جلسه 1380/07/25

بسم الله الرحمن الرحیم



اعتبار تنجيز در عقد نكاح

موضوع : اعتبار تنجیز در عقد نکاح
خلاصه درس این جلسه:در این جلسه، ابتدا استدلال صاحب جواهر و آقای خویی رحمه الله به دلیل لفظی بر اعتبار تنجیز را بررسی می کنیم و سپس ادعای اجماع در مسأله را مورد بحث قرار خواهیم داد.
تمسک به دلیل لفظی در مسألهاستدلال صاحب جواهررحمه الله بر مبطلیّت تعلیق در عقود به روایاتصاحب جواهررحمه الله برای اثبات اشتراط تنجیز در عقود می فرمایند[1]
از ادله شرعی فهمیده می شود که با گفتن ایجاب و قبول، اثر شرعی عقد بلافاصله مترتب می شود و حالت منتظره ای در کار نیست. ایشان می فرماید: این دلیل است بر اینکه فقط عقودی شرعاً صحیح اند که منجّز باشند چون در عقود معلّقه حالت منتظره وجود دارد و تا معلّق علیه حاصل نشود، اثر مترتب نمی شود و این بر خلاف مقتضای ادلّه مزبور است[2]
. البته صاحب جواهررحمه الله اشاره ای به نفس این ادلّه نکرده و توضیح نداده که کدام آیه یا روایت چنین دلالتی دارد.
تأیید استدلال صاحب جواهررحمه الله توسط آقای خویی رحمه الله
مرحوم آقای خویی رحمه الله[3]
در تأیید صاحب جواهررحمه الله اشاره ای به روایات کرده است که بعضی از آنها مربوط به باب نکاح نیست. آنکه مربوط به باب نکاح است، همان روایت اَبان بن تغلب است که قبلاً هم خوانده شد:
«قال: قلت لأبی عبدالله علیه السلام: کیف اقول لها اذا خلوت بها؟ قال: تقول: اتزوّجکِ متعةً علی کتاب اللّه و سنّة نبیّه صلی الله علیه وآله لا وارثةً و لا موروثةً کذا و کذا یوماً و ان شئت کذا و کذا سنةً بکذا و کذا درهماً و تسمّی من الأجر ما تراضیتما علیه قلیلاً کان او کثیرا، فاذا قالت: نعم فقد رضیت فهی امرأتک و اَنت أولی الناس بها»[4]
.
پس این روایت دلالت دارد بر اینکه با گفتن ایجاب و قبول مطلب تمام می شود و حالت منتظره ای باقی نمی ماند و این فقط با تنجیز در عقد سازگار است، لذا کاشف از بطلان عقود معلّقه است.
پاسخ ما به استدلال آقای خویی رحمه الله
در کلام آقای خویی رحمه الله مناقشاتی وجود دارد.
اولاً: در سند این روایت که ایشان از آن به صحیحه تعبیر کرده، ابراهیم بن فضل وجود دارد که در هیچ کتاب رجالی توثیق نشده است و حتی طبق مبانی خاص آقای خویی هم نمی توان وثاقتش را اثبات کرد و لذا ایشان در معجم الرّجال اصلاً سخنی از وثاقت او به میان نیاورده است.
ثانیاً: متعارف عقد نکاح، عقود منجّزه است و روایت متعرض فرد متعارف شده و تعرض فرد متعارف دلالت بر انحصار نمی کند.
ثالثاً: در خود روایت قرائنی است که دلالت روایت بر مفهوم را از کار می اندازد چون با توجه به این که مسأله فروض مختلف دارد ظاهراً این روایت در مقام بیان تمام فروض نیست، بلکه چون ازدواج متعه مسأله تازه ای بوده حضرت خواسته اند از باب مثال، یک فرد روشن از فروض متعارف را مطرح کنند نه اینکه بخواهند سایر فروض را نفی کنند. مثلاً این که در مورد اجرت تعبیر به درهم کرده اند یا در مورد مدّت تعبیر به یوم یا سنة کرده اند
یا اشتراط را مطرح کرده اند این ها همه از باب مثال است و هیچ کدام در عقد معتبر نیست. همان طور که خود آقایان هم فرموده اند و اینکه روایت متعرّض فرض تعلیق نشده از همین باب است چون تعلیق نکاح متعه خلاف متعارف است و افراد معمولاً برای این که بالفعل استمتاع ببرند اقدام به این نکاح می کنند نه این که آن را بر تحقق امر دیگری معلّق کنند. لذا نمی توان بطلان عقد معلّق را از این روایت نتیجه گرفت.
رابعاً: خود سؤال ابان بن تغلب همین نکته را تقویت می کند که روایت ناظر به همه فروض نیست. وقتی می پرسد: «کیف اقول لها اذا خلوت بها» منظورش خصوص آن فرض است که شخص قصد استفاده بالفعل دارد. و با زن خلوت کرده و صرفاً می خواهد صیغه عقد را بخواند تا استمتاع جایز شود و حضرت هم بر طبق سؤال او جواب داده اند. و اصلاً ناظر به فرض تعلیق عقد نیستند.
خامساً: همان طور که قبلاً گفتیم بر فرض تمامیّت این استدلال نمی توان از مورد روایت که عقد متعه است به عقد دائم تعدّی کرد، چون در عقد متعه خصوصیاتی معتبر شده که در عقد دائم معتبر نیست، مثلاً تعیین مهر و قصد انقطاع از جمله تضییقاتی هستند که در متعه لحاظ شده اما در عقد دائم، قصد دوام معتبر نیست، همان طور که عدم تعیین مهر باعث بطلان عقد نمی شود. بنابراین، دلیل مذکور اخصّ از مدّعا است و اگر تعلیق در عقد متعه موجب بطلان عقد باشد نمی توان نتیجه گرفت که در عقد دائم هم موجب بطلان است. بنابراین، نمی توان اعتبار تنجیز در عقد نکاح را با ادلّه لفظیّه اثبات کرد.
تمسک به اجماع در مسألهبیان صاحب کشف اللثام رحمه الله
صاحب کشف اللثام رحمه الله اعتبار تنجیز را اتفاقی دانسته است. و می فرماید: «لا عقد مع التعلیق»[5]
سپس اضافه می کند: حتی در مواردی که معلّق علیه قطعی الحصول است و خود شخص هم واقعاً قصد تعلیق ندارد. در این جا هم تعلیق مبطل عقد است مثل «ان کان الیوم یوم الجمعة فقد زوّجتک» در صورتی که قصدش صرفاً تأکید است نه تعلیق، یعنی همان طور که چهارشنبه بودن امروز قطعی است، جزای قضیه شرطیه هم قطعی
است، قطعیت انشاء را بیان می کند نه این که تعلیق باشد و بخواهد، ثبوت عند الثبوت و عدم عند العدم را بفهماند و لذا چهارشنبه بودن یا نبودن هیچ دخالتی در حکم ندارد و حقیقتاً تعلیقی در کار نیست، در عین حال، ایشان در این فرض نیز قائل به بطلان است و وجه بطلان را این می دانند که علما در صحّت عقد شرط می کنند که باید از الفاظ صریح استفاده شود و از الفاظ غیر صریح و کنایی اجتناب شود و تعلیق عقد بر این که امروز جمعه باشد صریح در تأکید نیست و با تعلیق هم می سازد و با تعلیق عقد محقق نمی شود هر چند مراد شخص تأکید باشد نه تعلیق. خلاصه آن که در عقود علاوه بر این که تنجیز معتبر است یعنی اگر اعتبار عقد معلق بر امری باشد، عقد محقق نمی شود باید الفاظی که با آن الفاظ عقد انشاء می گردد نیز صراحت در تنجیز داشته باشند.
بیان صاحب جواهررحمه اللهصاحب جواهررحمه الله هم به تبع کشف اللثام ادّعای اتفاق بر اعتبار تنجیز می کند[6]
و معمولاً خود ایشان مستقیماً به فتاوی مراجعه نمی کنند. ایشان فقط در حدّ دو سه سطر به مسأله اشاره کرده و در ضمن یک اشکالی به صاحب کشف اللثام وارد می کند که البته مراد ایشان واضح نیست. در مورد این ادعای کشف اللثام که تعلیق بر امر قطعی الحصول حتی در صورتی که قصد تعلیق نداشته باشد موجب بطلان عقد است، صاحب جواهررحمه الله اشکال می کند که ما قطع داریم به صحّت در فرض مزبور عبارت صاحب جواهررحمه الله این طور است:
«و فیه ما لا یخفی من القطع بالصحّة لو قال: «ان کان یوم الجمعه فقد زوّجتک» علی فرض عدم ارادة التعلیق منه»[7]
.
مراد ایشان واضح نیست که آیا از جهت صغروی می خواهند اشکال کنند و بفرمایند این جمله صریح است در تأکید و حکم الفاظ کنایی را ندارد یا اینکه از حیث کبروی می خواهند اشکال کنند و بگویند صراحت معتبر نیست و با الفاظ غیر صریح هم می توان عقد را واقع کرد.
بررسی ادّعای اجماع همانطور که اشاره شد صاحب جواهررحمه الله ادّعای اتفاق بر اعتبار تنجیز کرده است و این را از کشف اللثام اخذ کرده است. با توجه به این که عمده دلیل این مسأله اجماع است ما به اقوال علما مراجعه کردیم تا صحت و سقم این ادّعا مشخص شود. نتیجه تتبّع ما این بود که قبل از یحیی بن سعید حلّی در کتاب «الجامع» کسی را پیدا نکردیم که در باب نکاح مسأله اعتبار تنجیز را مطرح کرده و فتوای صریحی داده باشد. البته در ابواب طلاق و عتق از قدیم این مسأله عنوان شده، اما در باب نکاح اولین کسی که متعرض شده یحیی بن سعید در الجامع است[8]
که این کتاب را در حدود سال 654 ه . تألیف کرده است.[9]

بعد از ایشان علاّمه حلّی رحمه الله (م 726) در سه کتاب قواعد[10]
، تحریر[11]
و تذکره[12]
این مسأله را عنوان کرده است. شهید اول رحمه الله (ش 786) هم در قواعد بیانی دارد که عبارت ایشان را خواهیم خواند. بعد از ایشان کسی متعرّض نشده تا می رسیم به محقق کرکی رحمه الله (م 940) که در جامع المقاصد می فرماید[13]
: قطعاً تنجیز معتبر است اما ادّعای اجماع نمی کند. بعد از ایشان هم کسی فتوی به اعتبار تنجیز نداده تا زمان کاشف اللثام (م 1137)، بلکه احتمالاً مرحوم فیض (م 1091) در این مسأله مخالف است چون ایشان در مفاتیح در باب نکاح متعه می گوید[14]
: مقتضای اصل این است که لازم نباشد متعلَّق عقد از همان زمان عقد حاصل شود، و البته توضیح نمی دهند که مراد از اصل عمومات است یا چیز دیگر. ضمناً به یک روایتی که از جهات متعدد ضعیف السند است استناد کرده اند. ظاهراً ایشان می خواهد حکم این جا را مثل باب اجاره بداند چون در روایات متعه آمده «هنّ مستأجرات» و آقایان هم قبول دارند که شخص می تواند در عقد اجاره که تملیک
منافع است ظرف تملیک منافع را زمان آینده قرار دهد یعنی مثلاً تملیک پس از یک ماه صورت بگیرد (اما این که تملیک فعلی باشد و انتفاع پس از یک ماه باشد این مسلّماً جایز است).
البته مرحوم فیض در نکاح دائم در مورد اعتبار تنجیز نفیاً و اثباتاً نظر نداده است، ولی از اینکه در نکاح متعه تصریح کرده که فعلیّت ترتب اثر معتبر نیست می توان احتمال داد که کلاًّ تنجیز را در نکاح معتبر نمی دانند.
بعد از مرحوم فیض، می رسیم به کاشف اللثام که ادعّای اتفاق کرده و صاحب جواهررحمه الله هم که از ایشان تبعیت کرده است. صاحب انوار الفقاهه[15]
و شیخ انصاری رحمه الله[16]
نیز به تبع صاحب جواهررحمه الله تنجیز را معتبر دانسته اند.
کلام علاّمه حلّی رحمه الله
علاّمه رحمه الله در تذکره می فرماید[17]
: از آن جا که در عقود جزم معتبر است و تعلیق با جزم نمی سازد، لذا عقود معلّقه باطل می باشند. ایشان مثالهایی را مطرح می کند که در بسیاری از آنها معلّق علیه شرط صحّت عقد است مثلاً همان جمله «ان کانت انثی فزوّجتکها» یا این مثال که «اگر در حال احرام نباشی تو را تزویج کردم» یا «اگر در عدّه نباشی تو را تزویج کردم». بنابراین، مرحوم علاّمه می فرماید: حتّی اگر معلّق علیه حالی بوده و شرط صحّت عقد هم باشد، چنانچه مشکوک الحصول باشد عقد باطل است حتی اگر در واقع آن شرط موجود باشد و تعبیر «عندنا» به کار برده که از آن استفاده می شود مسأله را اجماعی عند الخاصه می داند و در بین عامه ابو حنیفه تعلیق را مضر نمی داند و شافعی دو قول دارد و اصحّ قولین نزد او بطلان عقد معلق است. اما اگر قطعی الحصول باشد ایشان از بعض
شافعیه نقل می کند که حکم به صحّت کرده اند از باب این که واقعاً تحقیق است هر چند در صورت تعلیق است و سپس می فرماید: «عندنا» حق همین است.[18]

بررسی کلام علامه رحمه الله
به نظر می رسد ادّعای اجماع در کلام علاّمه رحمه الله صحیح نباشد و این استنباط شخصی ایشان است، چون همان طور که قبلاً گفتیم قبل از یحیی بن سعید که از مشایخ علاّمه رحمه الله بوده هیچ کس این مسأله را عنوان نکره و غیر از ابن جنید و دو سه نفر دیگر که کتابهایشان در دست ما نیست، حتی آنهایی که علاّمه معمولاً از آنها نقل می کند متعرّض این حکم نشده اند و شاید مرحوم علاّمه از باب طلاق و بعض ابواب دیگر که در آنها تنجیز معتبر است این مطلب را استیناس کرده است. و یا این که چون در عقود رضایت معتبر است و رضایت هم به نظر اینها جزم بوده، لذا این طور استنباط کرده اند که علماء جزم را معتبر می دانند نه این که به کلمات علماء مراجعه کرده باشند و احتمال هم هست که بعضی از تعابیر مثل همان تعبیر وارد شده در روایت ابان بن تغلب که در کلمات قوم هم وارد شده است، منشأ شده باشد که بگویند از این کلمات استفاده می شود که باید عقد طوری باشد که بعد از تحقق ایجاب و قبول اثر بر آن مترتب شود پس نباید معلّق باشد و از این جهت اعتبار تنجیز را مطلقاً به علماء نسبت داده اند.
بررسی کلام شهید اوّل رحمه الله
شهید اول رحمه الله در قاعده 238 از کتاب قواعد بیانی دارند که با توضیحاتی آن را نقل می کنیم[19]
:
«لا یجوز تعلیق انعقاد العقود علی شرطٍ، سواءٌ کان مترقباً قطعاً معلوم الوقت» مثل این که بگوید: اگر فردا پنج شنبه باشد تو را تزویج کردم» با فرض این که معلّق علیه استقبالی و قطعی الحصول و معلوم الوقت است. « ـ و هو المعبّر عنه بالصفه ـ او غیر معلوم الوقت» مثلاً بگوید: اگر مورّث من وفات کرد آن أمه ای که مِلک من است به تو تزویج کردم. «او کان غیر مقطوع الترقب» یعنی قطع نداریم که وجود پیدا خواهد کرد. «اذا لم یعلم المتعاقدان وجوده» ضابطه اش این است که متعاقدان عقد را معلق کنند بر امری که وجود فعلی آن را یقین نداشته باشند که در این صورت حکم به بطلان عقد می شود. «مثل ان کان وکیلی قد اشتراه فقد بعتکه بکذا» در صورتی که نمی داند وکیلش آن را خریده یا نه، بگوید: اگر خریده باشد به تو فروختم آن را. «او اِن کان ابی قدمات، فقد زوّجتک أمته، أو إن کانت موکّلتی قد انقضت عدّتها فقد زوّجتکها» زنی در عدّه، کسی را توکیل کرده که برایش شوهر پیدا کند و الآن وکیل نمی داند که عدّه زن منقضی شده تا ازدواج کند یا نه؟ با توجه به این که توکیل در عدّه اشکال ندارد اما عقد در عدّه اشکال دارد. «او اِن کان احدٌ من نسائک الأربع مات فقد زوّجتک ابنتی» در همه این موارد که ایشان حکم به بطلان کرده، عقد بر چیزی تعلیق شده که شرط صحّت آن است و معلوم التحقق هم نیست.
«امّا لو علما الوجود» اگر برای هر دو معلوم الوجود است «فانّ العقد صحیحٌ و لا شرط و ان کان بصورة التعلیق» یعنی هر چند صورت عقد تعلیقی است ولی واقعش تعلیقی نیست و تحقیقٌ لا تعلیق «و لا نظر الی کونهما ینکرانه أو احدهما اذا کان معلوماً کانکار الموکّل الاذن فی شراء شی ءٍ معیّن او بثمنٍ معیّن» یعنی حتی اگر یک طرف منکر است و مثلاً می گوید: تو را وکیل نکرده بودم که فلان شی ء را بخری یا به فلان ثمن بخری، لکن در واقع می داند که وکیل کرده است، چنانچه بگوید «اگر تو را در خرید این جنس که خریده ای وکیل کرده باشم آن را به تو فروختم» این تعلیق مضر نیست و نیز اگر هر دو طرف منکرند ولی در واقع می دانند که وکالت در کار بوده و هر دو به این مطلب معتقدند و هم منکر و طرف
مقابل می دانند که دانسته انکار می کند، در این صورت تعلیق مضرّ نیست و عقد هر چند به صورت جمله شرطیه اجرا شده، صحیح است چون می داند شرطش حاصل است، مثلاً بگوید: اگر من تو را وکیل کرده ام و این ملک من است، آن را به تو فروختم، یا در وکالت در نکاح بگوید: اگر این زن من باشد او را طلاق دادم. «و لو قال بعتک بمائة ان شئت فهذا تعلیق بما هو من قضایاه، اذ لو لم یشأ لم یشتر» در این مثال نیز بیع بر مشیّت معلّق شده که لازمه عقد است چون بدون مشیّت هیچ عقدی حاصل نمی شود. «و وجه المنع النظر الی صورة التعلیق» احتمالاً منشأ این تعبیر کلمات عامّه باشد.
شیخ رحمه الله در باب وکالت نقل می کند[20]
که در موارد تعلیق بر امر قطعی الحصول، بین عامّه دو نظر هست: بعضی صورت تعلیق را معیار قرار داده اند و بر اساس آن حکم به بطلان کرده اند و بعضی هم واقع امر را معیار قرار داده اند و چون تعلیق صوری است و در واقع، تعلیقی در کار نیست حکم به صحت کرده اند. خود شهیدرحمه الله قول دوم (= صحت) را می پذیرد و احتمالاً با این جمله به دلیل قول اول یعنی دلیل منع مانعین مثل شیخ و بعض عامه اشاره می کند که صورت تعلیق را معیار دانسته اند.
بنابراین، شهید اول رحمه الله تعلیق بر امر فعلی معلوم الحصول را صحیح می دانند و این مطلب از عبارتهای دیگر قواعد نیز قابل استفاده است.
«والسلام»
 

[1] ـ (توضيح بيشتر): ايشان در كتاب الطلاق در شرح عبارت محقق «يشترط في الصيغة تجرّدها عن [التعليق علي[ الشرط ]المحتمل وقوعه، نحو إن جاء زيد[ و ]علي[ الصفة ]المعلوم حصولها نحو اذا طلعت الشمس[ في قول مشهور ]بل[ لم أقف علي مخالفٍ منّا» مي نويسد: ]للاجماع] و منافاته لقاعدة عدم تأخّر المعلول عن علّته اذ السبب الشرعي كالسبب العقلي بالنسبة الي ذلك إلاّ ما خرج بالدليل بل هو في الحقيقة من الشرائط المخالفة للكتاب و السنة و المحللّة حراماً، ضرورة أنّه بعد ظهور الأدلّة في ترتب الأثر علي السبب الذي هو الصيغة فاشتراط تأخّره الي حصول المعلق عليه شرع جديد أو اشتراط لأمر لا يرجع مثله إلي المشترط و انّما يرجع به الي الشارع فلا وجه حينئذٍ لدعوي اقتضاء الاطلاقات و عموم المؤمنون الصحة...» جواهر الكلام، ج32، ص78.

[2] . جواهر الكلام في شرح شرائع الإسلام، ج32، ص: 78.

[3] . موسوعة الإمام الخوئي، ج33، ص: 148.

[4] . تهذيب الأحكام، ج7، ص: 265.

[5] . كشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحكام، ج7، ص: 48.

[6] . جواهر الكلام في شرح شرائع الإسلام، ج29، ص: 142.

[7] . جواهر الكلام في شرح شرائع الإسلام، ج29، ص: 143.

[8] . الجامع للشرائع، ص: 437.

[9] ـ ايشان در يك جايي از كتاب به حادثه آتش سوزي حرم نبوي در سال 654 كه ايشان مشغول تأليف كتاب بوده اشاره كرده است.

[10] . قواعد الأحكام في معرفة الحلال و الحرام، ج3، ص: 10.

[11] . تحرير الأحكام الشرعية على مذهب الإمامية (ط - الحديثة)، ج3، ص: 431.

[12] . تذكرة الفقهاء (ط - القديمة)، ص: 583.

[13] . جامع المقاصد في شرح القواعد، ج12، ص: 77.

[14] . مفاتيح الشرائع، ج2، ص: 261.

[15] . أنوار الفقاهة - كتاب النكاح (لكاشف الغطاء، حسن)، ص: 6.

[16] . كتاب النكاح (للشيخ الأنصاري)، ص: 86.

[17] . تذكرة الفقهاء (ط - القديمة)، ص: 583.

[18] ـ (توضيح بيشتر): مثالهايي كه علامه در تذكره براي تعليق مي زنند و تمام آن ها را باطل مي دانند اقسام مختلفي است: 1ـ ]شرط استقبالي قطعي[: اذا جاء رأس الشهر فقد زوجتك 2ـ ]شرط استقبالي احتمالي[: ان قدم زيد فقد زوّجتك 3ـ ]شرط حالي محتمل كه مقدّم عقد نكاح است[: ان كان بنتاً فقد زوجتكها 4ـ ]شرط محتمل كه شرط صحت عقد نكاح است[: ان طلقها زوجها و انقضت عدتها فقد زوّجتكها، بعد مي فرمايند: «لم ينعقد شيي من هذه الصور عندنا و للشافعية و جهان» و بعد از بيان وجه صحت مي فرمايند: «و به قال ابو حنيفة و اصحّهما عند الشافعية انه لا يصح كما قلناه لفساد الصيغة» سپس مي نويسد: «لو بشّر ببنتٍ فقال إن صدق الخبر فقد زوّجتكها، قال بعض الشافعية: يصحّ، و لا يكون ذلك تعليقاً بل هو تحقيق كما لو قال: ان كنت زوجتي فانت طالق، يكون تنجيزاً للطلاق و يكون «إن» بمعني «اذ»... . و هذا إنّما يصحّ اذا تيقّن صدق المخبر فيما فرض و إلاّ فكلمة «إن» من المتردّد فيما دخلت عليه تعليق و اشتراط و هذا حق عندنا ايضاً. در نتيجه ايشان اگر شرط حالي از شرائط صحت عقد بوده و قطعي هم باشد عقد را صحيح مي دانند چون در واقع تعليق نيست و تحقيق است. ]تذكره 2 جلدي ـ ج2، ص584 ـ كتاب النكاح ـ آخرين مسأله از مسائل صيغه عقد).

[19] . القواعد و الفوائد، ج2، ص: 237.

[20] . الخلاف، ج3، ص: 354.