جلسه 1381/03/11

بسم الله الرحمن الرحیم



اولياء عقد

موضوع : اولیاء عقد
خلاصه درس قبل و این جلسهبحث در این مسأله بود که آیا ولایت جدّ بعد از فوت پدر هم باقی است یا خیر؟ برخی از ادله قائلین به بقاء ولایت جد را در جلسه گذشته بررسی کردیم در این جلسه به ادامه بررسی ادله آنها پرداخته و متقابلاً ادله قائلین به اشتراط حیات پدر را مطرح کرده و مورد نقد و بررسی قرار می دهیم.
ادله قائلین به ولایت جد حتی در فرض فقدان پدرمشهور بسیار قوی بین قدماء در ولایت جدّ حیات پدر را شرط دانسته اند، در میان متأخرین هم صاحب مستند، صاحب وسائل و کاشف اللثام این رأی را پذیرفته اند البته از زمان ابن ادریس به بعد شهرت بسیار قوی بر عدم اشتراط قائم شده است، بحث ما در بررسی ادلّه ای بود که بر عدم شرطیت استدلال کرده اند. عرض کردیم روایت علی بن جعفر که تعبیر کرده اند «تو و پدرت مال جدّت هستید» اطلاقش شامل صورتی هم که پدر در قید حیات نباشد، می شود اما ادلّه دیگری که مورد استناد قرار گرفته:
روایت اولالشیخ الطوسی عن الحسن بن محبوب عن عَلِیِّ بْنِ رِئَابٍ عَنْ أَبِی بَصِیرٍ وَ عَلَاءِ بْنِ رَزِینٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ مُسْلِمٍ کِلَاهُمَا عَنْ أَبِی جَعْفَرٍ ع قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا جَعْفَرٍ ع عَنِ الَّذِی بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکاحِ فَقَالَ هُوَ الْأَبُ وَ الْأَخُ وَ الْمُوصَی إِلَیْهِ وَ الَّذِی یَجُوزُ أَمْرُهُ فِی مَالِ الْمَرْأَةِ مِنْ قَرَابَتِهَا فَیَبِیعُ لَهَا وَ یَشْتَرِی قَالَ فَأَیُّ هَؤُلَاءِ عَفَا فَعَفْوُهُ جَائِزٌ فِی الْمَهْرِ إِذَا عَفَا عَنْهُ».[1]

این روایت چند سند دارد و اشکالی در صحت آن نیست و مضمون آن علاوه بر این روایت در روایات متعدد ـ صحیحه و غیر صحیحه ـ دیگری نیز وارد شده است.[2]

حضرت می فرماید: یکی از کسانی که اختیار عقد نکاح را دارد، کسی است که «یجوز امره فی مال المرأة من قرابتها فیبیعُ لها و یشتری» مثل جدّ که در اموال صغار حق تصرف دارد چه پدر در قید حیات باشد و چه نباشد. در نتیجه حق عفو و بخشش هم دارد. البته بخش اول فرمایش حضرت فعلاً مورد استناد است. استدلال به روایت چنین است که اطلاق این تعبیر که شامل جد می شود، هر دو صورت حیات و ممات پدر را شامل می شود و روایت بین «الذی یجوز أمره فی مال المرأة» و «ولایت در نکاح» ملازمه قائل شده است.
مناقشه مرحوم آقای حکیم
مرحوم آقای حکیم می فرماید: آیه شریفه ﴿الاّ ان یعفون او یعفو الذی بیده عقدة النکاح﴾[3]
ناظر به بالغین است چون شخص بالغ است که یا خودش عفو می کند یا به کسی وکالت می دهد تا عقد را بجا آورد و در صورت طلاق عفو کند. لذا روایت «اخ» را هم نام برده با اینکه قطعاً برادر ولایت ندارد، بنابراین، این تعبیر ﴿الذی بیده عقدة النکاح﴾ در آیه شریفه ناظر به کسی است که وکالتاً اختیاردار امر نکاح است نه ولایتاً و اصلاً شامل جد به عنوان ولی صغار نمی شود.[4]

نقد مااستدلال مرحوم آقای حکیم بر مرادشان ناتمام است زیرا ممکن است که «او» درآیه مبارکه برای تنویع باشد، چنانکه در بسیاری از آیات قرآن به همین معنا بکار رفته است، یعنی یا خودش صاحب اختیار است و عفو می کند یا ولی او که اختیاردار عقد است، عفو می کند. و به معنای تخییر نیست تا مخیّر باشد خودش عفو کند یا به دیگری واگذار کند تا عفو نماید. بنابراین، می توان روایت را نیز همین گونه معنا کرد، که زن یا:
(1ـ) صاحب اختیار است و خودش بالمباشره عفو می کند (ان یعفون) یا (2ـ) بالتسبیب وکیلش از صداق می گذرد یا (3ـ) خودش صاحب اختیار نیست و ولی او صداق را می بخشد. «الذی بیده عقدة النکاح» دو قسم دارد، وکیل و ولی و روایت موارد آن را بیان می فرماید:
1ـ «أب» یعنی پدر ولایت بر امر نکاح ندارد و ظاهر این عنوان این است که اب بعنوانه اختیار نکاح را دارد نه به خاطر وکیل بودن.
2ـ «اخ» ظاهر بدوی روایت این است که «اخ» نیز بعنوانه ولایت دارد لیکن به جهت قرائن قطعی باید از این ظاهر رفع ید کنیم چون به حسب تسلّم بین روایات و فتاوای خاصّه، برادر در امر نکاح خواهر ولایت ندارد، این امر قرینه می شود که ذکر برادر به این جهت است که بسیاری از اوقات زنها مستقیماً این امور را انجام نمی دهند بلکه توسط نزدیکانشان که از اقرب مصادیق آن برادر است انجام می دهند، لذا برادر به عنوان وکیل ذکر شده است و شاهدش هم روایت اسحاق است که حضرت صادق علیه السلام در تفسیر الذی بیده عقدة النکاح فرموده اند: «أَخُوهَا إِذَا کَانَ یُقِیمُ بِهَا وَ هُوَ الْقَائِمُ عَلَیْهَا- فَهُوَ بِمَنْزِلَةِ الْأَبِ یَجُوزُ لَهُ- وَ إِذَا کَانَ الْأَخُ لَا یَهْتَمُّ بِهَا- وَ لَا یَقُومُ عَلَیْهَا لَمْ یَجُزْ عَلَیْهَا أَمْرُهُ.»[5]
نتیجه آن که: در روایت «اخ» به عنوان نمونه ای از وکیل بیان شده است.
3ـ «الذی یجوز امره فی مال المرأة» یعنی هر کسی که در مال زن می تواند تصرف کند اختیار نکاح او را دارد، که هم شامل وکیل مرأة می شود، هم ولی مرأة و چنین شخصی می تواند عقد نکاح کند و بدون شک جدّ که حق تصرف در مال نوه را دارد ـ حتی در صورت فقدان پدر ـ می تواند نوه صغیر خود را شوهر دهد یا برایش زن بگیرد. استدلال به این روایت برای مدعا خوب است.
روایت دومصحیحه عبدالله بن سنانمحمد بن یعقوب الکلینی بِإِسْنَادِهِ عَنِ الْحُسَیْنِ بْنِ سَعِیدٍ عَنِ النَّضْرِ بْنِ سُوَیْدٍ عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ سِنَانٍ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: الَّذِی بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکَاحِ هُوَ وَلِیُّ أَمْرِهَا».[6]

در مقام استدلال به روایت گفته اند: مراد از «ولی امرها» ولی امرها فی النکاح نیست و الاّ جمله ضرورت به شرط محمول خواهد بود. چون معلوم است که اگر در باب نکاح اختیار با فردی باشد، عقد نکاح به دست اوست. پس مراد یا ولایت عرفیه است یعنی کسی که عرف او را ولی بداند یا مراد از «ولی امرها» به اعتبار سابق است یعنی وقتی که بچه بوده و قبل از اینکه به این حال برسد، پدر ـ مثلاً ـ ولی امر او بوده، به همان اعتبار، الان هم ولی امر اوست و چنین کسی ولایت دارد یعنی، الان هم که دختر بزرگ شده، باز هم همینطور است و می تواند ببخشد. در مورد بحث هم می گوییم: موقعی که پدر در قید حیات بوده، جد ولی امر دختر بود و عقدش صحیح بود، حال هم که پدر فوت کرده، باز هم عقدش صحیح است پس ولایت یا عرفی است یا شرعی و در هر دو صورت شامل جد می شود.
نقد ما بر استدلالتعبیر روایت «ولی امره» نیست بلکه «ولی امرها» است. اگر «ولی امره» بود ضمیر به «نکاح» بازمی گشت و ضرورت به شرط محمول می شد ولی «ولی امرها» است. در میان عامه و مفسران بحثی است که مقصود آیه مبارکه﴿الذی بیده عقدة النکاح﴾[7]
چیست؟ اقوال مختلفی نقل شده بسیاری از آنان که طبری[8]
هم جزء آنهاست، می گویند: مراد از تعبیر فوق «زوج» است. چون مورد آیه صورتی است که قبل از دخول همسرش را طلاق داده است که زن نسبت به نصف مهریه ذی حق است. در تفسیر آیه گروهی معتقدند که زن می تواند از حق خود صرف نظر کند و نگیرد «ان یعفون» یا زوج اگر همه مهر را داده، نصف را پس نگیرد یا اگر مهر را نداده، از حق نصف خود صرف نظر کند و همه مهر را به او بدهد «یعفو الذی بیده عقدة النکاح». گذشت یا از طرف زن باشد یا مرد، این مطلب مورد سؤال قرار گرفته که ﴿الذی بیده عقدة النکاح﴾[9]
زوج است یا خیر؟ حضرت می فرماید چنین نیست
و مراد یا ولی زوجه است یا وکیل او. پس الذی بیده عقدة النکاح به معنای اختیارداری شرعی در امر نکاح زوجه است ـ بالولایة یا بالوکالة ـ و در مقام دفع احتمال اراده زوج از آیه شریفه است و معنای آیه شریفه چنین می شود که: یا خود زن ببخشد یا وکیل یا ولی او در امر نکاح و ضرورت به شرط محمول نخواهد بود. و ما نمی دانیم که جدّ با فقدان اب تحت عنوان «ولی امرها» داخل است یا خیر، پس در نتیجه نمی توانیم به این روایت شریفه استدلال کنیم.
و ظاهراً آیه شریفه نیز همین معنایی است که روایت بیان می فرماید و به معنای زوج نیست چون تعبیر آیه شریفه مخاطب ﴿او تعفون﴾ نیست، بلکه غائب است و مناسب است که شخصی غیر از مخاطب (زوج) مورد نظر باشد. گذشته از آن، عفو به معنای «ابراء» است آیا به هبه، عفو گفته می شود؟ اینکه نصف دیگر مهر را مرد به زن ببخشد اطلاق عفو بر آن خالی از نوعی خلاف ظاهر هم نیست. خلاصه روایت ناظر به ردّ نظر علامه است. لذا باید به دلیل دیگری اثبات کنیم که جدّ با فقدان پدر مشمول ﴿الذی بیده عقدة النکاح﴾ است تا برای مورد بحث بتوان به روایت استناد کرد.
3) اولویتدلیل دیگری که مورد استناد قرار داده اند، اولویت است به این بیان که اگر با وجود پدر، جد ولایت داشته باشد، در صورت فقدان پدر به طریق اولی ولایت دارد. این مثل این است که در باب ارث گفته شود: اولاد در عرض ابوان ارث می برند، وقتی که ابوان نباشند با توجه به اینکه جد هم که در عرض ابوان نیست، و با نبودن آنها ارث می برد اگر گفته شود در کنار پدر اولاد ارث می برند ولی در عرض جدّ ارث نمی برند، عرف نمی پذیرد.
مناقشه شهید ثانی در اولویت
شهید ثانی در این استدلال مناقشه کرده است.[10]
اساس مناقشه وجهی است که صدوق در استدلال به این روایت در «من لایحضره الفقیه»[11]
بیان کرده و در «هدایه»[12]
نیز اشاره نموده، ایشان می فرماید: ولایت جدّ بر نوه به واسطه ولایتش بر پسر خویش است. جدّ مستقیماً بر نوه ولایت ندارد، حال اگر واسطه مفقود شد، با موت پدر ولایت جد بر نوه که به تبع ولایت پدر بود، آن هم از بین می رود پس ولایت جدّ مخصوص به صورت حیات پدر خواهد شد، و چون این بیان صدوق محتمل است بر این اساس مناقشه شهید ثانی بر اولویت، مناقشه برحقی است.
4) استصحابمرحوم آقای حکیم برای اثبات مطلب به استصحاب هم تمسک کرده و می گویند: جد هنگامی که پدر در قید حیات بوده، ولایت داشت، بعد از وفات او شک می کنیم ولایتش ادامه دارد یا نه؟ استصحاب بقای ولایت جدّ می کنیم.[13]
صاحب جواهر و دیگران نیز به استصحاب تمسک کرده اند. منتهی در بعضی از فروض استصحاب جاری نیست ـ مثلاً ـ اگر زمانی که نوه حمل است، پدرش وفات کند، در این فرض استصحاب ولایت جدّ جاری نیست چون جدّ هنگام حمل نوه بر او ولایت نداشت تا بعد از وفات پدر استصحاب جاری شود.
فرض دیگری که استصحاب جاری نیست آن است که جد هنگام حیات پدر صلاحیت نداشته ـ مثلاً ـ مسلمان نبوده یا رشید و عاقل نبوده یا غائب بوده و پس از وفات پدر صلاحیت پیدا کرده، حالت سابقه ای وجود ندارد تا بتوان استصحاب جاری کرد. لذا
صاحب جواهر[14]
تعبیر می کند که استصحاب فی بعض الصور جاری می شود و بقیه موارد را با عدم قول به فصل ملحق می کنند.
اشکال این استصحاب در این است که اگر عدم قول به فصل تمام باشد باعث تعارض استصحاب خواهد شد چون همچنان که می توانیم بگوییم در اکثر موارد استصحاب بقاء ولایت جدّ جاری می شود و در سائر موارد نیز با عدم قول به فصل قائل به بقاء ولایت او می شویم، می توانیم در مواردی که حالت سابقه عدم ولایت جدّ بوده، الان که در ولایت داشتن او شک می کنیم استصحاب عدم ولایت جاری کنیم و در سائر موارد هم با عدم قول به فصل قائل به عدم ولایت جدّ شویم به این جهت این دو استصحاب متعارض شده نمی توانیم به استصحاب تمسک کنیم.
منتهی اشکال استصحاب عدم ولایت این است که در مواردی که حالت سابقه عدم ولایت است، استصحاب تنجیزی عدم ولایت با استصحاب تعلیقی ولایت تعارض می کند، پس در این موارد با استصحاب نمی توانیم حکم مسأله را روشن کنیم، نتیجه آن که در اکثر موارد که حالت سابقه آن ولایت است، استصحاب بقاء ولایت جاری است و موارد نادر را با عدم قول به فصل ملحق می کنیم.
بلکه حق این است که وجه عدم جریان استصحاب عدم ولایت در این موارد تعارض آن با استصحاب تعلیقی ولایت نیست بلکه استصحاب تنجیزی عدم ولایت محکوم آن است و در بحث ما اگر جدّ در زمان حیات پدر رشید و عاقل و مسلمان و حاضر بود ولایت داشت، به حکم استصحاب الان هم که پدر فوت کرده، اگر واجد شرایط باشد ولایت خواهد داشت[15]
ما در این موارد قائل به حکومت استصحاب تعلیقی بر استصحاب تنجیزی هستیم چون شک در بقاء حکم تنجیزی مسبب از شک در بقاء حکم تعلیقی است، این نکته، بحث اصولی مفصلی دارد که در جای مناسبی باید مطرح شود.
نتیجه آن که: در اکثر مواردی که حالت سابقه ولایت جدّ است با استصحاب تنجیزی ولایت و در مواردی که حالت تنجیزی سابقه عدم ولایت است با استصحاب تعلیقی ولایت حکم به ولایت جد می کنیم. پس به جهت استصحاب ولایت جدّ بعد از فوت پدر هم باقی است و نیازی به عدم قول به فصل نیست
ادله قائلین به عدم ولایت جدّ در صورت فقدان پدردر مقابل دسته اول عده ای از فقها استدلال کرده اند بر اینکه پس از وفات پدر، جد ولایت ندارد.
1) دلیل اول: عمومات نافیه ولایت به ضمیمه قصور ادله مثبتهروایات فراوانی داریم که ولایت را به اب منحصر ساخته است. اگر ما دلیل نداشتیم اصلاً برای جد ولایت قائل نمی شدیم.
ولی روایات متعدد داریم که با حیات پدر ولایت برای جد ثابت است در صورت فقدان پدر از آن دلیلی که می گوید: غیر از همه از او تکلیف می خواهند الاّ الاب، استفاده می شود تنها ولی، پدر است.
بررسی دلیل اول:ولی به حسب روایات اقوی آن است که معنای «اب» توسعه دارد و شامل جد هم می شود. این احتمال بهتر از آن است که اب را منحصر به پدر کنیم، آنگاه تخصیص بزنیم و جد را خارج کنیم و این معنی خلاف ظاهر روایات است به نظر ما از این ناحیه استدلال تمام نیست.
2) روایت فضل بن عبدالملکمحمد بن یعقوب الکلینی عن عَنْ حُمَیْدِ بْنِ زِیَادٍ عَنِ الْحَسَنِ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ جَعْفَرِ بْنِ سَمَاعَةَ عَنْ أَبَانٍ عَنِ الْفَضْلِ بْنِ عَبْدِ الْمَلِکِ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع «قَالَ إِنَّ الْجَدَّ إِذَا زَوَّجَ ابْنَةَ ابْنِهِ وَ کَانَ أَبُوهَا حَیّاً- وَ کَانَ الْجَدُّ مَرْضِیّاً جَازَ».[16]

سند روایت: بسیاری از سابقین در سند این روایت اشکال کرده اند چون دو نفر از واقفه در سند به چشم می خورد، یکی حسن بن محمد بن سماعة و دیگری جعفر بن سماعه ولی
چون هر دو نفر از ثقات واقفه اند و بر اساس معنای متأخرین امامی بودن شرط نبوده وثاقت کافی است، لذا از این ناحیه هم اشکالی در سند روایت نیست.
دلالت روایت ـ اشکال قدما و شهید ثانی
از نظر دلالت نیز از قدیم اشکالی مطرح کرده اند و آن اینکه شما می خواهید به مفهوم مخالفت (دلیل الخطاب) «وکان ابوها حیاً» تمسک کنید، در حالی که مفهوم حجت نیست. این اشکال تا زمان شهید ثانی مطرح بوده که به مفهوم نمی توان تمسک کرد. شهید ثانی تعبیری دارد که ابهام سخنان گذشتگان را برطرف می کند و آن اینکه چون مفهوم وصف است، حجت نیست و اصطلاح دلیل الخطاب هر چند به معنای مطلق مفهوم مخالفت است ولی منظور از آن در اینجا خصوص مفهوم وصف است که آن را حجت نمی دانند.[17]

مناقشه صاحب مدارک بر شهید ثانیصاحب مدارک نوه شهید ثانی بر جد خود مناقشه کرده که این تعبیر در روایت وصف نیست، بلکه شرط است «اذا زوّج الجدّ ابنة ابنه و کانت ابوها حیّاً» جمله شرطیه است نه وصفیه. سپس می افزاید: اگر مفهوم شرط هم باشد، چنانچه ذکر قید فائده ای نداشته باشد، آنگاه قضیه شرطیه مفهوم دارد ولی اگر ذکر شرط فائده داشته باشد، مفهوم ندارد و در اینجا چون فرض حیات پدر فرد خفی بوده، ذکرش فائده داشته تا تصور نشود چون پدر زنده است جد ولایت ندارد پس این قضیه شرطیه دلالت بر مفهوم نمی کند.[18]

تقریب ما از کلام صاحب مدارک
فرمایش ایشان را به این شکل نیز می توانیم تقریب کنیم که اگر شرط بر تالی مقدم ذکر شود، هیچ مفهومی از این قضیه شرطیه استفاده نمی شود و فقط ثبوت عند الثبوت استفاده می شود، و چون در روایت فضل بن عبدالملک شرط متقدم است نه متأخر، لذا جمله شرطیه مفهوم ندارد. منتهی ذکر شرط یا حتی وصف نباید بی جهت و لغو باشد، باید فائده ای داشته باشد و اگر فائده ای برای ذکر آن نباشد از ذکر آن احتراز می کرده و از آن
مفهوم فی الجمله استفاده می شود و ذکر شرط در این روایت بی فائده نیست چون از روایات استفاده می شود که بین امامیه و عامه یک مورد محلّ وفاق بوده و یک مورد محلّ اختلاف، اگر پدر در قید حیات نباشد و فقط جد باشد همه روات برای جد ولایت قائل بوده اند. همه عامه این مطلب را قبول داشته اند. آنچه مورد بحث هست این بوده که آیا با بودن پدر، جد هم ولایت دارد یا نه؟ چون سنی ها در این صورت منکر ولایت برای جدّند و چون روایات ما بنا به تعبیر مرحوم آقای بروجردی غالباً تعلیقه ای بر روایات عامه است، چه در پاسخ سؤال مطرح شده باشد، چه ابتدایی، این روایت در ردّ نظریه عامه می خواهد بفرماید حتی با بودن پدر نیز جدّ ولایت دارد.
پس ذکر شرط در روایت بی فائده نیست و روایت در مقام تخطئه نظریه عامه است نه اینکه در مقام نفی ولایت جدّ در فرض فقدان پدر باشد. اصلاً این فرض مطرح نبوده تا در صدد نفی آن باشند. پس استدلال به روایت برای مدعای این گروه تمام نیست. البته صرف نظر از بحث ما در تقدم و تأخر شرط، بحثی در کلمات مرحوم آقای حکیم و مرحوم آقای خویی وجود دارد و آن این که اگر قضیه شرطیه مفهوم هم داشته باشد در غیر شرط محقق موضوع است و آیا شرطی که در روایت فضل بن عبدالملک آمده محقق موضوع است یا خیر؟ بحثی است که انشاء ا... در جلسه آینده مطرح خواهد شد.
«والسلام»
 

[1] . وسائل الشيعة؛ ج20، ص: 283؛ ح25635. باب8 از ابواب عقد النكاح، حديث پنجم و چهارم.

[2] ـ كتاب النكاح ضمن ابواب اولياء عقد و ضمن ابواب المهور.

[3] . سوره بقره، آيه 237.

[4] . مستمسك العروة الوثقى؛ ج14، ص: 453؛ «بأن ظاهر الآية الشريفة الاختصاص بالبالغات، بقرينة نفوذ عفوهن، فالروايات الواردة في تفسيرها قاصرة عن شمول غيرهن».

[5] . وسائل الشيعة؛ ج21، ص: 317؛ 27176- 5.

[6] . وسائل الشيعة؛ ج20، ص: 282؛ ح25632- 2.

[7] . سوره بقره، آيه 237.

[8] .جامع البيان في تفسير القرآن، ج 2، ص: 339؛ « أَوْ يَعْفُوَا الَّذِي بِيَدِهِ عُقْدَةُ النِّكاحِ الزوج. و أولى القولين في ذلك بالصواب، قول من قال: المعني بقوله: الَّذِي بِيَدِهِ عُقْدَةُ النِّكاحِ الزوج...».

[9] . سوره بقره، آيه 237.

[10] . مسالك الأفهام إلى تنقيح شرائع الإسلام؛ ج7، ص: 118؛ «و فيه نظر، لجواز كون قوة الولاية مشروطة بحياة الأب كما هو مفروض الرواية، فلا يلزم قوّتها مطلقا».

[11] . الهداية في الأصول و الفروع؛ ص: 260؛ «.. لأن الجد إنما يملك أمرها في حياة ابنه، (لأنه يملك ابنه و ما ملك)، فإذا مات ابنه بطلت ولايته».

[12] . من لا يحضره الفقيه؛ ج3، ص: 395 و 396؛ «فَلِلْجَدِّ عَلَيْهَا وِلَايَةٌ مَا دَامَ أَبُوهَا حَيّاً لِأَنَّهُ يَمْلِكُ وَلَدَهُ وَ مَا مَلَكَ فَإِذَا مَاتَ الْأَبُ لَمْ يُزَوِّجْهَا الْجَدُّ إِلَّا بِإِذْنِهَا».

[13] . مستمسك العروة الوثقى؛ ج14، ص: 453؛ «أن أصالة عدم تترتب الأثر محكومة لاستصحاب الولاية الثابتة للجد حال حياة الأب».

[14] . جواهر الكلام في شرح شرائع الإسلام؛ ج29، ص: 171؛ «من العامة، و من هنا كان الوجه انه لا يشترط للاستصحاب في بعض الأفراد».

[15] ـ يا در مثالي كه پدر در زمان حمل بودن فرزندش فوت كرده باشد مي گوييم اگر اين كودك به دنيا آمده بود، ـ در زماني كه پدر زنده بود ـ جدّ بر او ولايت داشت، اين حكم تعليقي در زمان حمل بودن نوه ثابت بود، بعد از به دنيا آمدن او ـ كه پدرش فوت كرده ـ نمي دانيم اين حكم باقي است يا خير، استصحاب اقتضاء بقاء ولايت مي كند و اين استصحاب بر استصحاب تنجيزي عدم ولايت جدّ حكومت دارد.

[16] . وسائل الشيعة؛ ج20، ص: 290؛ ح25652- 4.

[17] . مسالك الأفهام إلى تنقيح شرائع الإسلام؛ ج7، ص: 118؛ « و فيه- مع ضعف السند- ضعف الدلالة، فإنّها بالمفهوم الوصفي، و هو غير معتبر عند المحقّقين».

[18] . نهاية المرام في شرح مختصر شرائع الإسلام؛ ج1، ص: 64؛ «و ردّ أيضا: بأنّ دلالته بالمفهوم الوصفي، و هو غير معتبر عند المحققين.و هو مدفوع: بأن هذا المفهوم مفهوم شرط، و هو متجه عندهم...».