جلسه 1380/08/02

بسم الله الرحمن الرحیم



حكم عقد نكاح واقع شده بر خلاف احتياط واجب

موضوع : حکم عقد نکاح واقع شده بر خلاف احتیاط واجب
خلاصه درس و این جلسه:
در این جلسه پس از بیان نتیجه نهایی مسأله تعلیق در عقود، مسأله دوازدهم عروه را مطرح کرده، ضمن بیان فروض و مبانی مختلف مسأله وجه کلام مرحوم سید؛ را بیان می کنیم. انشاء الله تعالی.
نتیجه بحث سابق:خلاصه بحث سابق این شد که مرحوم سید تنها یک مورد را از حکم بطلان تعلیق در عقد نکاح استثناء کرده و آن صورتی است که حصول معلّق علیه حاصل بوده و حصول آن برای همه معلوم باشد.
ولی ما چهار صورت را استثناء کردیم:
صورت اول همین که مرحوم سید فرموده است.
صورت دوم این که معلّق علیه محقق بوده و تحقق آن نزد سایرین معلوم باشد هر چند نزد خود این شخص مجهول باشد.
صورت سوم این که تحقق علیه نزد خود شخص معلوم باشد هر چند نزد سایرین مجهول باشد.
صورت چهارم هم این است که معلق علیه محقق بوده و تحقق آن هر چند نزد همه مجهول است ولی صحّت عقد متوقّف بر آن است.
به عقیده ما تعلیق عقد نکاح در تمام این صور اشکالی ندارد.
متن عروة:مسأله 12 : «اذا اوقعا العقد علی وجهٍ یخالف الاحتیاط اللازم مراعاته فان اراد البقاء فاللازم الاعادة علی الوجه الصحیح و ان اراد الفراق فالاحوط الطلاق و ان کان یمکن التمسک
باصالة عدم التأثیر فی الزوجیّة و ان کان علی وجهٍ یخالف الاحتیاط الاستحبابی فمع ارادة البقاء الأحوط الاستحبابی اعادته علی الوجه المعلوم صحّته و مع ارادة الفراق فاللازم الطلاق.»[1]

توضیح مسأله: صور نُه گانهبحث در این است که اگر عقدی واقع شده که با دلیل اجتهادی نمی توان صحّت آن را اثبات کرد، از حیث اجرای اصل عملی 9 صورت برای آن قابل تصویر است.
از نظر مقدار فحصِ از دلیل اجتهادی با سه صورت مواجه هستیم:
صورت اول،اینکه یقیناً به اندازه کافی فحص کرده ایم و دلیل اجتهادی پیدا نکرده ایم.
صورت دوم،اینکه یقین داریم که فحص ما ناقص بوده است.
صورت سوم هم این است که فحص کرده ایم اما شک داریم که آیا فحص به اندازه کافی بوده یا نبوده است؟
از طرف دیگر، در مورد اجرای استصحاب در شبهات حکمیه سه احتمال وجود دارد:
احتمال اول این است که استصحاب در شبهات حکمیه را جاری بدانیم همانطور که خیلی از آقایان قائلند.
احتمال دوم این است که آن را جاری ندانیم همانطور که آقای خویی رحمه الله قائلند[2]
و ما هم با بیان دیگری همین را اختیار کردیم.
و احتمال سوم نیز این است که هیچیک از دو قول برای شخص ثابت نشود و در این مسأله اصولی به نتیجه نرسیده باشد.
از ضرب این سه احتمال در آن سه صورت، نُه صورت حاصل می شود.
بررسی صور مسأله:دو صورت از این صور نه گانه از موضوع بحث صاحب عروه خارج اند:
یک صورت این است که فحص کامل انجام شده باشد و مبنا این باشد که استصحاب در شبهات حکمیه جاری است. در این صورت واضح است که چون بعد از فحص دلیل
اجتهادی بر صحّت عقد پیدا نشده، به استصحاب تمسک می کنیم و حکم به بطلان عقد می نماییم، یعنی خود شخص نمی تواند احکام زوجیت را برای خودش بار کند و می تواند با دیگری ازدواج کند و نیازی به احتیاط نیست و بدون اشکال می توانند عقد کنند و چون در این صورت باید فتوی به بطلان عقد داده شود بنابراین، از موضوع مسأله که احتیاط واجب است خارج می باشد.
صورت دیگر این که فحص کامل کرده باشد و از طرفی استصحاب در شبهات حکمیه را جاری نداند. در این صورت نیز موضوع احتیاط واجب منتفی است چون بعد از عدم جریان استصحاب، نوبت به لزوم احتیاط در اطراف علم اجمالی می رسد که از سنخ فتوی است. همانطور که مثلاً در مورد شک بین وجوب ظهر یا جمعه، فتوی به وجوب احتیاط می دهند و فتوی به وجوب احتیاط غیر از احتیاط واجب است که موضوع مسأله ما نحن فیه است.
بدین لحاظ، حکم صورت مذکور این است که شخص باید احتیاطاً هم احکام زوجه و هم احکام اجنبیّه را مراعات کند یعنی برای تمتع بردن باید عقد جدید کند (حکم اجنبیّه) و برای ترک وظایف زوجیت (مثلاً ترک نفقه) و نیز برای حلّیت زن برای زوجهای دیگر باید طلاق بدهد (حکم زوجة).
با خارج شدن این دو صورت از محل کلام 7 صورت باقی می ماند. اکنون نوبت آن است که تفصیل مرحوم سید را بررسی کنیم.
ایشان می فرماید: اگر بر خلاف احتیاط واجب عقدی را اجرا کردند ـ مثلاً اگر اشتراط عربیّت را از باب احتیاط واجب دانستیم و این دو نفر با صیغه غیر عربی عقد کردند ـ چنانچه بخواهند احکام زوجیت را بار کنند و تمتّع ببرند باید بر طبق احتیاط واجب مجدداً عقد بخوانند و چنانچه بخواهند مفارقت کنند، احوط این است که مرد طلاق بدهد هر چند ممکن است گفته شود که می توان استصحاب عدم تأثیر عقد را اجرا کرد.
به نظر می رسد از7 صورت محل بحث، تفصیل مرحوم سیّد در چهار صورت راه نداشته باشد، یعنی به طور مطلق باید از باب علم اجمالی احتیاط شود چه بخواهد تمتع ببرد و چه بخواهد مفارقت کند. این چهار صورت عبارتند از سه صورتی که در آنها یقیناً فحص کامل
انجام نشده باشد که واضح است با عدم فحص کامل، موضوع استصحاب یقیناً منتفی است چون شرط جریان استصحاب، فحص کامل است (فرقی هم ندارد که در جریان استصحاب در شبهات حکمیّه چه مبنایی را قائل باشیم) و صورت چهارم نیز این که شک دارد آیا فحص کامل کرده یا نه؟ اما استصحاب را در شبهات حکمیه جاری نداند. در این چهار صورت با توجه به عدم جریان استصحاب، مقتضای علم اجمالی فتوی به لزوم احتیاط است و تفصیل بین این که خودش بخواهد تمتع ببرد یا دیگران جا ندارد.
فقط سه صورت باقی می ماند که تفصیل مرحوم سید در آنها قابل تصحیح خواهد بود:
یک صورت این است که فحص کامل صورت گرفته و دلیل اجتهادی به دست نیامده و از طرفی شک داریم در آن مسأله اصولی که آیا استصحاب در شبهات حکمیه جاری است یا نه؟ یعنی در حقیقت شک داریم که آیا این جا مجرای استصحاب است یا نه؟
صورت دوم و سوم نیز این است که شک داریم فحص کامل صورت گرفته یا نه، با این فرض که استصحاب را در شبهات حکمیه جاری بدانیم و یا با این فرض که در این مسأله اصولی شک داشته باشیم و همچنین ندانیم آیا استصحاب در شبهات حکمیه جاری است یا نه؟
این دو صورت هم محتمل است که مجرای استصحاب باشند چون بر فرض کامل بودن فحص و بر فرض جریان استصحاب. در شبهات حکمیه، موضوع استصحاب محقق خواهد بود. اما مفروض این است که در خود این دو فرض یا یکی از آن ها شک داریم. لذا نوبت به اصل احتیاط می رسد.
اما این که تفصیل مرحوم سید چگونه در این سه صورت توجیه می شود بیانش این است که اگر شخص بخواهد احکام زوجیت را بار کند به طور قطع احتیاج به تجدید عقد دارد چون این سه صورت به لحاظ مقام ثبوت یا مجرای استصحاب عدم زوجیت اند و یا مجرای احتیاط و علی کلا التقدیرین عقد جدید لازم است. اما اگر شخص بخواهد مفارقت کند تا این زن برای دیگران حلیّت پیدا کند مسأله دو احتمالی می شود چون ثبوتاً اگر مجرای استصحاب عدم زوجیت باشد استفاده دیگران بلااشکال است و نیازی هم به طلاق نیست و اگر ثبوتاً مجرای احتیاط باشد لازم است طلاق داده شود. به همین دلیل، مرحوم
سید در فرض اول به طور بتّی می فرماید: عقد را اعاده کند و در فرض دوم می فرماید: احوط این است که طلاق بدهد چون احتمال استصحاب نیز ثبوتاً وجود دارد. (البته این احتیاط در جایی است که زن حاضر نباشد از حقوق خودش رفع ید کند لذا نگاه داشتن زن بدون طلاق و بدون ازدواج مجدّد با او با آیه ﴿فامسکوهنّ بمعروف او سرّحوهن بمعروف﴾[3]
منافات خواهد داشت).
توجیهی برای فرمایش مرحوم سید:گفتیم تفصیل مرحوم سید در سه صورت از هفت صورت محل کلام صحیح است و در چهار صورت دیگر تمام نیست چون در آن چهار صورت مطلقاً باید حکم به احتیاط شود، اما می توان توجیهی برای کلام ایشان ذکر کرد که بر طریق این توجیه، عبارت مرحوم سید فقط ناظر به یک صورت از هفت صورت است و با بقیه صور کاری ندارد. آن یک صورت نیز عبارت از این که شک داریم فحص کامل صورت گرفته یا نه و ضمناً استصحاب در شبهات حکمیه را هم جاری می دانیم.
بیان مطلب:به نظر می رسد مرحوم سید نمی خواهد به طور کلی بفرماید هر فقیهی که دریکی از مسائل عقد نکاح احتیاط واجب کند نتیجه اش چنین تفصیلی خواهد بود. بلکه فقط ناظر به احتیاطات واجبه خودش در کتاب عروة است یعنی جاهایی که فتوا نداده و الأحواط یا مشکل تعبیر کرده می خواهد حکم این ها را بیان کند.
بر این اساس باید شش صورت از هفت صورت مذکور را کنار بگذاریم چون از یک طرف می دانیم که ایشان فقیه پرکاری بوده و بسیار فحص و تتبّع می کرده است. طبعاً آن سه صورتی که فرض کردیم که شخص یقین دارد فحص کامل نکرده محتمل نخواهد بود و احتیاطات مرحوم سید را نمی توان از این سه صورت دانست.
از طرف دیگر، از فتاوی ایشان در جاهای مختلف عروه معلوم می شود که استصحاب را در شبهات حکمیه جاری می دانند. پس آن صورت چهارم نیز که شک داریم در فحص کامل و استصحاب را در شبهات حکمیه جاری نمی دانیم، از موضوع بحث عروة خارج می شود.
همچنین صورت پنجم که در آن شک داریم در فحص کامل و ضمناً شک داریم در مسأله اصولی که آیا استصحاب در شبهات حکمیه جاری است یا نه، این صورت نیز کنار می رود.
صورت ششم هم این بود که یقین داریم به این که فحص کامل انجام شده و شک داریم در مسأله اصولی که با بیان سابق این صورت نیز کنار خواهد رفت.
با کنار رفتن این شش صورت ، یک صورت باقی می ماند که عبارت است از شک در فحص کامل و اعتقاد به جریان استصحاب در شبهات حکمیه و وجه تفصیل ایشان نیز مشخص شد.
توضیح عبارت عروة: «وإن کان یمکن التمسک...»معنای عبارت ایشان که فرموده: «و ان کان یمکن التمسک...» این نیست که می خواهند بر طبق استصحاب عدم تأثیر عقد فتوی بدهند، بلکه صرفاً می خواهند احتمال جریان استصحاب را بدهند یعنی در جایی شک داریم فحص کامل انجام شده یا خیر ایشان تردید دارد در جریان استصحاب، لذا اینکه تعبیر کرده اند «الاحوط الطلاق» این احتیاط واجب است نه مستحب نظیر خیلی از موارد که مثلاً گفته می شود: «یمکن ان یقال... و لکن لا یترک الاحتیاط».
اما منشأ تردید ایشان در جریان استصحاب شاید این است که چون دلیل اشتراط فحص در اجرای اصل را اجماع می دانند و قدر متیقن آن جایی است که قطع داریم فحص کامل انجام نشده لذا شامل موارد مشکوک نمی شود یا معقد اجماع از چنین مواردی انصراف دارد.
و شاید منشأ تردید این است که قاعده مقتضی و مانع را بر ما نحن فیه تطبیق می کنند چون عمومات استصحاب مقتضی صحت استصحاب هستند و مورد عدم فحص به خاطر داشتن مانعی از این قانون استثناء شده است و مانع فقط در فرض قطع به عدم فحص کامل ثابت است و در فرض شک در فحص کامل، مانع محرز نیست، می توانیم بر طبق مقتضی حکم به جریان استصحاب کنیم وی یکی از این وجوه احتمال جریان استصحاب را می دهند و احتیاط می کنند هر چند مطمئن نیستند.
ذیل مسأله هم به عقد مخالف با احتیاط استحبابی می پردازد که معنای آن روشن است.
«والسلام»
 

[1] . العروة الوثقى (للسيد اليزدي)، ج2، ص: 853.

[2] . مصباح الأصول ( طبع موسسة إحياء آثار السيد الخوئي )، ج 2، ص: 42.

[3] . سوره بقره، آیه231.