جلسه 1380/07/07

بسم الله الرحمن الرحیم



اعتبار صيغه در عقد نكاح

موضوع : اعتبار صیغه در عقد نکاح
خلاصه درس قبل و این جلسه:در جلسه گذشته این بحث را مطرح کردیم که آیا تقدیم قبول بر ایجاب صحیح است یا خیر؟ و آیا مرد می تواند در عقد نکاح متصدّی ایجاب شود و همچنین آیا اتیان عقد نکاح به لفظ امر صحیح است یا نه؟
در این جلسه ابتداء، تتمه بحث روز گذشته را (کفایت انشاء نکاح به صیغه امر) دنبال کرده و مناقشات چهارگانه شهید اول را طرح و اجوبه شهید ثانی به مناقشات مطروحه را نقل و مورد بررسی قرار خواهیم داد.[1]

کفایت انشاء نکاح با «زوّجتکها» در پاسخ «زوّجنی فلانة»برای کفایت امر «زوّجنی فلانة» به ضمیمه «زوّجتکها» از قدیم به روایت سهل ساعدی استدلال شده است و با این روایت قائل شده اند که می تواند قبول نکاح صیغه امر باشد و همچنین تقدم قبول بر ایجاب در نکاح جایز است.
روایت سهل ساعدی:«إنّ امرءة أتت رسول الله صلی الله علیه وآله، فقالت یا رسول الله، و هبت نفسی لک و قامت قیاماً طویلاً، فقام رجل و قال: یا رسول الله زوّجنیها إن لم یکن لک فیها حاجة، فقال رسول الله صلی الله علیه وآله: هل عندک من شی ء تصدّقها ایاه؟ فقال: ما عندی الاّ ازاری. فقال رسول الله صلی الله علیه وآله: إن اعطیتها ازارک جلست و لا ازار لک، اجلس التمس و لو خاتماً من حدید، فلم یجد شیئاً. فقال رسول الله صلی الله علیه وآله و هل معک من القرآن شی ء؟ قال: نعم، سورة کذا و سورة کذا، السور سمّاها، فقال رسول الله صلی الله علیه وآله: زوّجتک (زوّجتکها) بما معک من القرآن.»[2]

مفاد روایت این است که سهل ساعدی به پیامبر اکرم صلی الله علیه وآله عرض می کند که شما این زن را به من تزویج کنید (= زوّجنیها) پیامبر نیز با گفتن «زوجتک» صیغه عقد را خوانده اند، «زوّجتک» ایجاب و «زوّجنی» که صیغه امر است قبول مقدم است و همین مضمون در روایت صحیحه محمد بن مسلم عن ابی جعفرعلیه السلام نیز آمده است.
این استدلالی است که شیخ طوسی رحمه الله[3]
و تابعین ایشان کرده اند و شهید اول[4]
با چشم پوشی از اشکال سندی روایت سهل ساعدی دو اشکال دلالی را مطرح می کنند و با فرض تمامیت هر یک از این دو اشکال، استدلال به این روایت بر جواز انشاء قبول عقد به صیغه امر ناتمام خواهد بود.
مناقشات شهید اول به استدلال به روایت
اشکال اول: با توجّه به ولایت مطلقه پیامبر اکرم صلی الله علیه وآله که از آیه شریفه ﴿النبی اولی بالمؤمنین من انفسهم﴾[5]
استفاده می شود، احتمال می دهیم حضرت این تزویج را از باب ولایتی که داشته اند، انجام داده اند و این جزء اختصاصات حضرت باشد که اگر آن مرد تقاضای ازدواج نیز نکرده بود باز هم حضرت می توانستند آن دو را با یکدیگر تزویج کنند، و در زمینه ثبوت چنین ولایتی نیازی به قبول نیست و اگر درخواست آن مرد هم نبود «زوّجتک» پیامبر به تنهایی برای حصول علقه نکاح کافی بود. بنابراین می توانیم از کفایت صیغه امر در مورد روایت نتیجه بگیریم که صیغه امر مطلقاً می تواند قبول مقدم باشد.
این فرمایش شهیدرحمه الله را می توانیم به مورد ولایت پدر بر عقد فرزند نابالغش تنظیر کنیم، اگر دختر یا پسر نابالغی از پدرش تقاضای ازدواج کند، و پدر بر اساس ولایتی که بر فرزند دارد او را تزویج کرد، چنانچه شارع مقدس تزویج پدر را در این مورد صحیح بداند چون تقاضای کودک هیچ نقشی در صحت عقد ندارد. نمی توانیم نتیجه بگیریم که تقاضا نقش ایجاب یا قبول را ایفا می کند. پس اگر جوان بالغی از پدر دختر تقاضا کرد «زوّجنی بنتِک» بگوییم این قبول مقدم است. خلاصه اشکال آن که پیامبر اکرم چون ولایت مطلقه دارند، ممکن است کفایت امر به ضمیمه «زوّجنی» به خاطر ولایت پیامبر باشد و جنبه
اختصاصی داشته باشد و حداکثر به اولیاء دیگر که ولایتشان ثابت است بتوانیم تعمیم بدهیم، اما تعمیم آن به سایر موارد صحیح نیست.
اشکال دوم: امام علیه السلام که این قضیه را از پیامبر نقل می کنند اگر در مقام نقل همه خصوصیات قضیه باشند می توان استدلال کرد که قبول متأخری در کار نبوده، پس تقاضای مقدّم، قبول به حساب می آید، لیکن احراز این مطلب مشکل است و از ملاحظه روایت به دست می آید که عنایت عمده حضرت به این جهت بوده که عملی مانند تعلیم قرآن نیز می تواند مهریه قرار بگیرد و لازم نیست مهریه عین خارجی باشد و چون در مقام بیان سبب حصول زوجیت نبوده اند شاید مرد بعد از «زوّجتک» پیامبر «قبلت» گفته باشد و حضرت در مقام نقل آن نبوده اند، پس روایت دلالت نمی کند که تقاضای آن مرد قبول مقدم است.
مناقشات دیگری از شهید ثانی به استدلال به روایتشهید ثانی پس از نقل آن دو مناقشه، مناقشات دیگری را نیز اضافه می کنند[6]
:
اشکال سوم: بین ایجاب و قبول موالات معتبر است و اگر تقاضای آن مرد را قبول مقدّم و «زوّجت» را ایجاب مؤخر بدانیم لازم می آید موالات از بین رفته باشد چون بین این دو، گفتگوهایی بین آن مرد و پیامبر اکرم صلی الله علیه وآله راجع به مهریه شده است، اگر کسی سلام کند، دیگری بعد از پنج دقیقه بگوید «علیکم السلام» این جواب آن سلام شمرده نمی شود و این فصل طویل قرینه می شود که تقاضای مرد قبول مقدم نبوده است و برای این که این ماجرا طبق ضوابط باشد باید بگوییم بعد از ایجاب پیامبرصلی الله علیه وآله آن مرد «قبلت» گفته است. نتیجه آن که: روایت دلالت نمی کند که تقاضای مرد قبول مقدم است.
اشکال چهارم: بین ایجاب و قبول تطابق معتبر است. اگر آن مرد گفته بود یا رسول الله، «زوّجنی بتعلیم القرآن» و پیامبرصلی الله علیه وآله می فرمود «زوّجتک بما معک من القرآن» تطابق حاصل بود، لکن آن مرد اصلاً متوجه نبود که تعلیم قرآن نیز می تواند مهریه قرار گیرد، از این رو گفت من چیزی جز این ازار ندارم. پس برای رعایت بین ایجاب و قبول باید
بگوییم بعد از ایجاب پیامبرصلی الله علیه وآله آن مرد «قبلت» گفته است و در قبلت متأخر ذکر خصوصیات ایجاب لازم نیست.
پاسخ شهید ثانی به مناقشات چهارگانهپاسخ اشکال اول:هر چند برای پیامبر ولایت مطلقه و یک سلسله احکام اختصاصی ثابت است. لیکن این دلیل نمی شود که ما این قضیه را از اختصاصات پیامبر اکرم صلی الله علیه وآله بدانیم. زیرا آیه شریفه برای حضرت اثبات ولایت بر اشخاص کرده است نه ولایت بر اسباب، توضیح آن که: اجماعی است که عقد نکاح ایجاب و قبول می خواهد، وقتی برای پدر ـ مثلاً ـ اثبات ولایت می شود یعنی لازم نیست خود زوج و زوجه صیغه عقد را بخوانند بلکه پدر نیز می تواند ولایتاً این ایجاب و قبول را جاری کند، پیامبر اکرم صلی الله علیه وآله نیز ولایت دارند، غایة الامر ولایت ایشان مطلق است و مخصوص مورد خاصی نیست و آیه شریفه هم اصل ولایت را اثبات می کند اما دلالت ندارد اگر در صیغه عقد، ایجاب و قبول معتبر باشد. پیامبرصلی الله علیه وآله به خاطر ولایتشان می توانند آن را نقض کنند بلکه آیه دلالت دارد که اختیارش به دست مولّی علیه بود، پیامبر از باب ولایت می تواند انجام دهد، همانطوری که اگر مولّی علیه می خواست عقد نکاح را اجرا کند می بایست ایجاب و قبول بخواند، پیامبر اکرم صلی الله علیه وآله نیز اگر بخواهند عقد بخوانند باید ایجاب و قبول را اجرا کنند. نتیجه آن که، چون آیه شریفه ولایت بر اسباب را اثبات نمی کند، در ماجرای پیامبرصلی الله علیه وآله، تقاضای مرد جانشین قبول شده است.
ان قلت: مسلّم است که پیامبر اکرم صلی الله علیه وآله حق تشریع دارند، شاید پیامبر اکرم صلی الله علیه وآله بر اساس حق تشریعشان در اجرای صیغه عقد، فقط به ایجاب اکتفا کرده باشند، پس روایت دلیل نیست که در مورد اشخاص دیگر هم تقاضای مقدّم کفایت از قبول می کند.
قلت: تشریع به معنای جعل قانون کلی است که در حق همگان ثابت است و اگر پیامبرصلی الله علیه وآله چنین قانونی را تشریع کرده باشند، دیگر از اختصاصات پیامبر نخواهد بود و دیگران نیز می توانند برای قبول به تقاضای مقدم اکتفا کنند و شهید اول نیز
ناظر به بحث تشریع نیستند بلکه مسأله ولایت پیامبرصلی الله علیه وآله بر اشخاص را مطرح می کنند و می خواهند این را از اختصاصات پیامبرصلی الله علیه وآله به شمار آورند.
اما این که گفته اند شاید این قضیه جزء احکام اختصاصی پیامبرصلی الله علیه وآله باشد به دو جهت تمام نیست
اولاً: احکام اختصاصی پیامبر را در اول بسیاری از کتب فقهی قدماء مطرح کرده اند و تا حدود هفتاد خصیصه ذکر کرده اند و حال آن که انشاء نکاح با تقاضا و ایجاب را از احکام اختصاصی حضرت نشمرده اند
ثانیاً: اگر ما شک کردیم که چیزی جزء احکام اختصاصی پیامبر بوده یا نه؟ طبق قاعده باید بگوییم از احکام اختصاصی نیست زیرا فعل پیامبرصلی الله علیه وآله برای ما حجت است و﴿ لکم فی رسول الله اسوة حسنة﴾[7]
و اطلاق حجیت فعل پیامبرصلی الله علیه وآله دلالت بر ثبوت چنین قاعده ای می کند که احکام مشترک بین پیامبر و امت است مگر خلافش ثابت شود. نتیجه آن که، شهید ثانی می گویند: چون بالاجماع صیغه عقد ایجاب و قبول می خواهد و آیه شریفه برای پیامبر ولایت بر اسباب را اثبات نمی کند و بعداً خواهیم گفت که چون روایت تمام ماجرای عقد نکاح را نقل کرده است و مرد پس از ایجاب پیامبرصلی الله علیه وآله «قبلت» نگفته است، باید بگوییم تقاضای مرد قبول مقدم است. زیرا آن چه در قبول معتبر است این است که با لفظی رضایت مرد به نکاح ابراز شود (مگر در مورد اخرس)، و این مطلب خلاف اجماع هم نیست، چون جماعتی بر طبق آن فتوا داده اند.
پاسخ اشکال دوماولاً: مرد تقاضا کننده پس از این قضیه، همسردار شده و در این همسری «زوجتکها» که پیامبر فرموده، حتماً دخیل بوده، ولی آیا «قبلت» صادره از زوج نیز در تحقق نکاح دخیل بوده است؟ مشکوک است و اصل این است که چیز دیگری در سببیّتِ نکاح دخیل نباشد.
ثانیاً: در هیچ یک از طرقی که این روایت را نقل می کنند، چه طریق امامیه و چه طریق عامه، نیامده است که بعد از ایجاب پیامبرصلی الله علیه وآله مرد گفت «قبلت». و از این
جا انسان ظن پیدا می کند که غیر از آنچه نقل شده، چیزی نبوده است. ایشان می فرمایند: البته جواب اول کافی است و نیازی به جواب دوم نیست.
پاسخ اشکال سوّمباب عقد نکاح مثل نماز نیست که بین اجرائش توالی معتبر باشد و یا مثل سلام و جواب آن که توالی در آن معتبر باشد و دلیلی بر اعتبار موالات بین ایجاب و قبول در باب نکاح نداریم. فقط آنچه معتبر است این است که قبول، قبول آن ایجاب محسوب شود، پس فاصله هایی مربوط به خود مسئله نکاح و متعلّقات آن و مصالح عقد باشد مانعی ندارد. چنانچه از قضیه عقد امام جوادعلیه السلام استفاده می شود. این فاصله ها مضرّ به این که ایجاب و قبول به هم مرتبط باشد نیست. بلکه از کلام علاّمه در تذکره استفاده می شود که «اگر فاصله به اموری که مربوط به عقد نیست بیفتد نیز مضرّ نیست بلکه معتبر وقوع ایجاب و قبول در مجلس واحد است، هر چند مجلس طولانی باشد»[8]
. پس مسئله فصل و عدم توالی نیز یک امری که خرق اجماع و خلاف ضوابط مسلم باشد نیست.
پاسخ اشکال چهارماز تقاضای آن مرد استفاده می شود که وکالت مطلق داده بود و قدر مسلّم این که مهریه تعلیم قرآن قرار گیرد یقیناً در وکالت او داخل است. زیرا تعلیم قرآن یک امری است که مؤونه برای شخص ندارد. بله وکالت از قرار دادن مهریّه سنگینی که خارج از توان شخص است انصراف دارد. پس توکیل او مطلق است و شامل مهریه های معمول خصوصاً مهریه ای در حدّ تعلیم قرآن می شود. از این رو اشکال عدم تطابق بین ایجاب و قبول هم وارد نیست.[9]

آنچه تا حال نقل کردیم فرمایشات شهید اول و شهید ثانی بود.
مناقشه مرحوم آقای حکیم در کلام شهید ثانی
مرحوم آقای حکیم در جواب شهید ثانی از اشکال اول مناقشه می کند و می فرماید[10]
:
اولاً: شما دعوای اتفاق کردید که اولیاء حتماً باید دو صیغه ایجاب و قبول بکار ببرند و اکتفاء به صیغه واحده نمی توانند بکنند و پیامبرصلی الله علیه وآله اولویت بر أنفس دارد نه بر اسباب عقود و ایقاعات، چگونه اعتبار ایجاب و قبول برای اولیاء مورد اتفاق باشد و حال آن که شهید اوّل، کلام پیامبر ـ نقل شده در روایت ـ را قائم مقام ایجاب و قبول می داند و تعدد ایجاد و قبول را لازم نمی داند. البته این نحو مناقشه به نظر می رسد تمام نباشد زیرا مراد شهید ثانی این است که غیر از شهید اول کسی چنین مطلبی نگفته پس شهید اول خرق اجماع کرده است.
سپس مرحوم آقای حکیم مناقشه دوّمی مطرح می کنند و آن این که، غیر از شهید اول جماعتی در باب عبد و أمه فتوایی داده اند که از آنجا استفاده می شود که اعتبار دو لفظ در باب اولیاء اجماعی نیست و آن مسئله این است که اگر مالکی، عبد و امه ای دارد و بخواهد بین ایندو مملوک خود تزویج کند، به مجرّد اینکه زوّجت یا انکحت را بخواند، گفته اند این عقد صحیح است و قبول دیگری لازم نیست که عبد یا امه یا مولا از طرف آنها «قبلت» بگوید و مقتضای تحقیق هم در آن مسئله همین است. پس دلیلی نداریم که به طور کلی همه جا ایجاب و قبول حتی در مورد اولیاء معتبر است و این امر اجماعی نیست. و بر طبق قاعده اولیه هر کسی که اختیار داشته باشد برای طرفین عقد صیغه نکاح را جاری کند می تواند به صیغه واحده اکتفا کند، خواه مالک زوجین باشد یا ولی یا وکیل آنها. و بهتر بود شهید روایت را به این مطلب حمل می کردند که وکیلِ از ناحیه دو طرف، ایجابش ما را از قبول بی نیاز می کند. چه وکیل پیامبرصلی الله علیه وآله باشند یا غیر پیامبر. و مسئله از اختصاصات پیامبر نیست، عدم احتیاج به قبول طبق قاعده است.
توضیح و تکمله بر کلام مرحوم آقای حکیم در مسئله تزویج مالک بین دو مملوک خودمسئله کفایت ایجاب مولی از قبول در آن مسئله تزویج مالک بین دو مملوک خود، مسئله خلافی است، صاحب جواهر[11]
و گویا محقق کرکی[12]
کافی نمی دانند ولی شهید ثانی کافی می داند. بهتر بود مرحوم آقای حکیم این مطلب را اضافه می کردند که خود شهید ثانی از
کسانی است که در آن مسئله حکم به کفایت کرده است، چگونه ادعای اجماع بر اعتبار دو لفظ در همه موارد ولایت می کند؟ وجه کفایت این است که علاوه بر لفظ رضایت کسی که رضایت او معتبر است لازم است، حال اگر کسی که اجرای عقد می کند دو نفر باشند، دو لفظ معتبر است، اما اگر کسی که اجرای عقد می کند یک نفر باشد و رضایت خودش معتبر باشد، همان کسی که انشاء عقد می کند رضای به مضمون هم دارد، پس همین لفظ قائم مقام ایجاب و قبول معتبر در عقد می شود و خود شهید ثانی در باب عبد و أمه و تزویج مالک به این مطلب فتوا داده است.[13]

فرمایش صاحب عروه در مسئله تزویج مالک بین عبد و امه خودشمرحوم سید در عروه که این مسئله[14]
را عنوان می کند و فتوای به کفایت یک لفظ می دهد و دو دلیل ذکر می کند.
دلیل اول اطلاق اخبار است و دلیل دوم اینکه قواعد هم اقتضای کفایت می کند. زیرا اگر مرد و زن خودشان بخواهند ازدواج کنند و ولایت دیگری در کار نباشد. رضایت هر یک جداگانه معتبر است، چون نه زوج اختیاردار زوجه است و نه زوجه اختیاردار زوج است پس هر یک جداگانه باید به مضمون عقد توافق کنند اما اگر کسی ولایت دارد بر زوج و زوجه یا وکالت از طرف آنها دارد و یا آنکه اجراء کننده عقد خودش أصیل است و از طرف دیگر هم وکالت دارد، اینجا ایجاب و قبول متعدّد معتبر نیست.
لذا صاحب عروه می فرماید بعید نیست که ما از این مسئله به همه موارد ولایت و وکالت تعدّی کنیم و بگوییم آن مسئله از باب تعبّد نیست بلکه از روی قاعده است.
البته این که آیا آن روایاتی که سید به آنها تمسک کرده است دلالت دارد یا نه؟ قابل بحث و بررسی است. به نظر ما مناقشه در استدلال به آن هست. مرحوم آقای خویی می فرماید[15]
: واضح الدلاله است، لکن به سایر موارد ولایت و وکالت تعدّی نمی شود کرد، ولی ما دلالتش را واضح نمی دانیم و شبهه داریم. محقق کرکی[16]
و صاحب جواهر[17]
هم در دلالت
آن مناقشه کرده اند. لکن آن بحث فعلاً مرتبط به بحث ما نیست. نقل کلام مرحوم آقای حکیم رحمه الله و ادامه بحث را در جلسه آینده پی می گیریم. انشاء الله تعالی
«والسلام»
 

[1] ـ تذكر: اعتذاراً، در جزوه شماره 340 صفحه 6 از سطر اول تا سطر نهم (... به خاطر آن است) اضافي است و بايد حذف گردد.

[2] . عوالي اللئالي العزيزية، ج2، ص: 263.

[3] . المبسوط في فقه الإمامية، ج4، ص: 194.

[4] . غاية المراد في شرح نكت الإرشاد، ج3، ص: 16.

[5] . سوره احزاب، آيه 6.

[6] . مسالك الأفهام إلى تنقيح شرائع الإسلام، ج7، ص: 89.

[7] . سوره احزاب، آيه 21.

[8] . تذكرة الفقهاء (ط - القديمة)، ص: 583.

[9] ـ مسالك الافهام 7/92 ـ 90.

[10] . مستمسك العروة الوثقى، ج14، ص: 374.

[11] . جواهر الكلام في شرح شرائع الإسلام، ج30، ص: 231.

[12] . جامع المقاصد في شرح القواعد، ج13، ص: 89.

[13] . مسالك الأفهام إلى تنقيح شرائع الإسلام، ج8، ص: 69.

[14] . العروة الوثقى (للسيد اليزدي)، ج2، ص: 847.

[15] . موسوعة الإمام الخوئي، ج33، ص: 99.

[16] . جامع المقاصد في شرح القواعد، ج13، ص: 88.

[17] . جواهر الكلام في شرح شرائع الإسلام، ج30، ص: 229.