جلسه 1380/08/16

بسم الله الرحمن الرحیم



شرائط مجري عقد نكاح

موضوع : شرائط مجری عقد نکاح
خلاصه درس قبل و این جلسه
بحث در حدّ رفع حجر از صبی بود، گفته شد روایات مختلفی در تعیین حدّ رفع حجر هست برخی «بلوغ» و برخی «رشد» و دسته ای «احد الامرین» و دسته چهارمی «مجموع الامرین» را معیار رفع حجر قرار داده اند؛ جمع بین این ها چگونه است؟
نتیجه بحث قبل این بود که مجموع الامرین معیار است. در این جلسه، به دنبال همان بحث گذشته، ابتدا نظر استاد مدظلّه در مورد حکم تعدد شرط و اتحاد جزاء مطرح می شود و سپس چند استدراک از مباحث قبل و نکاتی در مورد روایات «عمد الصبی خطا» و «رفع القلم عن الصبی» مورد بحث قرار خواهد گرفت.
زمان رفـع حجر صبیّبحث در این بود معاملات صبی نافذ نیست، صبی چه موقع از حجر بیرون می آید؟ گفته شد روایات این باب مختلف است. دسته ای حدّ رفع حجر را بلوغ و دسته ای رشد و دسته ای احد الامرین و برخی از روایات مجموع الامرین را معیار قرار داده است.
یک روایت می فرماید «لا یخرج عن الیتم حتی یبلغ خمس عشرة سنة او یحتلم أو یشعر أو ینبت قبل ذلک»[1]
روایتی دیگر می فرماید: «قضی ان یحجر علی الغلام المفسد حتی یعقل».[2]

روایت اول رفع حجر را بر بلوغ و روایت دوم آن را بر رشد معلّق کرده است، جمع بین اینها چگونه است؟
حکم تعدّد شرط و اتحاد جزاءاگر دو قضیه شرطیه داشته باشیم که یک حکم را معلّق بر دو شرط مختلف کرده باشند چطور باید بین آنها جمع کنیم؟
مثلاً اگر گفته شود: «ان جائک زیدٌ فاکرمه» و از طرف دیگر گفته شود: «اِن علّمک القرآن فاکرمه» بنابر قول مفهوم در جمله شرطیه چطور بین این دو قضیه جمع کنیم؟
جمع اول این است که منطوق دو قضیه را تقیید بزنیم و بگوییم: «اِن جائک زیدٌ و علّمک القرآن فاکرمه» یعنی در واقع مجموع الامرین را شرط حکم قرار دهیم.
جمع دوم که در بعضی از کتابها مطرح شده این است که اطلاق مفهوم هر یک از دو قضیه را به منطوق دیگری تقیید بزنیم.
بنابراین، اطلاق مفهوم جمله اول یعنی «ان لم یجئک زیدٌ فلا یجب اکرامه» مقیّد می شود به اینکه اگر تعلیم قرآن کرد، اکرام واجب است و همینطور اطلاق مفهوم قضیّه دوم مقیّد می شود به منطوق قضیه اول و نتیجه این می شود که وجوب اکرام معلّق بر أحد الامرین باشد.
لکن این تقریب مورد اشکال قرار گرفته به این بیان که، مفهوم جزء لوازم منطوق است نه اینکه امر مستقلی باشد و لذا تصرف در مفهوم بدون تصرف در منطوق جمله، ممکن نیست.
بیان آقای داماد :مرحوم آقای داماد تقریب دیگری داشتند که از طریق تصرف در منطوق، همان نتیجه ای را می گرفتند که در تقریب اول می خواستیم به آن برسیم و آن شرطیت أحد الامرین است.
ایشان می فرمود: أدوات شرط وضع شده اند برای تعلیق جزاء بر شرط و نتیجه این تعلیق، ثبوت عند الثبوت و انتفاء عند الانتفاء است ولی ادوات شرط معیّن نمی کنند که معلّق علیه چیست، از سکوت متکلّم است که استفاده می کنیم معلّق علیه همان شرطی است که در کلام ذکر شده و شرط دیگری در کار نیست. لذا اگر دلیل دیگری پیدا کردیم که شرط دیگری را معتبر کرد از آن ظهور سکوتی رفع ید می کنیم و می گوییم معلّق علیه، أحدالامرین است.[3]

الغاء مفهوم در صورت تعدد شرط و اتحاد جزاءبه عقیده ما باید برای جمع بین دو قضیه شرطیه می توان وجه دیگری را مطرح کرد که در حقیقت به الغاء مفهوم در جمله شرطیه باز می گردد و آن این است که دلالت جمله شرطیه بر مفهوم از دلالت جمله شرطیه بر انحصار، استفاده می شود، و دلالت این جملات بر حصر به نحو ظهور است نه صراحت، یعنی اگر بگوییم مفاد جملات شرطیه علاوه بر عقد ایجابی، عقد سلبی هم هست و علاوه بر ثبوت عند ثبوت الشرط، انتفاء عند الانتفاء را نیز می رساند، نصوصیت در این معنی که ندارد بلکه قابل رفع ید است، وقتی جمله شرطیه متعدد داشتیم به قرینه جمله شرطیه دوم که ظهور قوی دارد که اگر شرط آن محقق شد، حکم ثابت می شود از ظهور جمله شرطیه اول در انحصار در نتیجه انتفاء حکم عند انتفاء شرط اول، رفع ید می کنیم، و می گوئیم برای ثبوت حکم وجود هر یک از دو شرط کافی است و برای انتفاء حکم باید هر دو شرط منتفی گردد. و با این بیان هم، اعتبار أحدالامرین اثبات می شود.
توجیه فرمایش مرحوم امام خمینی
مرحوم آقای خمینی[4]
جمع بین روایات طایفه اول با طایفه سوم و روایات طائفه دوم با طائفه سوم را از باب اطلاق و تقیید دانستند.
ما به ایشان اشکال کردیم که نتیجه جمع به اطلاق و تقیید این است که مجموع الامرین معتبر شود یعنی اگر بخواهیم دو طایفه اول و دوم را با طائفه چهارم جمع کنیم باید از باب اطلاق و تقیید جمع کنیم اما جمع با طائفه سوم که مفادش اعتبار أحد الامرین است نمی تواند از باب اطلاق و تقیید باشد، با توجه به اینکه بیان مرحوم آقای داماد هم که اعتبار احد الامرین را نتیجه می داد، از باب اطلاق و تقیید نبود، بلکه توسعه معلّق علیه بود.
ظاهراً در این اشکالی که به مرحوم آقای خمینی کردیم، غفلتی شده بود. با مراجعه مجدّدی که به عبارت ایشان کردیم معلوم شد ایشان می خواهند منطوق را تقیید بزنند نه مفهوم را یعنی در مورد روایت حمران که تعبیر کرده بود: «و الغلام لا یجوز امره فی الشراء و البیع و لا یخرج عن الیتم حتی یبلغ خمس عشرة سنةً او یحتلم او یُشعر او یُنبت قبل
ذلک»[5]
ایشان می خواهد منطوق روایت را تقیید بزند که مفادش این بشود که «و الغلام لا یجوز امره فی الشراء و البیع، ان لم یرشد» و نتیجه این تقیید، اعتبار احدالأمرین خواهد بود. همچنین در مورد روایت اصبغ بن نباته که تعبیر شده بود: «انّه قضی أن یُحجر علی الغلام المفسد حتی یعقل»[6]
ایشان منطوق را تقیید می زنند به «ما لم یبلغ».
بنابراین، اشکال ما به ایشان وارد نیست، اشکال در فرضی متوجه می شود که بخواهند مفهوم را تقیید بزنند، چون تصرف در مفهوم بدون تصرف در منطوق بی معنی است.
نظر نهاییبه نظر ما همانطور که قبلاً بیان شد اصلاً قضایای شرطیه افاده حصر نمی کنند و فقط دلالت بر شرطیت و ثبوت عند الثبوت می کنند، لذا طائفه اول و دوم هیچ منافاتی با اعتبار مجموع الأمرین که از طایفه چهارم استفاده می شود، ندارند.
اما روایت عیص[7]
که مرحوم آقای خمینی آن را به عنوان طائفه سوم و دالّ بر اعتبار أحد الامرین دانسته، به نظر ما منافاتی با اعتبار مجموع الأمرین ندارد، با همان بیان سابق که «اذا علمت انّها لا تفسد و لا تضیّع» حمل بر متعارف شود که عبارت است از یتیمه ای که به حد بلوغ رسیده، چون کمتر دختری است که قبل از نه سالگی به چنین رشدی رسیده باشد.
ذیل روایت هم که می گوید: «اذا زوّجت فقد انقطع ملک الوصی عنها» ممکن است حمل شود بر اینکه خود زوجیت بما هو، باعث انتقال ولایت به زوج می شود و اگر این را نگوییم روایت را حمل بر این می کنیم که تزویج جنبه اماریت برای رشد دارد چون متعارف نیست که قبل از حصول رشد، ازدواجی صورت گیرد.
پس جمع بین روایات اقتضا می کند اعتبار مجموع الامرین را.
نکاتی در مورد روایات «عمد الصبی خطأ»نکته اولنکته اول این است که آن مطلبی که آقای حکیم و آقای خویی دارند که این روایات اختصاص به باب جنایات دارد زیرا مستفاد از تنزیل این است که خطا باید منشأ آثار باشد و این منحصر به باب جنایات است، این مطلب را قبلاً مرحوم آخوند (در حاشیه مکاسب در معاملات الصبی) فرموده است.[8]

نکته دوماینکه آن اشکالی که ما مطرح می کردیم که چرا اثر خطا را منحصر به اثر اثباتی کرده اند و وجهی ندارد که احکام سلبی را خارج کنیم، این را مرحوم آقای خمینی هم مطرح کرده اند که البته تعبیر ایشان کمی متفاوت است. ایشان می فرماید: فرقی نمی کند که اثر مالِ منزل باشد یا منزّل علیه یا مالِ هر دو باشد. تعبیر ما این بود که فرقی نمی کند که حکم منزّل علیه بطلان باشد یا عدم انعقاد باشد یا یک حکم اثباتی باشد چون آنچه مهم است حکم منزّل علیه است که باید برای منزّل اثبات شود، اما اینکه خود منزّل دارای حکم و اثری باشد یا نباشد اهمیتی ندارد.[9]

نکته سومتعبیری است در کلام مرحوم آقای خمینی که محل مناقشه است. ایشان می فرماید: تنزیل عمد صبی به منزله خطا، اظهر این است که ناظر به عقد سلبی باشد یعنی در مقام سلب اثر از عمد است و اگر از این ظهور رفع ید کنیم، آن را ناظر به اعمّ از سلب و ایجاب می گیریم.[10]

ولی به نظر ما اصلاً نمی توان اثر ایجابی را خارج دانست، چون ذیل روایت «تحمله العاقله»[11]
دارد که قطعاً حکم ایجابی یعنی اثبات حکم بر عمد صبی است. پس انحصار استفاده نمی شود و همانطور که ایشان در ذیل فرموده، ما از ابتدا می گوییم تنزیل ناظر به اعمّ از سلب و ایجاب است. و حتی اگر روایت این ذیل را نداشته باشد، باز هم می گوییم
هر حکمی که در جاهای دیگر روی خطا رفته ـ چه حکم سلبی و چه حکم ایجابی ـ برای عمد صبی ثابت می شود.
استدراکی از بحث جلسه قبل وتقریبی دیگر برای اختصاص عمدالصبی خطأ به باب جنایاتدر جلسه قبل گفتیم ظاهراً کلمه «خطا» در این روایات به یک معنی استعمال شده است و چون در ذیل اکثر آنها «تحمله العاقله» وارد شده، نتیجه می گیریم که هم در اینها و هم در آن یک روایتی که این ذیل را ندارد، از کلمه «خطا» خطای بالمعنی الاخص (= مقابل عمد و شبه عمد) اراده شده است و بعید است در خصوص آن روایت، خطای بالمعنی الاعم اراده شده باشد.
ولی همانطور که تذکر داده شد ما قبلاً این طور به نظرمان آمده بود که خطای بالمعنی الاخص اصطلاح فقهاء در باب جنایات است و در مصطلح روایات وجود ندارد. در روایات، خطا به معنای اعم یعنی مقابل عمد استعمال می شود. بر همین اساس ما نظریه ابوالصلاح حلبی را با اینکه مخالف نظر سایر فقهاء بود جمعاً بین الادلّه تقویت می کردیم، هر چند به دلیل خروج از مخالفت با مشهور قوی، احتیاط می کردیم.
نظریه ابوالصلاح حلبی این بود که خطای محض و شبه عمد در این جهت فرقی ندارند که عاقله باید متحمّل دیه شود.[12]
تنها فرق آنها در این است که در خطای محض، شخص خاطی اصلاً اشتغال ذمّه پیدا نمی کند و فقط ذمّه عاقله مشغول می شود، اما در شبه عمد، شخص خاطی اشتغال ذمّه پیدا می کند منتهی از باب ضمّ ذمّة الی ذمّه اگر به وظیفه اش عمل نکرد، عاقله موظّف است که ذمّه او را فارغ کند. بنابراین، تقریب دیروز ما اشکال پیدا می کند و نمی توانیم بگوییم خطای بالمعنی الاخص از این روایات اراده شده است.
ولی می توانیم برای اختصاص این روایات به باب جنایات، تقریب دیگری ذکر کنیم و آن اینکه اگر قضیه «عمد الصبی خطأ»[13]
مطلق باشد و اختصاص به باب جنایات نداشته باشد با جمله «تحمله العاقله» تناسب نخواهد داشت چون ضمیر تحمله به «دیه» رجوع می کند که مخصوص باب جنایات است با توجه به این که در صدر حدیث «عمد الصبی خطأ»
اسمی از دیه برده نشده است و استخدام هم بسیار بعید است. بسیار بعید است که این حکم خاص بدون فاصله بعد از یک قانون عام ذکر شده باشد.
لذا احتمال قوی می دهیم که در این روایات تقطیع صورت گرفته باشد نظیر خیلی از قواعد کلّی دیگر مثل لا ضرر و لا حرج که در ضمن یک جملات و سؤال و جوابهایی بوده اند و بعد اینها تقطیع شده است.
در اینجا هم ظاهراً سؤال در مورد قتلی که توسط بچه واقع می شود یا چیزی شبیه آن، بوده است و این روایت در چنین زمینه ای صادر شده است.
بنابراین، در مورد آن روایتی که «و قد رفع عنه القلم»[14]
در ذیلش وارد شده، همانطور که مرحوم شیخ انصاری[15]
می فرمود: مواردی مثل اتلاف تخصصاً از موضوع روایت خارج اند و قلم در آنجا مرفوع نیست و فقط اختصاص به باب عقود و ایقاعات دارد. به این دلیل که «عمد الصبی خطأ» مخصوص جاهایی است که حکم عمد و خطا متفاوت باشد و در باب اتلاف، عمد و خطا فرقی ندارد.
ما هم با بیانی شبیه همین بیان می گوییم وقتی صدر روایت که به منزله علت است متضیّق شد به باب جنایات، رفع قلم هم که معلول آن است اختصاص به رفع قصاص و رفع دیه پیدا خواهد کرد.
این هم یک تقریب برای اختصاص روایات «عمد الصبی خطأ» به باب جنایات.
البته بنابر مسلک متداول بین علما که بین خطای بالمعنی الاعم و خطای بالمعنی الاخص تفصیل می دهند، همان تقریب جلسه قبل هم جریان دارد.
مروری بر احادیث رفع القلممرحوم آقای خمینی روایات متضمن رفع قلم از صبی را هم بررسی کرده اند.[16]
یکی از این روایات مربوط است به قضیه مجنونه ای که عمر می خواست بر او اجرای حدّ کند و
امیرالمؤمنین علیه السلام وی را ردع کرد و فرمود: «اما علمت انّ القلم یرفع عن ثلاثة؟ عن الصبی حتی یحتلم الحدیث».[17]

مرحوم آقای خمینی می فرماید: این روایت اطلاق ندارد چون در مقام ردع عمر این کلام صادر شده است و ناظر به روایتی است که از پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله صادر شده است و شاید اصل حدیث پیامبرصلی الله علیه وآله فقط در مورد رفع قلم تکلیف باشد.
ولی به نظر ما این سخن ایشان ناتمام است. اگر به فرض این طور تعبیر شود که «اَما علمتم انّما غنمتم من شی ء فانّ للّه خمسه» آیا از این تعبیر، اطلاق فهمیده نمی شود؟ ظاهراً هیچ فرقی بین این تعبیر با تعبیر ﴿و اعلموا انّما غنمتم من شی ءٍ فانّ للّه خمسه﴾[18]
وجود ندارد و اطلاق از هر دو استفاده می شود.
اما اینکه در مقام ردع بوده، مانع از تمسک به اطلاق نیست، همانطور که اگر کسی شراب قزوین خورده باشد و به او بگویند: «أما علمت انّ الخمر حرامٌ» از این کلام اطلاق استفاده می شود. البته اینکه رفع قلم به چه معنی است، بحث دیگری است و ربطی به این اشکال ندارد.
سند روایت قصه مجنونه و «رفع القلم عن الصبی»در مورد روایت «رفع القلم عن الصبی»[19]
ما قبلاً در بحث اجاره و خمس بحث کرده ایم ولی در اینجا اجمالاً اشاره به سند آن می کنیم.
روایت قصه مجنونه در بسیاری از کتب عامّه مثل بخاری، ابی داود، بیهقی، ابن ماجه، حاکم نیشابوری و غیر اینها نقل شده است و در کتب خاصه مثل خصال[20]
و اختصاص[21]
هم نقل گردیده و بعلاوه، روایات زیادی در مورد صبی و مجنون که بعضی از آنها صحیح السند هستند، وارد شده که همین فقره رفع القلم در ذیل آنها اخذ گردیده است.
همچنین با توجه به عداوت خلفا با امیر المؤمنین علیه السلام و آل او و کوشش فراوانی که برای جلوگیری از نقل فضائل ایشان و هر آنچه موجب قدح خلفا است می کردند این
قضیه با این اشتهار نقل گردیده که این شاهد بر مسلّم بودن این قضیه و قطعی بودن آن است. لذا با توجه به این قرائن، حتی اگر احادیث صحیح السند هم در بین این روایات نباشد، اطمینان حاصل می شود به صدور این روایت و لذا نیازی به بحث سندی نیست و باید در مورد دلالت روایت بحث کنیم. ان شاء الله.
«والسلام»
 

[1] . وسائل الشيعة، ج18، ص: 410، ح23946.

[2] . وسائل الشيعة، ج18، ص: 410، ح23945.

[3] . المحاضرات ( مباحث اصول الفقه )، ج 1، ص: 383.

[4] . كتاب البيع (للإمام الخميني)، ج2، ص: 26.

[5] . وسائل الشيعة، ج18، ص: 410، ح23946.

[6] . وسائل الشيعة، ج18، ص: 410، ح23945.

[7] . وسائل الشيعة، ج18، ص: 410، ح23944.

[8] . حاشية المكاسب (للآخوند)، ص: 46.

[9] . كتاب البيع (للإمام الخميني)، ج2، ص: 36.

[10] . كتاب البيع (للإمام الخميني)، ج2، ص: 36.

[11] . وسائل الشيعة، ج29، ص: 90، ح35225.

[12] . الكافي في الفقه، ص: 396. در اینجا گفته دیه خطای محض وشبیه عمد برعاقله است امابه فرق آن دو دراین کتاب اشاره نشده است.

[13] . وسائل الشيعة، ج29، ص: 400، ح35859.

[14] . وسائل الشيعة، ج29، ص: 90، ح35225.

[15] . كتاب المكاسب (للشيخ الأنصاري، ط - الحديثة)، ج3، ص: 282.

[16] . كتاب البيع (للإمام الخميني)، ج2، ص: 30.

[17] . وسائل الشيعة، ج28، ص: 23، ح34121.

[18] . سوره انفال، آیه41.

[19] . وسائل الشيعة، ج29، ص: 90، ح35225.

[20] . الخصال، ج 1، ص: 93، ح40.

[21] . الإختصاص، النص، ص: 111.