مشخصات کتاب

سرشناسه:فاضل لنکرانی، محمدجواد، ۱۳۴۱ -

عنوان و نام پدیدآور:بررسی فقهی تلقیح مصنوعی: بحثی استدلالی در تبیین مسائل فقهی و حقوقی شکل های مختلف تلقیح مصنوعی / درس های استاد معظم و محقق محمدجواد فاضل لنکرانی.

مشخصات نشر:قم: مرکز فقهی ائمه اطهار (ع)، ۱۳۸۷.

مشخصات ظاهری:۱۷۳ ص.

شابک:۱۵۰۰۰ ریال 978-964-7709-76-7 :

وضعیت فهرست نویسی:برون سپاری.

یادداشت:کتابنامه به صورت زیرنویس.

موضوع:تلقیح مصنوعی انسان (فقه)

موضوع:تلقیح مصنوعی انسان -- قوانین و مقررات

رده بندی کنگره:BP۱۹۸/۶ /ت۸ ف۲ ۱۳۸۷

رده بندی دیویی:۲۹۷/۳۷۹

شماره کتابشناسی ملی:۱۶۱۳۳۳۳

مقدمه

بررسی فقهی تلقیح مصنوعی: بحثی استدلالی در تبیین مسائل فقهی و حقوقی شکل های مختلف تلقیح مصنوعی

درس های استاد معظم و محقق محمدجواد فاضل لنکرانی

فهرست اجمالی

بسم اللّه الرحمن الرحیم

حمد و سپاس خداوندی را که انسان را به احسن تقویم آفرید، و برای پویایی اش، روحی را - منسوب به خود - در او دمید؛ و بدین گونه او را مسجود فرشتگان قرار داده و به خود بالید،«فَتَبَارَکَ اللَّهُ أَحْسَنُ الْخَلِقِینَ»⁽¹⁾.

و درود بی پایان بر فرستادگان او، پرچمداران هدایت بشر، به ویژه بر آخرین آنان و جانشینان گرامی اش که جهان به طفیل وجودشان پدید آمد؛ و نفرین بی حدّ و حصر بر دشمنانشان که خلق کثیری را از هدایت آنان که هدایت الهی است، محروم ساخته و آنان را از رسیدن به هدف آفرینش دور نگاه داشتند.

کتابی که پیش رو دارید، تحقیقی ژرف و بحثی استدلالی است که پیرامون یکی از موضوعات مورد ابتلا و نوپیدای جهان کنونی ما صورت گرفته است. موضوع مورد نظر، بحث از تلقیح مصنوعی به اشکال

مختلف آن است که امروزه رشد فزاینده ای در علم پزشکی داشته و نتایج قابل ملاحظه ای بر آن مترتّب شده است؛ از آنجا که این پدیده جنبه فقهی و حقوقی دارد، بر علما و اندیشمندان عصر لازم است آن را مورد کنکاش علمی قرار داده و نظر اسلام عزیز را درباره آن اعلام نمایند.

محقّق گرانقدر، استاد معظّم جناب مستطاب حاج شیخ محمّدجواد فاضل لنکرانی «دامت افاضاته» که از چهره های علمی و سرشناس حوزه علمیه قم بوده و سال هاست که بر کرسی تدریس درس خارج فقه تکیه زده اند، در سال 1384 در مباحث خارج فقه مکاسب محرّمه به مناسبت بحث بیع نطفه به تحقیق در این موضوع پرداخته و در بیست جلسه آن را از جهت فقهی و حقوقی به صورت استدلالی بررسی کرده و به نتیجه رسانده اند.

محصول این درس ها به قلم یکی از اساتید محترم حوزه جناب حجت الاسلام والمسلمین آقای سید مهدی طباطبایی به رشته تحریر درآمده و در اختیار علاقه مندان قرار می گیرد.

امید است این تلاش مقبول درگاه حق تعالی بوده و بشارتی برای روح بزرگ مؤسّس عالی قدر این مرکز، مرجع راحل مرحوم آیت اللّه العظمی فاضل لنکرانی قدس سره گردد.

مرکز فقهی ائمه اطهار علیهم السلام

محمّدرضا فاضل کاشانی

درآمد

اشاره

یکی از موضوع هایی که امروزه مورد توجه و ابتلای بسیاری از خانواده ها و افراد است و سؤال های مختلفی را برانگیخته، «تلقیح مصنوعی» می باشد. این موضوع به خصوص برای کسانی که به دلیل بیماری یکی از زوجین، یا هر دو، قادر نیستند به صورت طبیعی بچه دار شوند، بیشتر مطرح است. شیوع معضل ناباروری در میان بسیاری از خانواده ها، توجه آنها را به تلقیح مصنوعی و بارداری از این راه، معطوف کرده، به طوری که با گسترش روزافزون روش های تلقیح مصنوعی، همه روزه بر شمار سؤال های مختلف فقهی و حقوقی پیرامون آن نیز افزوده می شود.

با توجه به نوپیدا بودن این موضوع، سابقه بحث فقهی و حقوقی پیرامون آن نیز به بیش از چند دهه نمی رسد، امّا در همین فاصله اندک، نوشتارها و پژوهش های فقهی و حقوقی بسیاری پدید آمده، که هر یک، با رویکردی خاص و متفاوت، به این موضوع نگریسته است.

از سویی، با توجه به رشد فزاینده علم پزشکی و ابداع روش های نوین و مؤثّر تلقیح مصنوعی بر اساس نیازها و شرایط افراد، دامنه این

بحث به نهادهای حقوقی و قانونی نیز کشیده شده، تا جایی که در مجلس شورای اسلامی ایران نیز، موضوع اجاره رحم به بحث گذاشته شده و قوانینی در این زمینه به تصویب رسیده است.

این نوشتار با توجه به اهمیت موضوع و لزوم پاسخ گویی به سؤال های افراد، و نیاز علمی مجامع علمی و نهادهای حقوقی و قانونی، نگاشته شده است. در این راستا، ضمن ترسیم جوانب و صورت های مختلف تلقیح مصنوعی، همچنین موضوع شناسی مبتنی بر داده های روز علوم تجربی، تلاش گردیده با کنکاش و دقت علمی مبتنی بر اجتهاد پویا و ناظر به نیازهای زمان و مکان، و نیز با تکیه بر اصول و مبانی فقه سنّتی، جوانب و صورت های مختلف این موضوع به روش استدلالی به بحث گذاشته شده و برخی از نظریات فقهی و حقوقی در این زمینه نیز به بوته نقد علمی نهاده شود.

1- تلقیح مصنوعی چیست ؟

تلقیح در لغت به معانی زیر بکار رفته است:

1 - گشن دادن، مایه خرمای نر را به درخت خرمای ماده داخل کردن تا بارور گردد.

2 - داخل کردن مایه آبله در بدن برای جلوگیری از سرایت آن

3 - مایه زدن، واکسن زدن (مطلقا)

4 - (امص) مایه کوبی⁽¹⁾

یکی از کاربردهای رایج این لفظ، داخل کردن نطفه مرد در تخمک زن است که دو شکل دارد: طبیعی و مصنوعی.

در شرایط طبیعی و عادی، برای تولید نسل، عمل لقاح بین منی (اسپرماتوزوئید) مرد و تخمک (اوول) زن، در رحم و از راه آمیزش و مقاربت جنسی و به صورت طبیعی، صورت می گیرد، بدون آن که در ایجاد این لقاح، ابزار و واسطه ای اضافی مورد استفاده قرار گیرد. به این شکل از تولید نسل «لقاح طبیعی» گفته می شود.

امّا گسترش روز افزون دانش پزشکی این امکان را به وجود آورده که عمل لقاح بین اسپرم و تخمک، بتواند از شکل طبیعی و عادی خود

خارج شده و راه های غیر طبیعی نیز پیدا کند، به طوری که بارداری و تولید نسل، برای کسانی که نمی توانند یا نمی خواهند از راه طبیعی بارور شوند، با بهره گیری از امکانات و ابزار مختلف، امری کاملا ممکن شده است.

بنابر این، «تلقیح مصنوعی» عبارت است از پیوند دادن میان اسپرم مرد و تخمک زن، از طریق آلات پزشکی و یا هر وسیله دیگر، غیر از مقاربت و نزدیکی جنسی، به منظور باروری و تولید نسل.

تلقیح مصنوعی به دو شکل کامل و ناقص انجام می شود. تلقیح مصنوعی کامل آن است که پرورش و انعقاد اسپرم مرد و تخمک زن در داخل دستگاه صورت گیرد، که در این صورت طفل متولد شده را کودک آزمایشگاهی می نامند.

تلقیح مصنوعی ناقص از طریق جایگزینی مصنوعی اسپرم در داخل رحم صورت می گیرد، تا همه یا بخشی از مراحل پرورش جنین در داخل رحم انجام پذیرد.

در این نوشتار هر گونه لقاح غیر طبیعی میان اسپرم مرد و تخمک زن، برای بارداری را «تلقیح مصنوعی» نامیده ایم.

بنابر این، اگر اسپرم مرد یا تخمک زن را به وسیله داروهای خوراکی یا استعمال خارجی تقویت کنند، تا لقاح آن دو بهتر صورت گیرد، دیگر بدان تلقیح مصنوعی گفته نمی شود و از دامنه این بحث خارج است؛ چه مسأله جواز تقویت اسپرم یا تخمک به وسیله دارو، مورد نزاع و اختلاف فقهاء نیست و همه فقهاء جواز آن را مورد تصریح قرار داده اند. آنچه محل بحث و نزاع میان فقهاء است، لقاح به شیوه غیر طبیعی می باشد،

یعنی نطفه و تخمک زن و شوهر، یا اجنبی و اجنبیه را با هم ترکیب کنند و ترکیب این دو سبب به وجود آمدن یک نوزاد شود.

شایان ذکر است، در شیوه های نوین پزشکی، برای رفع مشکل نازایی بعضی از خانم ها، عمل های مختلف جراحی وجود دارد که روی رحم یا اعضای تناسلی آنها، به صورت باز یا داخلی صورت می گیرد.

همچنین، برای تقویت قدرت باروری نطفه مرد، جراحی های مختلفی وجود دارد.

همه این موارد نیز از دامنه بحث این نوشتار خارج است و به موضوع «تلقیح مصنوعی» مربوط نمی شود.

2- محورهای کلی بحث در تلقیح مصنوعی

در تلقیح مصنوعی به طور کلی، در دو محور بحث می شود:

محور نخست: بررسی و تعیین حکم تکلیفی اقسام تلقیح مصنوعی.

در این محور درباره حکم شرعی صورت های مختلف تلقیح مصنوعی، و جواز یا حرمت هر یک، بحث می شود.

از جمله بحث های مهم فقهی و حقوقی که از جهاتی به این محور مربوط می شود، موضوع اهداء جنین می باشد. در اهداء جنین یا اهداء رحم، نطفه مرد و تخمک همسر او را، در خارج یا در رحم زن صاحب تخمک، مورد لقاح قرار می دهند، و بعد از تکوین جنین، چون رحم این زن توانایی نگهداری این جنین را ندارد، آن را در رحم زن دیگر قرار می دهند.

محور دوم: بحث درباره حکم وضعی و آثار حقوقی مترتّب بر تلقیح مصنوعی.

به عبارت دیگر، فارغ از اینکه قائل به جواز یا عدم جواز هر یک از شکل های تلقیح مصنوعی باشیم، جنین متولّد شده از این راه، حکمش چیست؟ مثلاً فرزند کیست؟ پدر و مادر او چه کسانی هستند؟ از چه کسی ارث می برد؟ و...

لازم به ذکر است که بخش عمده این نوشتار به محور اول، یعنی حکم تکلیفی تلقیح مصنوعی، اختصاص دارد، ولی به تناسب مباحث و موضوعات، به بیان حکم جنین و فرزند تکوّن یافته نیز می پردازیم.

3- ترسیم اجمالی شکل های مختلف تلقیح مصنوعی

از آنجا که ناباروری و عدم توانایی زوجین در تولید مثل، عوامل و علل متفاوتی می تواند داشته باشد، بسته به این عوامل، شکل تلقیح مصنوعی نیز فرق می کند و علم پزشکی امروز به این توان علمی دست یافته است که دیگر هیچ زن و شوهری نباشند که نتوانند فرزند داشته باشند. از اینجاست که روش ها و اقسام مختلف تلقیح مصنوعی پدید می آید و شکل های مختلف آن نمود پیدا کرده و منتظر پاسخ های فقهی و قانونی هستند.

از منظرهای گوناگون، برای تلقیح مصنوعی می توان تقسیم بندی های مختلفی ارائه کرد.

در یک تقسیم بندی کلی، تلقیح مصنوعی بر دو قسم می باشد:

الف. تلقیح با نطفه یا اسپرم شوهر

ب. تلقیح با نطفه یا اسپرم مرد بیگانه (اجنبی)

و یا از نظر حقوقی و فقهی می توان آن را به دو قسم زیر تقسیم کرد:

الف. تلقیح ناشی از نکاح، بدون دخالت نطفه بیگانه، که خود آن به صورت های مختلف قابل تقسیم است.

ب. تلقیح ناشی از غیر نکاح، با دخالت نطفه بیگانه، که آن را به دو نوعِ تلقیح عمدی و تلقیح غیر عمدی تقسیم می کنند.

پر واضح است که هر یک از تقسیمات فوق برای جایی است که ناباروری از طرف مرد باشد، اما اگر علت ناباروری، نبودن تخمک (اوول) از طرف زن باشد، شکل تلقیح فرق خواهد کرد.

با تلفیق هر یک از تقسیم های فوق، و با عنایت به عوامل مختلف نازایی و ناباروری زن و شوهر، صورت ها و فرض های زیر، مهم ترین اقسام تلقیح مصنوعی را در یک نمودار منطقی ترسیم می کند.

1.1. انجام لقاح در داخل رحم آن زن و باقی ماندن جنین در رحم او تا زمان زایمان

2.1. انجام لقاح در داخل رحم زنی دیگر، و انتقال جنین به رحم زن صاحب تخمک

3.1. انجام لقاح در داخل رحم زنی دیگر و باقی ماندن جنین در رحم او تا زمان زایمان

4.1. ایجاد لقاح در خارج رحم و انتقال جنین به داخل رحم همسر مرد

5.1. ایجاد لقاح در خارج رحم و انتقال جنین به داخل رحم زنی دیگر

6.1. ایجاد لقاح در خارج رحم و باقی ماندن جنین در آنجا تا لحظه تولد

1.3. ایجاد لقاح میان آن دو در داخل رحم همسر مرد

2.3. ایجاد لقاح در داخل رحم زن بیگانه، که آن دو فرض دارد:

1.2.3. باقی ماندن جنین در رحم زن بیگانه تا زمان تولد

2.2.3. انتقال جنین به رحم همسر مرد

3.3. ایجاد لقاح در خارج رحم، که آن سه فرض دارد:

1.3.3. ادامه حیات جنین در رحم همسر مرد

2.3.3. ادامه حیات جنین در رحم زن اجنبیه

3.3.3. ادامه حیات جنین در خارج رحم به طور کامل

1.4. آن زن همسر قانونی مردی دیگر است و علت ناباروری از شوهر اوست. این صورت خود دو فرض دارد:

1.1.4. هویّت مرد نطفه دهنده مشخص است.

2.1.4. هویّت مرد نطفه دهنده مشخص نیست.

2.4. آن زن دریافت کننده نطفه همسر کسی نیست.

1.2.4. مرد نطفه دهنده شوهر زنی دیگر است که علت ناباروری آن زن است. این همان شکل شماره (3) می باشد.

2.2.4. زن و مرد هیچ کدام ازدواج نکرده اند و همسری ندارند.

1.2.2.4. هویّت هر یک از زن و مرد شناخته شده است.

2.2.2.4. هویّت یکی از آنها معلوم است.

3.2.2.4. هویّت هیچ یک معلوم و مشخص نیست.

1.5. ایجاد لقاح میان نطفه حیوانات دیگر و تخمک زن

2.5. ایجاد لقاح میان نطفه مرد و تخمک حیوانات

3.5. ایجاد لقاح میان نطفه به دست آمده از گیاهان و تخمک زن

و....

البته نمودار فوق، دربرگیرنده تمامی شقوق و فرض های بحث نمی باشد، بلکه هر یک از عناوین اصلی این نمودار، می تواند فرض های دیگری نیز دارا باشد که در اینجا نیامده است.

به عنون مثال در عنوان اصلی (1) که زن و مرد همسر قانونی یکدیگر هستند، فقط بر این فرض پیش رفته ایم که شوهر این زن در هنگام لقاح زنده باشد، اما ممکن است این سؤال مطرح شود که لقاح بین نطفه مرد با تخمک زن، پس از فوت مرد و در ایام عده زن چه حکمی دارد؟ فرض کنید مرد در زمان حیاتش، نطفه خود را گرفته و آن را به بانک اسپرم بسپارد تا در یک شرایط خاص، نگهداری کنند. سپس بعد از فوت او، در زمانی که همسرش در عدّه وفات است، نطفه را در رحم او قرار دهند. البته این مسأله مبتنی بر فرع فقهی دیگری است که آیا با فوت شوهر، زوجیّت ملغی شده و از بین می رود، یا اینکه زوجیّت بعد از فوت شوهر، تا زمانی که زن در عدّه اوست، ملغی نمی شود.

به هر حال، این نمودار توانسته مهم ترین و رایج ترین شکل های تلقیح مصنوعی را که امروزه مطرح است، شامل باشد؛ زیرا برخی از

فرض هایی که در اینجا نیامده، آنقدر نادر هستند که انجام آنها فقط در سطح آزمایشگاهی و علمی ممکن و متصوّر است و آن طور که باید رواج عرفی نیافته اند.

در این نوشتار، به نسبت اهمیت و میزان رواج هر یک از شکل های ذکر شده، و نیز شاخص بودن و محور بودن آن شکل برای فرض های دیگر، به روش انتخابی عمل کرده و به بررسی فقهی آنها پرداخته ایم.

بخش اول: مسائل فقهی تلقیح مصنوعی

اشاره

بررسی استدلالی حکم تکلیفی

شکل های مختلف تلقیح مصنوعی

فصل اول: اصل اوّلی عملی در این مباحث چیست ؟

اشاره

چنان که پیشتر نیز یادآور شدیم، موضوع تلقیح مصنوعی امری جدید می باشد که سابقه ای در زمان تشریع و حتّی فقه پیشینیان نداشته است. از این روی در مقام بررسی حکم هر یک از اقسام تلقیح مصنوعی، چه بسا از نظر ادلّه فقهی به قطعیّت شرعی - اعمّ از قطع یا ظن معتبر شرعی - دست نیازیم، از این روی مجبور خواهیم بود با وجود شک در حکم، به اصول عملیه روی آورده و بر اساس مبانی فقهی و اصولی خود، یکی از آن اصول عملیه را مبنا و میزان در مقام عمل قرار دهیم.

هر چند برای دریافت چیستی و چگونگی رجوع به اصل عملی، لازم است در وهله نخست، به علم اصول فقه و مباحث اصول عملیّه، مراجعه شود، امّا با توجّه به اینکه شارع مقدس برای باب نکاح و فروج، ویژگی خاصی قائل شده و بحث تلقیح مصنوعی و مسائل آن نیز به توالد نسل و نکاح و حفظ فروج مربوط می شود، از این روی مناسب است پیش از طرح هر گونه بحث فقهی، در فصلی مستقل، مبنا و دیدگاه

خود را در خصوص اصل اولی در این مباحث روشن سازیم و آن را مدخل برای مباحث بعدی، بلکه کلید حلّ بسیاری از معماهای علمی آینده قرار دهیم.

به طور کلی در اینکه اصل عملیِ مربوط به مسائل فروج و توالد نسل چیست، دو دیدگاه عمده مطرح می باشد.

دیدگاه نخست: اصل عملی در این مسائل، اصالة الاحتیاط است.

این دیدگاه معتقد است شارع مقدّس برای باب نکاح و فروج و همچنین انساب اهمیت شایانی قائل است و برای آن که تداخل نسب صورت نگیرد و به تزلزل بنیان خانواده و جوامع منجر نشود، دستور به احتیاط داده است. از این روی، بر اساس این دیدگاه، در موارد شک در حکمِ مسائل مربوط به باب فروج و نکاح - و از آن جمله مسائل تلقیح مصنوعی - اصل اوّلی اصالة الاحتیاط است، که بر اساس آن باید در موارد شک در حکم شرعی احتیاط کرده و در حکم به جواز توقّف نماییم.

دیدگاه دوم: اصل عملی در این مسائل، اصالة البرائه است.

اشاره

بر اساس این دیدگاه، در تمام شبهات حکمیّه تحریمیّه، چه در باب نکاح و چه سایر ابواب فقهی، اصل اولی برائت است، هم برائت عقلی و هم برائت شرعی. بر اساس این دیدگاه، لازم است در موارد شک در حکم برخی از شکل های تلقیح مصنوعی، حکم به جواز صادر کنیم. به عنوان نمونه، اگر قرار دادن نطفه را در رحم زن اجنبیه مصداق زنای محرّم ندانستیم و در حرمت آن شک کردیم و دلیلی بر حرام بودن آن نیافتیم، باید به اصالة البرائه شرعی و عقلی تمسّک کرده و به جواز آن

حکم کنیم. بدین ترتیب دایره این موضوع تا آنجا گسترش پیدا می کند که حتّی بتوان حکم کرد به جواز قرار دادن نطفه برادر در رحم خواهرش، بوسیله ابزار؛ زیرا اگر گفتیم که اصل اولی اصالة البرائه عقلی و نقلی است، همه این موارد را شامل خواهد شد.

برای دستیابی به دیدگاه مورد قبول، به بیان ادلّه مربوط به هر یک از این دو دیدگاه، نیز مناقشه ها و اشکال های آنها می پردازیم، تا به نتیجه نهایی برسیم.

ادلّه دیدگاه اول یا اصالة الاحتیاط

اشاره

صاحبان این دیدگاه برای اثبات لزوم اجرای اصل احتیاط در مسائل باب نکاح و فروج، دو دلیل عمده اقامه می کنند.

دلیل اول: مذاق شرع

اشاره

برخی از فقهاء این طور تعبیر کرده اند که در باب نکاح و توالد نسل و وطی به شبهه و به طور کلّی در باب فروج، مذاق شریعت بر احتیاط است. از این روی لازم است در موارد شک در حکم شرعی، اصل اوّلی را اصالة الاحتیاط بدانیم و بر طبق آن عمل کنیم.

اشکال دلیل اول

بر این دلیل از سه جهت اشکال و ایراد وارد است:

اشکال اول: معلوم نیست که مذاق شریعت بر لزوم احتیاط است یا بر رجحان آن؟

به عبارت دیگر، کلمات فقهاء در این مورد مختلف است و از آن فهمیده نمی شود که آنها مذاق شرع را بر لزوم و وجوب احتیاط

می دانند، یا بر رجحان آن. همین مقدار که مذاق شریعت مجمل است، در ردّ این دلیل کفایت خواهد کرد.

اشکال دوم: به نظر می رسد بیشتر کلمات فقهاء ظهور در رجحان احتیاط دارد نه لزوم آن. و البته پر واضح است که در همه جای فقه، احتیاط رجحان دارد، اما در باب فروج و دماء و نکاح و اولاد این احتیاط آکد و شدیدتر است، اما کسی تصریح به وجوب نکرده است.

از بحث های بسیار مهم که متأسفانه در فقه و اصول به صورت پراکنده به آن پرداخته شده و لازم است به صورت مستقل مورد بررسی قرار گیرد، آن است که آیا در باب نکاح و فروج و دماء و اموال، احتیاط جنبه لزومی پیدا می کند؟ به عبارت دیگر، بحث در این است که در همه موارد شبهات حکمی و موضوعی، ما می توانیم به اصالة الحل و اصل برائت عقلی و نقلی مراجعه نماییم، امّا آیا در این ابواب، این اصل به اصالة الاحتیاط انقلاب پیدا می کند، گویی اصالة الحلیّة تخصیص خورده است و اجماع یا روایت خاصی بر این تخصیص وجود دارد؟ یا اینکه در این ابواب احتیاط مقداری اکد و شدیدتر از سایر موارد است و هیچگاه عنوان وجوب یا لزوم را ندارد، بلکه بر همان اصل مطلوبیّت و حسن خود باقی است؟

برای دریافت هر چه بهتر این مطلب، لازم است کلمات فقهاء و روایات وارده در این خصوص را مورد بررسی قرار دهیم.

الف. کسانی که تصریح به وجوب احتیاط در باب فروج نموده اند.

طریقة الاحتیاط تقتضی ألّایتهجّم علی استباحة الفروج إلّإبیقین⁽¹⁾.

علّامه حلّی در تذکرة الفقهاء:

... والفروج تجب الاحتیاط فیها⁽²⁾.

فخر المحقّقین در ایضاح الفوائد:

... لأنّ إباحة الفروج مبنیّة علی الاحتیاط ⁽³⁾.

محقّق ثانی در جامع المقاصد:

وحکم الفروج مبنیّ علی کمال الاحتیاط ⁽⁴⁾.

... ولشدّة الاحتیاط فی الفروج⁽⁵⁾.

مع أنّ الفروج مبنیّة علی الاحتیاط التامّ ⁽⁶⁾.

... ولمّا کان النکاح موضع الاحتیاط فی نظر الشارع لما عهد شرعاً من کمال عنایة الشارع بالاحتیاط فی الفروج⁽⁷⁾.

محقّق ثانی در رسائل:

فإنّ الفروج مبنیّة علی الاحتیاط التامّ ⁽⁸⁾.

شهید ثانی در الروضة البهیة:

ومراعاة الاحتیاط فی الفروج المبنیّة علیه...⁽⁹⁾

فاضل هندی در کشف اللثام:

... لوجوب الاحتیاط فی الفروج⁽¹⁰⁾.

البته همو در محل دیگری از کتاب فرموده است:

لکنّ الاحتیاط فی الفروج مطلوب⁽¹⁾.

محدث بحرانی در الحدائق الناضرة:

... مع وجوب الاحتیاط فی الفروج، لأنّ حِلّ الفروج أمر توقیفیّ فیتوقّف علی النصّ، وبدونه ینتفی لأصالة عدم الحلّ، ولا تکفی فی الخروج عدم القطع بالمحرّم؛ لأنّه مبنیّ علی کمال الاحتیاط ⁽²⁾.

سید محمّد جواد عاملی در مفتاح الکرامة:

مع وجوب الاحتیاط فی الفروج⁽³⁾.

سید علی طباطبائی در ریاض المسائل:

... والاحتیاط فی الفروج⁽⁴⁾.

شیخ انصاری در کتاب النکاح:

فیجب الاقتصار فی الفروج - المبنی أمرها علی الاحتیاط بحکم العقل و النقل - علی المتیقّن⁽⁵⁾.

... لوجوب الاقتصار فی الفروج - المبنیّ علی الاحتیاط - علی المتیقّن⁽⁶⁾.

سید محسن حکیم در مستمسک:

... الإنباء علی ما اشتهر من لزوم الاحتیاط فی الفروج⁽⁷⁾.

محقّق بجنوردی در القواعد الفقهیّة:

... ولذا جعل الشارع وجوب الاحتیاط فی الشبهات البدویة فی باب الفروج مثل وجوب الاحتیاط فی الشبهات البدویة من باب الدماء، لکثرة الاهتمام بهذین البابین⁽¹⁾.

إنّ الأصل الحکمیّ بحسب طبعه الأوّلی هی الحلیّة لو لم یکن مخصّصاً بالإجماع علی الاحتیاط فی باب الفروج فی الشبهات المصداقیّة، والأصل الموضوعی حاکم علیه مطلقاً⁽²⁾.

در دلیل العروة الوثقی آمده است:

وربما یقال - کما عن المحقّق النائینی -: إنّ أصالة الحلّ غیر جاریة فی الأموال، بل اللازم هو الاحتیاط، کالدماء والفروج، وقد قرب ذلک بالقاعدة المعروفة عنه أنّ کلّ حکم ترخیصیّ علّق علی أمر وجودیّ فمع عدم إحراز ذلک الأمر یلزم الحکم بالعدم⁽³⁾.

محقّق خوانساری در جامع المدارک می فرماید:

... للزوم الاحتیاط فی أمر الفرج⁽⁴⁾.

ب. کسانی که احتیاط در فروج را به نحو رجحان و اولویت ذکر کرده اند.

شهید اول در غایة المراد:

... بل الاحتیاط فی الفروج أولی⁽¹⁾.

محقق ثانی در جامع المقاصد:

بر خلاف مطالب قبل که از او نقل شد، درهمین کتاب او آمده است:

... ولأنّ الاحتیاط فی الفروج هو المطلوب⁽²⁾.

البتّه می توان کلمه «مطلوب» را بر وجوب نیز حمل کرد.

شهید ثانی در روض الجنان:

وینبغی مراعاة الاحتیاط فی مواضع الاشتباه حفظاً لحرمة الفروج والأنساب⁽³⁾.

شهید ثانی در مسالک الافهام:

... وإن کان الاحتیاط فی الفروج أولی⁽⁴⁾.

البتّه وی در مسالک الأفهام عبارت های دیگری دارد که از آنها وجوب احتیاط استظهار می شود، مانند:

... إنّ الفروج مبنیّة علی الاحتیاط ⁽⁵⁾.

محقّق اردبیلی در مجمع الفائدة و البرهان:

والاحتیاط فی الفروج مطلوب للشّارع، کما هو المشهور⁽⁶⁾.

محدّث بحرانی در الحدائق الناضرة:

وإن کان الاحتیاط فی الفروج أولی⁽⁷⁾.

الاحتیاط سیّما فی الفروج مطلوب⁽¹⁾.

محقّق نراقی در رسائل و مسائل:

ولکنّ الاحتیاط فی الأحکام والأخذ بما هو أقرب إلی النجاة فی مسائل الحلال والحرام سیّما فی أحکام الفروج أمر مطلوب عند الشارع⁽²⁾.

محقّق نجفی در جواهر الکلام:

... ضرورة کونه فی الفروج و الأنساب التی یطلب فیها الاحتیاط ⁽³⁾.

خصوصاً فی أمر الفروج المأمور بشدّة الاحتیاط فیها⁽⁴⁾.

وخصوصاً فی الفروج المطلوب فیها شدّة الاحتیاط ⁽⁵⁾.

المؤیّدة بالعمومات والاحتیاط، خصوصاً فی الفروج⁽⁶⁾.

وقاعدة الاحتیاط فی الفروج التی لا یجب مراعاتها أوّلاً⁽⁷⁾.

ألا إنّک قد عرفت شدّة رجحان الاحتیاط فی الفروج.... لکن قد عرفت أنّ الاحتیاط فی الفروج ممّا لا ینبغی ترکه⁽⁸⁾.

شیخ انصاری در مکاسب:

بقی الکلام فی وجه جعل الإمام علیه السلام الاحتیاط فی النکاح هو إبقاؤه دون إبطاله، مستدلّاً بأنّه یکون منه الولد، مع أنّ الأمر فی الفروج - کالأموال - دائر بین المحذورین، و لا احتیاط فی البین⁽¹⁾.

بحر العلوم در بلغة الفقیه:

... مع ما دلّ علی تأکّد الاحتیاط فی الفروج⁽²⁾.

... مع أولویّة الفروج بالاحتیاط من غیرها⁽³⁾.

محقّق داماد در کتاب الصلاة:

فعلیه لا بدّ من الرجوع إلی الأدلّة العامّة الدالّة علی حلیّة کلّ شیء عند عدم تمامیّة ما یستدلّ به للزوم الاحتیاط فی الفروج والأموال ونحوها⁽⁴⁾.

از کلمات والد محقّق قدس سره در الاجتهاد و التقلید، ص 200، الطلاق والمواریث، ص 190، و النکاح، ص 61 - از مجموعه تفصیل الشریعة، شرح تحریر الوسیله حضرت امام خمینی قدس سره - و القواعد الفقهیة ص 481، استفاده می شود که احتیاط در باب فروج شدّت حسن را دارد. برخی از کلمات ایشان به شرح زیر است.

و من المحتمل أن یکون الوجه فی اعتباره فیه هی شدّة حسن الاحتیاط فی الفروج.

فالوجه فیه أنّ الفروج یکون المطلوب فیها شدّة الاحتیاط.

از ملاحظه این کلمات روشن می شود که مسئله وجوب و لزوم احتیاط در باب نکاح و فروج امری اجماعی نیست، و آن را نمی توان به مشهور نسبت داد، بلکه همان طور که عدّه ای از فقهاء تصریح به وجوب نموده اند، جمع دیگری نیز تصریح به اولویّت یا تأکّد بر احتیاط داشته اند.

بنابراین، با قطع نظر از روایاتی که آنها را دنبال خواهیم کرد، نمی توان پذیرفت که در این ابواب، اصالة الحلّ به اصالة الاحتیاط انقلاب پیدا می کند، بلکه باید همان احتیاطی که در سایر موارد رجحان دارد را در این گونه موارد نیز به همان شکل، امّا با تأکید و شدّت بیشتری پذیرفت.

بر این ادّعا شواهدی نیز وجود دارد:

اگر احتیاط در فروج یک امر لزومی بود، با چنین فتوایی سازگاری نداشت.

صاحب بلغة الفقیه به این معنا متفطّن بوده است و در مقام توجیه آن برآمده و می گوید:

فالضیق والتوسعة فی الأسباب لا مدخلیّة لهما فی الاحتیاط وعدمه، فالتوسعة والتخفیف فی سبب النکاح لا ینافی الاحتیاط المؤکّد فیه، بل لعلّ المناسب لحفظ الفروج من

الزنا، التوسعة فی أسباب حلیّتها حذراً من الوقوع فیه⁽¹⁾.

وی احتیاط در نکاح را در مواردی جاری می کند که در جزئیّت یک شیء یا شرطیّت آن شک شود، یا در این امر شک شود که زن معقوده است یا خیر، امّا در مواردی که سببیّت یک شیء محرز است، ولی در کثرت اجزاء و یا در کثرت شرایط و یا قلّت آن شک شود، در این گونه موارد احتیاط را جاری نمی داند.

به نظر می رسد که این توجیه غیر قابل قبول بوده و بر آن مناقشه روشنی وارد است، به این بیان که هیچ تفاوتی میان این دو مورد ملاحظه نمی شود و اگر در باب فروج و نکاح احتیاط لازم است، بین اینکه در اصل سببیّت یک سبب شک شود و یا در خصوصیّت یک شرطی در آن سبب شک شود، فرقی وجود ندارد.

آری، در باب دماء چون قصاص و قتل و یا اجرای حدّ منوط به احراز برخی از عناوین وجودی است، از این جهت مادامی که آن عناوین وجودی را احراز نکنیم، نمی توانیم به جواز قتل یا قصاص حکم کنیم. امّا در باب نکاح یا فروج چنین خصوصیّتی وجود ندارد و هیچگاه فقهاء نفرموده اند که مردی که قصد ازدواج دارد، باید احراز کند که زن مورد نظر او خواهر رضاعی یا خواهر نسبی او نیست، بلکه همین قدر که علم به خلاف آن ندارد، کفایت می کند.

اشکال سوم: اینکه می گویید مذاق شرع مبتنی بر رجحان یا لزوم

احتیاط در این موارد سه گانه است، خود مستند به یک سری نصوص و روایات می باشد و به تنهایی نمی تواند دلیل جداگانه ای تلقّی شود.

آری، اگر نسبت به مذاق شریعت قطع پیدا نماییم، در این صورت می توانیم آن را مستند حکم شرعی قرار دهیم، مانند اینکه یقین داریم که مذاق شارع بر آن است که در قضاوت یا مرجعیّت باید مرد عهده دار آن باشد.

دلیل دوم: روایات وارد شده در این مقام

اشاره

برخی از فقهاء برای استدلال به لزوم احتیاط در شبهات حکمیّه مربوط به باب فروج، به برخی از روایات این باب تمسّک کرده اند که در موارد شبهه، دستور به احتیاط می دهد.

اساس و پایه اصلی استدلال به این روایات بر این امر استوار است که شارع مقدّس، احتیاط در باب فروج را به وجوب شرعیِ مولوی واجب کرده است نه وجوب ارشادی. حال آنکه ممکن است بگوییم دلالت این روایات بیش از وجوب ارشادی نیست.

به هر حال، در اینجا هر یک از این روایات را ذکر کرده و ظهور آنها را مورد بررسی و دقّت قرار می دهیم، تا ببینیم وجوب مستفاد از آنها مولوی است یا ارشادی.

روایت اول: معتبره شعیب حدّاد

متن و ترجمه این روایت به قرار زیر است.

عن الْحُسَیْن بْن سَعِیدٍ، عَنِ النَّضْرِ بْنِ سُوَیْدٍ، عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ أَبِی حَمْزَةَ، عَنْ شُعَیْبٍ الْحَدَّادِ، قَالَ: قُلْتُ لأَبِی عَبْدِ اللَّهِ علیه السلام: رَجُلٌ مِنْ مَوَالِیکَ یُقْرِئُکَ السَّلامَ وَ قَدْ أَرَادَ أَنْ یَتَزَوَّجَ امْرَأَةً قَدْ وَافَقَتْهُ وَأَعْجَبَهُ بَعْضُ شَأْنِهَا وَ قَدْ کَانَ لَهَا زَوْجٌ فَطَلَّقَهَا ثَلاثاً عَلَی غَیْرِ السُّنَّةِ وَ قَدْ کَرِهَ أَنْ یُقْدِمَ عَلَی تَزْوِیجِهَا حَتَّی یَسْتَأْمِرَکَ فَتَکُونَ

أَنْتَ تَأْمُرُهُ. فَقَالَ أَبُو عَبْدِ اللَّهِ علیه السلام: هُوَ الْفَرْجُ وَ أَمْرُ الْفَرْجِ شَدِیدٌ وَ مِنْهُ یَکُونُ الْوَلَدُ وَنَحْنُ نَحْتَاطُ، فََلَا یَتَزَوَّجْهَا⁽¹⁾.

شعیب حدّاد می گوید: به امام صادق علیه السلام عرض کردم: مردی از دوستداران شما به شما سلام رسانده است و می خواهد با زنی ازدواج کند، آن زن نیز موافقت کرده است و برخی از ویژگی های زن، او را به اعجاب واداشته است. مشکل این است که این زن قبلا شوهر داشته و آن شوهر، او را به غیر سنّت، طلاق داده است، (یعنی او را بر اساس مذهب و فقه غیر امامیّه طلاق داده است) این مرد هم از موالیان شماست و نمی پسندد که با آن زن ازدواج کند تا وقتی که از شما اجازه بگیرد و شما او را امر به ازدواج کنید. حضرت فرمود: این مسئله به فرج مربوط می شود و مسئله فرج مهمّ است، چرا که از فرج فرزند پدید می آید، ما در این گونه امور احتیاط می کنیم، پس با این زن ازدواج نکند.

تقریب استدلال به روایت

استدلال کننده به این روایت معتقد است که از این کلام امام علیه السلام که می فرماید: «ما در باب فروج و نکاح احتیاط می کنیم»، می فهمیم که این احتیاط به وجوب شرعی مولوی واجب است، پس لازم است بر اساس این کلام، در همه شبهات مربوط به این باب، از جمله بحث مورد نظر، احتیاط کرد.

مناقشه در استدلال به روایت

به نظر ما از این روایت این معنا استفاده نمی شود و قرینه بر این ادّعا سه جهت است:

اوّل: اینکه سؤال کننده به طور واضح و صریح نمی گوید که من حکم ازدواج با این زن را نمی دانم که آیا جایز است یا نه، بلکه ظاهرش این است که وی از موالیان بوده و می دانسته که ازدواج با این زن صحیح است، ولی نسبت به این موضوع قدری کراهت و بیم داشته، از این روی از امام علیه السلام استئمار کرده است که با آن زن ازدواج بکند یا خیر. یعنی از روی ارادت و محبّتی که به امام دارد، می خواهد یقین کامل به رضایت امام حاصل کند، لذا ازدواج با آن زن را موکول به امر امام به ازدواج می کند. نظیر اینکه مردم در سؤال از فقهاء، گاهی حکم شرعی را سؤال می کنند و گاهی از آنان مشورت می خواهند.

توضیح اینکه ما در میان قواعد فقهیّه قاعده ای داریم به نام قاعده الزام؛ بر طبق این قاعده، اگر مردی از اهل سنّت زنش را بر طبق مذهب خودشان طلاق داد، نظر فقه امامیّه آن است که می توان به طلاق آنها ترتیب اثر داده و بعد از اینکه عدّه زن تمام شد، جایز است که با آن زن ازدواج کنند.⁽¹⁾.

ظاهر این روایت نیز آن است که مرد سؤال کننده می دانسته که از نظر فقه شیعه، ازدواج با این زن مانعی ندارد، امّا چون شخص مراقبی بوده، خواسته از امام نیز دستور بطلبد و امام در جواب او فرموده: چون مسئله فرج امری سخت و مشکل است، احتیاط کن و با او ازدواج نکن.

دوّم: اینکه امام در جواب شخص فرموده است: «وأمر الفرج شدید و منه یکون الولد». این جواب قرینه خوبی است بر اینکه حکم به احتیاط ارشادی است، نه مولوی؛ چرا که امام علیه السلام تعلیلی را ذکر نموده اند که تعبدی نیست، بلکه مطلبی است که همه عقلاء بدان توجّه دارند، بنا بر این در مقام بیان یک حکم تعبدی نیستند. شاهد آن نیز این است که آن حضرت در ادامه می فرمایند: «و نحن نحتاط»، یعنی ما در مقام عمل احتیاط می کنیم. ملاحظه می شود که امام علیه السلام تصریح نمی کنند که آن شخص نیز باید احتیاط کنند، بلکه فقط احتیاط را به خودشان نسبت می دهند. پس اینکه می فرمایند «ما احتیاط می کنیم»، قرینه بسیار واضحی است بر اینکه توصیه به احتیاط ارشادی است نه مولوی، وگرنه به صورت صریح شخص را دستور به احتیاط و حذر کردن از ازدواج با چنین زنی می دادند.

سوّم: اینکه هیچ فقیهی بر اساس این روایت، وجوب اجتناب از ازدواج با زنی که بر طبق مذاهب دیگر طلاق داده شده را صادر نمی کند.

از آن بالاتر، ولو آن که این حکم را از روایت استفاده نکند، بین این روایت و روایات قاعده الزام، تنافی و تعارضی ملاحظه نمی کند، همین امر قرینه ای بسیار واضح است بر اینکه احتیاط در این روایت ارشادی است نه مولوی، و وجوب اجتناب نمی آورد.

پاسخ به دو ابهام

ابهام اول:

چه بسا گفته شود که احتیاط برای ائمّه معنا ندارد، زیرا احتیاط برای افراد جاهل است، در حالی که ائمّه معصومین علیهم السلام عالم به همه

امور هستند و شبهه و اجمالی در امورات بر ایشان باقی نمی ماند.

جواب:

در جواب این اشکال باید بگوییم: این مسئله از قبیل اموری نیست که در آنها شبهه یا علم اجمالی یا جهل وجود داشته باشد تا بگوییم احتیاط ائمّه با علم آنها به امور منافات دارد؛ زیرا چنان که پیشتر نیز آمد، مسئله از نظر موضوعی کاملا روشن و واضح است و هیچ ابهامی از جهت موضوع خارجی در آن نیست. از نظر حکم شرعی نیز نه برای امام، بلکه برای راوی نیز ابهام و اشکالی وجود ندارد. بنابر این، اینکه امام علیه السلام می فرمایند ما احتیاط می کنیم، به معنای احتیاط در امری مجهول نیست، بلکه احتیاط به معنای مطلوب بودن و بهتر بودن ازدواج نکردن با چنین زنی است. و این نیز خود قرینه ای است بسیار واضح بر ارشادی بودن چنین احتیاطی.

ابهام دوم:

ممکن است گفته شود: اینکه امام علیه السلام صریحاً دستور به ترک ازدواج نداده اند و به این بسنده کردند که بگویند: «ما احتیاط می کنیم»، از روی تقیّه بوده است.

این بیان از سویی می تواند پاسخی باشد به ابهام اول، تا بدین وسیله از شبهه علم امام و منافات داشتن آن با احتیاط، برهند.

جواب:

در این روایت به هیچ وجه احتمال تقیّه وجود ندارد؛ زیرا حضرت بر خلاف مذهب اهل سنّت، در جواب شخص می فرمایند: «هو الفرج وأمر

الفرج شدید و منه یکون الولد و نحن نحتاط». این کلام درست به عکس تقیّه است، زیرا اگر بنا بر تقیّه بود، اقتضا می کرد که امام بفرمایند: این طلاق صحیح است و می توانی با آن زن ازدواج کنی.

بنا بر این، با این بیان و با توجه به قرائنی که در سؤال و جواب داریم، نتیجه آن می شود که در کلام امام علیه السلام احتیاط امری ارشادی است، نه مولوی.

روایت دوم:

صحیحه علاء بن سیابه

این روایت و ترجمه آن را با تفصیلی که دارد، در زیر بیان می کنیم.

عَنْ عَلاءِ بْنِ سَیَابَةَ، قَالَ سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ علیه السلام عَنِ امْرَأَةٍ وَکَّلَتْ رَجُلًا بِأَنْ یُزَوِّجَهَا مِنْ رَجُلٍ فَقَبِلَ الْوَکَالَةَ فَأَشْهَدَتْ لَهُ بِذَلِکَ فَذَهَبَ الْوَکِیلُ فَزَوَّجَهَا ثُمَّ إِنَّهَا أَنْکَرَتْ ذَلِکَ الْوَکِیلَ وَزَعَمَتْ أَنَّهَا عَزَلَتْهُ عَنِ الْوَکَالَةِ فَأَقَامَتْ شَاهِدَیْنِ أَنَّهَا عَزَلَتْهُ.

فَقَالَ: مَا یَقُولُ مَنْ قِبَلَکُمْ فِی ذَلِکَ. قَالَ قُلْتُ: یَقُولُونَ یُنْظَرُ فِی ذَلِکَ فَإِنْ کَانَتْ عَزَلَتْهُ قَبْلَ أَنْ یُزَوِّجَ فَالْوَکَالَةُ بَاطِلَةٌ وَالتَّزْوِیجُ بَاطِلٌ وَإِنْ عَزَلَتْهُ وَ قَدْ زَوَّجَهَا فَالتَّزْوِیجُ ثَابِتٌ عَلَی مَا زَوَّجَ الْوَکِیلُ وَ عَلَی مَا اتَّفَقَ مَعَهَا مِنَ الْوَکَالَةِ إِذَا لَمْ یَتَعَدَّ شَیْئاً مِمَّا أَمَرَتْ بِهِ وَ اشْتَرَطَتْ عَلَیْهِ فِی الْوَکَالَةِ. قَالَ: ثُمَّ قَالَ: یَعْزِلُونَ الْوَکِیلَ عَنْ وَکَالَتِهَا وَ لَمْ تُعْلِمْهُ بِالْعَزْلِ؟ فَقُلْتُ: نَعَمْ یَزْعُمُونَ أَنَّهَا لَوْ وَکَّلَتْ رَجُلاً وَ أَشْهَدَتْ فِی الْمَلَإِ وَ قَالَتْ فِی الْمَلَإِ اشْهَدُوا أَنِّی قَدْ عَزَلْتُهُ وَ أَبْطَلْتُ وَکَالَتَهُ بِلا أَنْ یَعْلَمَ بِالْعَزْلِ وَیَنْقُضُونَ جَمِیعَ مَا فَعَلَ الْوَکِیلُ فِی النِّکَاحِ خَاصَّةً وَ فِی غَیْرِهِ لا یُبْطِلُونَ الْوَکَالَةَ إِلَّا أَنْ یَعْلَمَ الْوَکِیلُ بِالْعَزْلِ وَ یَقُولُونَ الْمَالُ

مِنْهُ عِوَضٌ لِصَاحِبِهِ وَ الْفَرْجُ لَیْسَ مِنْهُ عِوَضٌ إِذَا وَقَعَ مِنْهُ وَلَدٌ.

فَقَالَ علیه السلام: سُبْحَانَ اللَّهِ مَا أَجْوَرَ هَذَا الْحُکْمَ وَأَفْسَدَهُ إِنَّ النِّکَاحَ أَحْرَی وَ أَحْرَی أَنْ یُحْتَاطَ فِیهِ وَ هُوَ فَرْجٌ وَ مِنْهُ یَکُونُ الْوَلَدُ إِنَّ عَلِیّاً علیه السلام أَتَتْهُ امْرَأَةٌ اسْتَعْدَتْهُ عَلَی أَخِیهَا فَقَالَتْ یَا أَمِیرَ الْمُؤْمِنِینَ وَکَّلْتُ أَخِی هَذَا بِأَنْ یُزَوِّجَنِی رَجُلا وَأَشْهَدْتُ لَهُ ثُمَّ عَزَلْتُهُ مِنْ سَاعَتِهِ تِلْکَ فَذَهَبَ فَزَوَّجَنِی وَ لِی بَیِّنَةٌ أَنِّی عَزَلْتُهُ قَبْلَ أَنْ یُزَوِّجَنِی فَأَقَامَتِ الْبَیِّنَةَ فَقَالَ الْأَخُ: یَا أَمِیرَ الْمُؤْمِنِینَ إِنَّهَا وَکَّلَتْنِی وَ لَمْ تُعْلِمْنِی أَنَّهَا عَزَلَتْنِی عَنِ الْوَکَالَةِ حَتَّی زَوَّجْتُهَا کَمَا أَمَرَتْنِی بِهِ فَقَالَ لَهَا فَمَا تَقُولِینَ فَقَالَتْ قَدْ أَعْلَمْتُهُ یَا أَمِیرَ الْمُؤْمِنِینَ فَقَالَ لَهَا: لَکِ بَیِّنَةٌ بِذَلِکِ فَقَالَتْ هَؤُلَاءِ شُهُودِی یَشْهَدُونَ بِأَنِّی قَدْ عَزَلْتُهُ فَقَالَ أَمِیرُ الْمُؤْمِنِینَ علیه السلام: کَیْفَ تَشْهَدُونَ قَالُوا نَشْهَدُ أَنَّهَا قَالَتْ اشْهَدُوا أَنِّی قَدْ عَزَلْتُ أَخِی فُلَاناً عَنِ الْوَکَالَةِ بِتَزْوِیجِی فُلَاناً وَ أَنِّی مَالِکَةٌ لِأَمْرِی مِنْ قَبْلِ أَنْ یُزَوِّجَنِی فُلَاناً فَقَالَ أَشْهَدَتْکُمْ عَلَی ذَلِکَ بِعِلْمٍ مِنْهُ وَ مَحْضَرٍ قَالُوا لَا قَالَ أَ فَتَشْهَدُونَ أَنَّهَا أَعْلَمَتْهُ الْعَزْلَ کَمَا أَعْلَمَتْهُ الْوَکَالَةَ قَالُوا لَا قَالَ أَرَی أَنَّ الْوَکَالَةَ ثَابِتَةٌ وَ النِّکَاحَ وَاقِعٌ أَیْنَ الزَّوْجُ فَجَاءَ فَقَالَ خُذْ بِیَدِهَا بَارَکَ اللَّهُ لَکَ فِیهَا فَقَالَتْ یَا أَمِیرَ الْمُؤْمِنِینَ أَحْلِفْهُ أَنِّی لَمْ أُعْلِمْهُ الْعَزْلَ وَ أَنَّهُ لَمْ یَعْلَمْ بِعَزْلِی إِیَّاهُ قَبْلَ النِّکَاحِ قَالَ وَ تَحْلِفُ قَالَ نَعَمْ یَا أَمِیرَ الْمُؤْمِنِینَ فَحَلَفَ وَ أَثْبَتَ وَکَالَتَهُ وَأَجَازَ النِّکَاح⁽¹⁾.

علاء بن سیابه می گوید: از امام سؤال کردم: زنی به مردی وکالت می دهد که تو از طرف من وکیلی که مرا به ازدواج مردی در بیاوری، این وکیل هم می رود بر طبق مقتضای وکالت عمل می کند و این زن را تزویج می کند. زن بعدا این وکیل را از وکالت عزل می کند، هم در زمانی که این وکیل را وکیل کرده شاهد گرفته و هم در زمانی که او را از وکالت عزل کرده عده ای را شاهد گرفته است. از امام علیه السلام سؤال می کنند که این ازدواج درست است یا نه؟ امام علیه السلام ابتدا از سائل سؤال می فرمایند: فقهای اهل سنّت در این مورد چه می گویند؟ سائل در جواب می گوید: آنها می گویند اگر آن وکیل را قبل از آنکه تزویج کند، از وکالت عزل کرده، وکالت و تزویج باطل است و اگر بعد از تزویج عزل کند تزویج ثابت است.

امام سؤال دوباره سؤال می کنند: آن جایی که زن وکیل را از وکالت عزل کرده، امّا خبر عزل به گوش وکیل نرسیده و تزویج هم کرده است چطور؟ در جواب می گوید: اینها عقیده شان بر این است که اگر زن مردی را وکیل کرد و بر این وکالت شاهد گرفت و بعد دو مرتبه آمد شاهد گرفت بر اینکه من وکیل را عزل کردم، به مجرّد اینکه زن گفت من وکیل را عزل کردم این وکالتش باطل است، حتّی اگر خبر عزل به وکیل نرسد و اگر وکیل تزویج هم کرده باشد بعد از عزل، این تزویج باطل است، امّا این را فقط در باب نکاح می گویند و

در غیرنکاح، وکالت را باطل نمی دانند، مگر اینکه وکیل علم به عزل پیدا کند. پس جواب دهنده به امام علیه السلام می گوید:

عامه بین مسئله نکاح و غیرنکاح فرق می گذارند. در نکاح می گویند اگر وکیل را درحضور شهود عزل کرد بدون اینکه خبر این عزل به گوش وکیل برسد وکالت و تزویج وکیل باطل می شود، امّا در غیر نکاح می گویند شرط بطلان وکالت این است که خبر عزل به گوش وکیل برسد. فرقش نیز آن است که گفته اند در بیع، مسئله مال است، اگر مالی از دست رفته مالی به دستش آمده، امّا در باب فرج عوض ندارد.

امام علیه السلام در جواب شخص می فرماید: چقدر این حکم، حکم فاسد و حکم غیر صحیحی است. نکاح سزاوار تر است که در آن احتیاط شود. در نکاح فرج مطرح است و از آن فرزند به وجود می آید⁽¹⁾...

در ادامه روایت، امام علیه السلام به قضاوتی از حضرت امیرالمؤمنین علیه السلام استشهاد می کند که در جایی که وکیل اطلاعی از عزل ندارد، آن حضرت حکم کرده بودند که نکاح توکیلی او صحیح است.

تقریب استدلال به روایت

استدلال کننده معتقد است که این روایت دلالت دارد بر لزوم احتیاط در مسائل مربوط به نکاح و فروج، شاهد اصلی این قسمت روایت است

که امام علیه السلام می فرماید:«انّ النکاح أحری أن یحتاط فیه»؛ نکاح سزاوارتر است که در آن احتیاط شود، و بعد اضافه می کند:«و هو فرج و منه یکون الولد»؛ یعنی تفاوت بیع و نکاح آن است که در بیع مالی فروخته می شود و اگر به فرض بگوییم که آن بیع باطل است، مشکل فقط به شخص مشتری یا بایع ختم می شود، امّا در نکاح مسئله فرزند در میان است و از این جهت لازم است که احتیاط بیشتری صورت گیرد.

از این تعبیر امام استفاده می کنیم که احتیاط یک وجوب شرعی مولوی دارد و لازم است که در مواردی مثل تلقیح مصنوعی نیز، چنان که حکم شرعی از روی ادلّه قطعیّه و معتبره مشخص نگردید، احتیاط کنیم.

اشکال به دلالت روایت

در پاسخ به استدلال کننده به این روایت می گوییم: تعبیر «أحری أن یحتاط فیه» ارشاد به این حکم عقلی است که چون اثری بسیار مهم بر نکاح مترتّب می شود - که همان توالد و نسل می باشد - پس شایسته تر آن است که بیش از امور مربوط به معاملات و تجارت، در اینجا احتیاط شود. پس این تعبیر هیچ گاه وجوب احتیاط را در باب فروج نمی رساند، با این بیان که:

اگر وکیلِ زن، قبل از اطّلاع یافتن بر عزل خود از وکالت، تزویج را انجام دهد، دو حکم برای آن متصوّر است:

نفقه این زن واجب خواهد بود. از این روی امام می فرماید: چون مسئله فرج و فرزند است، در نکاح باید بیشتر احتیاط شود.

در باب نکاح امر دائر مدار وجوب و حرمت است، اگر این زن، زن این مرد باشد نفقه بر او واجب است و اگر زن او نباشد وطی او حرام است. امر دائر مدار وجوب وحرمت می شود، پس این سؤال مطرح خواهد شد که با این توصیف، که امر دائر مدار وجوب یا حرمت است، احتیاط چگونه معنا پیدا می کند؟

یک بیان، آن است که اگر ما بگوییم به حسب ظاهر عقد وکیل صحیح است، ولو در واقع هم باطل باشد، اینجا فسادش از آن صورتی که بگوییم به حسب ظاهر باطل است و در واقع صحیح است کمتر می شود. و «احری أن یحتاط» به این معنا است که بگوییم اگر او عزل هم شده، این نکاح می شود نکاح فضولی، در نکاح فضولی احتیاط به این است که این زن بیاید اجازه دهد تا مسئله تمام و تصحیح شود. یعنی اگر بخواهند احتیاط کنند به این شکل است که زن بگوید ولو من وکیل را عزل کردم و وکالت باطل است، امّا بر حسب احتیاط، عقدِ وکیل را اجازه می دهم.

بنابر این، تعبیر «إنّ النکاح أحری» را نمی توانیم بر یک وجوب شرعی مولوی حمل کنیم.

روایت سوم:

معتبره ابی بصیر

متن روایت و ترجمه آن چنین است:

عَنْ أَبِی بَصِیرٍ، قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا جَعْفَرٍ علیه السلام عَنْ رَجُلٍ تَزَوَّجَ امْرَأَةً فَقَالَتْ: أَنَا حُبْلَی، وَ أَنَا أُخْتُکَ مِنَ الرَّضَاعَةِ، وَ أَنَا عَلَی غَیْرِ عِدَّةٍ، قَالَ: فَقَالَ: إِنْ کَانَ دَخَلَ بِهَا وَ وَاقَعَهَا لَمْ یُصَدِّقْهَا وَإِنْ کَانَ لَمْ یَدْخُلْ بِهَا وَ لَمْ یُوَاقِعْهَا فَلْیَختَبِر وَلْیَسْأَلْ إِذَا لَمْ یَکُنْ عَرَفَهَا قَبْلَ ذَلِک⁽¹⁾.

در نقل تهذیب آمده: «فلیتحرّ ولیسأل...» و در نقل فقیه آمده است:

«فلیحتط ولیسأل...».

ترجمه روایت به شرح زیر می باشد.

ابو بصیر می گوید: از امام باقر علیه السلام سؤال کردم که مردی با زنی ازدواج می کند، زن به مرد می گوید که من حامله هستم (معنایش این است که هنوز در عده شوهر سابقش است و تا وضع حمل نشود از عده او خارج نمی شود، در نتیجه ازدواج تو با من باطل است)، یا زن ادّعا می کند که من خواهر رضاعی تو هستم، یا زن ادّعا می کند که در عدّه دیگری است، حال سؤال این است که آیا این ازدواج صحیح است یا نه؟ امام در جواب فرمودند: اگر مرد با او مواقعه کرده باشد و زن بعد از دخول و مواقعه یکی از این ادّعاها را کرد، مرد نباید او را تصدیق کند، امّا اگر با او دخول و مواقعه نکرده، باید اختبار و جست و جو کند، (یا در بعضی از نسخه ها آمده:

فلیتحرّ؛ یعنی باید تحری و جستجو کند، یا بنا بر نسخه فقیه، فلیحتط؛ یعنی باید احتیاط کند)، اگر چنان چه این زن را قبلا نمی شناسد. (یعنی اگر این زن را می شناسد و می داند که او خواهر رضاعی اش نیست و یا می داند که او حامله نیست و دروغ می گوید، یا می داند که در عده دیگری نیست، اینجا نیازی به اختبار و سؤال نمی باشد).

تقریب استدلال به روایت

شاهد و محلّ اصلی استدلال به روایت، فقره دوم جواب امام علیه السلام است که ایشان به طور صریح دستور به جواز نداده اند، بلکه به پرس و جو و اختبار توصیه کرده اند.

باید بدانیم که این روایت، در سه کتاب کافی، فقیه و تهذیب نقل شده است و هر یک از این سه مصدر، لفظی که شاهد اصلی در استدلال به روایت است را به گونه ای متفاوت نقل کرده اند.

این لفظ در کافی: «فلیختبر»، در فقیه: «فلیحتط» و در تهذیب:

«فلیتحرّ» آمده است.

محدّث کاشانی در توضیح و تشریح معنای این سه لفظ می فرماید:

فلیختبر، هکذا فی الکافی من الاختبار بمعنی الامتحان، أی یمتحن صدقها من کذبها، وفی التهذیب: فلیتحر من التحری بمعنی الاجتهاد وحصیل الاعتقاد، و فی الفقیه: فلیحتط، من الاحتیاط، أی: لا یقربها حتّی یعلم کذبها⁽¹⁾.

فلیختبر، در کافی آمده است و از اختبار است به معنای امتحان، یعنی مرد باید راستگویی و دروغ گویی زن را مورد آزمون و سنجش قرار دهد. در تهذیب آمده: فلیتحرّ، از تحرّی، به معنای سعی و کوشش و به دست آوردن اعتقاد، و در فقیه آمده: فلیحتط، از احتیاط، یعنی: مرد تا وقتی که به دروغ گویی زن علم پیدا نکرده است، نباید به او نزدیک شود.

استدلال کننده به این روایت معتقد است - بنا بر نسخه فقیه و حتّی کافی که در آن اختبار آمده است - نصّ این روایت دلالت دارد بر اینکه در موارد شک در جواز یا عدم جواز نکاح با زنی که مدّعی است موانعی برای نکاح او وجود دارد، شرعاً احتیاط واجب است و نباید در اقدام به ازدواج با چنین زنی عجله کرد. این حکم تسرّی پیدا می کند به تمام موارد مشابه در باب نکاح، که نسبت به موضوع خارجی شک داریم، بدین معنا که آیا این زن از جمله زن هایی است که ازدواج با آنها جایز است یا نه؟ پس لازم و واجب است که احتیاط کرده و قبل از یقین به جواز، اقدام به ازدواج نکنیم.

وقتی که زن می گوید: أنا حبلی، من حامله هستم، اگر ما باشیم و اصول عملیه، شک می کنیم که حبلی هست یا نه؟ در اینجا باید طبق قواعد، استصحاب عدمی جاری کرده و حکم به حبلی نبودن او کنیم. یا در جایی که زن می گوید: أنا اختک من الرضاعة، من خواهر رضاعی تو هستم، استصحاب عدمی حکم می کند که این خواهر رضاعی تو نیست.

سخن در این است که با وجود آن که در چنین مواردی، استصحاب

موضوعی داریم و استصحاب دلیلی معتبر است، امام علیه السلام می فرماید:

فلیحتط، باید احتیاط کند.

در اینجا تذکّر چند نکته لازم است:

نکته نخست: این گونه ادعاهای زن از جمله اموری است که لایُعرف إلّا مِن قِبَلها، یعنی از اموری است که فقط خود او می تواند آن را تشخیص دهد؛ خواهر رضاعی بودن، در عدّه دیگری بودن یا حامله بودن، در درجه نخست تشخیص آنها به دست خود زن است. حال در این گونه موارد امام علیه السلام یک بار حکم می کند به عدم تصدیق زن و در یک صورت حکم به احتیاط می کند. نتیجه این می شود که بنا بر ادّعای زن، یک حکم ظاهری محقّق می شود، و بنابر اصل استصحاب لازم می آید که از این ظاهر دست برداریم. پس آیا می توانیم بگوییم این از موارد تعارض ظاهر و اصل است؟

نکته دوم: این روایت فقط مواردی را شامل می شود که منشأ شک زن و ادعاهای اوست و مواردی را که خود مرد شک کرده است را شامل نمی شود. به بیان دیگر: اگر مردی بخواهد با زنی ازدواج کند و خود مرد فی نفسه شک کند که آیا این زن خواهر رضاعی اوست یا نه؟ و زن چنین ادّعایی نداشته باشد، این روایت چنین موردی را شامل نمی شود.

نکته سوم: چه تفاوتی میان قبل و بعد از دخول می باشد که اگر زن قبل از دخول ادّعا کند که من خواهر رضاعی تو هستم، احتیاط لازم است، امّا اگر بعد از دخول چنین ادعایی کند، احتیاط لازم نیست. آیا بعد از دخول عنوان خواهر رضاعی بودن منتفی می شود؟

اشکال به دلالت روایت بر مدّعا

در استدلال به این روایت چند اشکال وجود دارد:

حتّی اگر هم روایت بر امر مولوی دلالت کند، باز اشکال های بعدی پدید می آید.

الاقرار به. اگر اشکال های سوم و چهارم را نیز نپذیرفتیم، این ادّعای زن ادّعایی است که از نظر عقلائی در یک فرض بر آن ترتیب اثر داده می شود و در یک فرض ترتیب اثر داده نمی شود. در شرع نیز همینطور است که شارع می گوید: جایی که دخول و مواقعه شده ترتیب اثر ندهید اما آنجایی که دخول نشده باید احتیاط شود. به عبارت دیگر، عقلا و شرع بر چنین اقرارهایی به نحو کلی ترتیب اثر نمی دهند، بلکه ملاحظه می کنند که این ادّعا در چه زمانی صورت گرفته است.

با توجه به اشکال های فوق، دلالت این روایت نیز بر وجوب احتیاط در امور مربوط به نکاح، ناتمام خواهد بود.

روایت چهارم:

روایت مسعدة بن زیاد

عَنْ مَسْعَدَة بْنِ زِیَادٍ عَنْ جَعْفَرٍ عَنْ آبَائِهِ: أَنَّ النَّبِیَّ صلی الله علیه و آله قَالَ:

لاتُجَامِعُوا فِی النِّکَاحِ عَلَی الشُّبْهَةِ (وَ قِفُوا عِنْدَ الشُّبْهَةِ)⁽¹⁾. یَقُولُ: إِذَا بَلَغَکَ أَنَّکَ قَدْ رَضَعْتَ مِنْ لَبَنِهَا وَ أَنَّهَا لَکَ مَحْرَمٌ وَمَا أَشْبَهَ ذَلِکَ فَإِنَّ الْوُقُوفَ عِنْدَ الشُّبْهَةِ خَیْرٌ مِنَ الِاقْتِحَامِ فِی الْهَلَکَة⁽²⁾.

مسعده بن زیاد از امام جعفر صادق علیه السلام نقل می کند که ایشان از نبی مکرم اسلام روایت می کنند که فرمودند: دنبال نکاحی که شبهه دارد نروید، (جماع نکنید یا در نکاحِ بر شبهه جمع نشوید)، و بر شبهات توقف کنید. امام علیه السلام می فرماید:

مانند آن زمان که به تو خبر بدهند که تو برادر رضاعی آن زن هستی و از شیر او خورده ای، و او بر تو حرام است، و مانند این، پس وقوف بر شبهات و اقدام نکردن به انجام آن، بهتر است از آن که انسان در هلاکت بیافتد.

محدّث بزرگوار، ملّا محمّد باقر مجلسی در کتاب ملاذ الأخیار، در شرح این روایت فرموده است:

صحیح علی الظاهر. و یدلّ علی رجحان الاحتیاط فی الفروج أکثر من غیرها.

قوله: «یقول» التفسیر من الصادق علیه السلام أو من الرواة. «إذا بلغک» أی: بغیر ثبوت شرعی، و لعلّه علی الکراهة، و إن کان الأحوط العمل به⁽¹⁾.

این روایت ظاهراً صحیح است و دلالت دارد بر رجحان احتیاط در فروج، بیش از امور دیگر. عبارت: «یقول» تا آخر، تفسیری از امام صادق علیه السلام یا روات حدیث است.

معنای عبارت «إذا بلغک» آن است که بدون ثبوت شرعی باشد، و چه بسا بر کراهت حمل شود، گرچه احتیاط بیشتر در عمل بدان است.

تقریب استدلال به روایت

از عبارت: «و قفوا عند الشبهة» و اینکه کلمه شبهه عمومیّت دارد و شامل شبهات حکمیّه و موضوعیه می شود، استفاده می کنیم که در احکام

مربوط به نکاح و فروج، حتّی در شبهات بدوی و حکمی، احتیاط به امر مولوی واجب است.

اشکال بر استدلال به روایت

از چند جهت در استدلال به این روایت اشکال وجود دارد:

بنا بر این، اگر فقط عبارت: «قف عند الشبهة» در روایت آمده بود و دنباله آن نبود، می توانستیم بگوییم شبهه اطلاق دارد و شامل شک و شبهه ابتدایی نیز می شود، اما وقتی در دنباله روایت شبهه را تفسیر کرده است، در این صورت از موضوع بحث و ادّعای استدلال کننده خارج می شود.

شاهد بر این مطلب آن است که در برخی از روایات، در جایی که

مرد ابتداءاً احتمال بدهد که زن، خواهر رضاعی اوست، حکم به جواز ازدواج شده است⁽¹⁾.

سؤال: ممکن است بگوییم: عبارت انتهای روایت، عنوان تفسیر را ندارد، بلکه یکی از مصادیق شبهه را بیان نموده است. بنا بر این، کلمه «شبهه» شامل فرع مورد بحث هم می شود، چنان که شامل سایر شبهات بدوی خواهد شد. بر این اساس، باید بگوییم که این روایت به خوبی دلالت بر وجوب شرعی احتیاط در هنگام شبهه خواهد داشت.

جواب: در این عبارت، به بیان یک یا چند نمونه اکتفا نشده و در دنباله آن فرموده: «وما أشبه ذلک». این تعبیر بدان معنا است که در این روایت مراد از شبهه، هر گونه شبهه ای نیست، بلکه شبهاتی مراد است که مانند موارد اشاره شده در روایت باشد.

پس این روایت نیز دلالت بر مدّعا ندارد.

نتیجه

تا اینجا روشن شد که هیچ یک از روایات چهارگانه، و نیز مذاق شریعت، نمی تواند وجوب شرعی احتیاط را اثبات کند.

دیدگاه دوم یا اصالة البرائة

با ردّ ادلّه قائلین به وجوب اجرای اصل احتیاط در مسائل مربوط به

باب نکاح، به طور طبیعی نتیجه این خواهد بود که اصل اولی در باب نکاح، اصالة البرائه عقلی و شرعی است.

بنا بر این، در فرض های مربوط به بحث تلقیح مصنوعی، در هر موردی که دلیلی قاطع و معتبر از آیات و روایات، بر منع و عدم جواز نیافتیم، می توانیم به این اصل تمسّک کرده و حکم به جواز کنیم.

البته بدیهی است که اصالة الاحتیاط عقلاً و شرعاً مطلوب است، امّا اینکه احتیاط واجب شرعی باشد، دلیلی بر این امر پیدا نکردیم.

فصل دوم: اقسام تلقیح مصنوعی و بررسی فقهی آنها

اشاره

بعد از آن که اصل اولی در مسئله را - که اصالة البرائه نقلی و عقلی است - تحکیم کردیم، اکنون نوبت به بررسی فقهی و حقوقی شکل ها و اقسام مختلف تلقیح مصنوعی می رسد.

شایان ذکر است، از میان شکل ها و فرض های مختلف و بسیاری که در تلقیح مصنوعی وجود دارد، رویکرد اصلی خود را در این فصل، به بررسی فرض های کلّی و مهمّی که بیشتر مورد ابتلا و سؤال افراد است، معطوف می کنیم.

شکل اول: تلقیح نطفه مرد، در رحم همسر شرعی خودش

اشاره

اولین قسم از اقسام تلقیح مصنوعی این است که نطفه مردی را به وسیله ابزار پزشکی، در مهبل یا رحم زوجه شرعی خودش قرار دهند.

معمولاً این فرض در صورتی است که به دلیل مشکلات نازایی زن، مثل اختلال در تخمک گذاری، یا ضعف اسپرم مرد، امکان تلقیح از راه طبیعی وجود ندارد، ناگزیر در شرایطی خاص و با استفاده از ابزار و وسایل مخصوص، اسپرم مرد در رحم زن شرعی او قرار داده می شود، تا لقاح با تخمک صورت گیرد.

البتّه در پاره ای موارد، تلقیح در خارج رحم صورت می گیرد، سپس ماده حاصله را برای رشد و تبدیل به جنین، در رحم زن قرار می دهند.

به هر حال، سؤال این است که آیا از نظر شرعی این شکل از تلقیح، جایز است یا خیر؟

در بررسی این سؤال و دستیابی به پاسخ آن، در دو مقام بحث می کنیم:

مقام اول: حکم فقهی این صورت به خودی خود.

مقام دوم: حکم فقهی این صورت با توجّه به موانع شرعی دیگر.

مقام اول: حکم فقهی این صورت به خودی خود (فی نفسه)

در میان آیات و روایات، هیچ دلیل و مدرکی نیافته ایم که لازم بداند عمل تلقیح میان زن و شوهر، فقط از راه طبیعی انجام بگیرد. پس با توجّه به اینکه دلیلی بر حرمت انجام تلقیح میان زن و شوهر، به روش غیر طبیعی، وجود ندارد، می توانیم اصالة البرائه عقلی و شرعی را در اینجا جاری ساخته و در مورد این شکل از تلقیح، به جواز آن حکم کنیم.

بنا بر این، این عمل به خودی خود، هیچ منع شرعی ندارد و جایز است، چه کاشت اسپرم در تخمک، در رحم صورت بگیرد، یا خارج از رحم و سپس وارد رحم شود.

مقام دوم: حکم فقهی این صورت با توجّه به موانع شرعی دیگر.

اشاره

موانع شرعی در انجام این شکل از تلقیح، به خود تلقیح مربوط نمی شود، بلکه چه بسا برخی از امور مقدّماتی یا مقارن تلقیح، مانع شرعی در این امر ایجاد کنند، مانند: نگاه کردن و یا تماس با عورت زن توسط پزشک معالج او، که این کار از نظر شرعی حرام می باشد. البتّه واضح است که در حرمت نگاه کردن به عورت زن، تفاوتی میان پزشک معالج مرد یا زن نیست، زیرا نظر به عورت زن، فقط برای شوهر او جایز است.

حال این بحث مطرح می شود که اگر قرار دادن نطفه مرد در رحم زن، مستلزم نظر یا تماس او توسط پزشک معالج باشد، آیا باز هم تلقیح به این شکل جایز است یا خیر؟ و آیا این امور مقدماتی می تواند مانع

شرعی برای تلقیح محسوب شود؟⁽¹⁾ناگفته نماند که اگر پزشک معالج، شوهر شرعی زن باشد، دیگر این بحث و این مانع مطرح نخواهد بود و بر اساس بیانی که در مقام اوّل گذشت، حکم به جواز جاری خواهد بود.

به هر حال بحث در مقام دوّم در دو فرض قابل بررسی است:

فرض اول: آن که مسئله نازایی و نداشتن فرزند،

منجر به نوعی اضطرار و حرج شده باشد، که زندگی آنها را در معرض از هم پاشیدن قرار دهد، یا مشکلاتی دیگر را پدید آورد.

در این صورت قاعده لا حرج، این مانع را بر می دارد و ما در بحث از این قاعده، اثبات نموده ایم که لا حرج، نسبت به همه احکامِ الزامی جریان دارد و اختصاصی به تکالیف وجوبی ندارد، بلکه در محرّمات نیز جریان پیدا می کند. البتّه در این رابطه رعایت برخی نکات و قیود لازم است که آن را به تفصیل در رساله مربوط به این بحث آورده ایم⁽²⁾.

بر این اساس، نظر و لمس زن توسط پزشک معالج وی، منع و حرمت شرعی نداشته، پس تلقیح نیز جایز خواهد بود.

فرض دوم: آن که هیچ گونه اضطرار و حرجی در بین نباشد

و فقط مجرّد معالجه و مداوا مطرح است. آیا در این شرایط، باز هم نظر و لمس زن توسط پزشک معالج، برای انجام عمل تلقیح، جایز است یا خیر؟

در این فرض میل باطنی زن و مرد آن است که فرزند داشته باشند، امّا در نبودن فرزند نیز زندگی آنها خوب است و می توانند مانند دیگر افراد، عمری با هم زندگی کنند و مشکلی نداشته باشند. البتّه این افراد نسبت به داشتن فرزند بی میل نیستند، ولی هیچ گونه اضطراری در کار نیست، بلکه در انجام تلقیح و فرزند دار شدن، صرف معالجه در بین است.

در این صورت، آیا از نظر شرعی این زن و شوهر می توانند به ملاک معالجه، نه به ملاک اضطرار و ضرورت، تلقیح مصنوعی انجام دهند، ولو منجر به تماس و نگاه نامحرم شود؟

این مانند جایی است که زنی بینی بزرگی دارد و می خواهد آن را کوچک کند، اضطراری هم در کار نیست و این کار را فقط برای زیبایی می خواهد انجام دهد، چنان که امروزه این موضوع بسیار رایج و شایع است، آیا زن می تواند تا اندازه ای که به حد اضطرار نرسیده و صرف معالجه است خود را در اختیار طبیب مرد قرار دهد؟ آن هم معالجه چیزی که ضروری نیست؟ البتّه ممکن است بگوییم مجرد زیبایی حتی عنوان معالجه را نیز ندارد، بلکه معالجه در موارد عیب یا درد و نقص مطرح می شود.

بعضی از معالجه ها عنوان ضروری دارد، مثلاً زنی ناراحتی قلبی دارد و دکتر مرد و زن هم وجود دارند، امّا اعتمادش به دکتر مرد بیشتر از زن است، همین کافی است که به دکتر مرد معالجه کند.

امّا در جایی که اضطراری نیست و ملاک، مجرّد معالجه است، آیا می توان از ادلّه استفاده کرد که این زن می تواند خود را در اختیار دکتر اجنبی قرار دهد تا نطفه شوهر او را در رحم او قرار دهد و مستلزم نظر و لمس هم باشد؟