جلسه 1380/11/03

بسم الله الرحمن الرحیم



شرط در ضمن عقد نكاح

موضوع : شرط در ضمن عقد نکاح
خلاصه درس قبل و این جلسهدر جلسه گذشته، در ذیل مسئله اشتراط خیار در متن عقد، نظر قائلین به عدم بطلان عقد با این اشتراط را نقل و نقد نمودیم و سپس مسئله اشتراط خیار در مهر را مورد بحث قرار دادیم. در این جلسه ابتدا مسئله اشتراط خیار در مهر را دنبال کرده به نقل و نقد نظر مرحوم آقای خویی می پردازیم. سپس برای تکمیل مبحث طریقه تشخیص حقی یا حکمی بودن لزوم عقد، از فرق بین ادله احکام الزامی و اباحی مدد جسته، ضمن بحث در عمومیت ادله «اوفوا بالعقود» و «المؤمنون عند شروطهم» حکم مسئله را نسبت به مصادیق مشتبه و مشکوک مورد نقد و بررسی قرار می دهیم.
لزوم تعیین مدّت در مورد اشتـراط خیار در مهرکلام مرحوم آقای خوییگفته شد که چون خیار در مورد اصل عقد نکاح خلاف اجماع است و چنین شرطی صحیح نیست. اما اشتراط خیار در مورد مهر را مرحوم سید می فرمایند اشکالی ندارد «و لکن لابدّ من تعیین مدّته». مرحوم آقای خویی در اینجا مطلبی دارند ایشان فرموده اند: وجهی برای اینکه مدت خیار معین و مشخص باشد وجود ندارد چرا که تفاوتی بین باب نکاح و سایر عقود نیست و در سایر عقود جعل خیار صحیح است بدون اینکه مشروط به تعیین مدّت باشند. بله آنچه به عنوان شرط خیار می توان ذکر کرد این است که جعل خیار نباید مجهول مطلق و مبهم من جمیع الوجوه باشد مثل اینکه شخص جعل خیار نماید «فی ساعة ما» بدون اینکه آن ساعت را تعیین نماید، در این جا چون حتی در علم خداوند نیز واقع مطلب معیّن نیست لذا جعل خیار صحیح نیست، اما اگر به نحوی مدّت آن معلوم باشد و لو به این صورت که جعل خیار شود تا ابد و یا تا زمانیکه متعاقدین زنده هستند.
در این مورد جعل خیار صحیح است و اشکالی ندارد، سپس در آخر می فرمایند شاید مقصود مرحوم سید نیز که تعیین مدت را شرط کرده است، تعیین مدت در مقابل جهل مطلق و من جمیع الوجوه باشد.[1]

نقد کلام مرحوم آقای خوییمرحوم آقای خویی مسلّم گرفته اند که در غیر باب نکاح نیز تعیین مدّت در خیار شرط نیست و لذا فرموده اند که «لا فرق بین النکاح و غیره من العقود حیث یضع جعل الخیار فیه من غیر اشتراط التعیین المدّة»[2]
در حالی که با مراجعه ای که ما به کلمات فقهاء داشته ایم فقهاء در کتاب بیع وقتی که بحث از خیار شرط را مطرح نموده اند به تناسب وارد این بحث شده اند که خیار شرط در چه عقودی جایز است و شرائط آن چیست) معلوم گشت که مسأله تعیین مدّت در خیار شرط و اینکه جعل خیار به شرط قدوم الحاجّ و امثال آن که تعین واقعی عندالله نیز دارد صحیح نیست، جزء مسلمات و اجماعیات است و ما حتی یک نفر را هم برای نمونه پیدا نکردیم که تعیین مدت را شرط ندانسته باشد. کتابهایی را که ما مراجعه کردیم عبارت است از: خلاف[3]
، مبسوط[4]
، مهذّب[5]
، وسیله[6]
، سرائر[7]
، اصباح[8]
، شرایع[9]
، نافع[10]
، قواعد[11]
، تذکرة[12]
، تحریر[13]
، تبصرة[14]
، ارشاد[15]
، تلخیص[16]
، جامع
یحیی بن سعید[17]
، لمعه[18]
، دروس[19]
، تنقیح[20]
، مسالک[21]
، کفایة[22]
، مفاتیح ـ فیض کاشانی[23]
، حدائق[24]
، ریاض[25]
،جواهر[26]
، مفتاح الکرامة[27]
در تمامی اینها تعیین مدت لازم دانسته شده است و مدّعین اجماع و شبه اجماع در مورد این مطلب فراوانند. در مفتاح الکرامة می فرماید «بالأجماع» در مسالک، ریاض و جواهر تعبیر «قولاً واحداً» آمده است حتی مثل مرحوم محقق اردبیلی که نوعاً در مسائل مسلمه تشکیک می کند در این مورد مطابق متن که شرح ارشاد است مسأله را مسلّم فرض کرده و اشکالی ننموده است[28]
و یا مرحوم شیخ انصاری «بلا خلاف» تعبیر می کند[29]
. خلاصه اینکه برای ما بسیار مایه تعجب است که مرحوم آقای خویی با آن حافظه قوی و احاطه به فقه چطور فرموده اند که در سایر عقود نیز تعیین مدّت شرط نیست. و چگونه مطلب به این واضحی بر ایشان مخفی مانده است.
البته مسأله تعیین مدّت در باب نکاح معمولاً در کتب قدماء نیامده است و مرحوم کاشف اللثام بر اساس همین جهت که قدماء ذکر نکرده اند و کأن کلماتشان اطلاق دارد یک نحوه تردیدی در مطلب برای او حاصل شده است[30]
و همچنین مرحوم محقق کرکی هم تمایل به اشتراط تعیین پیدا نموده و لکن یک قدری تأملش همین بوده است که در کتب قدماء چنین چیزی نیامده است.[31]

به نظر می رسد که اگر چه اشتراط تعیین مدّت در باب نکاح در کتاب قدماء نیامده است و لیکن خود همین قدماء وقتی در بحث خیار شرط در باب بیع وارد شده اند از جمله شرائطی که برای آن ذکر کرده اند مسأله اشتراط تعیین مدّت است و سپس بحثی را مطرح نموده اند که خیار شرط در چه عقودی داخل می شود و در چه عقودی داخل نمی شود. از جمله عقودی را که فرموده اند خیار شرط در آن داخل می شود، عقد نکاح است و ظاهر این است که خیار شرط با همان قیود و شرائطی که در آن معتبر است و از جمله آنها تعیین مدت است، در باب نکاح نیز جایز است. و اینکه آنها در باب حرفی از تعیین مدت نزده اند به خاطر این است که کلامشان ناظر به عقد سلبی قضیه است یعنی در مقابل اینکه در اصل نکاح خیار شرط داخل نمی شود فرموده اند که در مهر خیار شرط داخل می شود تنها منظور آنها همراه با شرائط خاص معتبر در خیار شرط است.
تکمیل مبحث طریقه تشخیص حقی یا حکمی بودن لزوم عقددو جلسه قبل[32]
نظر مرحوم نائینی را پیرامون طریقه تشخیص اینکه آیا لزوم عقد از احکام شرعی عقد است که وضع و رفع آن تنها در اختیار شارع باشد، و یا از حقوق متعاقدین است که با عدم التزام آنها، لزوم از بین می رود، نقل و نقد نمودیم. در این جلسه طریقه دیگری را مورد بحث قرار می دهیم.
احکام الزامی و اباحیممکن است از طریق فرقی که میان ادله احکام الزامی و اباحی وجود دارد، حکمی یا حقی بودن لزوم موجود در عقود را تشخیص داد و سپس بر اساس آن، نسبت به عقود مختلف، حکم عقد در صورت اشتراط خیار در متن عقد را به دست آورد.
ظاهر ادله احکام الزامی تکلیفی و وضعی این است که این احکام دارای ملاکند و تا امر اهمّی در مقابل این ملاکات قرار نگیرد و مانع تأثیر آنها نشود، به قوّت خود باقی هستند. عناوینی که ممکن است در مقابل این احکام با ملاک قرار گیرند به طوری که بود و نبود آنها در بود و نبود آن احکام مؤثر باشد، بر دو قسمند؛ برخی مانند حرج و ضرر و ضرورتند که اساساً مانع فعلی شدن احکام با ملاک می شوند. و برخی مانند شرط ضمن عقد و نذر و
عهد و یمین و اجاره و جعاله و امثال اینها هستند که آن طور که از ادله آنها استفاده می شود هنگامی نفوذ پیدا می کنند و واجب الوفا می شوند که به وسیله آنها ملاکی از ملاکات اولیه از بین نرود.[33]

و ظواهر ادله جواز اباحه اشیاء و عمومات اباحه این است که نوعاً[34]
از باب لا اقتضاء که مقتضی حرمت یا وجوب در آنها نیست، مباح هستند. بنابراین، این امور مباح، الزام پذیرند و اشتراط شرطی بر خلاف آنها بلا مانع است. در این اباحه های لا اقتضایی، لزوم عقد و وجود ملاک از دو راه ممکن است ثابت شود؛ یکی از راه دلیل لفظی و دیگری از راه اجماع. اگر دلیل لفظی ظهور در لزوم داشته باشد، همانطور که در ادله احکام وضعیه چنین ظهوری وجود دارد، در این صورت این ظهور بر امثال ادله شروط ورود پیدا می کند به خاطر اینکه از جمع بندی ادله شروط اینگونه استفاده می شود که شرطی که حرام کننده حلال یا حلال کننده حرام بوده، مخالف کتاب و سنت باشد نافذ نیست. و چون فرض این است که دلیل بر لزوم موجود است، بنابراین شرطی که مخالف لزوم باشد شرط مخالف کتاب و سنّت است و نافذ نمی باشد و از این عدم نفوذ معلوم می شود که آن لزوم در آن مورد لزوم حکمی است. اما اگر چنان ظهوری در دلیل لفظی وجود نداشته باشد و یا اینکه این لزوم از اجماع ثابت شود و از لکمات مجمعین نیز، حقی یا حکمی بودن آن روشن نباشد، مطلب همچنان مشکوک می ماند و باید با ادله لفظی بیان کننده حکم مورد شک، مطلب را روشن نمود و در صورت فقدان چنین دلیل لفظی به سراغ اصل برویم.
تمسک به ادله ای مانند «اوفوا بالعقود» و «المؤمنون عند شروطهم» در مورد شک
البته بنابر جریان استصحاب در شبهات حکمیه، مقتضای استصحاب حمل مورد شک بر لزوم حکمی است به خاطر اینکه نفوذ شرط موجب تغییر حالت سابقه می شود و مقتضای
استصحاب بقای حالت سابقه، عدم نفوذ شرط است و با وجود حالت سابقه و استصحاب، آن شرط، نفوذ نخواهد داشت و لزوم، حکمی خواهد بود. منتها، استصحاب در جایی جریان می یابد که ادله لفظی در کار نباشد. اکنون باید ببینیم دلیل لفظی وجود دارد یا خیر؟
مشتهر بین فقهاء، نسبت به ادله ای مانند ﴿اوفوا بالعقود﴾[35]
و «المؤمنون عند شروطهم»[36]
این است که این ادله عام و مطلقند. اگر در مقابل این ادله، مخصص منفصل وارد شود و بگوید شرط مخالف کتاب و سنت که محرّم حلال و محلل حرام است نافذ نیست، و در یک موردی شبهه ای باشد که آیا از مصادیق مخصص هست یا نیست یعنی شبهه مصداقی حکمی یا موضوعی[37]
وجود داشته باشد. در اینجا کسانی که تمسک به عام در شبهه مصداقی مخصص را جائز نمی دانند بین دو شبهه مصداقی حکمی و موضوعی تفصیلی قائل نشده اند، بر این اساس در ما نحن فیه به آن مطلقات وعمومات برای مصادیق مشتبه تمسک نمی کنند و این مطلقات دلائل لفظی برای مشخص کردن حقی یا حکمی بودن لزوم عقد در مورد مشکوک نخواهند بود. و اما بنابر نظر کسانی مانند مرحوم سید صاحب عروه[38]
تمسک به عام را در شبهه مصداقی مخصص جائز می دانند. یا مرحوم خویی که در این موارد برای نفی خاص به استصحاب عدم ازلی تمسک می نماید، و عمومیت ادله مذکور را
نیز پذیرفته اند، در مصادیق مشتبه به آن عمومات تمسک می کنند و در مورد مشکوک، به دلیل نافذ بودن شروط، لزوم، حقّی خواهد بود.
نظر ما در مورد تمسک به ادله مذکور در مورد شکاز آن جا که اولاً: تمسک به عام در شبهه مصداقیه مخصص را جائز نمی دانیم و حتی در مورد عمومات و مخصصات مگر در موارد نادر کسر و انکسار مصالح، قائل به مقتضی و مانع نیستیم، و ثانیاً: مورد ما نحن فیه را از قبیل تمسک به عام در شبهه مصداقیه خود عام می دانیم، و عموم را در آن ادله نمی پذیریم، به ادله مذکور برای تعیین حکم مورد شک و مشخص نمودن حقی یا حکمی بودن لزوم عقد نمی توانیم تمسک کنیم. البته در جایی که شبهه از قبیل شبهه مصداقی موضوعی یا حکمی مخصص نباشد بلکه از قبیل شبهه مصداقی خود عام باشد، کسی قائل به تمسک به عام نیست و اساساً عمومی ثابت نشده تا بتوان به آن تمسک کرد. و ما نحن فیه را از این قبیل می دانیم و همانطور که در دو جلسه قبل گفتیم، ادله مذکور، شیئی مشروع را الزام می نمایند و در مقام مشروعیت دادن به همه عقود نیستند. مثلاً اوفوا بالعقود مانند المؤمن اذا وعد وفی می باشد که ناظر به وعده های مشروع است و بیانگر همان مطلب بالفطره است.
این مطلب تتمه ای دارد که به جلسه آینده موکول می شود.
«والسلام»
 

[1] . موسوعة الإمام الخوئي؛ ج33، ص: 173.

[2] . همان.

[3] . الخلاف؛ ج3، ص: 32.

[4] . المبسوط في فقه الإمامية؛ ج2، ص: 78.

[5] . المهذب (لابن البراج)؛ ج1، ص: 353.

[6] . الوسيلة إلى نيل الفضيلة؛ ص: 23.

[7] . السرائر الحاوي لتحرير الفتاوى؛ ج2، ص: 243.

[8] . إصباح الشيعة بمصباح الشريعة؛ ص: 202.

[9] . شرائع الإسلام في مسائل الحلال و الحرام؛ ج2، ص: 16.

[10] . المختصر النافع في فقه الإمامية؛ ج1، ص: 121.

[11] . قواعد الأحكام في معرفة الحلال و الحرام؛ ج2، ص: 66.

[12] . تذكرة الفقهاء (ط - الحديثة)؛ ج11، ص: 38.

[13] . تحرير الأحكام الشرعية على مذهب الإمامية (ط - الحديثة)؛ ج2، ص: 286.

[14] . تبصرة المتعلمين في أحكام الدين؛ ص: 97.

[15] . إرشاد الأذهان إلى أحكام الإيمان؛ ج1، ص: 374.

[16] . تلخيص المرام في معرفة الأحكام؛ ص: 101.

[17] . جامع الخلاف و الوفاق؛ ص: 256.

[18] . اللمعة الدمشقية في فقه الإمامية؛ ص: 118.

[19] . الدروس الشرعية في فقه الإمامية؛ ج3، ص: 268.

[20] . التنقيح الرائع لمختصر الشرائع؛ ج2، ص: 46.

[21] . مسالك الأفهام إلى تنقيح شرائع الإسلام؛ ج3، ص: 201.

[22] . كفاية الأحكام؛ ج1، ص: 465.

[23] . مفاتيح الشرائع؛ ج3، ص: 69.

[24] . الحدائق الناضرة في أحكام العترة الطاهرة؛ ج19، ص: 35.

[25] . رياض المسائل (ط - الحديثة)؛ ج8، ص: 302.

[26] . جواهر الكلام في شرح شرائع الإسلام؛ ج23، ص: 32.

[27] . مفتاح الكرامة في شرح قواعد العلامة (ط - الحديثة)؛ ج14، ص: 192.

[28] . مجمع الفائدة و البرهان في شرح إرشاد الأذهان؛ ج8، ص: 400.

[29] . كتاب المكاسب (للشيخ الأنصاري، ط - الحديثة)؛ ج5، ص: 113.

[30] .كشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحكام؛ ج7، ص: 423.

[31] . جامع المقاصد في شرح القواعد؛ ج13، ص: 395.

[32] . جلسه شماره 385، قسمت (ب).

[33] . استاد دام ظله در اين دو قسم حكمي يا حقي بودن لزوم عقد را مشخص ننموده اند ولي آن طور كه از بياناتشان استفاده مي شود با آمدن عناوين دسته اول، اصلاً حكمي لزومي باقي نمي ماند و فعلي نمي شود، بنابراين لزومي هم نمي ماند تا اينكه بگوييم حقي است يا حكمي. و بنابر دسته دوم كه ملاك بايد در آنها محفوظ باشد و شرط مخالفت با آنها نفوذ ندارد؛ از اين عدم نفوذ شرط معلوم مي شود كه لزوم آنها حكمي است.

[34] . علت اينكه «نوعا» تعبير شد اين است كه ممكن است به طور نادر، اباحه اي باشد كه «عن اقتضاء و از باب ملاك اقتضايي، مباح باشد يعني ذاتاً و طبعاً اقتضاي مثلاً حرمت را دارد اما شارع ترخيصاً يا براي جهات ديگر آن را حلال نموده باشد.

[35] . سوره مائده، آیه 1.

[36] . استاد دام ظله فرمودند كه «احل الله البيع» از اين قبيل نيست چون اين دليل، حكم به نفوذ مشروط مي كند.

[37] . بايد توجه داشت كه شبهه مصداقي حكمي با شبهه مفهومي خلط نشود. در شبهه مفهومي، مفهوم مجمل است مانند اكرم العلماء، و بعد با دليل منفصلي لا تكرم الفساق گفته مي شود و مراد از فساق مردد بين مرتكبين كبائر و اعم از مرتكبين كبيره و صغيره است. اما در شبهه مصداقي حكمي، مفهوم مبين و روشن است كه مثلاً مراد از فساق اعم از مرتكبين كبائر است ولي اينكه ريش تراشيدن هم مثلاً فسق باشد و غير مبيح غير معلوم است. يعني شبهه مصداقي حكمي در مورد فسق است نه در مورد مفهوم فاسق.

[38] . استاد دام ظله فرمودند كه ابتدا اين طور گمان مي كردم كه مرحوم سيد در مورد تمسك به عموم عام در شبهه مصداقيه دو نظر مختلف دارد و در ملحقات عروه آن را صحيح مي داند و در كتاب نكاح عروه صحيح نمي داند. منتها بعد به نظرم آمد كه ايشان اختلاف نظر ندارد و به طور كلي تمسك به عام در شبهه مصداقيه را جائز مي دانند منتها در باب نكاح فرموده است كه در اين موارد از جهت تمسك به عام در شبهه مصداقيه نمي گوييم چون استثناء متصل است اما در استثناء و مخصص منفصل مثل ما نحن فيه، همه جا تمسك به عام در شبهه مصداقيه مخصص جائز مي داند. البته تمسك به قانون مقتضي و مانع را هم جائز مي داند، عمومات را مقتضي و مخصص ها را از قبيل موانع مي داند.