جلسه 1381/03/05

بسم الله الرحمن الرحیم



اولياء عقد

موضوع : اولیاء عقد
خلاصه درس قبل و این جلسهبحث در دلالت آیه شریفه «فلا تعضلوهن أن ینکحن ازواجهنّ اذا تراضوا بینهم بالمعروف»[1]
بر سقوط اذن ولی در صورت عضل (= منع از تزویج به کفو) بود. در جلسه گذشته عرض کردیم ظاهراً قبل از جواهر کسی به این آیه استدلال نکرده است. لیکن با مراجعه معلوم شد که مرحوم علامه نیز در تذکره به همین آیه تمسک نموده است.
همچنین استدلال به آیه شریفه را نظر به اینکه محتمل بلکه ظاهر خطاب آیه به شوهرهای سابق است ـ نه اولیاء عقد ـ ناتمام دانستیم.
در این جلسه، نخست اشکال مرحوم آقای حکیم در مورد استدلال به آیه شریفه را وارد خواهیم دانست سپس به بررسی معنا و مفهوم عضل پرداخته، وجوه و اقوال مطرح شده در این زمینه را یادآور می گردیم، آنگاه با طرح مسأله جدید ـ میزان بکر و ثیبوبت ـ به بررسی آن می پردازیم.
پی گیری بررسی استدلال به آیه شریفه
اشکال مرحوم آقای حکیمایشان علاوه بر شبهه سابق می فرمایند: «مع أنّه لو کان للاولیاء لا یدلّ علی سقوط الولایة، لأنّ تحریم العضل لا یدلّ علی ذلک».[2]

یعنی اگر خطاب آیه به اولیاء عقد هم باشد و آنها بر خلاف شرع، مانع ازدواج زنها با شوهرهای سابق خود گردند، دلیلی بر اینکه با این خلاف شرع، شرطیت اذن ساقط شود نداریم.
نظر مااگر شرطیت اذن ولی با مانع شدن او ساقط شود در حقیقت معنای آیه این است که شما مانع ازدواج آنها نشوید چون حرفتان لغو و بی خاصیت است. و لکن معلوم نیست مفاد آیه این باشد که چنین کار لغوی را انجام ندهید، بلکه ممکن است بگوید: چون اذن شما وضعاً معتبر و شرط است اذن بدهید تا خلاف شرع نکرده باشید.
بنابراین، اشکال ایشان وارد است و سقوط اعتبار اذن را نمی توان به نحو وضع از آیه استفاده کرد.
مراد از عضل چیست؟بررسی عبارت علامه در تذکرهایشان می فرمایند: اگر زنی بخواهد با مردی ازدواج کند وظیفه دارد از پدر یا جدّ خودش استجازه کند، و مادامی که امکان استیذان هست اگر این کار را نکند عقد باطل است، و وظیفه پدر یا جدّ هم این است که اجازه بدهند و اگر (با کفویت) اجازه ندادند، گناه کرده و اذن آنها ساقط است. نظیر آنچه که در مورد اولیاء میت وارد شده که برای نماز باید از ولی میت اجازه گرفت و بدون آن عمل صحیح نیست، اما اگر ولی اجازه ندهد شرطیت اذن او ساقط است.
نتیجه و خاصیت این استجازه و ولایت (علی القول به شرطیت آن) در دو جا ظاهر می شود: اول جایی که ولی دختر تشخیص دهد زوج، کفویت عرفیه و یا مثلاً به دلیل شرب خمر ـ همان طور که آقای خویی فرموده اند ـ کفویت شرعیه ندارد.
دوم: جایی که دختر با وجود امکان استیذان به پدر و جدّ بی اعتنایی می کند که در هر دو صورت عقد او باطل است.
تناقض در عبارات تذکرهمرحوم علامه در یک جای تذکره فرموده است: عندنا اذن پدر و جد معتبر نیست و خود دختر ولایت دارد، و کسانی هم که برای پدر یا جدّ قائل به ولایت شده اند، موافقت با دختر را برای آنها واجب شمرده اند، لذا اگر آنان امتناع کنند گناه کرده اند و حاکم اقدام به تزویج دختر خواهد کرد «و من جعل ولایة للاب او الجدّ اوجب علیهما اجابتها تحصیلاً لها، کما یجب اطعام الطفل اذا استطعم، فإن امتنع اثم و زوّجه السلطان، لما رواه العامة عن علی علیه السلام:... و للشافعیّة وجهٌ أنّه یحبّ الاجابة و لا یأثم بالامتناع لأنّ الغرض حاصل بتزویج السلطان»[3]
یعنی نظر شافعی این است که اگر ولی دختر اذن نداد فقط شرطیت اذن او ساقط است اما گناه نکرده، چون حاکم متصدی امر تزویج شده، اذن می دهد و تزویج می کند.
اما در جای دیگر می فرماید: «فإن عضلها الولی جاز (یعنی ولایت ولی ساقط و عقد دختر صحیح است) و عند جمیع علمائنا، لها التفرد و الاستقلال بالعقد و لا یفتقر الی ولیّ و لا وکیل و لا سلطان و لا حاکم، بل لها أن تعقد بنفسها، و شرط العامة احد هؤلاء. اذا عرفت هذا فمعنی العضل منع المرءة من التزویج بکفوها اذا طلبت ذلک و رغبت کل واحد منهما فی صاحبه و کانت بالغة عاقلة».[4]

در عبارت قبل مسأله سلطان مطرح است و در اینجا دعوای اجماع نموده که خودش متفرد است و این دو با هم متناقض هستند.
در این زمینه علامه عبارات دیگری نیز دارد، مثلاً می گوید: «و من شرط الولی (فی صحة العقد) فلابدّ من ثبوت العضل عند الحاکم لیمکّنها من تزویج نفسها عندنا او لیزوجه الحاکم عند العامة».[5]

و در جای دیگر می نویسد: «و لو بلغت و طلبت التزویج لم یجز لها منعها منه اذا کان الخاطب کفواً، لقوله تعالی: و لا تعضلوهنّ...».
آقایان نیز متذکر شده اند که بین دعوای اجماع که ارتباطی با دخالت سلطان و حاکم ندارد و بین عبارتی که باید سلطان اذن دهد تناقض است.
رفع تناقض از کلام علامهممکن است عبارت را طوری معنا کنیم که تناقض نباشد:
جمله «کسانیکه برای پدر و جدّ ولایت قرار داده می گویند اگر با بودن زوج کفو اجازه ندهند گناه کرده و سلطان متصدی امر نکاح زوجه می شود» نظر به قول عامه دارد. و لذا بعد از آن قول شافعی را که مخالف مشهور عامه است نقل می کند و اما عبارت دیگر که با تحقّق عضل، دختر متفرد و مستقل در عقد است با عبارتی که می گوید: اگر بر خلاف مشهور قائل به ولایت پدر و جد برای باکره شدیم و آنان مانع شدند، به دلیل آیه، اشتراط اذن ساقط است، مختار خود ایشان و قول امامیه است.
نقل وجوه و اقوال در معنای عضلوجه اوّل: ممکن است کسی بگوید: به واسطه درخواست یک نفر و موافقت دختر ـ هر چند فرد دیگری هم باشد و ولی او آن را اولی بداند ـ شرطیت اذن پدر ساقط است. لیکن فعلاً مقصود ما این نیست.
وجه دوّم: عضل به این معناست که: با اینکه مرد مورد نظر دختر، کفو اوست پدر موافقت نمی کند. مرحوم علامه در تذکره می فرماید در این مرحله اذن ساقط است.
وجه سوّم: اینکه ولی دختر ازدواج او را موکول به آینده نماید، مثلاً بگوید تا خواهر بزرگتر تو شوهر نکرده، تو باید بمانی و اذن نمی دهم. از برخی عبارات استفاده می شود که در اینگونه موارد شرطیت اذن پدر و جد ساقط است.
وجه چهارم: ولی دختر بخواهد بالمرّة جلوی ازدواج او را بگیرد که مثلاً باید نزد من بمانی و به کارهای من رسیدگی کنی. بعضی عبارات نیز در این مرحله، دلالت بر سقوط شرطیت اذن ولی دارد.
بررسی نظر علامه در مورد عضلهمانطور که عرض شد ایشان فرموده اند: اگر کسی که شرائط عامه و از جمله کفویت را داراست خواستار دختر باشد، ولی او ملزم است به ازدواج آنها اجازه بدهد و الاّ شرطیت اذن او ساقط است.
به نظر ما، بر خلاف نظر ایشان، از روایات استفاده می شود که در آن صورت نیز اذن ساقط نیست.
معنای فرمایش علامه این است که بین باکره و ثیب فرقی نیست و اگر پدر اذن نداد در هر دو صورت عقد صحیح است، با اینکه در روایات متعدّد بین این دو فرق گذاشته اند و عبارت «من شاءت» را برای ثیّبه آورده اند. لذا اگر ما استجازه از ولی را شرط دانسته، اما او را ملزم به اجازه دادن بدانیم این بدان معناست که نفس استجازه کافی است و باکره نیز با هر کس بخواهد پس از استجازه می تواند ازدواج کند هر چند ولی او مخالفت نماید، در حالی که این بر خلاف روایات است.
بلی، وقتی به ثیبه گفته می شود که میزان رأی توست معنایش این نیست که هیچ شرط و مقدمه ای در آن دخیل نیست و با هر کس خواست می تواند ازدواج کند او نیز باید شرائطی مثل ایمان مرد، محرم نبودن و... را مقدمةً احراز کند، همانطور که وقتی می گویند هر کس بخواهد می تواند نماز بخواند، مقدماتی چون وضو و... لازم دارد پس ثیبه بعد از احراز شرائط عام که در اختیار او نیست با هر کس خواست می تواند ازدواج کند اما باکره هر چند آن شرائط عام را احراز کند لکن این اختیار تام را ندارد و استیذان از ولی تنها یک حکم تکلیفی نیست و وضعاً هم دخالت دارد.
خلاصه؛ علامه می گوید: بعد از استجازه واجب است ولی دختر اجازه بدهد و اگر اجازه نداد خود دختر یا سلطان عقد می کند، ولی ما عرض کردیم، به حسب روایات در این فرض اگر ولی اذن ندهد دختر حق عقد ندارد.
بیان مرحوم آقای خوییایشان برای بعضی فروض مسأله عضل ولی، چند دلیل اقامه کرده اند[6]
که بازگشت همه ادلّه به این معناست که: اگر امتناع پدر بر خلاف مصلحت دختر باشد یا مفسده ای داشته باشد مثلاً دختر به زنا بیفتد یا مشکلاتی برای او ایجاد کند یا در حرج شدیدی واقع شود از ادله استفاده می شود که شارع چنین اختیاری به اولیاء نداده است.
زیرا ولایت آنها برای حفظ مصالح دختر است و اگر به حدّی برسد که اجازه ندادن خودش موجب افساد باشد از روایات و بنای عقلاء و متشرعه استفاده می شود که چنین ولایتی ساقط است.
اما در جایی که پدر مصلحت دختر را در نظر می گیرد، و اگر اجازه نمی دهد صلاح او نمی بیند و تشخیص می دهد که بعداً مشکلاتی برای دختر فراهم می شود، یا حتی در بعضی موارد که در اثر عدم اجازه ممکن است دختر به سختی مختصری بیفتد به لحاظ دفع افسد به فاسد اجازه نمی دهد تا به وضع بدتری دچار نشود، و برای اینگونه موارد نه اجماع مسلّمی داریم و نه از مذاق شریعت، سقوط شرطیت اذن ولی استفاده می شود.
نظر مابه نظر می رسد در مواردی که ممانعت ولی موجب مفسده باشد شرطیت اذن ولی دختر ساقط است و در غیر آن موارد اذن معتبر است، پس اگر در موردی دختر به شخصی که هم کفو اوست راغب باشد و ولی او مانع ازدواج آنها شود اما منع او موجب مفسده ای نباشد دلیلی بر سقوط شرطیت اذن او نداریم.
میزان برای باکره و ثیبه بودن چیست؟مرحوم سیّد می نویسد: «اذا ذهبت بکارتها بغیر الوطی ء ـ من وثبة و نحوها ـ فحکمها حکم البکر، و اما اذا ذهبت بالزنا او الشبهة ففیه اشکال، و لا یبعد الالحاق بدعوی أنّ المتبادر من البکر من لم تتزوج، و علیه فاذا تزوجت و مات عنها او طلّقها قبل أن یدخل بها لا یلحفها حکم البکر و مراعاة الاحتیاط اولی».[7]

فروض و اقوال در مسألهاوّل: اگر پرده بکارت موجود باشد پدر بر او ولایت دارد و اگر زائل شده هر چند با انگشت یا پریدن یا مرض، ولایت ساقط است. یعنی باکره و ثیبه بودن به حسب وجود و عدم پرده بکارت است. ظاهراً این معنا قائلی ندارد.
دوّم: اگر بکارت با وقاع زائل شد ثیّبه است هر چند وقاع با شبهه یا زنا باشد، این نظر صاحب جواهراست که می نویسد: اگر مدخوله بود و لو با زنا حکم روی آن آمده و ثیب شده است.[8]
مرحوم آقای خویی نیز مدخوله بودن را در ثیبوبت کافی می دانند.[9]

سوّم: اگر عُذره بعد از ازدواج با وطی شوهر زائل شده باشد ثیبه است که این قول مختار مرحوم آقای حکیم است.[10]

چهارم: به مجرّد شوهر کردن احکام ثیبه بار خواهد شد هر چند وقاع صورت نگرفته باشد و این نظر مرحوم سیّد بود که فرمود: متبادر از بکر، عدم ازدواج است و لو زنا یا وطی شبهه واقع شده و عذره هم زائل شده باشد.
پنجم: برای ثیبوبت دو چیز معتبر است: ازدواج و ازاله بکارت، یعنی بعد از ازدواج ازاله بکارت شده باشد با وطی شوهر یا زنا یا شبهه یا هر سبب دیگری.
مقتضای استدلالی که مرحوم آقای حکیم نموده اند این قول است،[11]
هر چند خود ایشان قول سوّم را انتخاب کرده اند.
بررسی کلام مرحوم آقای خوییایشان می فرمایند: آنچه از لغت ظاهر می شود و عرف آن را مساعدت نموده، این است که بکر به معنای غیر مدخوله است. و مستفاد از قرآن نیز همین است که با ضمیمه چند آیه شریفه به دست می آید:
خداوند در سوره واقعه می فرماید: ﴿انّا انشأناهنّ انشاءاً فجعلناهنّ ابکاراً﴾.[12]

و در سوره الرحمن می فرماید: ﴿فیهن قاصرات الطرف لم یطمثهنّ انس قبلهم و لا جانّ﴾[13]

طمث به معنای خون دیدن و مباشرت است و واضح است که آیه دوّم ناظر به آیه اول و مفسر آن است که باکره کسی است که هیچ فردی با او وقاع نکرده باشد.
نقد مااینکه ایشان می فرمایند: «من الواضح أنّ الآیة الثانیة ناظرة للاولی و بصدد تفسیرها»،[14]
ما نمی فهمیم این مطلب را از کجا می گویند و چه دلالتی بر آن دارد.
ظاهر معنای آیه سوره واقعه این است که ما خِلقَةً اینها را بکر قرار دادیم و محفوظ مانده اند که میزان باکره و ثیبه بودن را وجود پرده بکارت قرار داده است. و خود باکره بودن و وجود عذره مزیت است و لذا در ازاله نابحقّ آن ارش مقرّر شده است.
«والسلام»
 

[1] ـ در قرآن تعضلوهن به ضم است، ولي در تبيان با كسر ضبط نموده(التبيان في تفسير القرآن، ج 2، ص: 252). و در قاموس نيز عضل را مثلث (از باب نصر و علم و ضرب) دانسته است.

[2] . مستمسك العروة الوثقى، ج14، ص: 449.

[3] . تذكرة الفقهاء (ط - القديمة)، ص: 587.

[4] . تذكرة الفقهاء (ط - القديمة)، ص: 593.

[5] . تذكرة الفقهاء (ط - القديمة)، ص: 593.

[6] ـ به كتاب موسوعة الإمام الخوئي، ج33، ص: 218؛ مراجعه فرمائيد.

[7] . العروة الوثقى (للسيد اليزدي)، ج2، ص: 865.

[8] . جواهر الكلام في شرح شرائع الإسلام؛ ج29، ص: 185؛ «و على كل حال ف لا ولاية لهما فضلا عن غيرهما على الثيب التي قد ذهبت بكارتها بالوطء و لو من زنا أو شبهة قبل البلوغ و بعده».

[9] . موسوعة الإمام الخوئي؛ ج33، ص: 221؛ «هل لا يعتبر إذن الأب في نكاح مطلق الثيب، أو أنه يختص بالتي دخل بها دخولًا شرعياً صحيحاً؟ مقتضى إطلاق صحيحة علي بن جعفر المتقدِّمة هو الأوّل».

[10] . مستمسك العروة الوثقى؛ ج14، ص: 451؛ «و المتحصل مما ذكرنا: أن المحتمل في الثيب أربعة معان: ... و زوال البكارة بوطء الزوج، ...و أن ظاهر النصوص يقتضي المعنى الثالث».

[11] . مستمسك العروة الوثقى؛ ج14، ص: 450؛ «لا ينبغي التأمل في أن الثيبوبة تتحقق بزوال البكارة...».

[12] . سوره واقعة، آيه: 35.

[13] . سوره الرحمن ، آيه 56.

[14] . موسوعة الإمام الخوئي، ج33، ص: 220.