جلسه 1381/02/30

بسم الله الرحمن الرحیم



اولياء عقد

موضوع: اولیاء عقد
خلاصه درس قبل و این جلسهدر جلسه پیش تعدادی از روایات ناسازگار با فرمایش صاحب جواهر (استقلال انحصاری بکر) و فرمایش آقای خویی (تشریک) از جمله صحیحه حلبی را خواندیم و عرض کردیم: این روایت گر چه دلالت بر استقلال پدر و جواز و صحّت نکاح او ـ حتی در صورت کراهت و عدم رضایت دختر ـ دارد، لیکن در مورد اینکه آیا دختر حق دارد شخصاً اقدام به ازدواج کند یا نه؟ ساکت است. توجیه صاحب جواهر در مورد جمله «جاز نکاحه» را نیز ـ که آن را به معنای «لا ینبغی لها معارضة ابیها» و «انّ اللائق بها ایثار رضا ابیها علی رضاها و محبّتها» گرفته اند[1]
ـ غیر عرفی دانستیم.
در این جلسه، تعداد دیگری از این روایات را که برخی از آنها با کلام هیچ یک از آن دو بزرگوار تطبیق نمی کند و بعضی نیز تنها مغایر با نظر صاحب جواهر است مورد بررسی قرار می دهیم.
پی گیری بررسی روایاتی که با نظر صاحب جواهر (استقلال انحصاری باکره) و آقای خویی (تشریک) ناسازگار است
صحیحه محمد بن مسلم« مُحَمَّدِ بْنِ یَحْیَی عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ عَلِیِّ بْنِ الْحَکَمِ عَنِ الْعَلَاءِ بْنِ رَزِینٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ مُسْلِمٍ عَنْ أَحَدِهِمَا ع قَالَ: لَا تُسْتَأْمَرُ الْجَارِیَةُ إِذَا کَانَتْ بَیْنَ أَبَوَیْهَا- لَیْسَ لَهَا مَعَ الْأَبِ أَمْرٌ وَ قَالَ- یَسْتَأْمِرُهَا کُلُّ أَحَدٍ مَا عَدَا الْأَبَ.».[2]

عبارت «لا تستأمر الجاریة» به ضمیمه ذیل روایت که می فرماید: «یستأمر کلّ احد ما عداالاب» صریح در این است که استجازه از دختر بر پدر لازم نیست. همچنین «لیس لها مع الأب امر» نیز به این معنا است که دختر با وجود پدر، در امر ازدواج خود اختیار ندارد. بنابراین، حمل آن بر فرمایش صاحب جواهر ـ که می فرماید: آن چه که معیار رضایت دختر است لکن مناسب است این امر را به پدر واگذار کند و چون غالباً رضایت أبکار تابع رضایت پدر است به همین سبب استرضای از آنها بر پدر لازم نیست[3]
ـ کاملاً غیر عرفی است.
کما اینکه با فرمایش مرحوم آقای خویی مبنی بر تشریک نیز نمی سازد.[4]
بر فرض هم که «لیس لها مع الاب امر» را به این معنا حمل کنیم که دختر در امر ازدواج خود به صورت علّت تامّه اختیار ندارد، و به تعبیر آقای خویی آن را ظاهر در نفی استقلال دختر بدانیم، لیکن قدر مسلّم از «لا تستأمر الجاریة اذا کانت بین ابویها» و «یستأمرها کلّ احد ما عدا الاب» در مورد پدر است و در این مورد صریح است در این که استجازه از دختر بر پدر لازم نیست، در حالی که ایشان استیذان را به نحو تشریک لازم دانسته اند، و این روایت را مخالف تشریک نشمرده، تنها روایت حلبی را معارض به حساب آورده اند.
موثقه عبید بن زرارة« مُحَمَّدُ بْنُ یَحْیَی عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنِ ابْنِ فَضَّالٍ عَنِ ابْنِ بُکَیْرٍ عَنْ عُبَیْدِ بْنِ زُرَارَةَ قَالَ: قُلْتُ لِأَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع الْجَارِیَةُ یُرِیدُ أَبُوهَا أَنْ یُزَوِّجَهَا مِنْ رَجُلٍ وَ یُرِیدُ جَدُّهَا أَنْ یُزَوِّجَهَا مِنْ رَجُلٍ آخَرَ فَقَالَ الْجَدُّ أَوْلَی بِذَلِکَ مَا لَمْ یَکُنْ مُضَارّاً إِنْ لَمْ یَکُنِ الْأَبُ زَوَّجَهَا قَبْلَهُ وَ یَجُوزُ عَلَیْهَا تَزْوِیجُ الْأَبِ وَ الْجَدّ»ّ.[5]

در جایی که استجازه از دختر شرط باشد، «یجوز علیها» تعبیر نمی کنند. این عبارت به این معنا است که تزویج أب و جدّ بدون اجازه از دختر ممضی است و او ناگزیر و ملزم است که به ازدواج تن داده و به آن ترتیب اثر دهد.
بررسی روایاتی که خصوص نظر مرحوم صاحب جواهر را ابطال می کند
متن صحیحه زرارة بن اعین و موثقه محمد بن مسلم« مُحَمَّدُ بْنُ یَعْقُوبَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ یَحْیَی عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنِ ابْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ عَلِیِّ بْنِ رِئَابٍ عَنْ زُرَارَةَ بْنِ أَعْیَنَ قَالَ سَمِعْتُ ابَا جَعْفَرٍ ع یَقُولُ لَا یَنْقُضُ النِّکَاحَ إِلَّا الْأَبُ».[6]

«مُحَمَّدُ بْنُ الْحَسَنِ بِإِسْنَادِهِ عَنْ عَلِیِّ بْنِ الْحَسَنِ بْنِ فَضَّالٍ عَنْ أَحْمَدَ بْنِ الْحَسَنِ عَنْ أَبِیهِ عَنْ عَلِیِّ بْنِ الْحَسَنِ بْنِ رِبَاطٍ عَنْ شُعَیْبٍ الْحَدَّادِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ مُسْلِمٍ عَنْ أَبِی جَعْفَرٍ ع قَالَ: لَا یَنْقُضُ النِّکَاحَ إِلَّا الْأَبُ».[7]

توضیح متن این روایت عین روایت زراره است. البته چون در سند آن علی بن الحسن بن فضّال و احمد بن الحسن و پدرش همگی فطحی هستند، روایت موثقه است لیکن مرحوم آقای خویی[8]
از آن به صحیحه تعبیر کرده اند.
این دو روایت با نظر صاحب جواهر مغایر است، زیرا بر اساس مفاد آنها، پدر می تواند نکاح دختر را ابطال نماید.
البته اینکه آیا مراد از نکاح در آنها، نکاح صحیح بالفعل است یا نکاحی است که صحّت تأهّلی دارد، مورد بحث واقع شده است.
با اشاره به برخی از آنها بحث را پی می گیریم:
نظر مرحوم آقای حکیم[9]

ایشان می فرمایند: نظر به اینکه نقض در مواردی به کار می رود که شی ء مورد نظر از ابرام و صحت بالفعل برخوردار باشد، مراد از نکاح، نکاح صحیح شرعی، و نقض نیز به معنای فسخ بوده، و این روایات خود، دلیل بر صحّت عقد باکره می باشد. مانعی هم ندارد که روایات به این مضمون را به عنوان یک طائفه خاصّ در کنار سایر طوایف به حساب آورده
و به مضمون آن ملتزم شویم. بنابراین، پدر حقّ دارد عقد دختر را فسخ نماید و چنانچه فسخ نکند، عقد بر صحّت خود باقی می ماند.
صاحب جواهر[10]
و جزائری در قلائد الدرر نیز همین معنا را در مورد روایت زراره مطرح کرده اند.
نظر مرحوم آقای خوییبیان اول در حمل نکاح بر نکاحی که صحت تأهلی دارد.
ایشان نقض نکاح صحیح بالفعل را نپذیرفته، می فرمایند:
گرچه نقض در مقابل ابرام و در مورد امر مبرم است لیکن چون این مطلب مورد اجماع مسلمین است که در مورد نکاح صحیح بالفعل، کسی حق خیار فسخ ندارد ـ مگر موارد خاصه ـ ناگزیر باید نقض را مقابل ابرام شأنی، و صحت نکاح را نیز صحت تأهلی بدانیم. بر این اساس، معنای روایت چنین می شود: نکاحی را که قابلیت دارد با تکمیل سایر شروط معتبره و الحاق اجازه تصحیح شود، کسی جز پدر نمی تواند نقض نماید و این بدان معنی است که موافقت پدر از شرائط صحت فعلیّه است.
آنگاه یک یا دو مورد از موارد استعمال نقض در مقابل ابرام شأنی را از باب صلوة مثال زده اند.[11]

نظر مااولاً: استعمال ابرام در ابرام شأنی منحصر به این دو موردی که ایشان مطرح کرده اند نبوده، موارد زیادی از این نوع استعمالات که نقض در موردی به کار رفته که صحّت فعلیه حاصل نشده، در ابواب مختلف به چشم می خورد، لذا به نظر ما ظهور عرفی و روایی نقض اعم از نقض امر صحیح فعلی و صحیح شأنی است، از شیوع استعمال نقض در روایات و عرف در مواردی که صحت شأنیه دارد منشأ این استظهار می شود که ظاهر نقض اعم از نقض امری است که صحت فعلیه داشته باشد یا شأنیه، وقتی می گویند نماز یا روزه را نقض نکن شامل شکستن در اثناء نماز و روزه هم می شود.
به عنوان مثال، صلوة یا صوم که صحّت فعلی آن منوط به این است که همه اجزاء آن آورده شود، در موارد متعدد، پیش از تکمیل اجزاء، نقض در مورد آنها به کار رفته است. نواقض صلاة و نواقض صوم مکرراً در روایات آمده است. کما اینکه قوانینی که هنوز جنبه قانونی پیدا نکرده، در عرف مورد نقض و ابرام قرار می گیرد.
ثانیاً: این تقریب ایشان مبتنی بر این است که اجماع را مانع از طرح و احداث قول جدید بدانیم. لیکن مرحوم شهید ثانی این مطلب را نپذیرفته و می فرمایند: احداث قول جدید در مسأله ای که این همه اختلاف اقوال در آن وجود دارد، هیچ اشکالی ندارد.[12]

مرحوم آقای حکیم نیز آن را نپذیرفته اند.[13]

ما نیز مانعیت اجماع از احداث وجه یا قول جدید را مشکل می دانیم. و همان طور که مکرّر عرض کرده ایم و مرحوم آقای شریعت نیز فرموده اند[14]
: اقوال مختلفی که مثلاً در مسأله استصحاب به وجود آمده، تدریجاً حاصل شده، و نمی توان از باب عدم قول به فصل، همه آنها را ردّ کرده، تنها دو قول نخست را پذیرفت، زیرا میزان در صحّت تمسّک به عدم قول به فصل، این است که اجماع مرکب، به اجماع بسیط و أصل مسلّمی بازگشت کند که مورد قبول همه باشد، و به استناد آن مثلاً بگوییم: تنها دو قول در مسأله وجود دارد و یکی از آنها را انتخاب کنیم. اما اگر چنین اصل مسلّمی در کار نباشد، طرح و پذیرش قول سوم یا چهارم و... بلا مانع است.
بیان دیگری از مرحوم آقای خویی در مورد ضرورت حمل نکاح بر نکاح صحیح تأهّلیایشان می فرمایند: دلیل دیگری که ما را ناگزیر از حمل نکاح بر نکاح صحیح شأنی می نماید، شمول اطلاق روایت نسبت به نکاح پسر و نکاح ثیبه است. زیرا اگر مراد از نکاح را نکاح صحیح بالفعل بدانیم، معنایش این است که پدر می تواند عقد پسر و عقد ثیبه را نیز نقض نماید، در حالی که این مقطوع البطلان بوده، نصّ و فتوی بر خلاف آن می باشد. و وجهی ندارد این روایت را بر خصوص باکره حمل کنیم زیرا قرینه ای بر این تقیید نیست.
در نتیجه: برای این که روایت معنای مقطوع البطلانی نداشته باشد باید تفسیر دوم را بپذیریم.
اما اگر نقض را در مقابل ابرام شأنی گرفته، و نکاح را نکاح صحیح تأهلی بدانیم، نظر به اینکه به حسب اجماع و روایات عقد پسر و عقد ثیبه، محکوم به صحت فعلی است، تخصّصاً از شمول این روایت خارج است و اطلاق آن اصلاً شامل این دو مورد نبوده و نیازی به تقیید آن نخواهد بود.[15]

نقد مااولاً: آیا مراد از صحّت شأنی، شأنی بالمعنی الاعمّ است که شامل صحت فعلی و غیرفعلی، هر دو می شود، یا منظور شأنی بشرط لا از فعلیت است؟
اگر شأنیت بالمعنی الاعم باشد، نظر به اینکه تضادّی با فعلیت ندارد، عقد پسر و عقد ثیبه نیز که صحیح فعلی و صحیح شأنی بالمعنی الاعم است، مشمول اطلاق روایت خواهد شد، و همان محذور در اینجا نیز پیش می آید و ناگزیر از تقیید خواهیم شد.
و اگر مراد از صحّت شأنی، شأنی بشرط لا از فعلیت است، دچار محذور ضرورت بشرط المحمول خواهیم شد، زیرا در این صورت، معنای روایت چنین می شود: نکاحی که برخوردار از همه شروط صحّت است و فقط به خاطر نبودن رضایت پدر دارای صحّت فعلیه نیست، پدر می تواند آن را نقض کند. و به عبارت دیگر: اگر نکاح دارای این قابلیت است که در صورت عدم نقض پدر صحیح فعلی می شود، با نقض پدر نقض می شود و فعلیت پیدا نمی کند. و این همان ضرورت بشرط المحمول، و گفتن آن لغو است.
ثانیاً: بر فرض که نقض در مقابل ابرام قطعی، و مراد از نکاح، نکاح صحیح بالفعل هم باشد، روایت دارای اطلاقی که شامل عقد پسر و عقد ثیبه شود نمی باشد. زیرا این نوع تعبیرات، از جهت عقد اثباتی قضیه، برخوردار از اطلاق نبوده، تنها از ناحیه عقد سلبی دارای اطلاق است.
مثلاً «لا صلوة الاّ بفاتحة الکتاب»، به این معنا نیست که صلوة مطلقاً فقط دارای شرطیت فاتحة الکتاب است و اگر آن محقق شد دیگر هیچ شرطی ندارد واجد فاتحه الکتاب به طور مطلق صلاة است. بلکه معنای آن این است که هر عملی که فاقد فاتحة الکتاب است، صلوة نیست.
همچنین در «لا صلاة الاّ بطهور»، عقد سلبی قضیه دارای اطلاق یا عموم است، یعنی هر عملی که فاقد طهور باشد، در نماز نیست (فاقد طهور صلاة نیست مطلقاً)، نه اینکه تنها طهور شرط صلاة است مطلقاً و اگر واجد طهور بود برای صحت نماز کافی است.
در «لا ینقض النکاح الاّ الاب» نیز جهت اثباتی قضیه دارای اطلاق نیست، لذا معنای آن این نیست که پدر مطلقاً هر نکاحی را می تواند نقض کند، بلکه معنایش این است که هیچ کس غیر از أب نمی تواند نقض کند. (هر کس غیر از أب نقض کند بی اثر است = فقط پدر حق نقض دارد، لا غیر).
متن روایت ابراهیم بن میمون«محمد بن الحسن الطوسی باسناده عن احمد بن محمد بن عیسی عَنِ ابْنِ فَضَّالٍ عَنْ صَفْوَانَ عَنِ أَبِی الْمَغْرَاءِ عَنْ إِبْرَاهِیمَ بْنِ مَیْمُونٍ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: إِذَا کَانَتِ الْجَارِیَةُ بَیْنَ أَبَوَیْهَا فَلَیْسَ لَهَا مَعَ أَبَوَیْهَا أَمْرٌ- وَ إِذَا کَانَتْ قَدْ تَزَوَّجَتْ لَمْ یُزَوِّجْهَا إِلَّا بِرِضًا مِنْهَا».[16]

این روایت در کسب رضایت دختر صریحاً بین کسی که قبلاً ازدواج کرده، و کسی که هنوز ازدواج نکرده، فرق گذاشته است، و به هیچ وجه با فرمایش صاحب جواهر سازگار نیست.
متن روایت عبید بن زرارة« محمد بن الحسن الطوسی باسناده عن الحسین بن سعید عَنِ النَّضْرِ بْنِ سُوَیْدٍ عَنِ الْقَاسِمِ بْنِ سُلَیْمَانَ عَنْ عُبَیْدِ بْنِ زُرَارَةَ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع فِی حَدِیثٍ قَالَ: لَا تُسْتَأْمَرُ الْجَارِیَةُ فِی ذَلِکَ إِذَا کَانَتْ بَیْنَ أَبَوَیْهَا- فَإِذَا کَانَتْ ثَیِّباً فَهِیَ أَوْلَی بِنَفْسِهَا».[17]

این نیز بین باکره و ثیّبه صریحاً فرق گذاشته است و در مورد باکره استیمار را لازم نداشته است و با نظر صاحب جواهر منطبق نیست.
به طور خلاصه از روایاتی که تاکنون خوانده ایم، عموماً استقلال پدر و عدم استقلال دخترـ بالصراحة یا بالظهورـ استفاده می شود، در مقابل، روایت منصور بن حازم[18]
است که دلالت بر لزوم استیمار از بکر دارد، و روایت صفوان[19]
که مرحوم آقای خویی برای نظر تشریک از آن استفاده کرده اند و آن را صریح در تشریک دانسته اند.[20]
و به نظر ما به جهاتی صراحت ندارد. زیرا؛
اولاً: ظهور ضعیفی در اعتبار اذن دختر دارد. زیرا همان گونه که عرض کردیم، در تعابیری مانند: «فانّ لها فی نفسها نصیباً» یا «فانّ لها فی نفسها حظّاً» که نصیباً و حظّاً بدون «ال» آمده، نمی تواند نصیب و حظ معتنابهی مورد نظر باشد. زیرا اگر نصیب و حظّ به صورت یک بهره اساسی و به عنوان یک رکن مراد باشد، باید به صورت «النصیب» و «الحظّ» می آمد و برای این منظور، تعبیر نصیبٌ و حظٌّ تعبیر مناسبی نیست.[21]

ثانیاً: تعبیر «فان لها فی نفسها نصیباً یا حظّاً» گاهی در مقام بیان حکم اخلاقی هم به کار می رود. و لذا صریح در حکم وجوبی نیست همچنان که در آیه شریفه﴿و فی اموالهم حق معلوم. للسائل و المحروم﴾[22]
در مورد احکام اخلاقی به کار رفته است.
ثالثاً: حضرت در مقام پاسخ مشورت پاسخ صفوان را داده اند، در این مقام اگر جنبه های مصلحتی را هم بیان کنند کافی است، یعنی صلاح این است که قبلاً رضایت دختر را هم جلب کنید.
نتیجه آن که، روایت صفوان صریح در وجوب استیذان به عنوان یک حکم فقهی نیست و در مقابل به جهت صراحت و ظهور قوی روایات متعدد در این که پدر مستقل است و لازم نیست که از دختر استیذان کند از ظهور ضعیف روایت صفوان رفع ید می کنیم و آن را بر
امری استحبابی حمل می کنیم. و از ظهور روایت منصور بن حازم در اطلاق نیز رفع ید می کنیم و می گوییم «الا تنکح الاّ بأذنها» در غیر مورد پدر می باشد.
«والسلام»
 

[1] . جواهرالکلام في شرح شرائع الاسلام، ج29، ص182.

[2] . وسائل الشيعة، ج20، ص: 273؛ 25610- 2.

[3] . جواهرالکلام في شرح شرائع الاسلام، ج29، ص: 181. « الذي يليق بها ايكال امرها اليه كما هو الغالب و المعتاد في الابكار من تبعية رضاهن لرضا الوالد و لو بالسكوت عند نقله و لذا لا يستأمرها».

[4] .موسوعة الإمام الخوئي، ج33، ص: 215؛ « هذا القول(اعتبار إذنهما معاً) هو المتعيّن في المقام..».

[5] . الكافي (ط - الإسلامية)، ج5، ص: 395؛ ح1.

[6] . وسائل الشيعة، ج20، ص: 272؛ ح25609- 1.

[7] . وسائل الشيعة، ج20، ص: 273؛ ح25613- 5.

[8] . موسوعة الإمام الخوئي، ج33، ص: 215؛ « و صحيحة محمد بن مسلم عن أبي جعفر (عليه السلام)، قال: «لا ينقض النكاح إلّا الأب».

[9] . مستمسك العروة الوثقى، ج14، ص: 447؛ « فان النقض إنما يكون بعد الإبرام...».

[10] . جواهرالکلام في شرح شرائع الاسلام، ج29، ص: 182.« بل لعله دال على خلاف المطلوب، ضرورة اقتضائه صحة النكاح إذا وقع منها إذا لم ينقضه الأب ..».

[11] . موسوعة الإمام الخوئي، ج33، ص: 215؛ « فإنه و بعد الالتفات إلى أنه إنما يكون بالنسبة إلى الأمر المبرم».

[12] . مسالك الأفهام إلى تنقيح شرائع الإسلام، ج7، ص: 135؛ « و لا يقدح في ذلك أنّ القول بالتحريم من دون الفساد إحداث قول لم يقل به أحد...».

[13] . مستمسك العروة الوثقى، ج14، ص: 447؛ « فان النقض إنما يكون بعد الإبرام...».

[14] أحكام الصلاة (لشيخ الشريعة)؛ ص: 51و إفاضة القدير في أحكام العصير؛ ص: 114.

[15] . موسوعة الإمام الخوئي، ج33، ص: 216؛ « إن مما يدلنا على أن المراد بالنقض في هاتين المعتبرتين هو ما يقابل الإبرام الشأني لا الإبرام الحقيقي، إطلاقهما الشامل للولد».

[16] . وسائل الشيعة، ج20، ص: 284؛ ح25639- 3.

[17] . وسائل الشيعة، ج20، ص: 271؛ ح25606- 13.

[18] . تهذيب الأحكام، ج7، ص: 380؛ ح1535- 11.

[19] . تهذيب الأحكام، ج7، ص: 379؛ ح1534- 10.

[20] . موسوعة الإمام الخوئي، ج33، ص: 209؛ « و المعتبرتين الظاهرتين في الاشتراك كما يظهر ..». ظاهر در تشریک دانسته اند.

[21] ـ زماني مرحوم حاج آقا ابوالفضل زنجاني تفسير مي گفتند و ما نيز مدتي در تفسير ايشان شركت مي كرديم ايشان در ضمن تفسير آيه «و لتجدنّهم احرص الناس علي حيوة» مي فرمود: قرآن در مورد حرص يهودي ها به زندگي دنيا، علي الحيوة تعبير نفرموده بلكه مي فرمايد: علي حيوة، يعني يك زندگي بي مقداري كه اماته همه فضائل در آن است.

[22] . سوره معارج، آيه 25-24.