جلسه 1381/01/24

بسم الله الرحمن الرحیم



اولياء عقد

موضوع : اولیاء عقد
خلاصه درس قبل و این جلسهدر این جلسه بحث درباره ولایت پدر و جد بر مجنون را ادامه داده پس از یادآوری تمسک به استصحاب به جهت تفصیل بین جنون متصل به زمان صغر و جنون منفصل، به بررسی روایاتی می پردازیم که برای ولایت به گونه مطلق به آنها استناد شده است، از جمله، از روایت ولایت پدر و جد در باب طلاق با اولویت یا عموم تنزیل حکم باب نکاح را استفاده کرده اند ولی هیچ یک از این دو استدلال صحیح نیست، در ادامه، روایات باب ولایت پدر و جد بر باکره نقل می شود که اطلاق آن را شامل مجنونه دانسته اند ولی خواهیم گفت که این روایات اختصاص به بالغه عاقله دارد که با اذن ولی، ازدواج دختر تصحیح می گردد و ازدواج مجنون را که با اذن ولی هم تصحیح نمی شود در بر نمی گیرد.
تمسک به استصحاب در مسأله ولایت پدر و جد بر مجنون (یادآوری)در مسأله ولایت اب و جدّ بر مجنون پس از بلوغ، بعضی مثل محقق کرکی[1]
و صاحب حدائق[2]
تفصیل داده اند بین جنون متصل به صغر و جنون منفصل، به این صورت که در جنون متصل، ولایت اب وجدّ را پذیرفته اند اما در جنون منفصل، قائل به ولایت حاکم شده اند. مستند این تفصیل را استصحاب ذکر کرده اند، به این بیان که در متصل، استصحاب بقاء ولایت أب و جدّ و در منفصل استصحاب عدم ولایت أب و جد داریم و چون احتمال نمی دهیم مجنون اصلاً ولی نداشته باشد، از باب «السلطان ولی من لا ولی له»[3]
ولایت حاکم را اثبات می کنیم.
صاحب جواهر[4]
به این استصحاب اشکال کرده است که اینجا «ابقاء ما کان» صدق نمی کند. چون شخص سابق ولایت قطعاً زائل شده و فقط احتمال می دهیم یک ولایت جدید حادث شده باشد، لذا استصحاب جاری نیست. قبل از ایشان هم مرحوم سبزواری در کفایة[5]
می فرماید: در این قبیل موارد استصحاب مشکل است. اما وجه اشکال را بیان نمی کنند. فرمایش آقای خویی هم بحث شد که دو اشکال به استصحاب وارد کردند. یکی اینکه استصحاب در شبهات حکمیه جاری نیست و دیگر اینکه این استصحاب کلّی قسم ثالث است که حجّت نمی باشد.
تمسک به دلیل لفظی در مسألهطرح کلی ادلهاکنون بحث این است که گذشته از استصحاب، آیا دلیل نقلی بر اثبات ولایت اب و جدّ به طور مطلق یا در خصوص متصل داریم یا نه؟ از کشف اللثام[6]
استفاده می شود اطلاقاتی داریم که ولایت اب و جدّ را مطلقا اثبات می کنند. در مقابل، صاحب حدائق[7]
و صاحب جواهر[8]
چنین اطلاقاتی را انکار کرده اند. کسی که در این قسمت مفصّل بحث کرده یکی مرحوم نراقی در مستند است[9]
و دیگری مرحوم خویی.[10]
روایاتی که مرحوم آقای خویی به آنها استناد کرده با یک زیادتی در مستند هم آمده است. ولی یک استدلالی را اختصاصاً مرحوم آقای خویی مطرح کرده که در مستند نیست و ما ابتدا این را بحث می کنیم و بعد به بررسی ادله دیگری که در مستند آمده می پردازیم.
استدلال اختصاصی آقای خویی
مرحوم آقای خویی[11]
به بعضی از روایات باب طلاق تمسک می کنند که ولایت پدر و جد بر طلاق مجنون را اثبات کرده اند.
در روایت ابو خالد قمّاط از امام صادق علیه السلام درباره ولایت ولی بر طلاق رجل احمق ذاهب العقل آمده است: ما اری ولیّه الاّ بمنزلة السلطان.[12]

در نقل دیگر این روایت را می خوانیم: عن ابی خالد القمّاط عن ابی عبدالله علیه السلام فی طلاق المعتوه قال یطلق عنه ولیّه، فانّی اراه بمنزلة الامام.[13]

با این که این روایات مربوط به باب طلاق است. اما مرحوم آقای خویی به دو دلیل آن را در ما نحن فیه هم جاری می دانند.
دلیل اول: اولویت است چون اگر پدر و جد ولایت بر طلاق مجنون داشته باشند به طریق اولی ولایت بر نکاح هم استفاده می شود، چون امر طلاق مهمتر و دشوارتر از نکاح است.
دلیل دوم: عموم تنزیل است. تنزیل ولی به منزله سلطان مقتضی آن است که همه شئون سلطان و حاکم در باب نکاح، برای ولی هم ثابت باشد.
پاسخ از استدلال مرحوم آقای خوییاستدلال به اولویت محل اشکال است. چون در بعضی موارد، اموری در باب طلاق تجویز شده که در باب نکاح تجویز نشده است. مثلاً روایات متعددی که ظاهراً مشهور هم بر طبق آنها فتوی داده اند و حکم کرده اند که پسر بچه ده ساله می تواند زنش را طلاق دهد اما جزء مسلّمات بین مسلمین است که پسر ده ساله خودش نمی تواند نکاح کند. در بعضی از کلمات فقها هم به این نکته اشاره شده که اگر ولی برای پسر بچه زن بگیرد مخارج و نفقه بر گردن زوج می آید اما طلاق متضمن نوعی ارفاق است چون باعث می شود آن مخارج از گردنش ساقط شود خلاصه اینکه، نمی توان با تمسک به اولویت از طلاق به نکاح تعدّی کرد، زیرا هیچ اولویتی در کار نیست که اگر در جایی طلاق که نوعی ارفاق را به همراه دارد جایز بود نکاح هم که نوعی تضیق بر ولی را به دنبال دارد جایز باشد.
از سوی دیگر از عبارت روایت استفاده می شود که در باب طلاق، سلطان و امام (حاکم شرع) حق طلاق دارند و علاوه بر آنها، ولی (پدر یا جد) هم ولایت دارند نه این که منحصراً ولی حق طلاق داشته باشد، در بحث نکاح آنچه مطرح است ولایت پدر و جد و عدم
ولایت حاکم شرع می باشد، لذا نمی توان از این روایت در باب طلاق حکم باب نکاح را به دست آورد.
استدلال به عموم تنزیل هم ناتمام است. زیرا روایت ظهور در عموم تنزیل ندارد، زیرا روشن است که چنین عمومی مراد نیست. مثلاً اگر ولی حکم کند که امروز اول ماه است آیا این حکم در حقّ مولّی علیه نافذ است همانطور که حکم حاکم نافذ است؟ قطعاً چنین نیست و هیچکس احتمالش را هم نداده است. لذا به نظر می رسد در این تنزیل، عمومیتی لحاظ نشده و اختصاص به همان حکم مذکور یعنی طلاق دارد. حضرت می خواهند بفرمایند همانطور که حاکم می تواند طلاق دهد ولی هم می تواند، نه اینکه تمام اختیارات حاکم را ولی هم داشته باشد.
یک اشکال و پاسخ آناشکال: در عبارت روایت در مقام تعلیل ولایت ولی بر مجنون آمده است: «فانی اراه بمنزلة الامام»، اگر مراد خصوص صورت طلاق باشد، اتحاد علت و حکم معلّل پیش می آید، به عبارت دیگر کلام امام علیه السلام به منزله کبرایی است که مورد طلاق از آن نتیجه گرفته می شود، کبرا باید از عمومیتی نسبت به نتیجه برخوردار باشد و نمی توان کبرا را اختصاص به مورد نتیجه داد.
پاسخ: معلوم نیست که عبارت فوق در روایت تعلیل به آن شکل که در اشکال تصور شده باشد، بلکه ممکن است مفاد روایت چنین باشد که حکم در مسأله چنین است، چون عقیده من در این مسأله این است، یعنی اگر مخالفان و اهل تسنن هم چنین نظری نداشته باشند مهم نیست، ولی چون من چنین عقیده ای دارم قهراً جواز طلاق ولی ثابت است، در نتیجه ممکن است دیدگاه امام تنها در خصوص مسأله طلاق باشد نه بیشتر.
نکته دیگری که عدم عموم تنزیل را می رساند همان مطلبی است که درباره استدلال به اولویت هم گفتیم که در باب طلاق بنابر مفاد این روایت حاکم و ولی هر دو ولایت دارند ولی در بحث ما مقصود اثبات ولایت ولی (نه حاکم) می باشد.
استدلالهای مشترک مرحوم نراقی و مرحوم خویییک دسته از روایات که مرحوم نراقی به آن ها استدلال می کند روایات زیادی هستند که در مورد بکر وارد شده اند و ولایت پدر و جدّ را در موردش اثبات کرده اند. ایشان می گویند: عموم این روایات شامل مجنونه هم می شود و همچنین از باب عدم قول به فصل ثابت می کنیم که فرقی بین دختر و پسر نیست و لذا ولایت پدر و جدّ بر مجنون هم اثبات می شود.[14]
به نظر ما اکثر روایاتی که ایشان استدلال کرده، قابل استناد نیستند. آقای خویی از بین این روایات، به سه روایت استدلال کرده است. یکی روایت زراره است: عن ابی جعفرعلیه السلام قال: «اذا کانت المرأة مالکة امرها تبیع و تشتری و تعتق و تعطی من مالها ما شائت فانّ امرها جایز تزوّج ان شائت بغیر اذن ولیّها و ان لم تکن کذلک فلا یجوز تزویجها الاّ بامر ولیّها».[15]

ایشان تعبیر می کند: «حیث انّ من الواضح انّ المجنونه من اظهر مصادیق التی لا تملک امرها».
[16]

مناقشه آقای حکیم و پاسخ آقای خویی از آندر این جا، آقای خویی در صدد رفع مناقشه ای بر می آیند که آقای حکیم مطرح کرده است. آقای حکیم می فرماید: این روایت فقط می گوید اگر دختر رشد نداشت، اذن ولی در ازدواج معتبر است، اما تعیین نمی کند که ولی کیست، ممکن است پدر وجد باشد و ممکن است حاکم باشد. خلاصه اینکه صغری در این روایت مشخص نشده است.[17]
آقای خویی[18]
در جواب این اشکال می فرماید:
اولاً: ظاهر روایت این است که «ولیها» به معنی ولی دختر در غیر باب نکاح باشد و الا اگر ولی در باب نکاح مراد باشد قضیه ضروریة بشرط المحمول خواهد بود. چون مضمون روایت این می شود که کسی که ولی در باب نکاح است، اجازه او در نکاح معتبر است و این توضیح واضحات است. پس ولی در غیر باب نکاح اراده شده و روایت می گوید: کسی
که متولّی شئون دختر در سایر موارد است در نکاح هم اجازه اش معتبر است و معلوم است که ولی در غیر باب نکاح، همان پدر و جد است که متولّی شئون دخترش می باشد.
ثانیاً: اضافه کلمه ولی به «ها» ظهور در این دارد که ولی اختصاصی دختر اراده شده است نه حاکم که ولایتش عمومی است و اختصاصی به دختر ندارد تا «ولیّها» تعبیر شود.
نظر ما در مورد دو توجیه آقای خوییجواب اول ایشان که ولیّها به معنی متولّی شئون دختر در غیر باب نکاح است با فرض خود روایت مطابقت ندارد. چون روایت می گوید زنی که خودش مالک امر خود بوده متولّی شئون خودش است و خرید و فروش و کارهای دیگر را خودش انجام می دهد، نیازی به اذن ولیّش ندارد. پس معلوم می شود «ولیّها» به ولایت شرعی نظر ندارد. به نظر می رسد همانطور که مرحوم نراقی فرموده، ولیّها به معنای ولی عرفی باشد[19]
و عرف هم پدر و جدّ را ولی دختر می داند. اشکال آقای حکیم هم با همین بیان مندفع می شود.
اما جواب دوم ایشان که اضافه در ولیّها مفید اختصاص است و ولی اختصاصی دختر، پدر و جدّ است نه حاکم؛ این هم سخن ناتمامی است، زیرا چنین اختصاصی از اضافه فهمیده نمی شود. مثلاً اگر گفته شود: «شخص رضایت استادش را باید به دست آورد» آیا استاد اختصاصی شخص فهمیده می شود یا مطلق استاد شخص حتی اگر استاد دیگران هم باشد. روشن است که معنی دوم فهمیده می شود. همچنین اگر بگویند: «مالی که به فروش می رسد باید با رضایت مالکش باشد» اختصاص پیدا نمی کند به مالی که مالک شخصی داشته باشد بلکه ملک غیرشخصی را نیز شامل می شود، مثل سهم امام علیه السلام که متعلق به منصب امامت است.
بنابراین لزومی ندارد که روایت را اختصاص به صورت وجود پدر یا جد بدهیم چنانچه از کلام مرحوم آقای خویی استفاده می شود.
بلکه این روایت، هم صورت وجود پدر یا جد را شامل می شود و هم صورت نبودن آن دو، که در صورت نخست ولایت با پدر و جد است و در صورت دوم ولایت با حاکم، روایت همه این صورتها را شامل می گردد.
اشکال به استدلال به روایت زرارة و روایات دیگرروایت زراره حتی با تقریب مرحوم نراقی[20]
که ولی را به معنی ولی عرفی گرفتند، مدّعای بحث ما نحن فیه یعنی ولایت پدر و جدّ بر مجنون و مجنونه را اثبات نمی کند. چون روایت تعبیر می کند که تزویج دختر اگر رشیده باشد احتیاج به اذن ولی ندارد و اگر این طور نباشد، احتیاج به اذن ولی دارد یعنی با اجازه ولی تصحیح می شود و همین تعبیر دلالت دارد بر اینکه مقسم را زن عاقله قرار داده و زن مجنونه کلاً از مقسم خارج است. چون زن مجنونه همانند صبی غیر ممیّز یا حیوان سخنگو مثل طوطی، عقدش کالعدم است و با اجازه ولی هم تصحیح نمی شود. با همین بیان، اشکال استدلال به دو روایت دیگری که آقای خویی مطرح کرده و نیز روایات دیگری که مرحوم نراقی به آنها استناد کرده معلوم می شود، یعنی در همه این روایات قرائنی در کار است که نشان می دهد اصلاً ناظر به مجنونه نیستند، بلکه ناظر به کسی هستند که با اجازه ولی یا در فرض نبودن ولی، عقدش صحیح است یا کسی که اگر ثیّب شود استقلال پیدا می کند و این خصوصیات فقط در عاقله وجود دارد، لذا مجنونه از تحت این روایات خارج است.
دو روایتی که آقای خویی به آنها استدلال کرده، یکی روایت صحیحه حلبی است: «عن ابی عبدالله علیه السلام فی الجاریة یزوّجها ابوها بغیر رضاء منها، قال: لیس لها مع ابیها امرٌ، اذا انکحها جاز نکاحه و ان کانت کارهة»[21]
.
و دیگری روایت علی بن جعفر که آقای خویی صحیحه تعبیر کرده و ما صحیحه نمی دانیم[22]
: «عن اخیه موسی بن جعفرعلیه السلام قال: سألته عن الرجل هل یصلح له اَنْ یزوّج ابنته
بغیر اذنها؟ قال: نعم، لیس یکون للولد امرٌ الاّ ان تکون امرأة قد دخل بها قبل ذکل، فتلک لا یجوز نکاحها الاّ ان تستأمر».[23]
ادامه بحث را به جلسه آتی موکول می کنیم.
«والسلام»
 

[1] . جامع المقاصد في شرح القواعد، ج11، ص: 271.

[2] . الحدائق الناضرة في أحكام العترة الطاهرة، ج20، ص: 374.

[3] . تذكرة الفقهاء 2: 277/ السطر 1، مستند الشيعة 2: 284/ السطر 28، رياض المسائل 2: 81/ السطر 12، سنن أبي داود 1: 434/ 2083، كنز العمّال 16: 313/ 44671.

[4] . جواهر الكلام في شرح شرائع الإسلام، ج29، ص: 186 و 187.

[5] . كفاية الأحكام، ج1، ص: 588.

[6] . آدرس یافت نشد.

[7] . الحدائق الناضرة في أحكام العترة الطاهرة، ج20، ص: 375.

[8] . جواهر الكلام في شرح شرائع الإسلام، ج29، ص: 186.

[9] . مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج16، ص: 134.

[10] . موسوعة الإمام الخوئي، ج33، ص: 205 و 206.

[11] . موسوعة الإمام الخوئي، ج33، ص: 205 و 206.

[12] . الكافي (ط - الإسلامية)، ج6، ص: 125. بَابُ طَلَاقِ الْمَعْتُوهِ وَ الْمَجْنُونِ وَ طَلَاقِ وَلِيِّهِ عَنْهُ. ح1.

[13] ـ الكافي (ط - الإسلامية)، ج6، ص: 125.بَابُ طَلَاقِ الْمَعْتُوهِ وَ الْمَجْنُونِ وَ طَلَاقِ وَلِيِّهِ عَنْهُ. ح2.

[14] . مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج16، ص: 134 و 135.

[15] . تهذيب الأحكام، ج7، ص: 378.

[16] . موسوعة الإمام الخوئي، ج33، ص: 203.

[17] . مستمسك العروة الوثقى، ج14، ص: 441.

[18] . موسوعة الإمام الخوئي، ج33، ص: 203.

[19] ـ بحث مجدّد روايت در باب ولايت پدر و جد بر بكر خواهد آمد.

[20] . مستند الشيعة في أحكام الشريعة؛ ج16، ص: 131؛ «لأنّ ذيلها هذا قرينة على أنّ المراد بالوليّ في الصدر: المعنى العرفي، و هو أقرب الناس بهما، دون الشرعي».

[21] ـ وسائل الشيعه 20: 285/25643 و 286/25644، باب9 از ابواب عقد النكاح و اولياء العقد، ح7 و 8.

[22] ـ (توضيح بيشتر) اين روايت در كتاب مسائل علي بن جعفر آمده، مرحوم آقاي خويي با استناد به طريق صاحب وسائل به اين كتاب، آن را تصحيح مي كنند هر چند طريق وارد در اول كتاب غير معتبر است، ولي استاد ـ مد ظلّه ـ بر اين عقيده اند كه طريق صاحب وسائل مبتني بر اجازه عامه بوده و براي اثبات صحت اعتبار كتب در هيچ موردي سودمند نيست.البته نقل محدّثان بزرگ همچون كليني و حميري و شيخ طوسي و شيخ صدوق از اين كتاب با اين اشكال مواجه نيست، بلكه غالباً از جهت سندي معتبر مي باشد.

[23] . مسائل علي بن جعفر و مستدركاتها، ص: 112.