جلسه 1380/07/29

بسم الله الرحمن الرحیم



اعتبار تنجيز در عقد نكاح

موضوع : اعتبار تنجیز در عقد نکاح
خلاصه درس قبل و این جلسه:بحث در اعتبار تنجیز در عقد نکاح بود، شیخ انصاری رحمه الله برای اعتبار تنجیز به دو بیان، ادعای اجماع می کنند: 1ـ اعتبار تنجیز در باب وکالت اجماعی است، پس به طریق اولی در نکاح نیز معتبر است 2ـ اعتبار تنجیز در نکاح اجماعی است. در این جلسه ضمن بررسی این اجماع به این بحث می رسیم که در باب وکالت گفته اند: اگر اصل وکالت معلق باشد، بالاجماع باطل است و اگر موکل فیه معلق باشد چنین اجماعی در کار نیست، برخی از فقهاء می گویند فرقی معنوی بین این دو قسم نیست و تفاوت این دو قسم در صحت و بطلان تعبّدی است، در مقابل مرحوم صاحب جواهر می فرمایند احکام این دو قسم وکالت متفاوت است. در ادامه این جلسه به بررسی تفاوتهای این دو نحو وکالت می پردازیم. ان شاء الله تعالی.
ذکر دو دلیل بر اعتبار تنـجیز در عقد نکاحبحث در رابطه با اشتراط «تنجیز» در عقد نکاح بود. مرحوم شیخ انصاری در کتاب مکاسب در بحث اشتراط «تنجیز» در «بیع» به دو دلیل برای اعتبار «تنجیز» و بطلان «تعلیق» ذکر کرده[1]
و هر دو دلیل را نیز قبول نموده است و از آنجا که آن دو دلیل اختصاصی به باب بیع ندارد و در محل بحث ما که باب نکاح است نیز می تواند مطرح شود لذا ما نیز آن دو دلیل را در ما نحن فیه ذکر می نماییم.
دلیل اوّل: فقهاء اجماع دارند که تعلیق در وکالت مبطل است و تنجیز شرط است. و وقتی که چنین فتوایی از علماء در باب وکالت که از عقود جایزه و اذنیه است وجود دارد پس به طریق اولی در مورد عقود لازمه و معاوضیه مثل بیع و مانند آن، «تنجیز» شرط است.
دلیل دوم: عبارت از ادّعای اجماعی است که در مورد خصوص باب بیع و باب نکاح بر اشتراط تنجیز و بطلان تعلیق، در کلمات بسیاری از بزرگان و فقهاء مطرح شده است.
نظر ما نسبت به دو دلیل فوقعدم تحقق اجماع بر بطلان تعلیق در باب وکالتدر مورد این که آیا در باب «وکالت» اشتراط تنجیز اجماعی است یا نه؟ به نظر ما، پس از فحصی که در کتب و کلمات فقهاء داشته ایم چنین اجماعی وجود ندارد. اگر چه در کلمات برخی از متأخرین و فقهای پس از مرحوم علامه، عدّه ای از فقها دعوای اجماع نموده اند. مثلاً فخر المحققین در شرح ارشاد (و یا به تعبیر بسیاری، حاشیة الارشاد که خطی است و من با واسطه نقل می کنم) می فرماید: «انّ تعلیق الوکالة علی الشرط، لا یصّح عند الامامیة».[2]

فقیه بزرگی مثل مرحوم محقق کرکی در جامع المقاصد[3]
نیز، تعبیرش این است که «عند جمیع فقهائنا» تعلیق در وکالت باطل است و همچون مرحوم علامه در «تذکرة»[4]
و مرحوم شهید ثانی در «مسالک»[5]
می گویند «عند علمائنا» در وکالت تنجیز شرط است. ولی همان طوری که گفتیم آنچه پس از فحص به دست می آید این است که چنین اجماعی در مسأله وکالت وجود ندارد. ما قبل از مرحوم محقق حلّی (م 676) تنها به دو کتاب برخوردیم که آنها این مسأله را عنوان نموده اند ولی هیچکدام دعوای اتفاق بر بطلان تعلیق یا اشتراط تنجیز ننموده اند، یکی «مبسوط»[6]
شیخ طوسی (م 460) و دیگری [سرائر] مرحوم ابن ادریس (م 598) است، مرحوم ابن ادریس با این که در بسیاری از موارد به طور قاطع مطالب را تعبیر می کند ولی در این مسأله ادعای اتفاق یا اجماع ننموده است[7]
. حتی ظاهر کلام مرحوم شیخ طوسی در مبسوط نیز این است که در مسأله اجماعی نیست چون مرحوم شیخ در مقام استدلال برای این که تعلیق در وکالت باطل است می فرمایند که
دلیلی بر جواز تعلیق در وکالت وجود ندارد و کأنّ ما طبق اصل قائل به بطلان تعلیق می شویم. از این نحوه استدلال ما می فهمیم که بطلان تعلیق به نظر ایشان اجماعی نیست چرا که اگر بطلان تعلیق اجماعی بود، مرحوم شیخ نمی بایست در مقام استدلال می فرمود که ما دلیلی بر جواز تعلیق نداریم، بلکه باید می فرمود ما دلیل بر بطلان آن داریم و بالجمله از این که مرحوم شیخ در مقام استدلال تعبیر به عدم وجود دلیل بر جواز تعلیق می نمایند معلوم می شود که بطلان تعلیق در وکالت اجماعی نیست و الاّ خود اجماع دلیل بر عدم جواز است. بنابراین در بین قدما که قطعاً اجماعی وجود ندارد.
در بین متأخرین نیز فقهایی چون مرحوم فیض کاشانی در «مفاتیح»[8]
تعبیرش این است که «علی المشهور» در باب وکالت تعلیق باطل است، از این تعبیر پیدا است که فیض رحمه الله در این مسأله تأمل دارد. مرحوم محقق اردبیلی[9]
و محقق سبزواری تمایل به عدم اشتراط تنجیز پیدا نموده اند، سبزواری در کفایة می گوید: «منع تعلیق به دلیل واضحی مستند نیست، و نقل شده که مذهب اصحاب بر بطلان است»[10]
، صاحب حدائق نیز می فرماید «بعید نیست که تنجیز شرط نباشد»[11]
خلاصه این که در میان متأخرین نیز بطلان تعلیق اجماعی نیست و در آن، قول مخالف وجود دارد.
اما در مورد ادعای اجماعی که امثال مرحوم فخر المحققین و... نموده اند. این مطلب را ما مکرراً برخورد کرده ایم که در یک مسأله کسی ادعای اجماع می کند و بعد بقیه افراد بر اساس حسن ظنی که به او دارند بدون این که خود تحصیل اجماع نموده باشند، آنها نیز دعوای اجماع می کنند. در بسیاری از موارد دعوای اجماعها برگشت به محقق کرکی می شود و ایشان نیز خیلی تابع فخر المحققین است و فخر نیز تابع پدرش مرحوم علامه است. اینها در برخی از مسائلی که قبلاً در کلمات اصحاب اصلاً معنون نبوده است ادعای اجماع کرده اند، و سرّ آن نیز همان طوری که بارها گفته ایم این است که گاهی اتفاق اصحاب و فقها بر یک دسته از قواعد کلّی و کبریات باعث شده است که افرادی خود این کبریات را
در مواردی تطبیق نمایند و از آن نتیجه بگیرند که فلان فرع فقهی مثلاً نیز اجماعی و مورد اتفاق است با اینکه اجماع و اتفاق در مورد کبری است. به عنوان مثال مرحوم ابن زهره در غنیه در مسائلی که خود تصریح نموده است که مخالفی در آن وجود دارد، دعوای اتفاق و اجماع نموده است و فرموده مخالفت این افراد مضرّ نیست و جهتش این است که اعتقاد و شهادت آن افراد به کبریات و قواعد عامّه خود، شهادت اجمالی آنها به نتایج و فروعات آن کبریات می دانسته اند و لو اینکه خودشان تفصیلاً و روی اشتباه بر خلاف آن را شهادت داده باشند. و یا مرحوم شیخ طوسی در جائی از کتاب خلاف می فرمایند: در این مسأله روایات متعددی وجود دارد و معارضی نیز برای آنها نیست. «فدلّ علی اجماعهم علی ذلک»[12]
این ادعای اجماع به خاطر این است که از نظر کبری این مسأله بین علما مسلّم است که هر کجا در مسأله، اخبار بدون معارض وجود داشت، حکم مسأله همان مفاد روایات است.
عدم اولویت داشتن عقود معاوضی نسبت به باب وکالت:خلاصه مطلب این که
اولاً: به نظر ما در مسأله تعلیق در «وکالت» که به طریق اولی از آن خواسه اند برای بطلان تعلیق در عقود معاوضی استفاده نمایند. اجماعی وجود ندارد، بلکه عمومات و بنای عقلاء و امثال آن، اقتضاء می کند که در باب وکالت تعلیق جایز باشد.
ثانیاً: بر فرض این که بپذیریم در باب وکالت چنین اجماعی هست و لکن نمی توان در مورد سایر عقود معاوضی نیز به حکم اولویت قائل شویم که تعلیق باطل است. زیرا در باب وکالت قرینه ای وجود دارد که حکم به بطلان تعلیق، تنها مخصوص به باب وکالت است و نمی توان از باب وکالت به سایر ابواب تعدّی نمود. و آن قرینه عبارت از این است که علماء در دو صورتی از وکالت که از نظر عرف هیچ تفاوتی با یکدیگر ندارند، فقط در یک قسم آن حکم به بطلان نموده اند و این خود قرینه بر این است که حکم به بطلان حکمی است تعبدی و بر خلاف قواعد عامه، آن هم مخصوص یک صورت از اقسام وکالت، لذا نمی توان به ابواب دیگر تعدی نمود اما توضیح مطلب اینکه:
در باب وکالت مطلبی را آقایان مسلّم می دانند و آن عبارت از این است که شخصی که دیگری را برای انجام کاری در زمان آینده وکیل می کند مثلاً او را وکیل می کند که ماه آینده خانه او را بفروشد، اگر الآن و در همین زمان او را وکیل نماید برای فروش خانه اش در ماه بعد، به این معنا که علاوه بر انشاء وکالت که فعلی است خود منشأ وکالت وکیل نیز فعلی باشد ولی موکل فیه و متعلق وکالت ماه آینده باشد در این صورت وکالت او صحیح است و اما ا گر معنای این جمله که می گوید «تو وکیل هستی که ماه آینده خانه مرا بفروشی» این باشد که ظرف منشاء (= وکالت) نیز در همان ماه آینده باشد و فقط انشاء وکالت فعلی باشد، در این فرض گفته اند که وکالت او باطل است بالاجماع. حال بحث این است که اساساً چه فرقی بین این دو نحوه از وکالت وجود دارد و چه ثمراتی بر این دو نحوه مترتب است. بعضی مانند مرحوم شهید ثانی در «مسالک»[13]
و به تبع او صاحب حدائق فرموده اند[14]
که در حقیقت از نظر معنا و محتوا بین دو طریقه فوق تفاوتی نیست و معنای اینکه شخص می گوید «تو وکیل هستی که در ماه آینده خانه مرا بفروشی» این است که تا قبل از ماه آینده مالک راضی به فروختن خانه اش نیست. حال چه بگوییم که معنای جمله فوق این است که تو فعلاً وکیل هستی که ماه آینده خانه را بفروشی که در این صورت منشأ که همان وکالت است فعلی می باشد ولی ظرف اعمال وکالت و به عبارت دیگر ظرف موکل فیه استقبالی است. و یا این که معنای جمله فوق این باشد که ظرف تحقق وکالت نیز همانند موکل فیه همان ماه آینده است. در هر صورت معنا یکی است. و لکن از آنجا که دو امری که از لحاظ معنا و مفهوم با یکدیگر تفاوتی ندارند، چه بسا ممکن است که از نظر قوانین شرعی و امور مترتب بر آنها از جمله صحت و فساد بین آنها تفاوت گذاشته می شود، در ما نحن فیه نیز با این که تفاوتی بین دو نحوه وکالت نیست ولی شرع بر اساس قانون خودش میان آنها تفاوت گذاشته است. به عنوان مثال شما ملاحظه می کنید که در باب عقد بیع گفته اند غرر موجب بطلان بیع است یعنی اگر در معامله ای مقدار یکی از ثمن یا مثمن مجهول باشد آن معامله غرری و باطل است ولی اگر این معاوضه را در
قالب صلح انجام بدهند یعنی این که دو نفر با یکدیگر توافق نمایند و مبادله را انجام دهند، گفته اند که غرر اشکالی ندارد و مبطل صلح نیست. با این که روح و حقیقت بیع و صلح در این موارد با یکدیگر تفاوتی ندارد، و معنای هر دوی آنها عبارت است از تبدیل به عوض (مبادله مالی به مال دیگری با رضایت) منتهی عقد صلح به حمل اوّلی صلح و سازش است ولی عقد بیع به حمل شایع سازش و صلح است و گرنه دیگر تفاوتی با هم ندارند، و لیکن معذلک شارع مقدس میان آنها از جهت وجود غرر تفاوت قائل شده است. «انما یحرّم و یحلّل الکلام»[15]
معنایش این است که گاهی یک لفظ خاص موجب حلیت یک نحو قراردادی می شود و لفظ دیگر چنین اثری ندارد. مثلاً در باب نکاح آنهایی که عربیت در صیغه را معتبر می دانند ـ چنانچه مشهور خیلی قوی به آن قائل هستند ـ می گویند اگر کسی با لفظ عربی نکاح را انشاء نماید زوجیت محقق می شود ولی اگر بخواهد با لفظ غیر عربی همان مفاد را انشاء نماید زوجیت اعتبار نمی گردد. حاصل این که در مسأله وکالت نیز عدّه ای مانند شهید ثانی گفته اند که هر چند بین این دو نحوه وکالت از حیث معنا و مفهوم تفاوتی نیست و لیکن اجماع داریم که آن نحوه از وکالت که زمان آینده، هم ظرف تحقق وکالت و هم ظرف موکّل فیه باشد باطل است. پس شارع مقدس آن را صحیح ندانسته است. و حق هم با همین افراد است. ولی اگر فقط موکل فیه استقبالی باشد اجماعی بر بطلان وکالت نداریم. طبق عمومات حکم به صحت می کنیم هر چند از نظر معنا بین این دو نحوه تفاوتی نیست. پس اگر در یک قسم آن تعبداً حکم به بطلان نمودیم معلوم می شود که عنایت خاصی در این قسم از وکالت موجب شده که حکم به بطلان تعلیق نماییم و لذا نمی توان به سایر ابواب تعدّی نمود.
بیان وجوه تفاوتی که میان دو نحوه از وکالت ممکن است گذاشته شودفرق اول، کلام صاحب جواهررحمه اللهصاحب جواهررحمه الله این بیان را نپسندیده اند و گفته اند[16]
که اختلاف این دو نحو وکالت (تعلیق وکالت و تعلیق موکل فیه) لفظی نیست بلکه هم از نظر معنی و هم از نظر احکام
مترتبه با یکدیگر متفاوتند و لذا قانون شرع تعلیق وکالت را باطل و تعلیق موکل فیه را صحیح دانسته است و ایشان می فرمایند یکی از مواردی که تفاوت این دو نحو وکالت ظاهر می شود صورتی است که وکیل ادعا کند که مال مورد وکالت قبل از رسیدن زمان موکل فیه تلف شده است. در صورتی که تحقق وکالت فعلی باشد و تعلیق تنها در موکل فیه باشد، حرف او مسموع است و چون ید او ید امانی است طبعاً ضامن هم نیست و اما اگر ظرف تحقق وکالت نیز همان زمان موکّل فیه باشد در این صورت ادعای وکیل در مورد تلف مال مسموع نیست و باید تلف مال را اثبات کند، مرحوم صاحب جواهر پس از ذکر این ثمره برای فرق بیان دو نحوه وکالت به ثمرات دیگری نیز تحت عنوان «و غیرها» اشاره نموده اند که یکی از آن ها می تواند مسأله ضمان مال تلف شده باشد که طبق بیانی که ایشان داشتند در موردی که یقیناً مال به طور غیر عمد تلف شده است. در صورت اوّل از وکالت، چون هنگام تلف مال، ید وکیل ید امانی بوده است لذا او ضامن نیست ولی در صورت دوم که تعلیق در خود وکالت است، مال نزد ید غیر امینه تلف شده است و بنابراین وکیل ضامن است.
نظر ما نسبت به کلام مرحوم صاحب جواهررحمه اللهو لیکن به نظر ما این تفاوتی که مرحوم صاحب جواهر بین دو نحوه وکالت گذاشته اند، تمام نیست و مسأله فعلیت وکالت ربطی به قبول دعوای تلف یا ضامن نبودن وکیل ندارد بلکه معیار در قبول دعوای تلف و عدم ضمان در صورت ضمان این است که موکّل مال خود را در اختیار وکیل قرار داده باشد و لو این که فعلاً او را وکیل نکرده باشد و به بیان دیگر حتی در فرضی که تحقق وکالت فعلی است و تعلیق تنها نسبت به موکّل فیه است نیز اگر موکِّل مال خود را در اختیار وکیل قرار ندهد و وکیل بدون اجازه او مال را بر دارد و اتفاقاً مال در نزد او تلف شود، ید وکیل غیر امینه است و او ضامن می باشد. مثلاً اگر موکِّل بگوید «تو الآن وکیل من هستی که در ماه آینده این کتاب را بفروشی ولی در عین حال کتاب را در اختیار وکیل قرار ندهد و وکیل بدون اجازه او کتاب را برداشته و نزد او تلف شود، در این صورت و لو تحقق وکالت فعلی است ولی معذلک ید وکیل غیر امینه است و در فرضی که وکالت استقبالی هم باشد اگر موکّل خودش مال را در اختیار شخصی که بعداً
وکیل خواهد شد بگذارد ید او ید امانی خواهد بود لذا اگر ادعای تلف کند مسموع است و در صورت تلف ضامن هم نیست. بنابراین، این ثمره صحیح نیست.
تفاوت دومثمره دیگری که در مقام فرق بین دو نحوه از وکالت ممکن است ذکر شود، این است که بگوییم در صورتی که تحقق وکالت فعلی باشد اگر موکِّل از وکالت دادن خود منصرف شود و بخواهد وکیل را عزل نماید، می تواند بدون هیچ محذوری وکیل را عزل نماید و اما در صورتی که خود وکالت نیز غیر فعلی و معلّق است. عزل وکیل صحیح نیست چون از قبیل اسقاط ما لم یجب خواهد شد که تنها در موارد خاصی مثل ضامن جریره و یا رفع مسؤولیت نمودن طبیب از عواقب طبابتش و مانند آن بالاجماع صحیح دانسته شده است.
نظر ماولی حق این است که این ثمره هم، ثمره درستی نیست و نمی تواند موجب تفاوت بین دو قسم وکالت شود: زیرا یکی از شرائط باب وکالت این است که شخصی که دیگری را برای انجام عملی وکیل می نماید و لو این که ظرف تحقق وکالت او متأخر هم باشد. نباید از انشاء وکالتش منصرف شود. نظیر باب وصیّت که اگر شخصی دیگری را وصی خود قرار داد و لو این که ظرف تحقق وصیّت بعد از موت او می باشد ولی اگر خود موصی قبل از زمان تحقق وصیّت از انشاء وصیّت خود صرف نظر کرد، آن وصیّت اعتباری ندارد. پس بنابراین در آنجایی که خود وکالت نیز تعلیقی است اگر موکِّل، وکیل را عزل نمود، وکالت او باطل است چون از وکالت منصرف شده است و از این جهت فرقی با صورتی که وکالت فعلی است ندارد.
تفاوت سومثمره دیگری که ممکن است در مقام فرق ذکر شود. تفاوتی است که عدّه ای در وجوب مقدمات، بین واجب معلّق و واجب مشروط قائل شده اند. همان طوری که که می دانید مرحوم صاحب فصول واجبات را از حیثی تقسیم به واجب معلّق و واجب مشروط نموده
است[17]
. ایشان معتقد است واجب معلّق واجبی است که در آن وجوب فعلی است ولی واجب استقبالی است و واجب مشروط عبارت است از واجبی که هم وجوب و هم واجب در آن استقبالی است. ایشان می فرماید در واجب معلّق اگر حصول واجب در زمان خاص نیازمند مقدماتی باشد، چون که وجوب در آن فعلی است تحصیل مقدمات از همان ابتداء بر مکلف واجب است به خلاف واجب مشروط که اگر تحقق واجب نیازمند مقدماتی باشد، چون که وجوب فعلیتی ندارد، تحصیل مقدمات او قبل از زمان واجب لازم نیست.
حال بنا بر نظریه مرحوم صاحب فصول ممکن است در ما نحن فیه نیز کسی چنین فرقی میان دو نحوه از وکالت قائل شود. به این بیان که در صورتی که وکالت فعلی باشد و تنها تعلیق در ناحیه موکّل فیه باشد. در این صورت مثل واجب معلّق اگر حصول موکّل فیه در زمان خاص نیاز به این دارد که قبلاً مقدماتی را تهیه کند یا در این مال تصرف کند، تهیه مقدمات و تصرف در این مال جایز می شود چون فرض این است که وکالت فعلی است اما اگر وکالت نیز تعلیقی باشد همانند واجب مشروط نمی تواند در این مال تصرف کند یا مقدماتش را تهیه کند.
به نظر ما این تفاوت نیز بین دو قسم از وکالت تمام نیست چرا که اساساً تفاوتی که مرحوم صاحب فصول بین واجب معلّق و مشروط قائل شده است تمام نیست. در جلسه آینده در این رابطه توضیح بیشتری خواهیم داد. ان شاء الله تعالی.
«والسلام»
 

[1] . كتاب المكاسب (للشيخ الأنصاري، ط - الحديثة)، ج3، ص: 163.

[2] . حکی عن مفتاح الکرامه: مفتاح الكرامة (ط - الحديثة)، ج21، ص: 20.

[3] . جامع المقاصد في شرح القواعد، ج8، ص: 180.

[4] . تذكرة الفقهاء (ط - الحديثة)، ج15، ص: 13.

[5] . مسالك الأفهام إلى تنقيح شرائع الإسلام، ج5، ص: 239.

[6] . المبسوط في فقه الإمامية، ج2، ص: 399.

[7] . السرائر الحاوي لتحرير الفتاوى، ج2، ص: 99.

[8] . مفاتيح الشرائع، ج3، ص: 189.

[9] . مجمع الفائدة و البرهان في شرح إرشاد الأذهان، ج9، ص: 533.

[10] . كفاية الأحكام، ج1، ص: 671.

[11] . الحدائق الناضرة في أحكام العترة الطاهرة، ج22، ص: 13.

[12] . الخلاف، ج2، ص: 250.

[13] . مسالك الأفهام إلى تنقيح شرائع الإسلام، ج5، ص: 240.

[14] . الحدائق الناضرة في أحكام العترة الطاهرة، ج22، ص: 10.

[15] . الكافي (ط - الإسلامية)، ج5، ص: 201.

[16] . جواهر الكلام في شرح شرائع الإسلام، ج27، ص: 352.

[17] . الفصول الغروية في الأصول الفقهية ؛ ص80.