مشخصات کتاب

سرشناسه:فاضل لنکرانی، محمدجواد، ۱۳۴۱ -

عنوان و نام پدیدآور:قاعده من ملک: برداشتی از دروس خارج فقه استاد معظم حضرت آیه الله حاج شیخ محمد جواد لنکرانی/ تقریر و تنظیم سیدمرتضی اهری؛ [ به سفارش ] معاونت پژوهشی مرکز فقهی ائمه اطهار علیهم السلام.

مشخصات نشر:قم: مرکز فقهی ائمه اطهار (ع)، ۱۳۹۴.

مشخصات ظاهری:۲۱۶ص.

فروست:مرکز فقه الائمه الاطهار علیه السلام؛ ۱۷۷.

سلسله درسهایی از قواعد فقه؛ ۷.

شابک:۸۵۰۰۰ ریال: 978-600-388-019-1

وضعیت فهرست نویسی:فاپا

یادداشت:کتابنامه : ص. [۲۰۲] - ۲۱۰ ؛ همچنین به صورت زیرنویس.

عنوان دیگر:برداشتی از دروس خارج فقه استاد معظم حضرت آیه الله حاج شیخ محمد جواد لنکرانی.

موضوع:قاعده من ملک

موضوع:فقه -- قواعد

شناسه افزوده:اهری، سیدمرتضی

شناسه افزوده:مرکز فقهی ائمه اطهار (ع). معاونت پژوهش

رده بندی کنگره:BP۱۶۹/۵۲ /م۸۵ ف۲ ۱۳۹۴

رده بندی دیویی:۲۹۷/۳۲۴

شماره کتابشناسی ملی:۴۱۰۰۲۰۰

اشاره

بسم الله الرحمن الرحیم

قاعده من ملک

برداشتی از دروس خارج فقه استاد معظم حضرت آیه الله حاج شیخ محمد جواد لنکرانی

تقریر و تنظیم سیدمرتضی اهری

معاونت پژوهشی مرکز فقهی ائمه اطهار علیهم السلام

سخن آغازین

الحمد للّه مالک الملک ومن ملک واصلّی واُسلّم علی خاتم أنبیائه محمّد المصطفی وعلی وصیّه علی المرتضی وعلی قرینه فاطمة الزهراء وعلی الأئمّة من ولدهما سیّما خاتم الأوصیاء حجّة بن الحسن العسکری عجّل اللّه تعالی فرجه الشریف واللعن علی أعدائهم إلی قیام یوم الدین.

اما بعد؛

یکی از قواعدی که در موارد متعدد در فقه مورد استفاده قرار گرفته است، قاعده معروف «من ملک شیئاً ملک الاقرار به» می باشد. در اینجا این پرسش مطرح است که این متن با آنکه در هیچ آیه و روایتی نیامده است، چگونه به عنوان یک قاعده فقهیه در کلمات فقهاء مورد استفاده قرار گرفته است؟ کتاب حاضر پاسخگوی این پرسش و بیانگر نکات مهم و دقیق پیرامون این قاعده است.

حضرت آیة اللّه آقای حاج شیخ محمدجواد فاضل لنکرانی دامت برکاته به مناسبت درس خارج فقه (مبحث بیع فضولی) در سال تحصیلی 93-1392 درباره این قاعده بحث کرده اند و یکی از فضلای تلامذه ایشان، جناب حجة الاسلام والمسلمین آقای سید مرتضی میرزاده اهری دامت افاضاته این مباحث را تنظیم و تقریر نموده تا در اختیار علاقمندان قرار گیرد.

آنچه در این کتاب مورد توجه است آن است که علاوه بر ذکر ادله مستقل این قاعده، ادله غیرمستقل نیز مورد توجه قرار گرفته و به صورت کاملاً دقیق نقاط اشتراک و افتراق این قاعده با شش قاعده دیگر یعنی قاعده قبول ادعای بلامعارض، قاعده حجیت قول ذوالید، قاعده ائتمان، قاعده ما لا یعلم الّا من قبله، قاعده اقرار العقلاء و قاعده فخریه بیان گردیده است.

مرکز فقهی ائمه اطهار علیهم السلام که از بهترین یادگارهای مرجع راحل، حضرت آیة اللّه العظمی فاضل لنکرانی رحمه الله می باشد، پس از تأیید و امر حضرت استاد، این اثر ارزشمند را به عنوان هفتمین قاعده از سلسله درس های قواعد فقه معظم له به زیور طبع آراسته و تقدیم علاقه مندان می نماید.

به امید آنکه این تلاش مورد رضایت حضرت بقیة اللّه الاعظم عجل اللّه تعالی فرجه الشریف قرار گرفته و توشه ای برای مؤسس والامقام، استاد گرانقدر و مقرر گرام و همه عزیزانی که در نشر این اثر سعی وافر داشته اند، باشد. آمین رب العالمین.

مرکز فقهی ائمه اطهار علیهم السلام

محمدرضا فاضل کاشانی

1394/9/10

پیش گفتار

سالیان دراز است که کتاب های فقهی همانند: خمس، زکات، حج، صوم، حدود، قصاص، دیات و خیارات توسط فقهاء عظام - کثر اللّه امثالهم - در حوزه ها تدریس و کتب عدیده ای پیرامون آنها نگاشته می گردد، اما کاستی بزرگی که در حوزه دیده می شود، بحث قواعد فقهیه است که به رغم اهمیت بسیاری که دارد، نسبت به سایر بخشهای فقه، کمتر مورد توجه بوده است. از این رو، برخی فقهای عظام عصر حاضر، همت گماشته و بحث و تدریس قواعد فقهی را در زمره رئوس برنامه های خویش قرار داده اند.

از جمله این فقهاء گرانقدر، استادنا الاعظم، فقیه اهل بیت عصمت و طهارت؛ حضرت آیة اللّه حاج شیخ محمد جواد فاضل لنکرانی - روحی فداه - است که به فراخور مباحث و در فرصتهای مختلف، بسیاری از قواعد فقهیه را مورد بحث و بررسی دقیق قرار داده و ماحصل تحقیقات انیق خویش را برای شاگردان خویش تدریس نموده و برخی از قواعد مورد بحث توسط استاد برای استفاده سایر طلاب و فضلا، به زیور طبع نیز آراسته شده است.

آنچه اکنون تقدیم حضور سروران می گردد، تقریری از دروس حضرت استاد پیرامون قاعده فقهی «من ملک شیئاً ملک الإقرار به» می باشد که به مناسبت، در ضمن

درس خارج فقه؛ مبحث بیع فضولی افاضه فرموده اند که به قلم این کمترین به رشته تحریر درآمده است. در این نوشتار سعی براین بوده است تا مطالب و نظرات حضرت استاد دقیق و با حفظ امانت نقل شده و مقصود ایشان تبیین گردد و هرجا نیاز به شرح و بسط بوده، و یا به اقوال سایر بزرگان و فقهای معاصر اشاره گردیده، در پاورقی آورده شده است.

یقیناً این نوشتار خالی از کاستی نیست و آنچه از کمی و کاستی که در آن باشد، از قلت توشه علمی این حقیر است؛ نه ساحت قدسی حضرت استاد.

از این رو مستدعی است که سروران، از قصور و تقصیر نگارنده چشم پوشی نموده و با تذکرات خویش برای رفع نقایص احتمالی، وی را رهین منت سازند.

در پایان از حسن توجه حضرت استاد در ملاحظه و افزودن برخی نکات دقیق به متن کتاب؛ همچنین به خاطر لطف و مرحمت بی پایان و حقّی که بر این کمترین دارند، تقدیر و تشکر می نمایم.

حوزه علمیه قم

سید مرتضی میرزاده اهری

1393/5/15

مقدمه

اشاره

قاعده «من ملک شیئاً ملک الاقرار به»، از قواعد مهم فقهی وحقوقی است که به رغم فقدان مستند قرآنی و روایی، همواره مورد توجه فقهای متقدم و متاخر بوده است. از آنجا که قاعده مورد بحث، یکی از قواعد فقهیه می باشد، قبل از ورود به اصل مبحث لازم است پیرامون علم فقه، قاعده فقهی و اصولی و تفاوت آن دو، تاریخچه و تقسیمات قواعد فقهی و جایگاه قاعده مزبور در آن تقسیمات، شرح کوتاهی بیان گردد که در ضمن شش قسمت به عنوان مقدمه ارائه می شود:

الف) فقه

1- فقه در لغت

فقه در لغت به معنای تفکر عمیق، فهمیدن چیزی، دانستن و دریافتن می باشد.⁽¹⁾در فرهنگ فارسی معین آمده: «دانستن، عالم بودن به چیزی».⁽²⁾لغویون در عین این که معنای لغوی فقه را بیان کرده اند به معنای اصطلاحی آن نیز اشاره کرده اند: «فقه علم احکام شرعیه از روی ادله تفصیلیه است».⁽³⁾

اما از آنجا که فقه، واژه ای عربی است، برای درک مفهوم لغوی آن، باید به سراغ لغت شناسان عرب رفت. نزد لغت شناسان عرب، این واژه دارای چندین معنای مختلف و متفاوت می باشد. از بین انبوه معانی بیان شده به چند معنای عمده و اساسی در ذیل اشاره می گردد:

معنای اول: گسترده ترین معنای فقه، همانا «فهم» است که بیشتر لغت شناسان نیز این معنا را برای فقه بیان کرده اند.⁽¹⁾مؤلف قاموس قرآن پیرامون استعمالات قرآنی فقه می نویسد:

«فقه (بکسر اول) فهمیدن. در مصباح گفته است: «الفقه: فهم الشّیء». قالُوا یا شُعَیْبُ ما نَفْقَهُ کَثِیراً مِمّا تَقُولُ... (هود: 91) گفتند: «ای شعیب! ما بسیاری از آنچه که می گویی نمی فهمیم - لَهُمْ قُلُوبٌ لا یَفْقَهُونَ بِها (سوره اعراف: 971) قلوبی دارند که با آن ها نمی فهمند».⁽²⁾

معنای دوم: دومین معنای فقه «علم و آگاهی» است. البته باید توجه کرد که این دو معنا، دو مفهوم مطلق هستند؛ یعنی بیان نمی کنند کدام فهم یا علم و آگاهی لذا به هر فهم و هر علم و آگاهی فقه گفته می شود و به ابزار و وسیله رسیدن به این علم و آگاهی و یا سطح اتقان و... توجهی نمی شود. بر همین اساس از این دو معنا به «مطلق فهم» و «مطلق علم و آگاهی» تعبیر می کنند. در این صورت، فقه دارای دو مفهوم مطلق و بی محدودیت می باشد؛ یکی مطلق فهم و دیگری مطلق علم و آگاهی. معنای دوم یعنی فقه به معنای «علم و آگاهی» را نیز بیشتر لغت شناسان بیان کرده اند.⁽³⁾

معنای سوم: در سومین معنا، فقه به مفهوم «فهم همراه با تامل و دقت» می باشد.

وفق این تعبیر، فقه به معنای آگاهی به مفاد و مفهوم و مقتضای کلام است که با تامل در متن و کلام به دست می اید. بر همین اساس، بین واژه «علم» و «فقه» تفاوت قابل ملاحظه ای وجود دارد که به آن اشاره می کنند:

«الفرق بین العلم والفقه: أنّ الفقه هو العلم بمقتضی الکلام علی تأمّله، ولهذا لا یقال إنّ اللّه یفقه، لأنّه لا یوصف بالتأمّل. وتقوله لمن تخاطبه تفقّه ما أقوله، ای تأمّله لتعرفه. ولا یستعمل إلّاعلی معنی الکلام - لا یکادون یفقهون قولا. وأمّا - ولکن لا تفقهون تسبیحهم: اتی بلفظ التسبیح وهو قول. وسمّی علم الشرع فقها لأنّه مبنی عن معرفة کلام اللّه وکلام رسوله. الفرق بین الفهم و العلم: أنّ الفهم هو العلم بمعانی الکلام عند سماعه خاصّة، ولهذا یقال فلان سیئّ الفهم، إذا کان بطی ء العلم بمعنی ما یسمع، ولا یجوز أن یوصف اللّه بالفهم، لأنّه عالم بکلّ شیء علی ما هو به فیما لم یزل».⁽¹⁾

بنابر نظر شهید مطهری رحمه الله فقه در همه جا به معنای «فهم عمیق» بکار می رود و گویا معنایی جز این ندارد.⁽²⁾

معنای چهارم: بالاخره چهارمین معنای بیان شده برای فقه همانا عبارت است از:

«فطانت و تیز فهمی».⁽³⁾

2- فقه در اصطلاح

در معنای اصطلاحی علم فقه آمده است:

«فقه علمی است که از فروع عملی احکام شرع بحث می کند و مقصود آن

تحصیل ملکه اقتدار بر اجرای اعمال شرعی است» و فقها در این اصطلاح «دانشمندان علم شریعتند». فقه در معنای اعم؛ علم شرع است و فقها صاحبان نظر، در فقه هستند، در صدر اسلام قراء، فقها بودند».⁽¹⁾

فقها نیز همانند لغوی ها برای واژه فقه چندین معنای متفاوت اصطلاحی بیان کرده اند. از بین معانی ارائه شده، در ذیل به چند معنا اشاره می شود:

الف) در اولین معنا، فقه به «شناخت معارف دینی» و «علم و فهم دین اسلام» معنا شده است. در این معنا، معارف دینی یا فهم دین اسلام، مفهومی بسیار کلی است که هر یک از فقها برای آن، معنایی ارائه کرده اند.

ب) برخی، معارف دین را به «عقاید، مقررات و احکام» تفسیر و معنا می کنند. طبق این معنا، فقه یعنی شناخت عقاید و احکام و مقررات که خود مقررات هم اعم از مقررات اخلاقی و اجتماعی و... می باشد.

پ) در برابر، برخی دیگر، دایره مفهومی معارف دینی یا فهم دین را به بخشی خاص به نام حلال و حرام یا احکام و یا فروع دین محدود می کنند؛ لذا طبق این معنا، فقه به معنای «شناخت احکام» است.

این تعاریف و معانی، از جهت دیگر نیز دچار اطلاق است سطح علم به دین و یا احکام را مطلق رها نموده اند و اعم از علم اجتهادی و تقلیدی است. بر این اساس نیز برای فقه دو تعریف دیگر می توان ارائه کرد:

فقه، به معنای آشنایی به احکام است؛ اعم از این که از طریق استنباط و اجتهاد به دست آمده باشد یا از طریق تلاش فکری. طبق این معنا، به کسی که احکام دین را از رساله عملیه فراگرفته و حفظ کرده باشد فقیه گفته می شود.

اما بر اساس حیطه علم و دانش، نظر دیگری وجود دارد که فقه را به معنای دانشی

اجتهادی در نظر می گیرند که بر اساس آن، فقیه با مراجعه به ادله و منابع تفصیلی، احکام دین را استخراج می کند. بر پایه همین تعریف، بسیاری از فقها فقه را این گونه تعریف می کنند:

«هو العلم بالاحکام الشرعیة الفرعیة عن ادلتها التفصیلیة»⁽¹⁾.⁽²⁾

در این معنا، که به نظر می رسد تعریف کاملتری باشد، فقه، علمی است مانند دیگر علوم که موضوعات خاص خود را دارد.

ب) قاعده فقهی

اشاره

برای آشنایی با چیستی و ماهیت قاعده فقهی ابتدا باید واژه «قاعده» از حیث لغت و اصطلاح مورد کنکاش قرار گیرد که در ذیل بدان می پردازیم:

1- قاعده در لغت

«قاعده» در لغت به معنای اساس و ریشه است و به همین مناسبت، ستون های خانه را «قواعد» گویند. در قرآن کریم آمده است:

وَ إِذْ یَرْفَعُ إِبْراهِیمُ الْقَواعِدَ مِنَ الْبَیْتِ وَ إِسْماعِیلُ رَبَّنا تَقَبَّلْ مِنّا إِنَّکَ أَنْتَ السَّمِیعُ الْعَلِیمُ 3

حمیری در ذیل واژه «قعد» آورده است:

«[قاعدة] البناء: أصل أساسه، والجمیع القواعد، یقال: فلان یبنی علی غیر قاعدة: ای علی غیر أساس».⁽¹⁾

صاحب مجمع البحرین نیز می نویسد:

«القواعد جمع القاعدة وهی الاساس لما فوقه».⁽²⁾

لفظ «قاعده» علاوه بر آن که در امور مادی مانند بنیان های ساختمان مورد استفاده است، در امور معنوی دارای جنبه اساسی و زیر بنایی نیز استعمال می شود؛ مانند قواعد اخلاقی، قواعد اسلامی و قواعد علمی. به طور کلی به مسائل بنیادی هر علمی که حکم بسیاری از مسائل دیگر به آن ها توقّف دارد، قواعد آن علم گویند.

حضرت استاد نیز در مقدمه ای که بر کتاب قواعد فقهیه مرحوم والدش نگاشته، در خصوص کلمه «قاعده» آورده است:

«هذه الکلمة من حیث اللغة موضوعة لما هو الأساس لشیء سواء أ کان مادیّاً أو معنویاً، علی نحو ینعدم الشیء ویضمحل بسبب انتفائه فالبیت مثلًا ینعدم بانعدام أساسه والدین یندرس باندراس أساسه والعلم ینتفی بانتفاء القواعد الکلیة الموجودة فیه».⁽³⁾

2- قاعده در اصطلاح

معنای اصطلاحی قاعده، رابطه تنگاتنگی با معنای لغوی آن دارد، تهانوی در توصیف معنای اصطلاحی قاعده می نویسد:

«انها امر کلی منطبق علی جمیع جزئیاته عند تصرّف احکامها منه».⁽⁴⁾

حضرت استاد تعریف اصطلاحی قاعده را چنین می نویسد:

«هی قضیة کلیة منطبقة علی جمیع جزئیاتها».⁽¹⁾

بنابراین، قاعده قضیه ای است کلی که در هنگام شناسایی احکام جزئیات از آن، بر تمامی جزئیات خود منطبق می باشد.

3- قاعده فقهی

از آنچه گفته شد، علی القاعده بایستی تعریف قاعده فقهی روشن شود، اما با این وجود بین فقها در تعریف آن، اتفاق نظر وجود ندارد و هر کدام از تعاریف ارائه شده، به یکی از جنبه های تمایز قاعده فقهی با سایر قواعد اشاره دارد،⁽²⁾که در ذیل به برخی از آن ها اشاره می شود. برخی از فقها در تعریف قاعده فقهی گفته اند:

«انها قواعد تقع فی طریق استفادة الاحکام الشرعیة الالهیة ولا یکون ذلک من باب الاستنباط والتوسیط بل من باب التطبیق»⁽³⁾

برخی نیز آن را چنین تعریف می کنند:

«اصول فقهیة کلیة فی نصوص موجزة دستوریة تتضمن احکاما تشریعیة عامة فی الحوادث التی تدخل تحت موضوعها».⁽⁴⁾

برخی از معاصرین نیز در تعریف قاعده فقهی گفته اند:

«ان القواعد الفقهیة هی أحکام عامة فقهیة تجری فی أبواب مختلفة موضوعاتها وان کانت أخص من المسائل الأصولیة الا انها أعم من المسائل الفقهیة. فهی کالبرازخ بین الأصول والفقه».⁽¹⁾

این تعریف علاوه بر اینکه مصادره به مطلوب است، خصوصیتی از قاعده فقهی به دست نمی دهد.

در حالت کلی با اندکی مسامحه می توان گفت:

قاعده فقهی، قانون کلی است که منشأ استنباط و مستند مسائل جزئی تر می گردد.

به عبارت دیگر قاعده فقهی، فرمولی بسیار کلی است که منشأ استنباط احکام محدودتر واقع می شود و اختصاص به یک مورد خاص ندارد، بلکه مبنای احکام مختلف و متعدد قرار می گیرد.⁽²⁾

پ) تفاوت بین قاعده فقهی و اصولی

روشن است که برای به دست آوردن احکام مسائل جزئی شرعی، هم به قواعد فقهی نیاز است و هم قواعد اصولی، به همین خاطر، این دو دسته از قواعد شباهت بیشتری به یک دیگر دارند، از این رو جداسازی و دریافت نقاط تمایز آن ها از اهمیت و دقت ویژه ای برخوردار است.

مثلاً «الأمر ظاهر فی الوجوب» یا «خبر الواحد حجة» قواعد اصولیه اند، اما «کلما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده» قاعده فقهیه است. حال باید دید که بر اساس چه

معیاری اولی قاعده اصولی است، اما دومی قاعده فقهی؟

قواعد نویسان فقه هشت فرق را در اینجا بیان کرده اند که در ذیل بیان می گردد:

الف) اجرای قاعده فقهی، میان مجتهد و مقلد مشترک هست ولی تطبیق قاعده اصولی ویژه مجتهد است. حضرت استاد در این خصوص می نویسد:

«الوجه الأوّل: ما یستفاد من بعض کلمات الشیخ الأعظم⁽¹⁾وتبعه المحقّق النائینی⁽²⁾من ان نتیجة المسألة الأُصولیة نافعة للمجتهد فقط بخلاف القاعدة الفقهیة فإنها نافعة للمقلّد أیضاً وبعبارة اخری اعمال القاعدة الفقهیة مشترک بین المجتهد والمقلّد».⁽³⁾

محقق خوئی رحمه الله⁽⁴⁾و به تبع ایشان برخی از معاصرین⁽⁵⁾بر این تفاوت ایراد نموده و گفته اند چنین فرقی صحیح نیست، زیرا همان گونه که مسئله اصولیه ویژه مجتهد است، بسیاری از قواعد فقهیه نیز اختصاص به مجتهد دارد. مثلاً قاعده «ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده» قاعده ای فقهیه است، و حال آنکه مقلد و غیر مجتهد نمی تواند به آن عمل کند. یعنی مقلّد اصلاً نمی داند که «ما یضمن» و «ما لا یضمن» چیست. البته ممکن است بعضی از قواعد فقهیه اعم باشد مانند قاعده «کل شیء طاهر»، اما بسیاری از قواعد فقهیه مختص به مجتهدین است.

حضرت استاد این اشکال را قبول نداشته و چنین پاسخ می دهد:

«الظاهر عدم ورود الإشکال؛ لأن المقصود من کون النتیجة نافعة للمقلّد، انه قادر علی التطبیق ومعنی هذا ان المقلّد بعد السؤال والفحص عن ان البیع من العقود الّتی یکون فی صحیحها الضمان، یقدر علی تطبیق القاعدة ویحکم بان فی فاسدها أیضاً الضمان. وبعبارة اخری انه قدّس سرّه یعتقد بان القواعد الفقهیة من باب تطبیق المضامین ومن الواضح ان التطبیق غیر مختص بالمجتهد»⁽¹⁾.⁽²⁾

ب) قاعده فقهی، مستقیما به عمل مکلف تعلق می گیرد بر خلاف قاعده اصولی که تعلق آن به فعل مکلف با واسطه است.⁽³⁾به دیگر سخن، نتیجه مسائل اصولیه، کلی است، بر خلاف قواعد فقهیه که نتیجه اش جزئی است. مثلاً «الخبر الواحد حجةٌ» کلی است، برائت شامل همه جا می گردد، اما قواعد فقهیه موضعی است؛ مثل: «کلّ شیء طاهر حتی تعلم أنّه قذر». حضرت استاد این مطلب را از قول مرحوم محقق نائینی رحمه الله چنین تبیین نموده است:

«ان القواعد الأُصولیة متضمنة للأحکام الکلیة الّتی لا ربط لها بالعمل بلا واسطة؛ بخلاف القاعدة الفقهیة فإنها وإن کانت قد تکون متضمنة للحکم الکلی الّا انها تصلح لاستفادة الأحکام الجزئیة منها فی الموارد الجزئیة فمثلًا قاعدة ما یضمن تکون صالحة لاستفادة الضمان منها فی البیع الشخصی المعین الفاسد وبعبارة اخری ان الفرق بینهما من باب

الفرق بین الکلیة بمعنی عدم التعلق بالعمل بلا واسطة والجزئیة بمعنی التعلق بالعمل بلا واسطة».⁽¹⁾

سپس بر صحت چنین تفاوتی اشکال نموده و می نویسد:

«وفیه: أن اللازم بیان الفرق بین القاعدة الأُصولیة والفقهیة وما ذکره من الجزئیة شامل للمسألة الفقهیة أیضاً وبعبارة اخری لسنا فی مقام الفرق بین القاعدة الأُصولیة والفقهیة فقط بل فی مقام الملاک لکون القاعدة فقهیة وما ذکره جار فی المسألة الفقهیة مع انها لیست بقاعدة فقهیة فتدبر! هذا مع تفسیر الکلیة والجزئیة بالمعنی الّذی ذکر علی خلاف ما هو الظاهر منهما مضافاً إلی ان بعض المسائل الأُصولیة قد تکون صالحاً للأحکام الجزئیة کالاستصحاب فتأمّل»⁽²⁾.⁽³⁾

پ) تفاوت سوم از مرحوم محقق خوئی در نحوه استعمال آن دوست. به گونه ای که گفته می شود؛ استفاده از قاعده فقهی به نحو تطبیقی (تطبیق کلی بر جزئی) است، ولی قاعده اصولی به صورت واسطه ای و استنباطی بکار گرفته می شود:

«الوجه الثالث: ما ذهب إلیه المحقّق الخوئی قدس سره⁽¹⁾من ان استفادة الأحکام الشرعیة من المسألة الأُصولیة یکون علی نحو التوسیط والاستنباط بخلاف القاعدة الفقهیة فإن الأحکام الشرعیة تستفاد منها علی نحو التطبیق ای تطبیق الکلی علی الجزئی».⁽²⁾

درستی چنین تفاوتی با دو ایراد از سوی مرحوم شهید صدر قدس سره و به تبع ایشان حضرت استاد مواجه شده است:

«وأشکل علیه الشهید الصدر قدس سره⁽³⁾بإشکالین:

الإشکال الأوّل: ان مسألة الاستنباط موجودة فی بعض القواعد الفقهیة لا تختص بالقواعد الأُصولیة ولم یذکر قدّس سرّه له مثالاً.

الإشکال الثانی: لو کان ملاک الفرق بینهما من هذه الجهة للزم ان یکون الخلاف بینهما ناشئاً من اختلاف کیفیة طرح البحث فی قاعدة فمثلًا قاعدة ان النهی عن الشیء هل یقتضی الفساد لو طرحت بعنوان البحث عن الاقتضاء لکان البطلان مستنبطاً من الاقتضاء وأمّا لو صیغت بأنه هل العبادة المنهی عنها باطلة أم لا فتأتی مسئلة التطبیق، فهذا الإیراد یدلّنا علی ان الفرق الجوهری بینهما شیء آخر والاستنباط والتطبیق یکونان من آثاره.

فتبیّن ان هذا الوجه أیضاً غیر تام»⁽⁴⁾.⁽⁵⁾

ت) تفاوت چهارمی که در کلمات مرحوم عراقی قدس سره⁽¹⁾دیده می شود، این است که قاعده اصولیه در تمام ابواب فقه (از اول طهارت تا آخر دیات) جریان و کارایی دارد، اما قاعده فقهیه مختص به یک باب است. مثلاً، قاعده «لا تعاد الصلاة» فقط مختص باب صلاه است.

بنابراین، قاعده اصولی گسترده است، در حالی که قاعده فقهیه گستردگی ندارد.⁽²⁾

حضرت استاد این فرق را نیز نپذیرفته و می نویسد:

«وفیه: ان بعض القواعد الفقهیة مرتبط بجمیع أبواب الفقه فمثلاً قاعدة ان علل الشرع معرفات بناء علی کونها قاعدة فقهیة وأیضاً قاعدة لا ضرر تجری فی العبادات والمعاملات والعقود والإیقاعات نعم بعض القواعد الفقهیة مختص بباب واحد»⁽³⁾.⁽⁴⁾

ث) تفاوت پنجم که در کلمات مرحوم امام قدس سره⁽¹⁾و برخی محققین⁽²⁾آمده، این است که قاعده فقهی، استقلالی است در حالی که قاعده اصولی آلی بوده و ابزاری برای استنباط احکام است. به دیگر سخن، قواعد اصولی، «ما به ینظر» است، اما قواعد فقهیه، «ما فیه ینظر» می باشد. فرق این دو تعبیر این است که «ما به ینظر» وسیله است، اما «ما فیه ینظر» هدف. حضرت استاد این مطلب را چنین بیان می نماید:

«الوجه الخامس: ما یستفاد من کلمات السید المحقّق الإمام الخمینی قدس سره من ان القواعد الأُصولیة آلیة بخلاف القاعدة الفقهیة فإنها استقلالیة».⁽³⁾

سپس در ادامه می نویسد:

«وهذا الفرق متین جدّاً ولکن لا یستفاد منه الملاک فی کون القاعدة فقهیة فتأمّل»⁽⁴⁾.⁽⁵⁾

ج) استنتاج در قواعد اصولی متوقف بر قواعد فقهی نیست، اما نتیجه گیری در قواعد فقهی، معمولاً متوقف بر قاعده های اصولی می باشد.⁽⁶⁾این تفاوت در کلمات

محقق حکیم قدس سره است.⁽¹⁾

چ) غایت و هدف قاعده اصولی بیان شیوه های اجتهاد و استنباط است اما هدف قاعده فقهی بیان حکم حوادث جزئی است.⁽²⁾

ح) برخی از معاصرین تفاوت دیگری نیز قائلند که به ملاک تمایز علوم برمی گردد. گفته شده است:

تمایز علوم به محمولات است،⁽³⁾بر خلاف آنچه معروف است که تمایز علوم به موضوعات است، ما معتقدیم تمایز علوم به محمول هایی است که متصف به موضوعات است. انسان می تواند یک جدولی را تهیه کند، در یک جدول، مسائل اصولی را بیاورد، در جدول دیگر قواعد فقهیه را بیاورد، قهراً در می یابد که فرق اینها با توجه به محمولات آن دوست. در تمام قواعد اصولی، محمول، حجیت (حجیت جامع) است.

بنابراین، درتمام مسائل اصولی محمول لبّاً حجیت است، (البته ظاهراً حجیت نیست، ولی لبّاً حجت است)، مثلاً الأمر یدل علی الوجوب أو لا؟ این لبّاً به حجیت بر می گردد. اما در قواعد فقهیه، محمول؛ یا احکام تکلیفیه خمسه است یا احکام وضعیه. احکام تکلیفیه مانند: الصلاة واجبة، الصوم واجب، و احکام وضعیه مانند ضمان و عدم ضمان، صحت و عدم صحت.

بطور کلی در تمام قواعد فقهیه، بحث یا در «احکام وضعیه» است یا احکام تکلیفیه. لذا الفرق بین القواعد الأصولیه و القواعد الفقهیة، بالمحمولات⁽⁴⁾.⁽⁵⁾

به نظر می رسد این تفاوت نیز به نوعی عبارت اخرای تفاوت سوم از مرحوم محقق خوئی قدس سره است. زیرا قواعد اصولی که وفق این تعبیر همان «حجت» ها می باشند، به نوعی نقش واسطه را برای فقه دارند.

ت) تاریخچه قواعد فقهیه

اشاره

قبل از پرداختن به تاریخچه قواعد فقهی و تدوین و نگارش آن در طول تاریخ اسلام باید توجه داشت که قواعد فقهی سه گونه اند:

نوع نخست، قواعدی هستند که به طور کامل از کتاب و سنت گرفته شده اند، مانند قاعده لا ضرر، قاعده ید، و قاعده تسلیط.

نوع دوم دسته ای از قواعد می باشند که هر چند در کتاب و سنت بالخصوص ذکر نشده اند یا به تعبیر بهتر «منصوص» نیستند، اما مستند به نصوص شرعی یا دیگر ادله فقهی هستند، مانند قاعده «ما یضمن بصحیحه، یضمن بفاسده».

گروه سوم قواعد فقهیه ای هستند که فقهاء با ملاحطه موارد متعدد و اتخاذ وحدت ملاک آنها را بنا کرده اند. این نوع از قواعد در فقه عامه بسیار مرسوم است و اغلب، تحت عنوان «الاشباه و النظائر» گردآوری شده اند.

فقهای امامیه نیز از همان آغاز با الهام از سنت حضرات معصومین علیهم السلام⁽¹⁾در معرفی قواعد و اصول کلی فقهی به وسیله استخراج ملاک و یافتن موازین و اصول مهم و معرفی آنها کوشش کرده اند و در تدوین قواعد فقهی سهم عمده ای داشته اند.

اما نوعاً روش متقدمین از فقهای شیعه این بوده است که بحث از قواعد فقهی را در لابلای مباحث و مسائل فقهی مطرح نمایند و ظاهراً تا قرن هفتم کتاب مستقلی

پیرامون قواعد فقهیه توسط فقهای امامیه نوشته نشده است. در ذیل مختصراً به تاریخچه کتب قواعد فقهی و مولفان آنها پرداخته می شود:

1- شهید اول ( 786-734 ق)

نخستین کتابی که تحت عنوان خاص «قواعد» نگارش یافته است و بخش عمده ای از آن به بیان قواعد فقه اختصاص دارد، کتاب گرانقدر «القواعد و الفوائد» است که مشتمل بر سیصد و سی ( 330) قاعده و یکصد فائده است. مؤلف نامدار این کتاب بی مانندی اثرش را در میان مذهب امامیه یادآور شده است. شهید اول رحمه الله در اجازه خود به ابن خازن، کتابش را چنین معرفی می کند:

«فممّا صنّفته کتاب القواعد والفوائد فی الفقه مختصر یشتمل علی ضوابط کلیّة اصولیّة وفرعیّة تستنبط منها أحکام شّرعیة لم یعمل للأصحاب مثله».⁽¹⁾

2- فاضل مقداد (متوفای 826 ق)

بعد از شهید اول رحمه الله، شاگرد بزرگوارش فاضل مقداد رحمه الله، کتاب شهید را تنضید نمود.

کاستی کتاب شهید این است که قواعد فقهی را از قواعد عربی جدا نکرده است. به همین سبب فاضل مقداد رحمه الله، کتاب مزبور را به ترتیب فروع فقهی مرتب کرد و آن را «نضد القواعد الفقهیة علی مذهب الامامیة» نامید که در حقیقت تنضید شده کتاب مرحوم شهید رحمه الله است. یعنی قواعد فقهیه را یکجا آورده، و قواعد ادبی را که می تواند مبدأ استدلال باشد در فصل دیگر مطرح نموده.. در این کتاب، فاضل مقداد جز «باب قسمة» چیزی بر کتاب شهید رحمه الله نیفزوده است.

3- شهید ثانی ( 966-911 ق)

سومین فقیهی که در قواعد فقهیه کتاب نوشته، شهید ثانی رحمه الله است. وی کتابی نوشته به نام «تمهید القواعد الأصولیة و العربیة لتفریع فوائد الاحکام الشرعیة» که این کتاب نیز به نوعی تحریر کتاب شهید اول می باشد.

4- شیخ جعفر کاشف الغطاء (متوفای 1227 ق)

چهارمین شخصیتی که در زمینه قواعد فقهیه دارای تألیف است، مرحوم شیخ جعفر کاشف الغطاء رحمه الله می باشد. ایشان کتابی در قواعد فقهیه دارد بنام «القواعد الستة عشر» که شانزده قاعده را در آن بحث نموده است.

5- سید عبداللّه شبّر (متوفای 1241 ق)

مرحوم شبّر رحمه الله (صاحب تفسیر معروف شبّر)، پنجمین فقیهی است که در موضوع قواعد فقهیه دست به تألیف یازیده است. کتاب وی «الأصول الأصلیة و القواعد الشرعیة» نام دارد.

6- ملا احمد نراقی (متوفای 1245 ق)

ایشان در زمینه قواعد فقهیه ایجاد موجهای بسیاری از ابتکار و نوآوری نموده است.

مرحوم فاضل نراقی رحمه الله کتابی به نام «عوائد الأیام من مهمات أدله الأحکام» تالیف نموده که از آخرین مصنفات وی بوده و مشتمل بر 88 عائده می باشد. وی در هر عائده از کتاب مزبور، یکی از قواعد فقهی را مورد بحث و استدلال قرار داده است. البته در این کتاب تعدادی از قواعد منطقی نیز مطرح شده است.⁽¹⁾

7- سید میر عبد الفتاح مراغی (متوفای 1250 ق)

مرحوم سید میر عبد الفتاح بن علی حسینی مراغی رحمه الله کتابی دارد بنام «العناوین» و غالباً در این کتاب به فرمایشات مرحوم نراقی توجه دارد. این کتاب که در تاریخ بیست و هشتم ماه رمضان 1246 (یک سال پس از نگارش عوائد الایام) نوشته شده، مشتمل بر 93 عنوان از قواعد کلی است. مؤلف این کتاب با آنکه بارها مطالبی را از استاد خود نقل کرده، اما نامی از وی نبرده است. صاحب الذریعه معتقد است که منظور ایشان از استادش، شیخ علی بن جعفر کاشف الغطاء رحمه الله⁽¹⁾است، اما محقق سبحانی عقیده دارد که منظور، همان مرحوم نراقی رحمه الله می باشد.⁽²⁾این کتاب در سال 1274 هجری قمری در تبریز و در سال 1292 در تهران با چاپ سنگی منتشر شده است. اخیراً نیز توسط جامعه مدرّسین در دو جلد چاپ شده است.

8- سید محمد مهدی قزوینی حلی نجفی (متوفای 1300 ق)

وی کتابی به نام «القواعد الفقهیة» نوشته است که دربردارنده بیش از 75 قاعده فقهی است.

9- نظر علی طالقانی ( 1306-1240 ق)

مرحوم ملا نظر علی طالقانی رحمه الله اولین فقیهی است که در قرن چهاردهم هجری پیرامون قواعد فقهیه دست به تألیف برده است. کتاب وی «مناطات الأحکام فی القواعد الفقهیه» نام دارد.

10- ملا حبیب اللّه کاشانی (متوفای 1340 ق)

ملا حبیب اللّه کاشانی رحمه الله دریایی از معارف ادبیات و فقه و اصول بوده است. ایشان کتابی دارد بنام: «مستقصی قواعد المدارک و منتهی ضوابط الفوائد» که در آن پانصد قاعده فقهیه را بحث نموده است.

11- شیخ مهدی خالصی کاظمی (متوفای 1343 ق)

مرحوم شیخ مهدی بن حسین بن عزیز خالصی کاظمی رحمه الله نیز دارای کتابی بنام «القواعد الفقهیه» می باشد که در دو مجلد به چاپ رسیده است.

12- شیخ محمدحسین کاشف الغطاء ( 1373-1294 ق)

در زمان حکومت عثمانی که تمام کشورهای اسلامی (به جز ایران) تحت حکومت او بود، در عهد سلطان عبد العزیز عثمانی، گروهی از دانشمندان بزرگ دولت ترکان عثمانی، به کمک علمای مصر، کتابی نوشتند بنام «مجلة الاحکام العدلیة»⁽¹⁾و قواعد فقهیه را مطابق مذهب حنفی در آن گرد آوردند. در تمام محاکم سنی مذهب آن زمان این کتاب مدرک و مستند بود، مثل قانون مدنی جمهوری اسلامی ایران که در حال حاضر مستند احکام قضات است. در سال 1292 هجری قمری حکومت مزبور آن را چاپ کرده و چندین شرح نیز بر آن نوشته شده است. حتی در محاکم عراق هم مجلّة الاحکام را مطرح می کردند.

مرحوم کاشف الغطاء رحمه الله این مجله را طبق فقه امامیه بازنویسی نموده و سیزده قاعده هم بر آن افزوده و کتاب خویش را بنام «تحریر المجلة» مسمی گردانیده است.

13- سید حسن موسوی بجنوردی ( 1396-1316 ق)

ایشان نیز کتابی دارد بنام «بلغه الفقیه» یا «القواعد الفقهیه» که در هفت مجلد چاپ شده و در آن، 64 قاعده مورد بحث قرار گرفته است. این کتاب مبسوط ترین اثری است که در زمینه قواعد فقهی تألیف شده است.

14- شیخ محمد فاضل لنکرانی ( 1428-1350 ق)

مرحوم آیة اللّه محمد فاضل لنکرانی رحمه الله (والد حضرت استاد) نیز کتابی در قواعد فقهیه دارد که در یک مجلد با مقدمه حضرت استاد به چاپ رسیده است.

15- شیخ ناصر مکارم شیرازی (معاصر)

ایشان نیز کتابی دارد در دو جلد بنام «القواعد الفقهیه»، که در آن، سی قاعده فقهی را بحث نموده است.

16- سید محمد کاظم مصطفوی (معاصر)

ایشان کتابی دارد به نام «مائة قاعده فقهیة» که دربردارنده یکصدقاعده فقهی است. این کتاب توسط انتشارات اسلامی در یک مجلد چاپ شده است.

علاوه بر کتابهای ذکر شده که همگی به زبان عربی نگارش یافته اند، درباره قواعد فقه امامیه چندین کتاب نیز به زبان فارسی نوشته شده است؛ از جمله:

ث) تقسیمات قواعد فقهی

اشاره

قواعد فقهی از جنبه های گوناگونی قابل تقسیم است. حضرت استاد در اینجا دو گونه تقسیم بندی ذکر نموده است که اولی از شهید اول و دومی از شهید رابع (مرحوم شهید صدر رحمه الله) می باشد. ما ابتدا این دو نوع تقسیم بندی قواعد فقهی را بررسی می کنیم و سپس به تقسیمات دیگری که توسط فقها مطرح شده است اشاره خواهیم نمود.

تقسیم نخست

«التقسیم الأوّل: ما ذکره الشهید الأوّل⁽²⁾فإنه قسم القواعد الفقهیة لا باعتبار کل باب بل باعتبار الموضوعات وإلیک ما ذکره ملخصاً:

ألف: القواعد المرتبطة بالاجتهاد ب: القواعد الجاریة فی المناکحات ج: القواعد الموجودة فی القضاء د: قواعد باب الجنایات ه د: قواعد العبادات و: قواعد العقود ز: قواعد الإرث ح: قواعد الحدود ط: قواعد الدیات ی: قواعد القصاص.

فهذا التقسیم باعتبار الأبواب والموضوعات والظاهر انه لم یکن بصدد التقسیم الصناعی للقواعد الفقهیة وإنما استقصی القواعد المختلفة فی الأبواب المتعددة ولا حظها ونظّمها باعتبار الموضوعات المختلفة وبناء علی ذلک لم تکن منحصرة فیما ذکره بل کلما ازداد التتبع والاستقصاء ازدادت القواعد والموضوعات».⁽³⁾

این تقسیم بندی از شهید اول رحمه الله در کتاب «القواعد و الفوائد» است که قواعد فقهی را بر اساس موضوعات و ابواب مختلف فقهی به شرح زیر بخش بندی نموده:

الف) قواعد مربوط به اجتهاد.

ب) قواعد جاری در حقوق خانواده و مناکحات.

ج) قواعد مربوط به ابواب قضا.

د) قواعد باب جنایات.

ه -) قواعد ابواب عبادات.

و) قواعد مربوط به عقد (عقود)

ز) قواعد مربوط به ارث.

ح) قواعد باب حدود.

ط) قواع مربوط به دیات.

ی) قواعد باب قصاص.

مرحوم شهید رحمه الله در حقیقت قواعد فقهی مختلفی که اختصاص به بابی از ابواب فقه دارد، احصاء نموده و طبق تقسیم بندی علم فقه، آنها را ذکر نموده است. بنابراین تقسیم ایشان، نمی تواند به عنوان تقسیم بندی مستقلی که از روی ملاک مختص به قواعد فقهیه صورت گرفته باشد، به شمار آید.

تقسیم دوم

تقسیم بندی دوم از مرحوم شهید صدر قدس سره است. ایشان قواعد فقهی را به پنج دسته تقسیم نموده اند:

التقسیم الثانی: ما ذکره الشهید الصدر قدس سره⁽¹⁾فإنه قسمها إلی خمسة أقسام:

القسم الأوّل: ما لیس بقاعدة بمعناها الفنی کقاعدة لا ضرر فإن القاعدة

متقومة بشیئین: الأوّل ان تکون أمراً کلیاً والثانی وجود نکتة ثبوتیة واحدة ترجع إلی حقیقة واحدة وهی فی الأحکام الشرعیة والقواعد المجعولة الشرعیة عبارة عن وحدة الجعل کقاعدة علی الید وحجیّة خبر الثقة وفی المجعولات غیر الشرعیة کقاعدة الملازمة بین وجوب الشیء ووجوب ذیه عبارة عن الوحدة النفس الأمریة امّا مثل قاعدة لا ضرر فإنها مجموعة من التشریعات العدمیة جمعت فی عبارة واحدة فبما انها غیر راجعة إلی نکتة واحدة وجعل واحد بل کلها فی عرض واحد فلیست بقاعدة بالمعنی الفنی لها وهذا نظیر ان یقال کل حکم ثبت للرجل فی المعاملات فهو ثابت للمرأة أیضاً فهو تجمیع جعول متعددة تحت تعبیر ثانٍ:

الف) قواعدی که به معنای اصطلاحی و فنی در فقه، قاعده محسوب نمی شوند، همچون قاعده لاضرر؛ چه این که قاعده بودن چیزی در فقه به دو امر بستگی دارد:

اولاً باید امر کلی باشد و در محدوده وسیع و گسترده کاربرد داشته باشد. ثانیاً: نکته ثبوتی واحدی در آن وجود داشته باشد و به حقیقت واحدی برگشت نماید. این معنا در احکام شرعی و قواعدی که شرعاً جعل شده، به همان وحدت جعل بر می گردد.

مثل قاعده علی الید و حجیت خبر واحد در فقه. اما قواعدی مثل لا ضرر از مجموعه تشریعیات عدمی است که در عبارت لا ضرر و یا لا حرج جمع گشته است. بنابراین نمی توان به این گونه امور، «قاعده» به معنای مصطلح و فنی آن اطلاق کرد.

القسم الثانی: ما یکون قاعدة بمعناها الفنی مع دلالتها فی نفسها علی حکم واقعی کلی مجعول بجعل واحد کقاعدة ما یضمن الّتی ترجع إلی ضمان الید فهی قاعدة دالّة علی نکتة ثبوتیة واحدة تدلّ بنفسها علی الحکم الشرعی الواقعی ولا تکون طریقاً لا ثبات الحکم الشرعی ومن هذه القاعدة یستفاد الضمان فی البیع الفاسد فهو غیر مجعول مستقلا بل

حصة من القاعدة الکلیة و من هذا البیان یتضح ان القاعدة الأُصولیة تقع فی طریق إثبات الجعل الشرعی بخلاف القاعدة الفقهیة.

ب) آنچه به معنای فنی و اصطلاحی قاعده فقهی است و مستقلاً بر حکم واقعی کلی که مجعول به جعل واحد است، دلالت دارد. مثل قاعده «ما یضمن» که بیانگر ضمان ید بوده و فی نفسه دلالت بر حکم شرعی واقعی دارد (نه اینکه طریق اثبات حکم شرعی دیگر باشد) و از ادله اجتهادی کتاب، سنت، اجماع و عقل استخراج می گردد. این قبیل قواعد گرچه دلالت بر حکم شرعی واقعی دارند، اما این گونه نیست که مانند قواعد اصولیه، ابزار استنباط حکم شرعی باشد. بلکه حکم شرعی دیگری از این گونه قواعد استخراج می شود؛ مثل حکم ضمان در عقد فاسد که به عنوان مصداق قاعده ما یضمن است.

القسم الثالث: ما یکون قاعدة مع دلالتها علی الحکم الظاهری وبها یحرز صغری الحکم الشرعی کقاعدة الفراغ فهذا القسم کالسابق لا یقع فی طریق إثبات الجعل الشرعی بل یقع فی طریق إثبات مصداق متعلّق الجعل.

پ) قواعدی که بر حکم ظاهری دلالت می کنند و به وسیله آنها صغرای قیاس در استدلال به حکم شرعی حاصل می شود. همچون قاعده فراغ، این قسم هم در طریق اثبات حکم شرعی قرار نمی گیرند. بلکه در طریق اثبات متعلق و مصداق حکم شرعی واقع می شود.

القسم الرابع: ما یکون قاعدة مع دلالتها علی الحکم الظاهری وبها نتوصّل إلی الحجة علی أصل الجعل کقاعدة الطهارة فی الشبهات الحکمیّة.

ت) قواعدی که دلالت بر حکم ظاهری داشته و توسط آنها حجت شرعی مبنی بر

اصل جعل قاعده توسط شارع بدست می آید. مانند قاعده طهارت در شبهات حکمیه.

القسم الخامس: ما یکون قاعدة فقهیة استدلالیة استند الفقیه إلیها فی الاستنباط کقاعدة ظهور الأمر بالغسل فی الإرشاد إلی النجاسة والفرق بین القواعد الأُصولیة وهذین القسمین من القواعد الفقهیة عدم اختصاص القواعد الأُصولیة بباب فقهی معیّن بخلافهما.

ث) قواعد فقهی استدلالی که فقیه در مقام استنباط به آنها استناد می کند و به ابواب خاصّی اختصاص دارد، بر خلاف قواعد اصولی که اختصاص به باب معّینی ندارد.

مثل قاعده غرور و قاعده اتلاف. حضرت استاد پس از تبیین کلام شهید صدر قدس سره، به نوعی تقسیم بندی ایشان را تنقیح نموده، می نویسد:

فهذا التقسیم مع قطع النظر عن بعض المناقشات الواردة علی بعض الأقسام، انما هو باعتبار الحکم الشرعی الّذی تدلّ علیه القاعدة.

فالقاعدة الفقهیة اما ان تدلّ علی الحکم الشرعی الواقعی أو تدلّ علی الحکم الشرعی الظاهری وأیضاً امّا ان تکون بنفسها دالّة علی الحکم الشرعی وأمّا ان تقع فی طریق إثبات الحکم الشرعی وأیضاً امّا ان لا تدلّ علی الحکم الشرعی أصلًا بل تدلّ علی نفی الحکم الشرعی کقاعدة لا ضرر و لا جرح وقاعدة الحدود تدرأ بالشبهات وبعض القواعد الفقهیة فی مقام تبیین متعلّق الأحکام ولیس فی دائرة الأحکام نفیاً وإثباتاً نظیر کل ما توعد الشرع علیه بخصوصه فإنه کبیرة فهذه القاعدة فی مقام بیان تشخیص الذنب الکبیر ونظیر قاعدة کل ما لم یرد فیه دیة فی الشرع ففیه الحکومة فتحصل ان القواعد الفقهیة امّا ان تکون بصدد بیان متعلّق أو موضوعات الأحکام وأمّا ان تکون بصدد بیان الأحکام الکلیة نفیاً أو إثباتاً، واقعیّة أو ظاهریة.⁽¹⁾

ما حصل کلام استاد این که؛ ملاک شهید صدر قدس سره در تقسیم قواعد فقهی عبارتست از «احکام شرعی جزئی که مصادیق قاعده کلی خود می باشند». بنابر این در یک تقسیم ثنائی می توان گفت که قواعد فقهیه بر دو نوع اند:

اما تقسیمات دیگری نیز وجود دارند که در ذیل به برخی از آن ها اشاره می شود:

تقسیم سوم

برخی فقهای معاصر، قواعد فقهی را به پنج گروه تقسیم نموده اند:

تقسیم چهارم

برخی حقوقدانان درتقسیم قاعده فقهی گفته اند:

«قاعده فقهی دو قسم است:

الف) آنکه حکم شارع به عنوان واقعی شیء عام و کلی تعلق گرفته باشد، بدون آنکه جهل به واقع، در موضوع ملحوظ شده باشد. این دسته، قواعد فقهی واقعی هستند و دلیل اثبات کننده آنها، دلیل اجتهادی است؛ مثل ضمان ید، اتلاف و تسبیب که در آنها، حکم ضمان به عنوانهای کلی وضع ید بر مال غیر، اتلاف و تسبیب تعلق گرفته است.

ب) آنکه، حکم شارع به شیء عام و کلی تعلق یافته، ولی آن شیء نه به عنوان واقعی، بلکه به عنوان شیء مجهول الحکم موضوع و متعلق حکم شارع قرار گرفته است. این دسته از قواعد فقهی را اصول عملیه می گویند؛ مانند اصل طهارت و اصل برائت که در اولی، حکم طهارت نسبت به موضوعی که پاکی و نجسی آن مشخص نیست جاری است و در دومی، حکم برائت یا اباحه بر هر موضوعی که حکم آن مجهول است، تعلق می گیرد.

می بینیم که موضوع حکم شرعی در تمام این موارد، شیء کلی است، ولی نه به عنوان واقعی خود شیء، بلکه به این عنوان که حکم شرعی آن شیء، مجهول است. بنابراین، اصول عملیه آن دسته از قواعد فقهی است که مفاد آن حکم ظاهری و موضوع آن، اشیا به عنوان مجهول الحکم است».⁽¹⁾

به نظر می رسد که این تقسیم بندی، همان تقسیم اول از تقسیمات ثنایی شهید صدر به تبیین حضرت استاد است.⁽²⁾

البته تقسیمات دیگری نیز در کلام فقها دیده می شود که به جهت عدم ترتب فایده و پرهیز از اطاله کلام، از ذکر آنها خودداری می شود.⁽¹⁾

ج) جایگاه قاعده «من ملک» در تقسیمات قواعد فقهی

گذشت که فقها و حقوقدانان، قواعد فقهی را از جهات گوناگون به اقسام مختلف تقسیم کرده اند که ما به چهار نوع آن اشاره نمودیم.

با توجه به تقسیمات مذکور، به نظر می رسد که قاعده «من ملک»، جزء قواعد ظاهریه استکشافی و مربوط به باب قضا بوده و مصادیق آن اختصاص به باب خاصی ندارد. همچنین قاعده مورد بحث، در زمره قواعدی است که فی نفسه، دلالت بر حکم شرعی ندارد؛ بلکه - همانگونه که خواهد آمد - در طریق اثبات حکم شرعی واقع می شود.

چ) پیشینه تحقیق

در آثار متقدمین از فقهای امامیه - همانگونه که خواهد آمد - در موارد متعددی به قاعده «من ملک» استناد شده؛ اما این بزرگان بحث مستقلی درباره آن ارائه نکرده اند.

الف) مرحوم شهید اول قدس سره ( 784-734 ق) نخستین فقیهی است که صفحاتی از اثر قیم خود - کتاب «القواعد و الفوائد» - را به این قاعده اختصاص داده و از آن با این تعبیر یاد نموده است: «کل من قدر علی إنشاء شیءٍ قدر علی الاقرار به».⁽²⁾

ب) صاحبان کتب قواعد فقهیه از فقهای عامّه نیز از قاعده مزبور بحث نموده اند.

از جمله «بدر الدین محمد بن بهادر شافعی» معروف به «زرکشی» ( 794-745 ق) که معاصر شهید اول بوده، در کتاب «المنثور فی القواعد» صفحاتی چند به اصل قاعده و استثنائات وارد بر آن اختصاص داده است.

ج) مرحوم شیخ اسداللّه تستری کاظمی قدس سره (متوفای 1237 ق) رساله مستقلی تحت عنوان «من ملک شیئا ملک الاقرار به» نوشته است و چون در آخر رساله وی آمده:

«فلیکن هذا آخر مبلغ النظر و نتیجه الفکر» از همین رو آن را رساله «مبلغ النظر» نامیده اند. به روایت شیخ آقا بزرگ تهرانی سبب تألیف این رساله اختلاف نظر میان ایشان و استادشان مرحوم کاشف الغطاء بر سر این مسأله بوده است که آیا اقرار زوج به طلاق در حق زوجه نافذ است یا خیر؟ استاد وی نظر به عدم نفوذ داشته و ایشان قائل به نفوذ بوده اند. پس از تألیف رساله و ملاحظه استادشان، مطالب کتاب با عبارت زیر تأیید شد: «جمیع ما ذکره ولدنا المحقّق المدقق العلامه الشیخ اسد اللّه هو الحق». به گفته شیخ آقا بزرگ قدس سره، وی نسخه ای از این رساله را در کتابخانه شخصی سید محمد جزایری ملاحظه نموده است.⁽¹⁾

د) شیخ اعظم، مرتضی انصاری رحمه الله، رساله مستقلی تحت عنوان «رساله فی قاعده من ملک» دارد که در آخر کتاب مکاسب وی چاپ شده است. همچنین این رساله به همراه سایر رسائل فقهی شیخ از سوی گروه تحقیق آثار شیخ وابسته به کنگره جهانی بزرگداشت دویستمین سالگرد ولادت شیخ انصاری در سال 1414 ه د. ق در یک مجلد در قم با تحقیقی کامل به زیور طبع آراسته شده است. بر این رساله سه شرح نوشته شده:

ه) سید عبد اللّه ثقة الاسلام اصفهانی (متوفای 1285 ق) اثری با عنوان «رسالة فی قاعده من ملک» تألیف کرده است. این رساله خطی است.

و) سید علیمحمد مدرس اصفهانی (متوفای 1333 ق) که از شاگردان برجسته مرحوم میرزا محمد حسن شیرازی رحمه الله ( 1312 ق) است، رساله ای تحت عنوان «رسالة وجیزة فی قاعده من ملک الاقرار» دارد. این رساله به همراه چند رساله دیگر در یک جلد با مقدّمه فرزندش سید حسن مدرس، به سال 1362 هجری و به صورت چاپ سنگی در اصفهان منتشر گردید. فایل PDF رساله مزبور در سایت تحقیقات علوم انسانی موجود است.⁽¹⁾

ز) مرحوم شیخ محمد حسین کاشف الغطاء رحمه الله ( 1373-1294 ق) قاعده 68 کتاب وزین خویش - یعنی تحریر المجله - را به «من ملک شیئاً ملک الاقرار به» اختصاص داده و پیرامون آن به صورت موجز بحث نموده است.⁽²⁾

ح) مرحوم میرزا حسن بجنوردی رحمه الله (متوفای سال 1395 ق) کتاب خود موسوم به «القواعد الفقهیة» را با بحث از «قاعده من ملک شیئاً ملک الاقرار به» آغاز نموده است.⁽³⁾

ط) والد محقّق حضرت استاد - مرحوم آیة اللّه محمد فاضل لنکرانی رحمه الله ( 1350 - 1428 ق) - در کتاب «القواعد الفقهیة» خویش، «قاعده من ملک» را به طور مبسوط و مکفی مورد بحث قرار داده است.⁽⁴⁾

ی) آیة اللّه ناصر مکارم شیرازی از فقهای معاصر؛ بیست و نهمین قاعده کتاب «القواعد الفقهیه» خود را به «قاعده الاقرار و من ملک» اختصاص داده و از آن دو در کنار هم بحث نموده است.⁽¹⁾

ک) آیة اللّه سید تقی طباطبایی قمی از فقهای معاصر نیز اولین قاعده کتاب خویش به نام «الأنوار البهیة فی القواعد الفقهیة» را به این مطلب اختصاص داده است.⁽²⁾

ل) از دیگر معاصرینی که پیرامون قاعده مزبور قلم فرسایی نموده اند، محقق محترم آقای سید محمد کاظم مصطفوی می باشد. وی در کتاب «مائة قاعدة فقهیة» قاعده «من ملک» را مورد بررسی قرار داده است.⁽³⁾

م) محقق بزرگوار آقای شیخ باقر ایروانی از معاصرین نیز در کتاب «دروس تمهیدیة فی القواعد الفقهیة» دو قاعده اقرار و «من ملک» را در کنار هم مورد بحث قرار داده است.⁽⁴⁾

این بود مباحث تمهیدی که به عنوان مقدمه برای ورود به بحث قاعده «من ملک شیئاً ملک الاقرار به» تقدیم گردید.

با توجه به سبک و سیاق حضرت استاد در تدریس قاعده «من ملک» که ترتیب ارائه مطالب عمدتاً بر اساس رساله ای که مرحوم شیخ اعظم؛ مرتضی انصاری - اعلی اللّه مقامه - تحریر نموده، بوده است، این نوشتار نیز در حالت کلی بر همین اساس تدوین شده و مباحث پیرامون این قاعده، در ضمن دو مبحث به شرح زیر ارائه می گردد:

مبحث اول: ادله و مستندات قاعدة «من ملک»

مبحث دوم: تبیین قاعدة «من ملک»

در مبحث اول، مستندات و ادله قاعده در ضمن دو فصل مطرح خواهد شد، تا وجود و اعتبار چنین قاعده ای اثبات شود (هر چند که طریقه اثبات آن با دیگر قواعد متفاوت می باشد).

مبحث دوم خود شامل سه فصل می باشد که فصل نخست اختصاص به بررسی مفردات قاعده و تفکیک الفاظ آن داشته، پس از آن با بررسی موارد و مصادیق قاعده، مبحث ادامه یافته و در فصل دوم شرایط و حدود اجرای قاعده، زمان اعتبار اقرار مقر، و مسائل دیگر پیرامون آن و سپس در فصل سوم گستره قاعده مورد بحث قرار خواهد گرفت، ان شاء اللّه.

مبحث اول: ادله و مستندات قاعده «من ملک»

اشاره

مبحث اول: ادله و مستندات قاعده «من ملک»

اشاره

متن قاعده این است: «من ملک شیئاً ملک الاقرار به». اما در کتاب و سنت، چنین قاعده ای با این متن از حضرات معصومین علیهم السلام نقل نشده است. با این حال برخی از فتاوای فقهای عظام؛ مانند شیخ طوسی رحمه الله تا متأخرینی همچون صاحب جواهر رحمه الله مبتنی بر همین قاعده است.

باید توجه داشت که مستند برخی از قواعد فقهیه، آیه قرآن است، برخی تنها مستند روایی دارند. دلیل تعدادی از قواعد نیز بنای عقلاست و برخی دیگر، تنها از پشتوانه اجماع برخوردارند. برخی قواعد فقهیه نیز دو یا چند مستند از ادله مذکور را دارا می باشند.

بنابراین اولین قدم اینست که مستندات قاعده «من ملک» را بررسی کرده، ببینیم این قاعده، در میان ادلّه چه جایگاهی دارد؟

در نظر داشته باشیم که این بخش(مستندات قاعده) مهمترین قسمت بحث درباره قاعده می باشد. زیرا اگر نتوانیم دلایل کافی بر حجیت آن اقامه کنیم، استناد به قاعده در غیر مواردی که از جانب فقها مطرح شده است (در صفحات آتی خواهد آمد)،

امکان پذیر نخواهد بود. به دیگر سخن بدون اثبات حجیت قاعده، نمی توان آن را به عنوان قاعده ای کلی تلقی نمود که بر تمام مصادیق خود شمول داشته و اختصاص به باب یا موارد خاصی نداشته باشد.

برای اثبات اعتبار قاعده «من ملک» ادلّه متعددی قابل طرح است.

در کلمات فقها برای آن یازده مستند ذکر شده است. پنج مورد از این مستندات، به صورت دلیل مستقلی برای این قاعده مطرح شده که عبارتند از: اجماع، سیره متشرعه، بنای عقلا، ظهور معتبر و ملازمه عرفیه. و شش دلیل دیگر، عبارتست از شش قاعده فقهی هم عرض با قاعده «من ملک»⁽¹⁾به این صورت که ادعا شود ادله این قواعد، بر حجیت قاعده «من ملک» نیز دلالت دارند. ما ابتدا ادله مستقل را مطرح نموده و سپس قواعد شش گانه را به عنوان دلیل قاعده «من ملک» مورد بررسی قرار خواهیم داد.

فصل اول: ادله مستقل قاعده «من ملک»

دلیل اول: اجماع

اشاره

ابتدا کلمات فقها را مورد بررسی قرار می دهیم تا اولاً مفاد قاعده، اجمالاً روشن شود و ثانیاً ببینیم که آیا از کلمات ایشان، می توان اجماعی برای این قاعده به دست آورد یا خیر؟ زیرا اگر اجماع حاصل شود، اگر چه آیه یا روایتی دال بر آن نباشد، این قاعده، مستند و مستدل خواهد بود به دلیل اجماع.

الف) قاعده «من ملک» در کلمات فقها

اشاره

در کلمات فقهای عظام، در خصوص قاعده مزبور، هم از حیث اثبات و هم از حیث نفی تعابیر مختلفی وجود دارد. هم جانب اثباتی وجود دارد که «من ملک شیئاً ملک الإقرار به»، و هم جانب نفی که «من لا یکون مالکاً علی الإنشاء فی شیءٍ لا یکون إقراره نافذا».⁽¹⁾

مرحوم شهید رحمه الله از جمله فقهایی است که قاعده را از جانب اثبات مطرح فرموده است. ایشان می فرماید:

«کل من قدر علی إنشاء شیءٍ قدر علی الإقرار به».⁽¹⁾

یعنی هر کسی که صلاحیت دارد در مورد چیزی انشاء کند، اقرار او در مورد انشاء خود نافذ است. مثلاً کسی که مجاز است در مورد مالی انشاء بیع، هبه، یا وقف کند، این شخص اگر اقرار کرد که من مال مزبور را وقف کردم، این اقرار نافذ است.

در مقابل، مرحوم علامه رحمه الله قاعده را بصورت نفی طرح نموده، می فرماید:

«کلّ من لا یتمکن من إنشاء شیءٍ لا ینفذ إقراره فیه».⁽²⁾

یعنی هر کسی که در موردی، تمکن از انشاء ندارد؛ اقرار او در آن مورد نافذ نیست.

حال به اشکال و صور مختلف قاعده «من ملک»، و مسائلی که بر آنها در مقام استدلال، به قاعده مزبور استناد شده است؛ از منظر فقهای امامیه و عامه می پردازیم.

تدبر در این کلمات، معنای قاعده را نیز اجمالاً روشن می کند.

1- قاعده «من ملک» در کلمات فقهای امامیه

1-1. کلام اول شیخ طوسی در مبسوط

مرحوم شیخ الطائفه رحمه الله نخستین کسی است که به این قاعده تمسک کرده است. ایشان در مسئله اقرار عبد مأذون در تجارت، می فرماید:

«وإن کان یتعلق بالتجارة مثل ثمن المبیع وأرش المعیب، وما أشبه ذلک، فإنه یقبل إقراره، لأن من ملک شیئاً ملک الإقرار به».⁽³⁾

یعنی [اگر عبدی از جانب مولایش اذن در تجارت نداشته باشد، اقرارش پذیرفته نمی شود]، امّا اگر مأذون باشد، در صورتی که مال مقرّبه مربوط به امر تجارت باشد،

مانند ثمن مبیع و ارش معیب، اقرار او پذیرفته می شود». آنگاه شیخ در مقام استدلال می گوید: «لأنّ من ملک شیئا ملک الاقرار به».

مثلاً عبدی مأذون در تجارت است، مالی را فروخته و اقرار می کند که ثمن مبیع، ده هزار تومان است. یا عبد مأذونی، ارش یک عیبی را گرفته، سپس اقرار می کند که ارش دو هزار تومان بوده است. در اینگونه موارد، اقرارش مورد قبول است.

یعنی اگر بین عبد مأذون و بین آذِن (اذن دهنده) اختلاف شد، مثل اینکه آن کسی که به او اذن داده، ادعا کند که عبد مال را به قیمت بیشتری مثلاً بیست هزار تومان فروخته، عبد چون مالک این انشاء بوده مالک اقرار هم هست: لأن من ملک شیئاً ملک الإقرار به.

شیخ پس از آن می فرماید:

«إلا أنه ینظر فیه، فان کان الإقرار بقدر ما فی یده من مال التجارة قبل وقضی منه، وإن کان أکثر کان الفاضل فی یده⁽¹⁾یتبع به إذا أعتق...».⁽²⁾

یعنی در صورتی حرف عبد قابل قبول است که مبلغ بیش از قیمت مبیع نباشد و الا اگر مبلغ و پول بیش از قیمت مال التجاره باشد، قابل قبول نیست. مثلاً اگر قیمت مالی که فروخته یکصد تومان است، اما عبد پانصد تومان در دستش دارد، اقرار او در یکصد تومان قابل سماع است، اما در چهار صد تومان مازاد قابل قبول نیست. مقدار مازاد تابع خود عبد است، هر موقع آزاد شد، خودش می داند که با مازاد چه کند. (یعنی مازاد مربوط به عبد است، اگر واقعاً مال خودش است بر می دارد و اگر مال دیگری است، به صاحبش برمی گرداند).

همچنین اگر عبد گفت: من ده هزار تومان فروختم، و همین ده هزار تومان هم در

دستش بود، اقرار او قبول و ثمن از او گرفته می شود، ولی اگر گفت: «من مال را به 20 هزار تومان فروختم» و در دستش 10 هزار تومان موجود بود، آن ده هزار تومان اضافه نیز در ذمه اش می آید و بعد از اینکه آزاد شد باید بپردازد.

شیخ انصاری رحمه الله پس از نقل کلام شیخ می فرماید: «ابن ادریس نیز در سرائر⁽¹⁾همین مطلب شیخ را از مبسوط نقل کرده بدون اینکه اعتراضی بر شیخ طوسی کرده باشد. در حالی که دأب ابن ادریس این است که در سرائر، هر کجا حرفی از شیخ طوسی نقل می کند؛ اگر مورد رضایتش نباشد اشکال می کند. اما در اینجا، عبارت شیخ طوسی را آورده و اشکالی وارد ننموده.

بنابراین نظر ابن ادریس نیزهمین است که عبد مأذون در تجارت، مالک (صاحب اختیار) تجارت است، پس هر چه را که اقرار کرد، همان اقرار از وی مورد قبول است»⁽²⁾.⁽³⁾

علاوه بر ابن ادریس، دیگر فقیهان نیز به پیروی از شیخ طوسی در کتب خود این مسأله را مطرح کرده و با اندکی تفاوت در تعبیر، نظر وی را پذیرفته اند. از جمله قاضی ابن برّاج در کتاب مهذّب، که پس از طرح مسأله، در مقام استدلال می گوید: «لانّ المالک للشّیء یملک الاقرار به».⁽⁴⁾

2-1. کلام دوم شیخ طوسی در مبسوط

شیخ در جای دیگر از مبسوط آورده است:

«إن أذن لعبده فی التجارة فرکبه دین فإن کان أذن له فی الاستدانة فإن

کان فی یده مال قضی منه وإن لم یکن فی یده مال کان علی السید القضاء عنه».⁽¹⁾

یعنی در صورتی که مولا به عبد خود اجازه تجارت داده باشد و عبد در اثر آن بدهکار شود، چنانچه عبد از سوی مولا اجازه قرض کردن نیز داشته (مثلاً مولا به او گفته که اگر کم آوردی می توانی قرض کنی)؛ مسئله دو حالت دارد:

شیخ در اینجا مسئله دیگری را مطرح نموده و هرچند به قاعده «من ملک» اشاره نکرده، اما مضمون قاعده را بیان کرده است. زیرا در صورتی ادای دین عبد لازم می شود که اقرار عبد مبنی بر استقراض وی مقبول باشد و این مطلب یعنی همان مضمون قاعده «من ملک شیئا ملک الاقرار به».

3-1 کلام قاضی ابن برّاج در مهذّب

قاضی رحمه الله در مهذب می گوید:

«وإذا کان له عبد فکاتبه فی صحته ثم مرض وأقر انه قبض مال الکتابة صح إقراره وعتق العبد، لان المریض یملک القبض ویملک الإقرار به مثل الصحیح».⁽²⁾

ماحصل کلام قاضی رحمه الله به تعبیر شیخ انصاری رحمه الله این است:

«إذا أقر المریض المکاتِب⁽¹⁾لعبده⁽²⁾فی حال الصّحة بأنّه قبض مال الکتابة، صحّ إقراره وعتق العبد، لأنّ المریض یملک القبض فیملک الاقرار به مثل الصحیح».⁽³⁾

شخصی مریض است و عبدی دارد مکاتب، یعنی در حال صحتش، با عبد خود مکاتبه بسته است که اگر وجه معینی بدهد آزاد می شود. اکنون این شخص (مولا) در بستر بیماری است و می گوید: ای ورثه! این عبد، مکاتب من است، وجه مقرر را داده و معتق است (یا می گوید: فلان مقدار از آن را داده و اگر بقیه اش را بدهد، آزاد خواهد شد).

در اینجا اقرار مولا هرچند که در بستر بیماری و در مرض موت به سر می برد، مورد قبول است.

با وجود اینکه مریض رو به موت، در برخی تصرفاتش محدودیت دارد و اقرار او به اندازه ثلث مال مقبول می گردد، اما در این مورد، نسبت به کل پذیرفته می شود. زیرا مالک قبض هست و می تواند قبض کند. بنابراین در حال مرض می گوید: «من وجه مشخص را قبض کردم» و این اقرار پذیرفته می شود. چون این شخص مالک است و سلطه دارد که عبد خود را مکاتب کند. وقتی چنین قدرتی را داراست، اقرارش نیز در این خصوص حجت است. زیرا «من ملک شیئاً ملک الاقراربه».

4-1. کلام اول محقق در شرایع

مرحوم محقّق رحمه الله صاحب شرایع⁽¹⁾در کتاب الاقرار، ضمن بیان شرایط مقرّ، در مورد عبد مأذون در تجارت می نویسد:

«... لو کان [المملوک] مأذونا فی التجارة فأقر بما یتعلق بها قبل لأنّه یملک التصرف فیملک الإقرار ویؤخذ ما أقر به مما فی یده»⁽²⁾

یعنی اقرار عبد مأذون در تجارت، در صورتی که مربوط به اموال متعلق بر امر تجارت باشد پذیرفته می شود. آنگاه چنین استدلال می کند: «لانّه یملک التّصرف فیملک الاقرار» که این جمله، همان تعبیر «من ملک شیئاً ملک الاقرار به» می باشد.

5-1. کلام دوم محقق در شرایع

محقق در کتاب الوکاله، در باب تنازع بین وکیل و موکل آورده است:

«إذا ادعی الوکیل التصرف وأنکر الموکل مثل أن یقول: بعت أو قبضت، قیل: القول قول الوکیلِ لأنّه أقر بما له أن یفعله».⁽³⁾

یعنی اگر وکیل، ادعای تصرف (انجام مورد وکالت) را بنماید. مانند آن که بگوید: مال را فروختم یا (ثمن را) قبض کردم، برخی از فقها گفته اند: در این صورت قول او مقدّم خواهد بود. «لأنّه اقرّ بماله ان یفعله»⁽⁴⁾زیرا او به چیزی اقرار کرده که حق انجام آن را داشته است.

برای مثال فرض می کنیم که «زید»، مردی را بنام «عمرو» وکیل کرده تا خانه او را بفروشد، وکیل (عمرو) می گوید: من خانه شما را فروختم، اما موکل می گوید: نفروختی.

در اینجا قول وکیل (عمرو) مقدم می شود. زیرا زید، عمرو را وکیل فروش خانه کرده، حال که این قدرت را داشته که خانه زید را بفروشد، وقتی می گوید فروخته ام، باید حرفش را قبول کرد.

به دیگر سخن؛ چون زید مالک فروختن بود، یعنی این سلطه و اختیار را داشته که آن را بفروشد، پس وقتی گفت من فروخته ام، موکل بایستی سخن او را قبول کند.

یا اگر بین وکیل و موکل اختلاف شد، وکیل اقرار کرد که من خانه ات را فروختم به ده هزار تومان، اما مالک ادعا کرد که گران تر فروختی، قول وکیل مقدّم است. چرا که وکیل در اینجا مالک اقرار است.

محقق سپس می افزاید:

«ولو قیل: القول قول الموکل أمکن، لکن الأول أشبه».⁽¹⁾

یعنی در این مسأله امکان اینکه به تقدیم قول موکل نیز قائل شویم وجود دارد اما قول اول به قواعد نزدیک تر است.⁽²⁾

6-1. کلام اول علامه در قواعد

کلام علامه حلی قدس سره در باب تنازع وکیل و موکل در قواعد، شبیه کلام محقق در شرایع است. عبارت علامه چنین است:

«إن یختلفا [الوکیل والموکل] فی التصرّف، کأن یقول: تصرّفت کما أذنت

فی بیع أو عتق، فیقول الموکّل: لم تتصرّف بعد، فالأقرب تقدیم قول الوکیل، لأنّه أمین وقادر علی الإنشاء والتصرّف الیه. ویحتمل تقدیم قول الموکّل، للأصل الدالّ علی عدم إلزام الموکّل بإقرار غیره».⁽¹⁾

جمله «قادر علی الإنشاء و التصرف الیه»، هر چند صریح در قاعده «من ملک» نیست، اما تلویحاً بر آن دلالت دارد.

لازم به ذکر است که علامه در آثار دیگر خود، نظرات متفاوتی ابراز نموده است.

شهید ثانی قدس سره در این خصوص می نویسد:

«وقد اختلف کلام العلّامة رحمه الله فی هذه المسألة، فجزم فی الإرشاد⁽²⁾بتقدیم قول الوکیل من غیر نقل خلاف، وقرّبه فی القواعد⁽³⁾وجزم فی التذکرة⁽⁴⁾

بتقدیم قول الموکّل إن کان النزاع بعد عزل الوکیل، واستقرب کون الحکم قبل العزل مثله، لأصالة عدم التصرّف، وأصالة بقاء الملک علی مالکه، توقّف فی التحریر»⁽⁵⁾.⁽⁶⁾

یعنی در این مسأله، علامه حلّی در کتب مختلف خود، نظرات متفاوتی ابراز کرده است؛ او در کتاب «ارشاد»، بدون ذکر نظر مخالف، قول وکیل را با قطعیّت مقدّم دانسته است. در کتاب «قواعد» نیز همین نظر را ترجیح داده، اما در کتاب «تذکره»⁽¹⁾جزماً قائل به تقدیم قول موکل شده و اظهار داشته است: «اگر نزاع بین وکیل و موکل، بعد از عزل وکیل رخ دهد، یقیناً قول موکل مقدم است و در صورتی که نزاع قبل از برکناری وکیل واقع شود، باز تقدیم جانب موکل ترجیح دارد. زیرا اصل بر عدم تصرف و بقاء ملکیت برای مالک است». و در کتاب «تحریر» نیز نظری از خود ارائه نداده و توقف نموده است.

7-1. کلام دوم علامه در قواعد

علامه حلّی قدس سره در کتاب الجهاد قواعد چنین می نویسد:

«و [یصح الامان] لو أقر المسلم قبل الأسر بالذمام قبل لا بعده إذ لا یصح منه حینئذ إنشاؤه».⁽²⁾

یعنی اگر مسلمانی قبل از اسارت کافر اقرار به امان نماید، پذیرفته خواهد شد. اما اقرار وی پس از اسارت کافر مورد قبول نیست؛ زیرا انشای امان در این حال صحیح نیست. وی در کتاب الجهاد «تذکرة الفقهاء» نیز حکم مذکور را مورد تصریح قرار داده می نویسد:

«ولو أقرّ المسلم بأمان المشرک، فإن کان فی وقت یصحّ منه إنشاء الأمان، صحّ إقراره وقبل منه إجماعاً».⁽³⁾

اگر مسلمانی کافر حربی را قبل از آنکه در جنگ اسیر شود امان دهد، و همان موقع اقرار کند که من به او امان دادم؛ اقرارش مسموع است.⁽¹⁾زیرا مسلمان قبل از به اسارت در آمدن کافر، مالکیت امان دادن به وی را دارد: ملک الأمان فیملک الإقرار، لذا این مورد نیز از مصادیق قاعده «من ملک» می باشد.⁽²⁾سپس مرحوم علامه قدس سره نسبت بدان ادّعای اجماع نموده است.

قبل از علامه، مرحوم محقّق نیز در کتاب الجهاد شرایع، طی مبحثی با عنوان «ذمام» اذعان نموده:

«لو أقر المسلم أنه أذم لمشرک فإن کان فی وقت یصح منه إنشاء الأمان قبل».⁽³⁾

اگر مسلمانی اقرار کند به مشرکی امان داده است، هرگاه اقرار در زمانی صورت پذیرد که انشای امان صحیح است، اقرار پذیرفته می شود.

شهید ثانی در شرح عبارت مذکور می گوید:

«احترز به عمّا لو وقع الإقرار بعد الأسر، فإنّه لا یقبل، وإن أسنده الی ما

قبله، من الحال الّتی یصحّ فیها الأمان، لأنّه إقرار فی حقّ الغیر فلا یسمع».⁽¹⁾

یعنی محقق با بیان فوق از موردی احتراز کرده است که اقرار پس از اسارت صورت گیرد. زیرا در چنین موردی اقرار پذیرفته نخواهد شد، هر چند مقرّ آن را به زمانی استناد دهد که امان صحیح است (یعنی قبل از اسارت). چه اینکه چنین اقراری، اقرار در حق غیر است و مسموع نیست.

محقق در شرایع این مسأله را مطرح کرده ولی بر خلاف علامه، ادعای اجماع ننموده است.⁽²⁾

8-1. کلام فخر المحققین در ایضاح

مرحوم فخر المحققین قدس سره در «ایضاح الفوائد»، ابتدا کلام پدرش مرحوم علامه قدس سره را پیرامون مسئله اختلاف ولی و مولّی علیه (پس از کمال مولی علیه) نقل نموده:

«قال [العلامه] دام ظله:⁽³⁾ویقبل قول الولی فی الإنفاق بالمعروف علی الصبی أو ماله والبیع للمصلحة والقرض لها والتلف من غیر تفریط سواء کان أبا أو غیره علی اشکال».⁽⁴⁾

یعنی علامه حلّی در مسأله اختلاف ولی و مولی علیه می گوید: «هرگاه بین ولی و مولی علیه اختلاف حاصل شود که آیا ولی در حد متعارف نففقه مولی علیه را پرداخته و در فروش اموال او و سایر امور، رعایت مصلحت را نموده، و نیز ولی ادعا نماید که

مال مربوط به مولی علیه را قرض داده یا ادعا کند که مال وی بدون تفریط تلف شده است؛ قول ولی - اعم از اینکه پدر باشد یا غیر پدر (مثل قیم) - پذیرفته خواهد شد. با وجود این، مسأله در مورد ولی غیر پدر خالی از اشکال نیست».

سپس بعد از شرح عبارت پدرش می نویسد:

«والأقوی ان کل من یلزم فعله أو إنشائه غیره یمضی إقراره بذلک علیه کبیع الولی».⁽¹⁾

اقوی آن است که هر کس فعل او یا انشای او برای دیگری الزام آور است، اقرار او نیز نافذ و معتبر خواهد بود. مانند فروش مال توسّط ولی، که اصل عمل فروش توسّط ولی صحیح و نافذ است و به تبع آن اقرار او نیز به فروش مال نافذ خواهد بود.

یا به عنوان مثال مولی علیه طفل اناثی بوده است که اکنون به بلوغ رسیده است. ولی او ادعا می کند که در عهد طفولیت دخترم، او را به زید تزویج کردم، اما مولی علیه (دختر) منکر است، در اینجا قول ولی مقبول است. زیرا اختیار این کار به او داده شده است. بنابراین وقتی که به او سلطه و اختیار تزویج دخترش داده شده است، قهراً باید قولش نیز قبول شود.

مرحوم فخر المحققین قدس سره در حقیقت قاعده ای کلی ارائه داده که از آن، به «قاعده فخریه» تعبیر می شود: «کلّ من یلزِم فعلُه غیرَه یمضی إقرارُه بذلک الفعل علیه».

شیخ اعظم انصاری قدس سره بعد از ذکر کلام فخر المحققین قدس سره می نویسد:

«و هذه الکلیّة وإن کانت أخصّ من القضیة المشهورة إلّاأنّ الغرض من ذکرها الاستشهاد بتصریحهم علی إرادة نفوذ إقرار المالک للتصرّف علی غیره، وإلّا فقد صرّح بتلک القضیة فی غیر هذا المقام».⁽²⁾

قاعده فخریه اخص از قضیه مشهوره «من ملک شیئاً ملک الاقرار به» بوده و قاعده «من ملک»، عام تر و کلی است.⁽¹⁾زیرا قاعده فخریه تنها در دایره ی ولی و مولّی علیه کاربرد دارد.⁽²⁾

شیخ انصاری سپس می افزاید: «غرض ما از ذکر کلام فخر المحققین استشهاد به اینست که فقها تصریح دارند کسی که مالک تصرّفی هست اقرارش درباره آن تصرف، نافذ است. وگرنه، مرحوم فخر در مواضع دیگری از ایضاح، بر قاعده «من ملک» تصریح نموده است».⁽³⁾

9-1. کلام شهید اول در «القواعد و الفوائد»

شهید اول در کتاب «القواعد و الفوائد» به عنوان یک قاعده کلی آورده است:

«کل من قدر علی إنشاء شیء قدر علی الإقرار به».⁽⁴⁾

یعنی هر کس قدرت بر انشاء چیزی را داشته باشد، قدرت بر اقرار به آن را نیز خواهد داشت. به دیگر سخن؛ هر کسی که مجاز است در اموری مانند بیع، هبه و غیره انشاء کند، اقرارش نیز در آن امور نافذ است.

آنگاه سه مسأله را از این قاعده استثنا کرده و شمول قاعده را نسبت به آنها مشکل دانسته است. وی در ادامه گفته است:

«إلّا فی مسائل أشکلت، وهی:

أ. ولی المرأة الاختیاری لا یقبل إقراره.

یعنی اقرار ولی اختیاری زن قبول نمی شود.⁽¹⁾توضیح آنکه ولی بر دو قسم است:

ولی اجباری(قهری) مانند پدر و جد پدری و همچنین ولایت امام معصوم علیه السلام که شارع بدانها ولایت را اعطا نموده و مولی علیه در انتخاب این قسم اولیاء نقشی ندارد.

به دیگر سخن، ولایت اجباری یعنی ولایتی که بدون اختیار مولّی علیه و یا شخص دیگری نافذ باشد.

اما خارج از این دایره، سایر اولیاء، ولی اختیاری می باشند. مانند ولایت کسی که منصوب از طرف امام است، یا ولایت حاکم شرع و کسی که منصوب از طرف اوست.

همچنین نهاد قیمومیت در حیطه ولایت اختیاری قرار می گیرد.⁽¹⁾

ب. وکذا قیل:⁽²⁾فی الوکیل إذا أقر بالبیع وقبض الثمن أو الشراء أو الطلاق أو الثمن أو الأجل.

مورد دومی که مرحوم شهید قدس سره آن را با لفظ «قیل» از تحت شمول قاعده خارج نموده، اقرار وکیل در مسأله اختلاف وکیل و موکل است.

چنانکه در کلام دوم محقق قدس سره در شرایع و کلام اول علامه قدس سره در قواعد گذشت؛ مشهور قائل به این هستند که هرگاه شخصی، دیگری را وکیل کند که برای او خرید و فروشی انجام دهد، اگر وکیل اقرار کند که مال را فروختم، ثمن را گرفتم یا خریدم، یا زنی به شخصی وکالت دهد که او را مطلقه نماید، و وکیل اذعان کند که طلاق را انشاء نمودم، اقرار وکیل مقبول واقع می شود؛ اگر چه قول موکل مطابق با اصل است و ادعای وکیل را انکار می کند. زیرا وکیل از طرف موکل مالک انشاء است و به همین علت ادعای وی مقدّم بر انکار موکل است. اما مرحوم شهید می فرماید «قول وکیل مقبول نیست». به نظر ما این فرمایش شهید وجهی ندارد.

لازم به ذکر است که تقدم اقرار مالک انشاء در صورتی معتبر است که بحث بینه بر خلاف در بین نباشد.⁽³⁾

پ. ولو أقرّ [الزوج] بالرجعة فی العدة، لا یقبل منه، مع أنه قادر علی الإنشاء.

وقیل:⁽¹⁾یقبل.

اگر مرد اقرار کند که در عده طلاق رجعی به زنم رجوع کرده ام، با وجود اینکه قدرت بر انشاء رجوع دارد، قول وی مسموع نیست. مفهوم کلام شهید این است که اگر زن بگوید عده من تمام است، و مرد منکر شده بگوید: «من رجوع کرده ام»، قول زن مقدم می شود.⁽²⁾

10-1. کلام سید یزدی در «تکمله عروة الوثقی»

صاحب عروة الوثقی در کتاب القضا از «تکملة عروة الوثقی» بخشی از مسائل متفرقه مربوط به اقرار را آورده و اولین مسأله را چنین تبیین نموده است:

«إذا ادعت أنّ زوجها طلقها وأنکر، فمع عدم البینة لها، قدم قول الزوج مع الیمین، وإن انعکس بأن ادعی الزوج أنّه طلقها وأنکرت الزوجة، فقد یقال: بتقدیم قوله أیضا کما نقله المحقق القمی قدس سره - عن جماعة من معاصریه - لأنّ الطلاق من فعله وأمره بیده، ولقاعدة من ملک شیئا ملک الإقرار به، ولأنّه أمین من قبل اللّه تعالی فیکون کسائر الأمناء من الوکیل والولی فی تقدیم قوله فحینئذ مع عدم البینة یحلف علی ذلک ویحکم له بوقوع الطلاق، بل ربما یحتمل عدم الحاجة إلی الحلف أیضاً».⁽³⁾

هرگاه زنی ادعا کند که شوهرش وی را طلاق داده، اما شوهر انکار نماید، اگر پای بینه در بین نباشد، قول شوهر با قسم مقدم می گردد. همچنین اگر به عکس، شوهر ادعای طلاق نماید، اما زن انکار کند، باز هم قول شوهر مقدّم است. زیرا اولاً انجام و عدم انجام طلاق در اختیار شوهر است و ثانیاً قاعده «من ملک» در این مورد جریان دارد و ثالثاً زوج از ناحیه خداوند متعال، به عنوان امین تعیین شده و مانند سایر امنا (وکیل و ولی و غیره) قول وی مقبول است. بنابراین در صورت مزبور، قول زوج با یمین پذیرفته می شود.

سپس مرحوم سید، لزوم یمین را نیز مورد تردید قرار داده و کفایت ادعای زوج بدون نیاز به قسم را محتمل می داند.⁽¹⁾

تا اینجا قسمتی از کلمات فقهای امامیه پیرامون قاعده مذکور گردید. در قسمت بعد، کلمات عامه در خصوص قاعده بیان خواهد شد. زیرا اگر التزام فقهای اهل سنت نیز بر قاعده مزبور اثبات شود، مسئله مورد اجماع مسلمین بوده و همین امر سبب استحکام و پشتوانه ای برای قاعده به شمار خواهد آمد.

2- قاعده «من ملک» در کلمات فقهای عامه

⁽²⁾ برخی از فقهای اهل سنت، قاعده «من ملک شیئاً ملک الإقرار به» را با همین عبارت نقل نموده و برخی نیز مفاد قاعده را با الفاظ مشابه دیگری ذکر کرده اند.

1-2. کلام ابن قدامه در مغنی

ابن قدامه در کتاب معروف خود مغنی پیرامون اقرار مفلس آورده است:

«إن أقرّ [المفلّس] بعتق عبده انبنی⁽¹⁾علی صحة عتقه فإن قلنا بصحة عتقه، صحّ اقراره وعتق، لأنّ من ملک شیئاً ملک الإقرار به».⁽²⁾

فرض کنیم مفلسی (ورشکسته) اقرار کند که عبدش را آزاد کرده است. در این صورت عبد جزء دارایی او به شمار نمی آید و در نتیجه غرما حقی در عبد نخواهند داشت. ابن قدامه می گوید: اگر بپذیریم که مفلس در حال افلاس، سلطه بر عتق عبد خویش دارد، اقرار وی نیز مقبول است (مگر اینکه قائل به عدم حق اعتاق عبد برای مفلس در حال افلاس باشیم).

بنابراین، اصل قاعده نزد ابن قدامه امری مسلم بوده و بحث تنها در این است که آیا آدم مفلس چنین سلطه ای دارد یا خیر.⁽³⁾

2-2. کلام زیعلی در «تبیین الحقائق»

⁽⁴⁾ زیعلی حنفی در کتاب مشهور خود با عنوان «تبیین الحقائق فی شرح کنز الدقائق» پس از طرح بحث عبد مأذون در تجارت، بر قاعده استدلال کرده می نویسد:

«من ملک شیئاً ملک الإقرار به، ولأنّه لو لم یملک، لامتنع الناس من المبایعة معه، خوفاً من ذهاب أموالهم بسبب التجارة معه فیؤدّی إلی انقطاع تجارته، فوجب أن یملک (الإقرار)، ضرورة مالکیته التجارة».⁽⁵⁾

اگر عبد مأذون که مالک تجارت است، مالکیت بر اقرار نداشته باشد، مردم از

تجارت با او امتناع نموده و این امر منجر به انقطاع تجارت شده و در نتیجه اذن تجارت به او بی فایده خواهد بود.

3-2. کلام بهوتی در «کشاف القناع»

بهوتی حنبلی نیز در کتاب «کشاف القناع عن متن الاقناع»، پیرامون اختلاف وکیل و موکل آورده است:

«ویقبل إقراره - ای الوکیل - بأنّه تصرف فی کلّ ما وکل فیه لأن من ملک شیئاً ملک الإقرار به».⁽¹⁾

این سه تن از فقهای عامه، عین متن قاعده را با همان عبارت متذکر شده اند. برخی نیز، هرچند متن قاعده را نیاورده اند، اما عباراتی دارند که متضمن معنای قاعده است.

4-2. کلام فقهای حنفی در «مجله»

در مجله احکام عدلیه عثمانی⁽²⁾بنا بر نقل مرحوم کاشف الغطا در کتاب «تحریر المجله»، پس از ذکر قاعده شماره 67، پیرامون مسأله رهن و فروع آن آمده است:

«کلّ من قدر علی إنشاء شیء قدر علی الإقرار به ای إقراره نافذ فیه:

ومن أمثلة ذلک ما ذکروه فی مسائل الرهن وفروعه انه لو اذن المرتهن للراهن فی بیع العین المرهونة فباعها الراهن وادعی المرتهن انه رجع عن الاذن قبل البیع فهو باطل وادعی الراهن انه باع قبل الرجوع

فهو صحیح قالوا ان الراهن إذا قال بعت وصدقه المرتهن ثم ادعی الرجوع قبل البیع فالقول قول الراهن والبیع صحیح، وإذا ادعی المرتهن الرجوع وصدقه الراهن ثم ادعی انه باع قبل الرجوع فالقول قول المرتهن والبیع باطل مدرک هذا التفصیل هو القاعدة المزبورة فإن الراهن له إنشاء البیع فی الصورة الأولی قبل ان یدعی المرتهن الرجوع فینفذ إقراره لان من قدر علی إنشاء شیء نفذ إقراره فیه بخلاف الصورة الثانیة فإنه لما ادعی المرتهن الرجوع أولا وصدقه الراهن لم یکن للراهن ان یبیع فی ذلک الوقت لان الرجوع صار محققا اما سابقاً أولا حقاً فلو أراد الراهن إنشاء البیع حینئذ لم یصح فلا یصح إقراره بتلک القاعدة أیضاً واستشکلوا فی جملة فروع».⁽¹⁾

فرض کنیم مرتهن به راهن جهت فروش عین مرهونه اذن داده (و بگوید: عین مرهونه را بفروش و طلب مرا بپرداز)، و راهن نیز عین مرهونه را بفروشد. حال مرتهن ادعا می کند: «من قبل از فروش، از اذن خود برگشته بودم و در نتیجه معامله باطل است»، امّا راهن مدعی است که عین مرهونه را قبل از رجوع مرتهن از اذنش فروخته و در نتیجه معامله صحیح است.

در این مورد فقها گفته اند: اگر راهن ادعای معامله نموده و مرتهن نیز وی را تصدیق نماید، اما پس از تصدیق مدعی رجوع قبل از معامله باشد، در این صورت قول راهن مقدم بوده و بیع صحیح می باشد.

امّا اگر ابتدا مرتهن ادعای رجوع نموده و راهن نیز وی را تصدیق نماید، سپس راهن ادعا کند که قبل از رجوع مرتهن، بیع را انجام داده است، در این صورت قول مرتهن مقدم بوده و حکم به بطلان بیع می گردد.

دلیل تفضیل فوق، همین قاعده است. زیرا در فرض نخست، راهن قبل از اینکه مرتهن ادعای رجوع کند، اختیار انشاء بیع را دارا بوده و در نتیجه اقرارش نافذ می باشد؛ اما در فرض دوّم چنین اختیاری ندارد.

مرحوم کاشف الغطاء سپس می افزاید:

«ولعل الی هذه القاعدة⁽¹⁾ترجع القاعدة المعروفة عند فقهائنا وأفرد فیها بعض اعلامنا المتأخرین رسالة وهی: «من ملک شیئا ملک الإقرار به».⁽²⁾

تاکنون ده عبارت از کلمات ارکان متقدّمین و متأخرین امامیه و چهار عبارت از علمای عامه مطرح شد و همانگونه که ملاحظه گردید، هر دو گروه، بر قاعده «من ملک» اذعان نموده و آن را در کلماتشان پذیرفته اند. اکنون به نظرات فقها پیرامون اجماع یا عدم وجود آن در مسأله می پردازیم.

ب) نظرات فقها پیرامون اجماع

1- نظر مرحوم شیخ انصاری

مرحوم شیخ بعد از نقل عبارات فقها می فرماید:

«هذا ولکنّ الإنصاف: أنّ القضیة المذکورة فی الجملة إجماعیّة، بمعنی أنّه ما من أحد من الأصحاب - ممّن وصل إلینا کلامهم - إلّاوقد عمل بهذه القضیة فی بعض الموارد، بحیث نعلم أن لا مستند له سواها».⁽³⁾

انصاف این است که قاعده «من ملک»، فی الجمله اجماعی بوده و احدی از فقها نیست مگر اینکه به مقتضای این قضیه - اگرچه در بعضی موارد - عمل نموده باشد.

مواردی که می دانیم مستندی به غیر از قاعده مزبور ندارند.

شیخ سپس ادامه می دهد:

«فإنّ من ذکرنا خلافهم إنّما خالفوا فی بعض موارد القضیة، وعملوا بها فی مورد آخر، فإنّ المحقّق الثانی وإن ظهر منه الخلاف فیما ذکرنا من الموارد إلّاأنّه وافق الأصحاب فی إقرار الصبی بما له أن یفعله، مستندا فی جامع المقاصد إلی هذه الکلّیة، مع أنّه لا یمکن الاستناد إلی غیرها، لأنّ حدیث الإقرار مخصّص بالصبی والمجنون لعدم العبرة بکلامهما فی الإنشاءالإخبار».⁽¹⁾

برخی از فقها مانند محقق کرکی نیز که با این قاعده مخالفت کرده اند، تنها در بعضی از موارد قاعده با آن مخالف بوده اند، اما همین گروه، در موارد دیگری مثل مسأله اقرار صبی در مورد آنچه صلاحیت و سلطه بر انجام آن را دارد، طبق قاعده «من ملک» عمل نموده اند.

شیخ هرچند در سطور بعدی مناقشاتی بر اجماع وارد نموده، اما فی الجمله اجماع را قبول دارد.

2- نظر مرحوم محقق خوئی

مرحوم آقای خوئی قدس سره در مصباح الفقاهه پیرامون قاعده مزبور و عدم اجماع در آن می فرماید:

«اما المنع عن جریان الاستصحاب بقاعدة من ملک شیئا ملک الإقرار به فلا یرجع الی معنی محصل لأن القاعدة المذکورة لم ترد فی آیة ولا فی الروایة لا انعقد علیها إجماع تعبدی لکی یؤخذ بها فی جمیع الموارد، بل

هی قاعدة خاصة فقهیة مختصة بما إذا کان المالک باقیا علی حالة الإقرار بالشیء لو لا الإقرار به مثلا إذا أقر زید بکون ما فی یده من المال لبکر فهو باق علی مالکیته للمقر به لو لا الإقرار ولا شبهة أن ما نحن فیه لیس کذلک بداهة أن العبد المأذون فی التجارة لیس مالکا - وقت الإقرار - بشراء أبیه بمال الورثة لأنهم لم یأذنوا فی ذلک وعلیه فلا اعتبار بإقراره رأسا».⁽¹⁾

این قاعده اصلاً مدرکی ندارد. نه آیه ای برای آن وجود دارد و نه روایتی و حتی اجماع تعبدی نیز بر مفاد آن قائم نشده است. بلکه یک قاعده خاص فقهی مختص به موردی است که مالک - با قطع نظر از اقرار - بر صلاحیت خویش بر اقرار باقی مانده باشد.

مثلاً اگر زید اقرار کرد که آنچه در دست اوست، مال بکر است، این اقرار نافذ است، چرا که در این حالت زید - با قطع نظر از اقرار - نسبت به مورد اقرار دارای مالکیت و صلاحیت است. بنابراین قاعده اختصاص به موردی دارد که اقرار کننده با قطع نظر از اقرار نسبت به مورد اقرار صلاحیت داشته باشد. این خصوصیت در مثال عبد مأذون وجود ندارد. زیرا در وقت اقرار مأذون در شراء پدر به وسیله مال ورثه نیست. چه اینکه ورثه چنین اجازه ای را به وی نداده اند. به دیگر سخن عبد مأذون - با قطع نظر از اقرار - صلاحیت اقرار نسبت به مورد را دارا نمی باشد.

این بیان محقق خوئی قدس سره خیلی عجیب است! تعبیر وی به «قاعدةٌ خاصةٌ مختصةٌ» بدین معنی است که این قاعده، در موارد بسیار محدودی جاری است و بطور کلی نمی توان به آن «قاعده» اطلاق کرد، بلکه نامگذاری آن به «قاعده» از روی مسامحه است.

بنابراین وفق نظر محقق خوئی:

اولاً قاعده «من ملک»، نه مستند قرآنی دارد و نه مستند روایی دارد، و نه اجماع تعبّدی بر این قاعده قائم است.

ثانیاً یک قاعده کلی فقهی و کبرای کلی که در همه جا صدق کند نیست؛ بلکه متعلق به موارد مختص و محدودی است.

البته ایشان دلیلی بر عدم وجود اجماع در مسأله ذکر ننموده و صرفاً ادعای خویش را مطرح نموده است. همچنین نسبت به قیدی که برای مورد قاعده مزبور ذکر نموده، هیچ گونه شاهدی اقامه نکرده است. در مباحث آینده بطلان این کلام را روشن خواهیم ساخت.⁽¹⁾

3- نظر مرحوم امام خمینی

مرحوم امام قدس سره نیز مانند محقق خوئی قدس سره قائل به عدم وجود اجماع در قاعده «من ملک» است. ایشان در این خصوص می فرماید:

«عدم قیام الإجماع علی هذه القاعدة برأسها:

ثمّ إنّ کلمات الفقهاء التی نقلها الشیخ قدس سره لا تدلّ علی إجماعیّة هذه القاعدة برأسها فی مقابل سائر القواعد، کما لا یخفی علی المراجع؛ فإنّ کلّ مورد منها ینطبق علیه قاعدة شرعیة ولو علی بعض المبانی:

مثلاً: أوضح شیء ذکره الشیخ لکون مستند الفقهاء هذه القاعدة:

دعوی العلّامة رحمه الله الإجماع علی قبول دعوی المسلم أمانَ الحربیّ فی حال ملکه لأمانه قال الشیخ: «و ظاهر أن لیس مستند له إلّاالقضیة المذکورة» مع أنّه لو کانت هذه الدعوی من المسلم مسألة إجماعیة لما بحثنا عن مستندها، ولا استکشفنا منها قضیة أُخری».⁽²⁾

یعنی هرچند شیخ انصاری کلمات فقها را نقل نموده، اما کلمات مذکور بر اجماعی بودن قاعده دلالت نمی کند. زیرا هر کدام از موارد مذکور در عبارات فقها، به قاعده شرعی دیگری غیر از قاعده «من ملک» نیز مستند بوده و نمی توان گفت که تنها مستند فروع مذکور، این قاعده است. به دیگر سخن هر کدام از فروعی که مستند آنها از نگاه شیخ و علما، قاعده «من ملک» می باشد، می تواند به قواعد دیگری غیر از آن نیز مستند گردد (اگرچه این استناد تنها طبق برخی مبانی صحیح بوده و طبق مبانی دیگر، نادرست باشد).

به عنوان نمونه روشن ترین موردی که در عبارات شیخ انصاری برای آن، به قاعده مزبور استناد شده، ادعای علامه⁽¹⁾مبنی بر اجماعی بودن مسأله «قبول اقرار مسلمان در مورد امان دادن وی به کافر حربی در وقت صحت امان» می باشد.⁽²⁾

مرحوم شیخ انصاری تصریح نموده بر اینکه تنها مستند فقها برای این فتوی، قاعده «من ملک» است؛ در حالی که نفس وجود اجماع بر این مسأله، دلیل مستقلی بوده و با وجود آن، از مستند و علت فتوای مذکور بحث نمی شود.

سپس امام دستور العملی کلی ارائه داده می افزاید:

«کما هو الشأن فی کلّ مسألة إجماعیة، فکیف یمکن لنا استکشاف قضیة کلّیة نستدلّ بها فی أبواب متفرّقة من الإجماع علی فرع جزئی یمکن أن یکون حکماً تعبّدیّاً؟!».⁽³⁾

یعنی بطور کلی وجود اجماع بر یک فرع، نمی تواند کاشف از قضیه کلی منطبِق بر آن باشد.

ایشان در ادامه، قاعده «قبول قول من لایعلم ألا من قبله» را مستند احتمالی فرع مذکور دانسته می نویسد:

«مع أنّه یمکن أن یکون المستند فیها هو قاعدة قبول قول من لا یعلم إلّا من قبله بدعوی استفادتها من بعض روایات تصدیق المرأة فی الحمل وخروج العدّة والحیض وإن کان فیه ما فیه. وبالجملة لا اطمئنان بکونها قاعدة إجماعیة برأسها».⁽¹⁾

یعنی علاوه بر نکته ای که گفته شد، امکان دارد مستند قاعده⁽²⁾مذکور، قاعده «لا یعلم» باشد که از روایات وارده در باب تصدیق قول زن پیرامون حامله بودن، یا اتمام عده و یا حائض بودن خود استفاده می شود (هرچند که این قاعده نیز مورد تردید است).

بنابراین عمده فرمایش مرحوم امام قدس سره این است که:

اولاً: مسئله اجماعی بودن قاعده «من ملک» از یک فرع فقهی استنتاج گردیده و آن فرع فقهی عبارتست از این که: «اگر مسلمانی کافر حربی را قبل الاسارة امان داده، سپس بر این رویداد اقرار کند (که من قبل از اسارت به این کافر امان دادم)، از وی پذیرفته می شود». مرحوم علامه این فرع را مطرح و ادعای اجماع بر آن نموده است.

اما وجود اجماع بر یک فرع، هرگز دال بر وجود اجماع بر قاعده مستند آن فرع نیست.

به دیگر سخن اگر اجماع بر فرع معینی از یک قاعده قائم باشد، کشف از این نمی کند که خود قاعده نیز اجماعی باشد.