جلسه 1380/07/01

بسم الله الرحمن الرحیم



اعتبار صيغه در عقد نكاح

موضوع : اعتبار صیغه در عقد نکاح
خلاصه درس قبل و این جلسه:
بحث در اعتبار ماضویت در صیغه نکاح بود، در ادامه بحث، در این جلسه خواهیم گفت که استدلال به مطلقات اوفوا بالعقود و المؤمنون عند شروطهم و انکحوا الایامی برای عدم اعتبار ماضویت صحیح نیست و سپس به بررسی استدلال به روایات باب متعه و پس از آن صریح بودن ماضی در انشاء نکاح را بررسی می کنیم و به این نتیجه می رسیم که ماضویت در صیغه نکاح معتبر نیست. مسأله دوم این جلسه صحت نکاح با جمله اسمیه است و در پی آن بحث تقدیم قبول بر ایجاب را مطرح کرده ، توضیحی برای حقیقت قبول و ایجاب ارائه می نماییم ان شاءالله تعالی.
عدم وجود اطلاق یا عموم، در باب کیفیت اجرای صیغه عقد نکاحبحث در رابطه با این بود که آیا در باب صیغه عقد نکاح عمومات و یا اطلاقاتی داریم که با تمسک به آنها در موارد شک در اعتبار قیدی در صیغه عقد مثل اینکه صیغه باید حتماً به صورت ماضی باشد یا غیرماضی نیز کفایت می کند؟ قائل به عدم اعتبار آن قیود شویم یا اینکه دلیل عام یا مطلقی وجود ندارد؟ گفته شد که بعضی آیه شریفه ﴿و انکحوا الایامی منکم...﴾[1]
را دلیل مطلق در باب نکاح دانسته اند و با تمسک به این آیه گفته اند که قید ماضویت در صیغه عقد نکاح معتبر نیست و لکن به نظر ما این حرف تمام نیست و چنانچه بارها نیز گفته ایم بسیاری از این عمومات و اطلاقاتی که معمولاً آقایان به آنها برای نفی اعتبار شرطی از شرائط تمسک می نمایند، عمومات و اطلاقاتی نیست که بشود به آنها استدلال نمود. به نظر ما آیه شریفه ﴿وانکحوا الایامی منکم...﴾ در مقام ترغیب به نکاح مشروع است. یعنی پس از آنکه از خارج دانستیم که نکاح دارای اقسامی است، بعضی
صحیح و مشروع هستند و بعضی فاسد و باطل می باشند (مثل نکاح در عدّه ، نکاح در حال احرام و...) ظاهر این آیه شریفه این است که به نکاحهای مشروع و صحیح ترغیب می نماید. وقتی به شما می گویند برای فرزندانتان همسر قرار دهید از ابتدا این معنا به ذهن می آید که یعنی به واسطه عقد صحیح و مشروع آنها را به ازدواج درآورید. نمی خواهد بگوید هیچ شرطی برای نکاح نیست تا ادله شرایط نکاح استثناء از این آیه شریفه باشد، در این مقام نیست. بله اگر ما ندانیم که نکاحهای موجود در عالم بعضی باطل و فاسد است بلکه چنین فکر کنیم که هر چه در عالم هست صحیح و مشروع است، در اینصورت می توانیم بگوییم که به مطلق نکاح دستور داده است و به عبارت دیگر آیه شریفه در مقام این نیست که به هر آنچه که در عالم به آن اطلاق نکاح می شود اعم از صحیح و فاسد ترغیب نماید و بعد به واسطه تخصصات و مقیّدات خارجی و منفصل تمامی نکاحهای فاسد و باطل را از تحت آن خارج نماییم، بلکه ازابتدا آیه ناظر به نکاحهای مشروع است. نظیر این مطلب را ما در آیه شریفه ﴿اوفوا بالعقود﴾[2]
یا در حدیث «المؤمنون عند شروطهم»[3]
گفته ایم که مراد از اینها الزام ماهو المشروع است نه الزام بر عقد و پیمانی که طرفین با همدیگر قرار می گذارند و در خصوص ﴿اوفوا بالعقود﴾ این احتمال نیز مطرح است که مراد پیمانهایی باشد که در عالم ذرّ خدا با بندگان بسته است که حلال خدا را حلال و حرام خدا را حرام بداند. نتیجه آن که، در ما نحن فیه که شک داریم آیا ماضویت در صیغه عقد معتبر است یا نه؟ نمی توان با تمسک به اطلاق آیه شریفه ﴿وانکحوا الایامی...﴾ نفی اعتبار ماضویت نمود.
ادّله عدم اعتبار ماضویت در صیغه عقدنفی اعتبار «ماضویت» در صیغه عقد نکاح با تمسک به سیره عقلاء و متشرعهبه نظر ما برای نفی اعتبار قید «ماضویت» در صیغه عقد نکاح دلیل دیگری داریم و آن تمسک به سیره عقلائیه و لااقل متشرعه است. در بین عقلا ما ندیدیم و نشنیدیم که در مقام اجرای صیغه عقد نکاح و غیر آن حتماً بصورت ماضی صیغه را جاری نمایند و اگر بناء
عقلا را نپذیرفتید، سیره متشرعه قطعاً بر عدم اعتبار ماضویت است، مسلمین اعم از سنی و شیعه در مقام عمل و اجرای عقد اینطور نبوده که حتماً به لفظ ماضی، صیغه را بخوانند و صیغه مضارع مثلاً نداشته اند بلکه چنانچه در مباحث آینده نیز خواهد آمد بعضی از مصادیق قبول به واسطه صیغه امر بوده است. خلاصه اینکه بنای مسلمین و سیره متشرعه بر عدم اعتبار است و به قول مرحوم آقای بروجردی همانطوری که اگر سیره عقلائیه ردع نشد، علامت امضاء آن نزد شارع است[4]
، اگر مطلبی نیز بین مسلمین و متشرعه به عنوان سیره وجود داشت و توسط شارع از آن ردعی نشد دلیل بر امضاء آن است.
نظر ما در مورد استدلال به روایات باب متعه برای عدم اعتبار ماضویت در صیغه عقدمرحوم آقای خوئی یکی از استدلالهای خود بر عدم اعتبار ماضویت را تمسک به روایات باب متعه قرار داده اند[5]
و فرموده اند؛ با توجه به اینکه در روایات انشاءعقد متعه به واسطه صیغه غیر ماضی نیز صورت گرفته است لذا در مورد عقد دائم نیز ما می توانیم به عدم اعتبار ماضویت در انشاء عقد بشویم. زیرا واضح است که فرقی بین عقد منقطع و دائم از این جهت نیست و لیکن به نظر ما تمسک به روایات باب متعه تنها به عنوان تأیید مطلب ممکن است نه به صورت استدلال، زیرا شارع مقدس در مورد عقد دائم برخی سمت گیری هایی کرده که در باب متعه نکرده، مثلاً ازدواج دائم با کفار را حرام دانسته ولی ازدواج موقت با آنها را جایز دانسته است ، این مطلب را خود مرحوم آقای خویی نیز قبول دارند، ایشان در باب اینکه در مورد انشاء عقد دائم نیازمند لفظ هستیم یا نه؟ بالاتر از این می گویند، ایشان می فرمایند؛ چون شارع مقدس در باب متعه لفظ را معتبر دانسته است پس بالاولویة در عقد دائم نیز لفظ معتبر می باشد[6]
. یعنی مجموع احکام شارع و تضییقات او در مورد عقد دائم بیشتر است[7]
. بر این اساس نمی توان گفت اگر شارع مقدس در مورد عقد متعه تسهیلی را قائل شده و فرموده است که لفظ ماضی معتبر نیست پس در عقد دائم نیز، لفظ ماضی اعتبار ندارد. بله تمسک به روایات باب متعه برای عدم اعتبار لفظ
ماضی، به عنوان تأیید و اینکه نشان دهنده قسمتی از سیره متشرعه باشد، خوب است. اما به عنوان استدلال نمی توان به آنها استدلال کرد.
دلیل دیگر بر اعتبار لفظ ماضی در صیغه عقد، صراحت لفظ ماضی در انشاءیکی دیگر از استدلالهایی که برای اعتبار صیغه ماضی شده است این است که گفته اند صیغه ماضی صریح در انشاء است، بخلاف سایر صیغه های دیگر، لذا در مقام انشاء عقد باید از صیغه ماضی استفاده نماییم.
صاحب مدارک از این استدلال بسیار تعجب نموده و می فرماید:[8]

اولاً: اینکه می گویند ماضی صریح در انشاء است بخلاف صیغه دیگر، این حرف صحیحی نیست بلکه ماضی نیز مانند مضارع برای اخبار وضع شده است و استعمالش در مقام انشاء نیازمند قرینه است و بنابراین مضارع نیز می تواند با قرینه در مقام انشاء بکار رود
ثانیاً: اصل این کبری که در مقام انشاء عقود حتما باید از الفاظ صریح در انشاء استفاده نمود و لفظ ظاهر کفایت در انشاء عقد نمی کند، محل اشکال بلکه منع است و دلیلی بر آن وجود ندارد.[9]

توجیه ما در صراحت ماضی در انشاءاین مطلبی که آقایان گفته اند که ماضی صریح در انشاء است، به حسب ظاهر واضح البطلان است و همانطوری که گفته شد اصل وضع ماضی در اخبار است و اراده انشاء از او احتیاج به قرینه دارد. به نظر می رسد مراد کسانی که گفته اند ماضی صریح در انشاء است، خصوص مقام معامله و عقد نکاح است یعنی در مقامی که کسی برای خریدن یا فروختن کالایی قرار می گرد و یا در ما نحن فیه در مقام ازدواج، اگر لفظ ماضی بکار برده، احتمال اینکه مقصود او اخبار از ما سبق باشد بسیار مستبعد و بلکه کلام بی معنایی است، چون با فرض عدم تحقق نکاح، اخبار از نکاح قبلی کلام لغوی است یعنی این که در مقام عقد بیع یا عقد نکاح قرار می گیرند صراحت دارد در این که عقدی صورت نگرفته و این فضا، قرینه حالیه قطعیه ای است که لفظ ماضی را از اخباری بودن خارج کرده، صریح در
معنای انشاء می کند. به خلاف استعمال صیغه مضارع که احتمال اینکه وعده بر معامله یا نکاح قریب الوقوع باشد و جنبه مقاوله و صحبت های پیش از عقد را داشته باشد در آن وجود دارد. بنابراین، به نظر می رسد مراد کسانی که گفته اند لفظ ماضی صریح در انشاء عقد است، مقصود استعمال لفظ ماضی در خصوص مقام انشاء عقد باشد نه مطلقاً و در هر مقام. البته کبرای مطلب جای مناقشه است. ما دلیلی نداریم که الفاظی که در انشاء عقود به کار می رود باید صریح باشد بلکه اگر ظهور عرفی داشته باشد کافی است.
دلیل دیگری که برای اعتبار ماضویت ذکر شده است همان کلام مرحوم محقق در شرایع بوده که فرموده بود «تحفظا من الاشتمار المشبه للأباحة»[10]
که در جلسات قبل توضیح این جمله را ذکر نموده ایم.
جواب از این دلیل هم این است که از عدم اعتبار ماضویت در صیغه عقد نکاح، آن بی قید و شرطی که در باب اباحه وجود دارد که همانطوری که شخص بدون هیچ قید و شرطی می تواند مالش را به دیگران اباحه نماید، بتواند عقد نکاح را جاری کند لازم نمی آید بلکه تنها قائل می شویم که ماضویت معتبر نیست ولی سایر شرائط دیگری که در انشاء عقد معتبر است لازم العمل می باشد.
بنابراین، نتیجه این مباحث به نظر ما این شد که ماضی بودن صیغه عقد لزومی ندارد و از غیر ماضی هم می توان در مقام انشاء عقد استفاده نمود.
متن عروة«فالأحوط اعتبار الماضویة و ان کان الاقوی عدمه، فیکفی المستقبل و الجملة الخبریّة کان یقول: ازوّجک او انا مزوّجک فلانّة.»[11]

مرحوم سید می فرمایند که اقوی این است که ماضویت معتبر نیست و صیغه استقبال (مضارع) و جمله خبریه نیز در مقام انشاء عقد کفایت می کند اگر چه، احتیاط در مساله این است که صیغه ماضی باشد.
مرحوم آقای حکیم در ذیل این جمله که اقوی این است که جمله اسمیّه خبریّه نیز در مقام انشاء کفایت می کند، می فرمایند؛ ظاهر استعمال کلمه «اقوی» در مواردی است که کأنّ در مسأله تأملات و اشکالاتی وجود دارد و لیکن اقوی این است که جمله اسمیه نیز کفایت می کند یعنی هیچ گاه در مسائل اتفاقی نمی گویند اقوی، مثلاً هیچ وقت نمی گویند، اقوی این است که نماز ظهر چهار رکعت است و حال آنکه تمامی علماء اجماع دارند که در باب عتق و طلاق استعمال جمله اسمیه مثل «انت حرّ» و «انتِ طالق» صحیح است و کفایت می کند. پس چه شده است که در محل بحث یعنی صیغه عقد نکاح، کفایت جمله خبریه را مورد تأمل و تردید دانسته اند.[12]

و لیکن به نظر می رسد قیاس مرحوم آقای حکیم، محل بحث را به باب طلاق و عتق، صحیح نباشد. اینکه آقایان در آن دو باب بالاتفاق قائل به صحت استعمال جمله اسمیه خبریه هستند به خاطر وجود روایاتی است که در آنها صیغه طلاق و عتق به صورت جمله خبریه ذکر شده است، بلکه حتی در آن روایات خبری از جمله فعلیه نیست. بنابراین، نمی توان گفت که در محل کلام ما نیز بلا اشکال و بدون هیچ تردیدی، جمله خبریّه کفایت می کند. در ما نحن فیه حتی یک روایت نیز که در آن صیغه عقد نکاح به صورت جمله خبریّه باشد وجود ندارد. لکن ممکن است بگوییم با توجه به این که شرایطی که در باب طلاق لازم است سخت تر از باب نکاح است اگر انشاء صیغه طلاق با جمله اسمیه صحیح باشد بالاولویه انشاء صیغه نکاح با جمله اسمیه نیز صحیح خواهد بود.
ادله جواز تقدیم قبول بر ایجاب«کما ان الاحوط تقدیم الایجاب علی القبول و ان کان الاقوی جواز العکس ایضاً»[13]

مرحوم سید می فرمایند احتیاط این است که ایجاب مقدم بر قبول باشد اگر چه اقوی این است که تقدیم قبول بر ایجاب نیز جایز است. باید توجّه داشت که این مسأله با بحثی که در فقره بعدی مطرح است (که آیا ایجاب حتماً از ناحیه زن باید باشد یا اینکه مرد نیز می تواند ایجاب را بگوید و زن قبول نماید) متفاوت می باشد، فعلاً بحث در اصل تقدیم
قبول بر ایجاب است، از کسی که می تواند متکفل اجراء قبول شود اما این که قابل مرد باشد یا زن ناظر به آن نیست.
اطلاقاتدلیل بر جواز تقدیم قبول بر ایجاب، یکی تمسک به اطلاقات است که به نظر ما چون اطلاقات ناظر به این که چه چیزهایی در عقد صحیح است و چه اموری جایز نیست، نمی باشد، لذا نمی توان به آنها در جواز تقدیم قبول بر ایجاب تمسک نمود.
روایات مربوط به عقد متعهدلیل دیگری که ذکر نموده اند، روایات باب متعه است که در آنها زوج صیغه «أتزوّجک»[14]
را بکار برده است، گفته اند این روایات ناظر به بحث تقدیم قبول بر ایجاب است. چونکه صیغه أتزوّجک که از باب تفّعل است به معنای قبول می باشد. پس بنابراین، در عقد متعه که تقدیم قبول بر ایجاب جایز دانسته شده است در عقد دائم نیز تقدیم قبول جایز است، زیرا تفاوتی بین عقد منقطع و دائم از این جهت نیست.
صیغه «أتزوّجکِ» مصداق قبول متقدم ویا صیغه ایجاب (کلام مرحوم حکیم و مختار ما)همانطوری که گفته شد عده ای با تمسک به روایات عقد متعه که در آنها صیغه «اتزوجک» مقدم شده است آن را مثال برای بحث تقدیم قبول بر ایجاب دانسته اند. حال بحث این است که آیا حقیقتاً صیغه «أتزوّجک» قبول متقدم است یا اینکه ایجابی است که زوج آن را انجام داده است. معمولاً از مرحوم شهید ثانی به بعد آقایان قائل شده اند که این صیغه، مثال برای تقدیم ایجاب بر قبول نیست بلکه «أتزوجک» مثال برای ایجاب است حتی در کلمات مرحوم شهید ثانی[15]
و مرحوم حکیم[16]
هم هست که شاید نزاع میان قائلین به جواز تقدیم قبول بر ایجاب و عدم جواز آن، نزاعی لفظی باشد[17]
خلاصه اگر انشاء نکاح به لفظ
«تزوجت» یا «نکحت» باشد عده ای با اینکه در حقیقت این الفاظ، صیغه ایجاب هستند، نام آنها را قبول متقدم گذاشته اند و لیکن حقیقت این است که این الفاظ ایجاب مقدم بر قبول است پس نزاع لفظی است.
کلام مرحوم صاحب مدارک رحمه الله
مرحوم صاحب مدارک بیانی در محل کلام دارند[18]
که با توجه به بیان ایشان، نزاع تنها نزاع لفظی نخواهد بود بلکه اختلاف حکمی است. بیان ایشان این است که می فرمایند: اگر لفظ «قبول» تنها و بدون ذکر متعلّق بکار برده شود بلا اشکال تقدیم آن بر ایجاب جایز نیست ولی اگر متعلق قبول ذکر شود مثلاً بگوید «قبلت التزویج المتأخر» در این صورت جواز تقدیم قبول بر ایجاب محل خلاف است هر چند به نظر صاحب مدارک جایز است. حال بحث این است که اگر صیغه «اتزوجک» بکار رفت آیا مصداق برای ایجاب است یا مانند قبلت همراه با ذکر متعلق بوده مصداق قبول مقدمی است که صحت آن محل خلاف است؟
کلام مرحوم آقای خویی رحمه الله
مرحوم آقای خویی قائل هستند[19]
که «اتزوجک» چون از باب تفعّل است، و هیأت تفعل به معنای قبول است لذا این صیغه مثال برای قبول متقدم است ولی قبول بودن آن از هیأت تفعل استفاده می شود بر خلاف «قبلت» که ماده آن دلالت بر قبول دارد. پس بنابراین، طبق نظر مرحوم آقای خویی، واقع قضیه این است که صیغه «أتزوجک» مصداق قبول است. حال دیگران اسم آن را ایجاب می گذارند، آن حرف دیگری است.
کلام مرحوم آقای حکیم رحمه الله
مرحوم حکیم بر خلاف آقای خویی رحمه الله قائل هستند که صیغه «اتزوجک» حقیقتاً ایجابی است که مرد آن را خوانده است، زیرا هر باب تفعّلی معنایش قبول مصطلح مورد بحث نیست. مراد از قبول مصطلح مورد بحث ما قبولی است که در برابر ایجاب شخص دیگر واقع شود یعنی قابل رضایت خود را به اعتبار و انشائی که طرف مقابل کرده است
ابراز می نماید امّا «أتزوّجک» که با آن علقه نکاح اعتبار و انشاء می شود ایجاب است نه قبول مصطلح.
عبارت آقای حکیم این است «... ان القبول العقدی، اعنی ما یقابل الایجاب مختص بما یتعلق بالایجاب الماضی، فیکون معنی القبول المقابل للأیجاب هو الرضا بما جعل و أنشی ء. أما الرضا بما یجعل و ینشأ فلا یکون قبولاً بالمعنی المقابل للایجاب فلو تقدّم القبول لم یکن قبولاً بذلک المعنی»[20]

مختار مابه نظر ما نیز حق با مرحوم حکیم است. توضیح این که، یک وقت انسان در موقع حیازت مباحات و اعلام رضایت باطنی خودش به مالک بودن مالی می گوید «تملّکت هذا المال» در این موارد صیغه باب تفعّل اگر چه دلالت بر قبول و مطاوعه می کند و لیکن این قبول، پذیرش ایجاب و انشاء غیر نیست، این طور نیست که کسی انشاء ملکیت نموده باشد و آنگاه شخص با گفتن «تملکت» آن ایجاب را قبول کند بلکه معنای تملکت در این موارد اعلام رضایت باطنی نسبت به ملکیت آن مال است. یعنی پذیرش اعتبار ملکیت آن مال را، ابراز داشته است. و اما آنچه مورد بحث ما است تقدیم «قبول» در مقابل «ایجاب» است، یعنی شخص با گفتن «قبلت» مقدّم موافقت خود را با اعتبار و انشائی که طرف مقابلش انجام داده است که همانا اعتبار زوجیّت است، اعلام می دارد: دقیقاً مثل امضایی که برای تأئید مفاد یک قرارداد انجام می گیرد. نه اینکه معنای «قبلت» گفتن این باشد که من با اصل ازدواج با این زن موافق هستم. بنابراین «أتزوجک» که در روایات باب متعه ذکر شده است مراد از آنها قبول مصطلح در انشاء عقد نیست بلکه مثل «تملکت» گفتن در موقع حیازت مباحات است.
«والسلام»
 

[1] . سوره نور، آيه 32.

[2] . سوره مائده، آيه 1.

[3] . تهذيب الأحكام، ج7، ص: 371.

[4] . حاشية الكفاية، ج 2، ص:212.

[5] . موسوعة الإمام الخوئي، ج33، ص: 134.

[6] . موسوعة الإمام الخوئي، ج33، ص: 129.

[7] ـ هر چند در مباحث گذشته گفتيم اين اولويت محل مناقشه است لكن اصل اين كه برخي تضييقات در باب دائم هست كه در باب متعه نيست علي نحو الاجمال مسلم است.

[8] . نهاية المرام في شرح مختصر شرائع الإسلام، ج1، ص: 22.

[9] . نهاية المرام في شرح مختصر شرائع الإسلام، ج1، ص: 21.

[10] . شرائع الإسلام في مسائل الحلال و الحرام، ج2، ص: 217.

[11] . العروة الوثقى (للسيد اليزدي)، ج2، ص: 851.

[12] . مستمسك العروة الوثقى، ج14، ص: 370.

[13] . العروة الوثقى (للسيد اليزدي)، ج2، ص: 851.

[14] . الكافي (ط - الإسلامية)، ج5، ص: 455.

[15] . مسالك الأفهام إلى تنقيح شرائع الإسلام، ج7، ص: 95.

[16] . مستمسك العروة الوثقى، ج14، ص: 370.

[17] ـ به اين بيان هر دو طرف قبول دارند اگر قبول به لفظ «قبلت» باشد تقديم آن بر ايجاب جايز نيست و اگر به لفظ تزوجت و نكحت» باشد تقديم آن جايز است و كساني كه مي گويند تقديم قبول جايز نيست منظورشان تقديم «قبلت» است و كساني كه مي گويند تقديم قبول بر ايجاب جايز است منظورشان «تزوجت» و مانند آن است و الا اينها هم قبول دارند كه تقديم «قبلت» جايز نيست همچنان كه گروه اول هم قبول دارند كه تقديم «تزوجت» و مانند آن جايز است پس نزاع در اين مسأله نزاعي لفظي است.

[18] . نهاية المرام في شرح مختصر شرائع الإسلام، ج1، ص: 27.

[19] . موسوعة الإمام الخوئي، ج33، ص: 135.

[20] . مستمسك العروة الوثقى، ج14، ص: 370.