جلسه 1380/06/28

بسم الله الرحمن الرحیم



اعتبار صيغه در عقد نكاح

موضوع : اعتبار صیغه در عقد نکاح
خلاصه درس قبل و این جلسه:
کلام در صیغ عقد نکاح بود، بحث جلسه گذشته را کفایت «متعت» در صیغه عقد دائم بود. در این جلسه بحث جلسه گذشته را پی می گیریم و همانطور که صاحب شرایع و عدّه ای اختیار کرده اند، کفایت لفظ متّعت را به ضمیمه قرینه اختیار نموده و بعض اشکالات را پاسخ خواهیم داد.
در ادامه، به بحث دیگری می پردازیم و آن اشتراط ماضویت در انشاء عقد است.
کفایت یا عدم کفایت لفظ متّعتاستدلالی بر کفایت لفظ «متّعت»این استدلال را صاحب شرایع[1]
و عدّه ای مطرح کرده اند و حاصل آن این است که در بعض احادیث که مشهور بر طبق آنها فتوی داده اند آمده است که اگر کسی در عقد متعه قید اجل را ذکر نکرد، عقد منقلب می شود به عقد دائم. از همین جا معلوم می شود که لفظ متّعت صلاحیت ایجاد عقد دائم را دارد و الاّ اگر صلاحیت نداشت وجهی برای انقلاب به عقد دائم نبود، بلکه باید رأساً باطل می شد، چون مفروض این است که فاقد شرط صحّت یعنی ذکر اجل است.
اشکال آقای خویی رحمه الله به استدلال مذکور
اشکال آقای خویی رحمه الله با مقداری توضیح و تغییر این است[2]
که این روایت اصلاً ناظر به این جهت نیست. این روایت صرفاً در مقام بیان این مطلب است که اگر صیغه عقد صلاحیت ذاتی برای عقد دائم و عقد انقطاعی داشته باشد، در چنین فرضی عدم ذکر اجل موجب انقلاب عقد به عقد دائم می شود، یعنی عقد انقطاعی احتیاج به ذکر أجل دارد اما
عقد دائم احتیاج به ذکر قید دوام ندارد. مفاد روایت این نیست که سایر شرایط دوام الغا شده باشند و به صرف اینکه اجل ذکر نشد بدون هیچ شرط دیگری، عقد دائم شود، بلکه سایر شرایط مفروغٌ عنه می باشند. نظیر اینکه می گوییم نماز جماعت قصد جماعت می خواهد و اگر قصد جماعت نکرد نماز فرادی می شود هر چند قصد فرادی نکند. معنای این سخن آن نیست که نماز فرادی هیچ شرط دیگری ندارد بلکه در مقام بیان سایر شرایط نیست.
آقای خویی رحمه الله برای این مطلب شاهد می آورند که مثلاً اگر کسی چهار زن دائم دارد و بخواهد با زن دیگری عقد انقطاعی کند اگر در این عقد انقطاعی اجل را ذکر نکند نمی توان ملتزم شد که این عقد مبدّل به عقد دائم شود تا در نتیجه این شخص پنج زن دائمی داشته باشد. همچنین بنابر مشهور که ازدواج دائم با اهل کتاب صحیح نیست و فقط ازدواج انقطاعی با آنان صحیح است، اگر کسی با زن غیر مسلمان عقد انقطاعی کرد اما اجل را ذکر نکرد نمی توان از روایات مورد بحث استفاده کرد که در این جا هم عقد انقطاعی مبدّل به عقد دائم می شود. همین طور بنابر رأی کسانی که اذن ولی دختر را در عقد دائم شرط می دانند اما در عقد انقطاعی شرط نمی دانند، اگر بدون اذن عقد انقطاعی کرد ولی اجل را ذکر نکرد، انقلاب عقد به عقد دائم قابل التزام نیست و الاّ باید در همه این موارد و موارد مشابه ملتزم به تخصیص شویم که این خلاف متفاهم عرفی است.
خلاصه اینکه این روایات ناظر به سایر شرایط نیستند و مفادشان صرفاً این است که در عقد موقت ذکر اجل شرط است و در عقد دائم شرط نیست. پس در فرض صلاحیت عقد برای منقطع بودن و دائم بودن، عدم ذکر اجل مستلزم دوام است. بنابراین، در ما نحن فیه که شک داریم آیا لفظ «متّعت» صلاحیت برای انشاء عقد دائم دارد، با این روایات نمی توان صلاحیت را اثبات کرد.
نظر ما در مورد اشکال آقای خویی رحمه الله
این اشکال آقای خویی رحمه الله نسبت به بعضی از روایات محل بحث تمام است اما یکی از روایات (روایت ابان بن تغلب) ظاهرش همان مطلبی است که صاحب شرایع و دیگران فهمیده اند. در این روایت از حضرت سؤال می کند که در موقع عقد انقطاعی چه بگویم.
حضرت می فرماید: بگو اتزوّجک متعةً به ضمیمه ذکر اجل و سایر شرایط. راوی می پرسد: من حیا می کنم که مدّت را ذکر کنم. حضرت می فرماید: اگر مدّت را ذکر نکنی به ضرر خودت تمام می شود. چون تمام احکام عقد دائم مترتب می شود. ظاهر این روایت آن است که در همان مفروض کلام که گفته «اتزوجک متعةً» اگر اجل را ذکر نکرد عقد دائم خواهد شد لذا صلاحیت این تعبیر که عبارة اُخرای لفظ «متّعت» است برای عقد دائم استفاده می شود.
«محمد بن یعقوب عن علی بن ابراهیم عن ابیه عن عمرو بن عثمان عن ابراهیم بن الفضل عن ابان بن تغلب و عن علی بن محمد عن سهل بن زیاد عن اسماعیل بن مهران و محمد بن اسلم عن ابراهیم بن الفضل عن ابان بن تغلب قال قلت لابی عبدالله علیه السلام: کیف اقول لها اذا خلوتُ بها؟ قال: تقول: أتزوجک متعة علی کتاب الله و سنة نبیّه. لا وارثة و لا موروثة، کذا و کذا یوماً... قلت: فانی استحیی أن أذکر شرط الایّام قال: هو اضرّ علیک قلت: و کیف؟ قال: لأنک ان لم تشرط کان تزویج مقام و لزمتک النفقة فی العدة و کانت وارثاً...».[3]

منتهی اشکالی که وجود دارد راجع به سند روایت است چون ابراهیم بن فضل در طریق آن واقع شده که توثیق ندارد، لذا این روایت قابل استناد نیست.
استدلال ابن ادریس بر عدم کفایت لفظ «متّعت»
بیان ابن ادریس آن است که انقلاب عقد به عقد دائم در صورتی است که با صیغه انکحت یا زوّجت و مانند آن عقد کرده باشد و اجل را ذکر نکرده باشد، اما اگر از صیغه های دیگری مثل متّعت استفاده کرده باشد این صیغه ها اصلاً صلاحیت برای انشاء عقد دائم ندارند و لذا ترک ذکر اجل باعث انقلاب عقد به عقد دائم نمی گردد. شاهد این ادّعا آن است که اگر کسی از صیغه انکحت یا زوّجت استفاده کرد ولی مهر را تعیین نکرد عقدش بالاتفاق صحیح است هر چند مهر المثل متعین می شود. اما کسی که به قصد عقد منقطع از صیغه متّعت استفاده می کند ولی هیچیک از مهر و اجل را ذکر نمی کند عقدش بالاتفاق باطل است با اینکه اگر متّعت با انکحت مرادف بود باید در این فرع اخیر قائل به انقلاب عقد به
عقد دائم و لزوم مهر المثل می شدند. لذا معلوم می شود که متّعت اصلاً برای عقد دائم صلاحیت ندارد و انقلاب به عقد دائم اختصاص به جایی دارد که با لفظ انکحت یا زوّجت عقد خوانده و اجل را ذکر نکرده باشد، اما اگر با صیغه متّعت عقد خوانده و اجل را ذکر نکرده باشد عقدش باطل است هر چند مهر را ذکر کرده باشد.[4]

ناگفته نماند که عدّه ای از بزرگان و از جمله، علاّمه رحمه الله در تلخیص[5]
نیز این شاهد را مطرح کرده اند که در عقد منقطع، عدم ذکر مهر و اجل باعث بطلان عقد است.
پاسخ ما به استدلال ابن ادریس رحمه الله
در پاسخ به این استدلال می توان گفت شاهدی که ایشان اقامه کرده، عدم صلاحیت لفظ متّعت برای انشاء عقد دائم را نتیجه نمی دهد. چون ممکن است بگوییم متّعت و انکحت و زوّجت هر سه برای عقد دائم صلاحیت دارند، منتهی این تفاوت وجود دارد که استعمال انکحت و زوّجت در عقد دائم، حقیقی است، در حالی که استعمال متّعت مجازی است و محتاج قرینه است. لذا می توان گفت شارع مقدس مسأله انقلاب عقد منقطع به عقد دائم را که امری بر خلاف قاعده است در فرض استعمال انکحت و زوّجت که حقیقت در دوام هستند پذیرفته است اما در فرض استعمال متّعت نپذیرفته است. آیا از این مطلب می توان نتیجه گرفت که در جایی که مسأله انقلاب در کار نیست و از اول قصدش این است که با متّعت به ضمیمه قرینه عقد دائم را انشاء کند مثلاً بگوید «متعتک دائماً» باز هم متّعت صلاحیت نداشته باشد؟ ظاهراً دلیلی بر عدم صلاحیت وجود ندارد. لذا به نظر می رسد همانطور که صاحب شرایع و عدّه ای از فقها فرموده اند با لفظ متّعت هم می شود عقد دائم را انشاء کرد هر چند این استعمال مجازی و محتاج قرینه است. (البته بعضی خواسته اند بگویند استعمال متّعت هم حقیقی است ولی ما آن را مجازی می دانیم.)
نتیجه آن که به نظر می رسد همانطوری که عده ای از فقهاء چون محقق حلی گفته اند، با «متعت» می توان عقد دائم را انشاء نمود هر چند استعمال آن استعمال مجازی باشد.
حکم اشتراط یا عدم اشتراط صیغه ماضی در انشاء عقد نکاحوجوهی برای اشتراط صیغه ماضی مطرح شده که در این جلسه به دو وجه اشاره می کنیم.
1 ) اخذ به قدر متیقنمفاد این وجه آن است که تحقق نکاح به یک سبب قطعی نیاز دارد و الا استصحاب اقتضاء می کند نکاح محقق نشده باشد لذا باید به قدر متیقن یعنی صیغه ماضی در ما نحن فیه اخذ کرد تا یقین به ارتفاع حالت سابقه حاصل شود. بر طبق این وجه کانّه اینطور فرض شده که اطلاقاتی در میان نیست و لذا نوبت به قدر متیقن می رسد.
2 ) اجتناب از بی قید و بند شدن ازدواجصاحب شرایع رحمه الله در استدلال بر اعتبار ما ضوّیت تعبیری دارد که معنایش خیلی روشن نیست. ایشان می فرماید: «لابدّ من وقوعهما بلفظ الماضی... تحفّظاً من الاشتمار المشبه للأباحه»[6]
در معنای این عبارت دو وجه مطرح است: یک وجه که به نظر ما رسید و ظاهراً شهید ثانی رحمه الله در مسالک[7]
هم همین معنی را بیان می کنند. این است که اشتمار به معنای مطلق و رها بودن است همانطور که شمّرت الدّابه به معنای أرسلتها و اطلقتها است. بر طبق این وجه، صاحب شرایع می خواهد بفرماید ما نمی توانیم از ماضویّة و سایر ویژگیهای عقد که در زمان ائمه معصومین علیهم السلام رایج بوده تعدّی کنیم چون تعدّی کردن مستلزم تالی فاسدی است که کسی به آن ملتزم نمی شود و آن این که نکاح مثل اباحه مال باشد که هیچ قید و شرطی ندارد و فقط انشاء رضا در آن کافی است[8]
یعنی نه ماضویت و نه سایر شروط هیچکدام معتبر نباشد در حالی که این امر قطعاً باطل است و عقد نکاح بالاجماع و بالضرورة حدّ و مرز دارد.
شهید ثانی رحمه الله هم که می خواهد به استدلال محقق رحمه الله پاسخ دهد ظاهراً عبارت شرایع را مثل ما معنا کرده است چون می فرماید: ماضویت معتبر نیست و می توان قائل به توسعه شد ولی لازمه توسعه دادن این نیست که هیچ مرزی قائل نشویم چرا که ممکن
است فقط از نظر صیغه، قائل به توسعه شویم، اما از نظر مادّه توسعه ندهیم و مادّه نکاح یا تزویج را معتبر بدانیم.
شیخ مفلح صیمری صاحب غایة المرام معنای دیگری برای عبارت شرایع ذکر کرده است. ایشان اشتمار را تعدّد و تکثّر جهات معنی کرده و می گوید اشتراط ماضویت به دلیل این است که محلّل قطعی و دلیل صریح در اباحه داشته باشیم یعنی لفظ صریح در انشاء نکاح داشته باشیم چون صیغه ماضی و لو به قرینه مقامیّه صریح در انشاء است پس محلّل قطعی است. اما غیر صیغه ماضی صراحت در انشاء ندارد چون ممکن است با وعد یا غیر آن مشتبه شود. لذا «تحفظاً من الاشتمار المشبه للاباحه» معنایش این خواهد شد که به خاطر تحفّظ از تعدد جهات که اباحه را مشتبه می سازد، باید با صیغه ماضی عقد را انشاء کنیم.[9]

اما این معنی به نظر ما خلاف ظاهر است و اشتمار همان رفض قیود و رها کردن است نه تعدد جهات.
ادامه این بحث را به جلسه آتی موکول می کنیم.
«والسلام»
 

[1] . شرائع الإسلام في مسائل الحلال و الحرام، ج2، ص: 217.

[2] . موسوعة الإمام الخوئي، ج33، ص: 131.

[3] . الكافي (ط - الإسلامية)، ج5، ص: 455.

[4] . السرائر الحاوي لتحرير الفتاوى، ج2، ص: 550.

[5] . تلخيص المرام في معرفة الأحكام، ص: 209.

[6] . شرائع الإسلام في مسائل الحلال و الحرام، ج2، ص: 217.

[7] . مسالك الأفهام إلى تنقيح شرائع الإسلام، ج7، ص: 87.

[8] ـ سيد علي محمد باب به خاطر بي سوادي عبارات عربي را غلط مي خوانده، و در جواب معترضين مي گفته اعرابها ملك هاي محبوسي بودند كه من آن ها را آزاد كردم.

[9] . غاية المرام في شرح شرائع الإسلام، ج3، ص: 22.