اشارة

سرشناسه : حسینی میلانی، سیدعلی، ۱۳۲۶ -

عنوان و نام پدیدآور : کتاب القضاء/ السید علی الحسینی المیلانی

مشخصات نشر : قم: شریعت، ۱۴۱۳ق.= -۱۳۷۱

مشخصات ظاهری : ج2.

وضعیت فهرست نویسی : برون سپاری

یادداشت : عربی.

یادداشت : چاپ اول: ۱۴۰۱ق.= ۱۳۵۹، چاپ دوم: ۱۴۱۳ق.= ۱۳۷۱.

یادداشت : کتابنامه به صورت زیرنویس.

مندرجات : ج. ۱. قضا و اوصاف قاضی.

موضوع : زبان عربی -- معانی و بیان -- اصطلاح‌ها و تعبیرها

رده بندی کنگره : PJA۲۰۲۸/ح۵۴ق۶ ۱۳۷۱

رده بندی دیویی : ۸۰۸/۰۴۹۲۷

مقدمة

بِسْمِ اَللّهِ اَلرَّحْمنِ اَلرَّحِیمِ

الحمد للّه رب العالمین، و الصلاة و السلام علی سیدنا محمد و آله الطاهرین، لا سیما خلیفة اللّه فی الأرضین الإمام الثانی عشر الحجة ابن الحسن العسکری أرواحنا فداه، و لعنة اللّه علی أعدائهم أجمعین من الأولین و الآخرین.

اللهم انا نرغب إلیک فی دولة کریمة تعز بها الإسلام و أهله و تذل بها النفاق و أهله، و تجعلنا فیها من الدعاة إلی طاعتک و القادة الی سبیلک، و ترزقنا بها کرامة الدنیا و الآخرة.

و بعد:

فان لکل موجود من الموجودات التی یشاهدها الإنسان نظاما دقیقا متقنا یسیر علیه و لا یحید عنه و ذلک «صُنْعَ اَللّهِ اَلَّذِی أَتْقَنَ کُلَّ شَیْءٍ» ، کما یشاهد الإنسان کذلک نظاما کلیا محکما، و سننا إلهیة ثابتة تخضع لها الکائنات بأسرها، و تلک سنة اللّه «وَ لَنْ تَجِدَ لِسُنَّةِ اَللّهِ تَبْدِیلاً» .

و لم یکن الإنسان الذی خلقه اللّه تعالی و کرمه و فضله علی کثیر ممن خلق کما قال عز من قائل «وَ لَقَدْ کَرَّمْنا بَنِی آدَمَ وَ حَمَلْناهُمْ فِی اَلْبَرِّ وَ اَلْبَحْرِ وَ رَزَقْناهُمْ مِنَ اَلطَّیِّباتِ وَ فَضَّلْناهُمْ عَلی کَثِیرٍ مِمَّنْ خَلَقْنا تَفْضِیلاً» ⁽¹⁾) بدعا من سائر الموجودات من هذه الناحیة، بل ان الإنسان أحق و أولی منها فی أن یکون له نظام، لان الموجودات الأخری قد خلقت لأجله و سخرت له و جعلت تحت سلطنته لتعینه علی السیر فی الصراط المستقیم المرسوم له حتی یصل الی الغایة المنشودة التی لأجلها خلق.

فکان لا بد للإنسان أیضا من نظام یحدد له تصرفاته فی مختلف شئونه الخاصة منها و العامة، و یتناسب مع شتی حالاته، و ذلک النظام هو الذی یعبر عنه ب «الدین» ، و یعرف بأنه «ما شرع اللّه لعباده علی لسان رسله» ، حتی بعث سیدنا و مولانا محمد المصطفی صلی اللّه علیه و آله و سلم و کان ما جاء به هو النظام الأتم و القانون الادق، و من ثم کان هذا الدین خاتمة الأدیان.

ان الدین الإسلامی هو النظام الوحید الذی یستجیب لنداء الإنسان و یتلائم مع فطرته التی خلق علیها، و انه النظام الذی یتکفل سعادة الإنسان و رقیة إلی أعلی درجات الکمال و یأخذ بیده الی ما فیه خیره فی عاجلة و آجله.

لقد اهتم الدین الإسلامی بکل ناحیة من نواحی الحیاة الإنسانیة بالقدر اللازم من الاهتمام، و علی هذا الأساس بذل بالنسبة إلی صیانة

حقوق الإنسان و حفظ النظام العام اهتماما بالغا للأهمیة البالغة لهذه الناحیة من حیاة الإنسان، فشرع لها القوانین الحقوقیة الثابتة، و حدد علاقة الإنسان بالإنسان و ما یجب له و علیه تجاه الآخرین، و صلة الفرد بالمجتمع و حدود المسئولیات الفردیة و الاجتماعیة، الی غیر ذلک من المسائل المتعلقة بهذا المجال من مجالات الحیاة.

و قد أشارت الآیة الکریمة «لَقَدْ أَرْسَلْنا رُسُلَنا بِالْبَیِّناتِ وَ أَنْزَلْنا مَعَهُمُ اَلْکِتابَ وَ اَلْمِیزانَ لِیَقُومَ اَلنّاسُ بِالْقِسْطِ وَ أَنْزَلْنَا اَلْحَدِیدَ فِیهِ بَأْسٌ شَدِیدٌ وَ مَنافِعُ لِلنّاسِ .» ⁽¹⁾) الی طریقة الإسلام فی معالجة المشاکل التی تعرض الإنسان و المجتمع فی هذا المقام. و توضیح ذلک بایجاز هو: ان الغرض من خلق الإنسان هو إیصاله عن اختیار الی الکمال المعنوی و الفوز برضی اللّه عز و جل و القرب منه، و ذلک لا یتحقق الا بتنمیة الروح الإنسانیة المودعة فیه و فطرته السلیمة التی خلق علیها، و تعدیل الغرائز المختلفة الکائنة فیه، فأرسل اللّه سبحانه رسله بالبینات و أنزل معهم الکتاب و الحکمة و المیزان لتحقیق هذا الغرض، و قال النبی صلی اللّه علیه و آله و سلم: «انما بعثت لأتمم مکارم الأخلاق» ، فجاء «ص» بتعالیم أخلاقیة سامیة و علم الکتاب و الحکمة، و دعا الی تهذیب النفوس، و أمر بالعدل و الإحسان، و نهی عن الفحشاء و المنکر و البغی، و قد نجح-الی حد بعید- فی هذا المجال، فکان فی نفس کل انسان مسلم متأدب بآدابه وازع داخلی یمنعه من الاقتراب من أموال الآخرین و النیل من إعراضهم

و التعدی علی حقوقهم.

و قد جعل فی الشریعة الإسلامیة إلی جانب ذلک الإحکام القضائیة و القوانین الجزائیة لتکون سدا أمام من لم ینتفع بالآیات و الحکم و لم تؤثر فیه المواعظ و الآداب، فمال مع غرائزه النفسانیة التی تحمل الإنسان علی أن لا یقتنع بحقوقه و تدفعه الی الظلم و التعدی علی حقوق الآخرین، فجعل «القاضی» لأن یکون مرجعا للناس لفصل الخصومات و قطع المنازعات، و جعل «الحدید» فیه بأس شدید تستأصل به جذور الفساد و عناصر البغی فی المجتمع.

و من وقف علی جزئیات تلک التشریعات فی الفقه الجعفری عرف مدی الدقة المبذولة فیها من جهة و مدی تلائمها مع الفطرة الإنسانیة من جهة أخری، و لا عجب فإنها تشریعات متخذة من أخبار أهل بیت الوحی و الرسالة، و هی مستمدة من جدهم عن اللّه عز و جل العالم الخبیر بما یصلح شأن العباد و ینظم أمورهم، و ذلک قوله تعالی «أَ لا یَعْلَمُ مَنْ خَلَقَ وَ هُوَ اَللَّطِیفُ اَلْخَبِیرُ» ⁽¹⁾) . و حینئذ یسقط عن الاعتبار و الاعتماد سائر التشریعات المنسوبة إلی السماء فکیف بالقوانین الوضعیة الحدیثة؟ .

فشکر اللّه سعی علمائنا الأبرار الذین نقحوا هذه المسائل و رووا أخبارها و جمعوا آثارها، و کتبوا هذه البحوث العلمیة الراقیة و درسوها و خلدوها الی یومنا الحاضر.

و عند ما انبثقت الثورة فی بلادنا ضد النظام الامبراطوری و أطاحت

به و طالبت الأمة بالعودة بها الی أحکام الإسلام و أقیمت المحاکم الشرعیة، قام سیدنا الأستاذ الأکبر فقیه الأمة و زعیم الحوزة العلمیة، المرجع الدینی الکبیر، آیة اللّه العظمی الحاج السید محمد رضا الموسوی الگلپایگانی دام ظله الوارف بتدریس «کتاب القضاء» (1)) لإعداد ثلة من الفضلاء للتأهل بتولی هذا المنصب الخطیر.

و الحق أنها بادرة منه دام ظله جدیرة بالتقدیر، فان القضاة إذا صلحوا و ساروا علی النهج الصحیح، و حکموا بالحق و هم یعلمون، و أقاموا العدل. قام المجتمع بالقسط و سادة الأمن و انتشر فیه الصلاح، و أما إذا تولی القضاء من لیس أهلا له، أو اتبع هواه عند الحکم أو جار فیه انتشرت الفوضی و اختل النظام و فسدت البلاد و العباد.

هذا و قد وفقت لتدوین ما یلقیه سیدنا الأستاذ فی بحثه الشریف، و عرضته علیه فلاحظه و أقره، فلما اکتمل جزء استأذنته فی نشره- نزولا عند رغبة بعض الزملاء الأفاضل-فأذن بذلک. و انی إذ أقدم هذا المجهود العلمی-مع تعلیقات علی بعض مواضعه-الی زملائی الفضلاء و إخوانی العلماء أسأل اللّه عز و جل أن یمن علینا بدوام وجود سیدنا الأستاذ، و أن یجعل أعمالنا خالصة لوجهه الکریم انه سمیع مجیب.

قم المقدسة 18 رمضان 1401 علی الحسینی المیلانی

کتاب القضاء

القضاء فی اللغة و الاصطلاح

هو لغة لمعان کثیرة و لا حاجة الی بیانها فلیراجع کتب اللغة (1)) أما فی عرف الأصحاب فقد قیل: هو فصل الخصومة بین المتخاصمین و تطبیق الاحکام علی مواردها الجزئیة، بأن یحکم بأن هذه الدار لزید، کما أن الفتوی عبارة عن الحکم الکلی الإلهی بغض النظر عن تطبیقه.

و قیل: هو الولایة علی تطبیق الحکم الجزئی فی الموارد الجزئیة (1)) .

أقول: و الظاهر أن القضاء هو «الحکم» ، و هو أحد معانیه المذکورة فی اللغة، و هو الأنسب بموارد استعماله، قال تعالی:

« وَ قَضی رَبُّکَ أَلاّ تَعْبُدُوا إِلاّ إِیّاهُ .» (1)) .

الا أن هذا الحکم الذی یجب اطاعته و تنفیذه لا بد أن یکون ممن نصب لذلک من قبل اللّه تعالی، قال عز و جل «یا داوُدُ إِنّا جَعَلْناکَ خَلِیفَةً فِی اَلْأَرْضِ فَاحْکُمْ بَیْنَ اَلنّاسِ» ⁽¹⁾) .

أو من قبل النبی صلی اللّه علیه و آله و سلم أو الإمام علیه السلام اما خصوصا أو عموما کما فی روایة أبی خدیجة: «و لکن انظروا.

» ⁽²⁾) .

و هو حکم مطابق للحکم الإلهی، فلیس فصل الخصومة من القاضی بفتوی الفقیه أو الفقهاء، بل انه حکم یصدره و من آثاره و خواصه وجوب تنفیذه علی الکل حتی الفقهاء، -و هذه حیثیة أخری للتفریق بین المفتی و الحاکم (2)) إلا إذا قطع أحدهم بعدم تمامیة

بعض مقدمات حکم من الاحکام، أو لم یقل بولایة الفقیه (1)) .

و بالجملة فالمراد من الحکم هنا هو ما یصدره القاضی بعنوان الولایة و السلطنة الشرعیة (2)) لا بعنوان الاخبار عن فتوی أو اجتهاد لنفسه أو غیره، و لهذا الحکم آثار شرعیة کعدم جواز نقضه حتی من مجتهد آخر، و عدم ضمان القاضی مع عدم تقصیره فی مقدمات الحکم-الی غیر ذلک.

القضاء فی الشریعة:

ثم ان القضاء أمر ثابت فی الشریعة لا یمکن المناقشة فیه، و تدل علیه الایات (3)) .

و الروایات البالغة حد التواتر عندنا (1)) ، فإنها تدل علی ثبوت أصل القضاء فی الشریعة الغراء من قبل اللّه عز و جل بین الناس.

و العقل أیضا یحکم بوجوبه، فکما أن قاعدة اللطف تقضی بوجود أحکام بین الناس من قبل اللّه عز و جل، کذلک تقضی بوجود ولی یقضی بینهم فی موارد الاختلاف حسما للنزاع و دفعا للخصومة، و أنه لا یجوز علی اللّه سبحانه أن یترک الناس سدی من غیر ولی یرجعون الیه عند الخصومة و النزاع لیرفعها و یأخذ للمظلوم حقه من الظالم.

بل ان القضاء أمر ضروری من ضروریات الدین، و لذا نری المحقق «قده» فی الشرائع لا یتعرض لهذه الناحیة لأنه أمر مسلم مفروغ عنه.

وجوب القضاء:

هذا و لا یجوز التصدی للقضاء لمن لم یکن واجدا للشرائط المعتبرة الاتیة (2)) و أما الواجد فهل یجب علیه ذلک؟ أما الوجوب:

فإنه واجب کفائی، لأن الغرض حفظ النظام به کسائر الواجبات الکفائیة المتوقف علیها حفظ نظام المجتمع الإسلامی، و قد یجب عینا فی صورة عدم تصدی أحد له، و متی لم یتوفر الواجد للشرائط أو وجد و لم یتصد له فهل یجب تحصیلها أو حمل الغیر علی ذلک؟ الظاهر ذلک لتوقف حفظ النظام علیه أولا (1)) ، و لانه لو لم یکن ذلک لتصداه غیر أهله و هو ینافی الإرادة التشریعیة للّه عز و جل ثانیا.

و هذا الواجب کفائی و مع عدم قیام أحد به فالکل معاقبون.

صفات القاضی

اشارة

البلوغ. العقل. الایمان. العدالة. طهارة المولد العلم. الضبط. الکتابة. الذکورة. السمع و البصر و النطق. الحریة.

صفات القاضی:

الأصل: عدم نفوذ حکم أحد فی حق أحد، لکن قام الدلیل-نقلا و عقلا-علی نفوذ حکم أشخاص. فالنبی صلی اللّه علیه و آله و سلم لا ریب فی نفوذ حکمه لأنه خلیفة اللّه فی الأرض و صاحب الولایة الکبری المقتضیة لنفوذ حکمه. و قد قال عز و جل «فَلا وَ رَبِّکَ لا یُؤْمِنُونَ حَتّی یُحَکِّمُوکَ فِیما شَجَرَ بَیْنَهُمْ ثُمَّ لا یَجِدُوا فِی أَنْفُسِهِمْ حَرَجاً مِمّا قَضَیْتَ وَ یُسَلِّمُوا تَسْلِیماً» ⁽¹⁾) کما لا ریب فی ولایة الأئمة من أهل بیته و عترته و نفوذ حکمهم للأدلة المعتبرة الدالة علی ذلک کتابا و سنة، و من ذلک قوله تعالی «یا أَیُّهَا اَلَّذِینَ آمَنُوا أَطِیعُوا اَللّهَ وَ أَطِیعُوا اَلرَّسُولَ وَ أُولِی اَلْأَمْرِ مِنْکُمْ فَإِنْ تَنازَعْتُمْ فِی شَیْءٍ فَرُدُّوهُ إِلَی اَللّهِ وَ اَلرَّسُولِ إِنْ کُنْتُمْ تُؤْمِنُونَ بِاللّهِ وَ اَلْیَوْمِ اَلْآخِرِ.» (1)) .

و لا ریب فی أنه صلی اللّه علیه و آله و سلم قد تصدی لذلک و کان ینصب أو یرسل بعض أصحابه لفصل الخصومات و قطع المشاجرات. و کذلک فعل مولانا أمیر المؤمنین علیه الصلاة و السلام. و هذا یدل علی أنه یمکن إعطاء هذا المنصب لبعض الأشخاص و تولیتهم القضاء (1)) فمن یصح نصبه لهذا الأمر؟ و من الذی ینفذ حکمه و ان لم یکن منصوبا بالخصوص؟ و ما هی صفاته؟

1-البلوغ

قال المحقق قدس سره: «و یشترط فیه البلوغ» .

أقول: لا ریب و لا خلاف فی اشتراط البلوغ فی القاضی فلا

ینعقد القضاء لغیر البالغ (1)) ، لانه قاصر محتاج إلی الولی و لا تنفذ أعماله فی حق نفسه و لا ولایة له علیها، فکیف یکون ولیا علی غیره؟

2-العقل:

قال: «و کمال العقل» أقول: لا ریب و لا خلاف فی اشتراطه کذلک و لا حاجة الی الاستدلال علیه (2)) .

3-الایمان:

قال: «و الایمان» .

أقول: قد یراد به الایمان المقابل للکفر، فلا ینعقد القضاء

لکافر، قال اللّه تعالی «أَ لَمْ تَرَ إِلَی اَلَّذِینَ یَزْعُمُونَ أَنَّهُمْ آمَنُوا بِما أُنْزِلَ إِلَیْکَ وَ ما أُنْزِلَ مِنْ قَبْلِکَ یُرِیدُونَ أَنْ یَتَحاکَمُوا إِلَی اَلطّاغُوتِ وَ قَدْ أُمِرُوا أَنْ یَکْفُرُوا بِهِ .» ⁽¹⁾) و قال صلی اللّه علیه و آله و سلم:

«الإسلام یعلو و لا یعلی علیه» ⁽²⁾) .

و قد یراد به الایمان بالمعنی الأخص، و هو کونه إمامیا اثنی عشریا. قال فی الجواهر: هو من ضروریات مذهبنا، و یدل علی اشتراطه النصوص الکثیرة البالغة حد الاستفاضة بل التواتر، الناهیة عن الترافع الی قضاة الجور و حکام المخالفین-الا عند التقیة- و المقتضیة عدم جواز التصرف فی ما حکم به قاضی الجور و ان کان حقا (1)) .

4-العدالة:

قال: «و العدالة» .

قال بعض علمائنا المعاصرین: هذا الشرط یغنی عن اشتراط «الایمان» . و یمکن الاستدلال لاشتراط العدالة بقوله سبحانه:

«لا یَنالُ عَهْدِی اَلظّالِمِینَ» ⁽¹⁾) لأن الولایة علی القضاء و نفوذ الحکم عهد من اللّه تعالی و الفاسق ظالم فلا یناله عهده (1)) .

و یدل علیه النصوص الکثیرة (2)) .

5-طهارة المولد:

قال: «و طهارة المولد» .

أقول: لا دلیل یدل علیه بالخصوص. قال فی الجواهر: هو واضح

بناء علی کفره (1)) أما علی غیره فالعمدة الإجماع المحکی و فحوی ما دل علی المنع من إمامته و شهادته ان کان و قلنا به.» و لکن لا یحضرنی الان دلیل له هذا الفحوی بحیث یستدل به و یعتمد علیه لذلک، اللهم الا بتنقیح المناط أو إثبات الأولویة، و الانصاف ان کل ذلک مشکل، فالعمدة الإجماع المحکی عن جماعة (2)) .

6-العلم:

اشارة

قال: «و العلم» .

أقول: لا ریب فی عدم نفوذ حکم الجاهل بالأحکام الشرعیة و أنه یشترط کون القاضی عالما، فعن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:

«القضاة أربعة ثلاثة فی النار و واحد فی الجنة: رجل قضی بجور و هو یعلم فهو فی النار، و رجل قضی بجور و هو لا یعلم فهو فی النار و رجل قضی بالحق و هو لا یعلم فهو فی النار، و رجل قضی بالحق

و هو یعلم فهو فی الجنة» ⁽¹⁾) .

فهل المراد من العلم (1)) فی هذا الخبر و نحوه الاجتهاد المطلق أو یعم المتجزی و علم المقلد الذی یحکم بفتوی مقلده أو ناصبة أیضا؟

لقد حکی الإجماع علی لزوم کون القاضی مجتهدا، و القدر المتیقن منه «المجتهد المطلق» و أما بالنسبة إلی غیره فنقول: تارة یقال بأن حکم الحاکم موضوع للنفوذ و وجوب الامتثال، و أخری یقال بأنه بیان لحکم الامام علیه السلام فیکون کناقل الحکم، فبناء علی الثانی ینفذ حکمه سواء کان مقلدا أو مجتهدا مطلقا أو متجزیا و علی الأول یکون لحکمه موضوعیة فیتوقف جواز الرجوع الی المقلد و المتجزی و نفوذ حکمهما علی حجة شرعیة، و مع الشک فالأصل عدم النفوذ.

و قد استدل لجوازه بروایة أبی خدیجة سالم بن مکرم الجمال:

قال أبو عبد اللّه جعفر بن محمد الصادق علیه السلام: «إیاکم أن یحاکم بعضکم بعضا الی أهل الجور و لکن انظروا الی رجل منکم یعلم شیئا من قضایانا فاجعلوه بینکم فانی قد جعلته قاضیا فتحاکموا إلیه» ⁽¹⁾) فان کلا من المقلد و المجتهد المتجزی «یعلم شیئا.»

و قوله علیه السلام: «فانی.» یکشف عن أن القضاء منصب و لیس وجوبه من باب الأمر بالمعروف و النهی عن المنکر، و الروایة تعم زمان الغیبة و الحضور معا، لکن قال المجلسی «قده» هی خاصة بزمان الحضور، و لم یکن القضاة فی ذلک الزمان مجتهدین بل کانوا یروون أحکام الأئمة و یرجعون إلیهم، و فیه: ان ظاهر قوله علیه السلام: «یعلم شیئا.» اشتراط کونه عالما سواء مع الواسطة أو بدونها فلا اختصاص بزمان الحضور، و سواء علم بالکبریات و عرف تطبیقها علی الموارد الجزئیة باجتهاده أو لم یکن کذلک خلافا للعلامة المذکور حیث استظهر منها الدلالة علی اعتبار الاجتهاد.

و الروایة مشتهرة بین الأصحاب کما فی المسالک. و هو یجبر ضعف سندها لو کان-یرویها الشیخ الکلینی «قده» عن أحمد بن محمد بن خالد، و طریقه الیه صحیح، و أحمد ثقة و «أبو خدیجة» ضعفه الشیخ و وثقه النجاشی و العلامة فی المختلف و أبو علی فی کتاب الرجال الکبیر، و لدی التعارض بین الجرح غیر المفسر و التعدیل فالتعدیل مقدم (1)) .

الا أن مقتضی قول صاحب الزمان أرواحنا له الفداء: «و أما الحوادث الواقعة فارجعوا فیها الی رواة حدیثنا فإنهم حجتی علیکم و أنا حجة اللّه» ⁽¹⁾) و مقبولة عمر بن حنظلة: «سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن رجلین من أصحابنا بینهما منازعة فی دین أو میراث فتحاکما الی السلطان و الی القضاة أ یحل ذلک؟ قال: من تحاکم إلیهم فی حق أو باطل فإنما تحاکم الی الطاغوت و ما یحکم له فإنما یأخذ سحتا و ان کان حقا ثابتا له لأنه أخذه بحکم الطاغوت و ما أمر اللّه ان یکفر به، قال اللّه تعالی یُرِیدُونَ أَنْ یَتَحاکَمُوا إِلَی اَلطّاغُوتِ وَ قَدْ أُمِرُوا أَنْ یَکْفُرُوا بِهِ .

قلت: فکیف یصنعان؟ قال: ینظران من کان منکم ممن قد روی حدیثنا و نظر فی حلالنا و حرامنا و عرف أحکامنا فلیرضوا به حکما فانی قد جعلته علیکم حاکما، فإذا حکم بحکمنا فلم یقبل منه فإنما استخف بحکم اللّه و علینا رد و الراد علینا کالراد علی اللّه و هو علی حد الشرک باللّه» ⁽²⁾) لزوم کون القاضی مجتهدا.

و هذه الروایة أیضا مشتهرة بین الأصحاب کما فی المسالک

کذلک، و یکفی لاعتبارها اشتهارها بالمقبولة بینهم، بل لا یوجد فی سندها من توقف فی توثیقه الا «داود بن الحصین» قال الشیخ:

واقفی، لکن وثقه النجاشی، فهی موثقة معتبرة (1)) .

أقول: و یمکن الجمع بین روایتی أبی خدیجة و عمر بن حنظلة بأن یقال: بأنه لا تنافی بین منطوقیهما، و انما التنافی بین مفهوم روایة ابن حنظلة و منطوق روایة أبی خدیجة، فإن مفهوم تلک: من لم یرو حدیثنا و لم ینظر فی حلالنا و حرامنا فغیر مجعول للقضاء، و منطوق هذه: «. یعلم شیئا.» لکن التنافی هو بالإطلاق

و التقیید، فالمنطوق مقید و المفهوم مطلق، و حینئذ یتقدم خبر أبی خدیجة لأنه منطوق أولا (1)) ، و لانه مقید ثانیا، فتکون النتیجة:

«. قد روی حدیثنا و نظر فی حلالنا و حرامنا» و هو «یعلم شیئا من قضایانا.» .

و قد یقال: ان روایة أبی خدیجة مطلقة کذلک، لأنها تدل علی نفوذ حکم من «یعلم شیئا» سواء کان «راویا» و «ناظرا فی الحلال و الحرام» أولا، فلا یتم الجمع بینهما بما ذکر، الا أن یقال: بأن المیزان هو «العلم» کما فی روایة «القضاة أربعة» و أن «الروایة» و «النظر» لیس لهما موضوعیة بل اعتبرا کمقدمة و طریق لحصول «العلم» . و بعبارة أخری: التقیید ب «الروایة» و «النظر» محمول علی الغلبة لا الاحتراز، لانه ظاهر فی الطریقیة لا الموضوعیة حتی یکون وصفا یحترز به عن الظن لیسقط حکم غیر المجتهد عن درجة الاعتبار، و یؤید الحمل المذکور أنه یبعد جدا أن لا ینفذ حکم من «عرف الاحکام» و لکن لم یرو شیئا من حدیثهم، فلو کان التقیید ب «الروایة» احترازیا کان المعنی: من لم یرو شیئا من أحادیثنا فلا ترجعوا الیه و ان کان عارفا بأحکامنا و عالما بشیء من قضایانا.

و یؤید ما ذکرنا أن بعض الرواة کانوا یتعلمون الحکم من الامام

علیه السلام فی الواقعة ثم یقضون به، کما فی روایة عبد اللّه بن طلحة عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «سألته عن رجل دخل علی امرأة.

فقال أبو عبد اللّه علیه السلام: اقض علی هذا کما وصفت لک:

فقال: یضمن موالیه.» ⁽¹⁾.

و فی أخری: «عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: لما ولی أمیر المؤمنین علیه السلام شریحا القضاء اشترط علیه أن لا ینفذ القضاء حتی یعرضه علیه» ⁽²⁾) .

و حینئذ فمن «یعلم شیئا.» سواء عن اجتهاد أو تقلید مجعول من قبل الامام علیه السلام حاکما، و یکون حکمه نافذا، و حاصل ذلک نفوذ حکم القاضی العالم بالأحکام تقلیدا فضلا عن المجتهد المتجزی.

الا أن یجمع بین الخبرین بنحو آخر فیقال: ان المعتبرة تشترط «العلم بشیء من قضایاهم» أی الاحکام و کیفیة القضاء بین المتخاصمین، و المقبولة تشترط «الروایة» و «النظر فی الحلال و الحرام» و «معرفة الاحکام» ، أی: الاجتهاد، فیکون الشرط المعتبر: الاجتهاد مع العلم بشیء من قضایاهم. جمعا بین الخبرین بناء علی ظهورهما فی المعنیین المذکورین، فلا ینفذ حکم المتجزی فضلا عن المقلد هذا کله بناء علی ظهور معتبرة أبی خدیجة فی جعل منصب

القضاء لمن «یعلم شیئا» من قضایاهم علیهم السلام کما هو الصحیح خلافا لبعض علمائنا المعاصرین حیث قال: «ان الروایة غیر ناظرة إلی نصب القاضی ابتداء و ذلک لان قوله علیه السلام فانی قد جعلته قاضیا متفرع علی قوله علیه السلام فاجعلوه بینکم و هو القاضی المجعول من قبل المتخاصمین. فالنتیجة أن المستفاد منها أن من جعله المتخاصمان بینهما حکما هو الذی جعله الامام علیه السلام قاضیا، فلا دلالة فیها علی نصب القاضی ابتداء.» ⁽¹⁾) .

أقول: ما ذکره یخالف ظاهر الروایة، لأن قوله علیه السلام «فانی قد جعلته.» تعلیل، أی: لا ترجعوا الی من لیس منکم بل ارجعوا الی من جعلته قاضیا منکم و هو الذی ینفذ فیکم حکمه و ترضون به، أو أن المعنی: إذا تراضیتم بحکم رجل منکم فانی قد جعلت ذلک الرجل قاضیا. فالحاصل ان جعل الامام علیه السلام هو علة نفوذ حکمه و جواز الرجوع الیه.

هذا و العجب من صاحب الجواهر «قده» قوله بعد استظهار إرادة الأعم من المجتهد من معتبرة أبی خدیجة: «نعم قد یقال بتوقف صحة ذلک علی الاذن منهم علیهم السلام.» مع أن نفس هذه الروایة دالة علی الاذن.

ثم قال: «و لو سلم عدم ما یدل علی الاذن فلیس فی شیء من النصوص ما یدل علی عدم جواز الاذن لهم فی ذلک» و فیه: ان

مجرد عدم وجود نص علی عدم الاذن لا أثر له، و قد ذکرنا أن الأصل عدم نفوذ حکم أحد فی حق أحد، فالنفوذ محتاج الی الدلیل و عدم ما یدل علی عدم الاذن لیس بدلیل.

قال: «بل عموم ولایتهم تقتضی ذلک» و لولا کلمة «بل» لارتفع الاشکال و دل الکلام صدرا و ذیلا علی أن عموم ولایتهم -مع فرض عدم الدلیل علی الاذن-دلیل، و به یخرج عن مقتضی الأصل المذکور، لکن ظاهر العبارة أن عموم الولایة دلیل آخر.

قال: «بل قد یدعی أن الموجودین فی زمن النبی صلی اللّه علیه و آله و سلم ممن أمر بالترافع إلیهم قاصرون عن مرتبة الاجتهاد و انما یقضون بین الناس بما سمعوه من النبی صلی اللّه علیه و آله و سلم» .

أقول: و هذا یتم بناء علی عدم الفرق بین زمن الحضور و زمن الغیبة. نعم إذا کان المناط تعلم الحکم سواء من السماع منهم علیهم السلام أو الاستنباط من الأدلة أو الأخذ من المجتهد-لم یفرق بین الزمنین.

ثم قال: «و یمکن بناء ذلک بل لعله الظاهر علی ارادة النصب العام.» .

أقول: یعنی أن مقتضی «فانی جعلته حاکما» و «فإنهم حجتی علیکم» أن للمجتهد أن ینصب العامی، لأن له ما للإمام علیه السلام فیکون للعامی ما للمجتهد. قلت: لکن هذا المعنی یستفاد من

الخبر الثانی منهما فقط.

هذا ما یتعلق بالمسألة حسب الروایات الواردة فی الباب، و بقی الإجماع:

قال فی الجواهر: «و أما دعوی الإجماع التی سمعتها فلم أتحققها، بل لعل المحقق عندنا خلافها، خصوصا بعد أن حکی فی التنقیح عن المبسوط فی المسألة أقوالا ثلاثة.» .

أقول: هذه عبارة الشیخ فی شرائط القضاء من المبسوط:

«لا ینعقد لأحد إلا بثلاث شرائط: أن یکون من أهل العلم و العدالة أو لکمال. و عند قوم بدل کونه عالما أن یکون من أهل الاجتهاد، و لا یکون عالما حتی یکون عارفا بالکتاب و السنة و الإجماع و لسان العرب و عندهم القیاس. و فی الناس من أجاز أن یکون القاضی عامیا. و الأول هو الصحیح» (1)) .

و قال فی الخلاف: «لا یجوز أن یتولی القضاء الا من کان عارفا بجمیع ما ولی، و لا یجوز أن یشذ عنه شیء من ذلک و لا یجوز أن یقلد غیره ثم یقضی به. و قال الشافعی: ینبغی أن یکون من أهل الاجتهاد و لا یکون عامیا و لا یجب أن یکون عالما بجمیع ما ولیه

و قال فی القدیم مثل ما قلناه، و قال أبو حنیفة یجوز أن یکون جاهلا بجمیع ما ولیه إذا کان ثقة و یستفتی الفقهاء و یحکم به. و وافقنا فی العامی أنه لا یجوز أن یفتی.

دلیلنا: إجماع الفرقة و أخبارهم، و أیضا تولیة الولایة لمن لا یحسنها قبیحة فی العقول بأدلة لیس هذا موضع ذکرها بیناها فی غیر موضع، و أیضا ما اعتبرناه مجمع علی جواز تولیته و لیس علی ما قالوه دلیل.» .

فالشیخ قدس سره یدعی الإجماع علی اشتراط الاجتهاد مرتین.

فما نسب إلیه فی الجواهر عن التنقیح لا وجه له.

و قد ادعی هذا الإجماع أیضا جماعة منهم الشهید الثانی «قده» .

نعم ان مثل هذا الإجماع-حیث یوجد علی معقده أخبار- لا یعتمد علیه، إذ یحتمل أن تکون تلک الأخبار هی المدرک له (1)) ، فهی المرجع و قد استظهرنا منها عدم الاشتراط.

هذا و لا أقل من دلالة الإجماع و غیره علی شهرة القول بالاشتراط بین الأصحاب، و ذهاب المشهور الی هذا القول یدل علی وجود قرائن لدیهم تمنع من انعقاد ظهور تلک الأدلة فی المعنی الذی استظهرناه منها حتی ادعوا الإجماع علی الاشتراط، و هذا ما یمنعنا من الجزم

بما استظهرناه و یرجح القول باشتراط کونه مجتهدا مطلقا أو فی خصوص مسائل القضاء، مع أن التصدی للقضاء مع الجهل بالمسائل التی سیبتلی بها و الأدلة التی یحتاج إلیها خلاف ما هو المرتکز فی أذهان المتشرعة.

و أما الجاهل العامی فلا یجوز له التصدی قطعا.

و هنا مسائل:

(الأولی) هل للمجتهد أن ینصب مقلده للقضاء؟

قد یقال بالعدم لعدم الدلیل، و نصب المعصوم «ع» القاصر عن درجة الاجتهاد لا یقتضی جوازه للمجتهد، لان له الولایة العظمی الثابتة له من اللّه تعالی (1)) .

و قد یقال بالجواز، لعموم أدلة ولایة الفقیه (2)) الدالة علی ثبوت

کل ما للإمام علیه السلام للمجتهد، و من ذلک نصب القضاة، فله أن ینصب مقلده للقضاء بین الناس حسب فتاواه، أو استنادا الی ولایته علی النصب للقضاء خاصة، أو یقال: بأن المجتهد منصوب للقضاء و لنصب غیره له.

و تحقیق الکلام فی هذه المسألة موکول الی ما تقرر فی مبحث ولایة الفقیه، و کیف کان فان فتوی المشهور باشتراط الاجتهاد فی القاضی تمنعنا من الجزم بالوجه الثانی.

(الثانیة)

قال بعض المعاصرین: حکم القاضی فی الشبهة الحکمیة- و هی القضیة التی یکون منشأ الترافع فیها الاختلاف فی الفتوی، کما إذا تنازع الورثة فی الأراضی فادعت الزوجة ذات الولد الإرث منها و ادعی الآخرون حرمانها فتحاکما إلی القاضی-إرشادی لا مولوی، لأنه حینئذ تنجیز للمتنجز و هو تحصیل للحاصل و هو محال، فلا یتصور الحکم فی الشبهات الحکمیة. و علیه یکون المراد من روایة عمر بن حنظلة هو الفتوی لا الحکم، و حینئذ تبقی روایة أبی خدیجة بلا معارض ⁽¹⁾) .

و فیه: أولا-انه لا ظهور لروایة عمر بن حنظلة فی الشبهة الحکمیة بل النزاع فی «الدین» من حیث الشبهة الموضوعیة أکثر و أظهر، و کذا «المیراث» فقد یترافع حوله بنحو الشبهة الموضوعیة.

و ثانیا: ان الحکم یعتبر فیه النفوذ عند العقلاء، فهو أمر اعتباری ینتزع منه وجوب الامتثال، فالفرق بین «الفتوی» و «الحکم» ظاهر و لیست المقبولة ظاهرة فی الأولی.

(الثالثة) ما المراد من معرفة الاحکام و العلم المعتبر فی القاضی؟

ان کان المراد من «عرف أحکامنا» هو معرفة الاحکام الواقعیة کان المعنی نفوذ حکم من علم بأن حکمه هذا هو حکم اللّه الواقعی فقط، و مع الشک فلا یجوز الرجوع الیه و لا ینفذ حکمه، لأنها

شبهة مصداقیة کما إذا قال: أقتد بالعادل، فشک فی عدالة زید، فلا یجوز له الائتمام به.

و ان کان المراد کون الخصمین عالمین بأنه عارف بأحکامهم علیهم السلام فما هو الحکم فی صورة اختلافهما فی معرفة هذه الجهة فیه؟ و بعبارة أخری: هل ینفذ حکم الحاکم فی القضیة مع العلم بالخلاف؟ أقول: لم تلحظ الخصوصیات فی «الرجل» العالم بشیء من قضایا الأئمة علیهم السلام، و العارف بأحکامهم، من حیث أنه عالم بالحکم الواقعی أو أنه عالم حسب علمه هو أو علم المتخاصمین.

فان هذه الدقائق لم تکن ملحوظة عند الأمر بالرجوع الی هکذا عالم، بل یکفی کون الرجل عالما مشارا الیه بالعلم، و علی هذا عمل الناس فی هذه الأزمنة أیضا، و لیس معنی الروایات هذه مجملا عندهم.

و أما فی موارد العلم بالخلاف فنقول: ان حکم الحاکم ملزم و نافذ، إلا فی صورة کون أحد الطرفین عالما بالخلاف، فلو کان المدعی یعلم بأن المال الذی یدعی تملکه لیس له-بل لخصمه-لکن أحضر لدی القاضی شاهدین فحکم بأنه له، فان هذا الحکم لا یجوّز له التصرف فی هذا المال، لانه عالم بالخلاف و بکذب دعواه، و لیس عدم نفوذ حکم القاضی حینئذ ردا لحکمه بل انه رد لدعواه نفسه و إقرار بکذبه فیها.

و لو علم المحکوم علیه بمخالفة الحکم للواقع کما إذا علمت

المرأة بأنها لیست بزوجة لزید لکن حکم القاضی بزوجیتها له، فلا ینفذ هذا الحکم-حتی لو قیل بنفوذ الحکم مع العلم بالخلاف فیما إذا کان مورد الترافع مالا-فلا یجوز لزید وطؤها، و علی المرأة أن لا تمکنه من نفسها ما أمکن، لأن حکم الحاکم لیس محللا للحرام.

فالحاصل: ان حکم الحاکم لا یغیر الواقع عما هو علیه فیما إذا خالفه.

الضبط:

قال المحقق قدس سره: «و یدخل فیه أن یکون ضابطا، فلو غلب علیه النسیان لم یجز نصبه» .

أقول: هذا مما لا یحتاج الی الدلیل، فلا بد من أن یکون القاضی ضابطا-بالإضافة إلی العلم-بهذا المعنی (1)) .

الکتابة:

قال: «و هل یشترط علمه بالکتابة؟ فیه تردد. و الأقرب:

اشتراط ذلک.» (1)) .

أقول: ان کان عدم علم القاضی الجامع للشرائط بالکتابة موجبا لوقوع الخلل فی الحکم أو مقدماته فهو، و الا فإن الکتابة بنفسها لا ضرورة لها، و علی هذا عمل أصحاب الحوانیت و الکسبة، فإنهم یکتبون مطالباتهم فی الدفاتر حذرا من الضیاع و النسیان، و أما إذا کان أحدهم متمکنا من حفظ ذلک فلا یکتب.

و مع إخلال الجهل بالکتابة فی الحکم أو مقدماته یشترط العلم بالکتابة فی القاضی مع عدم وجود عارف بها یطمئن الیه و یستعین به و الا فلا حاجة.

7-الذکورة:

قال المحقق «قده» : «و لا ینعقد القضاء للمرأة و ان استکملت الشرائط» .

أقول: ادعی عدم الخلاف بل الإجماع علی عدم انعقاد القضاء للمرأة، و استدل بوجوه:

الأول: قوله تعالی «اَلرِّجالُ قَوّامُونَ عَلَی اَلنِّساءِ» فإنه ظاهر فی قیمومیة الرجال علی النساء، و لازمها سلطنة الرجال و حکومتهم علیهن دون العکس.

فان قیل: الآیة واردة فی مورد الزوجین.

قلنا: و هل یجوز أن لا تکون المرأة ذات سلطنة فی شئونها مع زوجها و تکون لها السلطنة فی خارج دارها، و علی غیر زوجها من الرجال؟ فان قیل: الآیة المبارکة تنفی ولایة النساء علی الرجال، و أی مانع من ولایة المرأة علی النساء؟ فإنه یقال: بأن ذلک مقتضی الإجماع المرکب.

«بِما فَضَّلَ اَللّهُ بَعْضَهُمْ عَلی بَعْضٍ» ⁽¹⁾) قال الفاضل الجواد «قده» :

«أی الرجال علی النساء، و ذلک بالعلم و العقل و حسن الرأی و التدبیر و العزم و مزید القوة فی الأعمال و الطاعات و الفروسیة و الرمی، و ان منهم الأنبیاء و الأئمة و العلماء، و فیهم الإمامة الکبری و هی الخلافة و الصغری و هی الاقتداء بهم فی الصلاة، و أنهم أهل الجهاد و الأذان و الخطبة. الی غیر ذلک مما أوجب الفضل علیهن.

قال فی الکشاف: و فیه دلیل علی أن الولایة انما یستحق بالفضل لا بالتغلیب و الاستطالة و القهر. قلت: هذا مما أجراه اللّه علی لسانه، فانا لم نجد فیمن تقدم علی علی علیه السلام بعد النبی صلی اللّه علیه و آله و سلم فضیلة یستحق بها الولایة کما عرف فی محله ⁽¹⁾) .

و لا ریب فی أن جهات الفضیلة موجودة فی نوع الرجال-سواء فی ذلک الصفات الخلقیة و الخلقیة-و لیست فی نوع النساء.

و یشهد بذلک ما ذکره الفاضل المذکور من أن فیهم النبوة و الإمامة و الولایة، و لم نجد إلی الان انعقاد القضاء لامرأة، و لو کان ذلک جائزا لتصدی له بعض النساء الفاضلات کالصدیقة الطاهرة و عقیلة بنی هاشم علیهما السلام و لو بالنسبة الی النساء خاصة، بل ان حضور النساء عند القاضی الرجل-فی حال جواز انعقاده لامرأة-مرجوح مرغوب عنه شرعا.

علی أنا قد استشکلنا فی إمامة المرأة للنساء و اقتدائهن بها فی

الصلاة لعدم وجود دلیل معتبر یدل علیه (1)) هذا و الآیة نازلة بعنوان حکم الهی فی قضیة رواها الطبرسی ⁽¹⁾) و هی تدل علی أن للرجال الولایة علی النساء، و لیس لهن علیهم ولایة.

فهی مخصصة لعمومات الحکومة بالعدل (2)) .

الثانی-قوله تعالی «وَ لَهُنَّ مِثْلُ اَلَّذِی عَلَیْهِنَّ بِالْمَعْرُوفِ وَ لِلرِّجالِ عَلَیْهِنَّ دَرَجَةٌ» ⁽²⁾فإن هذه الآیة ظاهرة فی أن للنساء علی الرجال حقوقا و لکن

«لِلرِّجالِ عَلَیْهِنَّ دَرَجَةٌ» .

الثالث-قوله تعالی «وَ قَرْنَ فِی بُیُوتِکُنَّ» ⁽¹⁾) و استلزام تصدی المرأة القضاء للخروج عن البیت و إسماع صوتها الرجال و غیر ذلک من الأمور المنهی عنها فی الشرع فی غایة الوضوح، و تعییر الأصحاب و الصحابیات عائشة بنت أبی بکر علی خروجها من بیتها إلی البصرة -من هذه الجهة-و نهیهم إیاها عن الخروج و تذکیرهم لها بأمر اللّه و حکمه بأن تقر فی بیتها مشهور.

الرابع-قوله علیه السلام فی معتبرة أبی خدیجة: «انظروا الی رجل» . لا یقال: انه لیس للرجل موضوعیة، لأنه لا یمکن إلغاء الخصوصیة فی مثل هذا المقام، و أن مناسبة الحکم و الموضوع تقتضی الموضوعیة، فالروایة هذه مقیدة للروایات المطلقة ان لم تکن منصرفة عن النساء.

الخامس-ما ورد فی وصیة النبی صلی اللّه علیه و آله و سلم لأمیر المؤمنین علیه السلام المرویة فی الفقیه بإسناده عن حماد بن عمرو و أنس بن محمد عن أبیه عن جعفر بن محمد عن آبائه علیهم السلام- «یا علی لیس علی المرأة جمعة-الی أن قال-و لا تولی القضاء» ⁽²⁾) و هذا النفی وضعی کما لا یخفی، و الروایة و ان کانت غیر تامة سندا (1)) الا أن روایة الأصحاب لها و استدلالهم بها یجبر ضعفها

کما تقرر هذا المعنی بالنسبة إلی حدیث «علی الید.» و نظائره.

و ربما یقال: ان قوله صلی اللّه علیه و آله «لیس علی النساء.

و لا تولی القضاء» لا یدل علی المنع، بل ظاهره عدم الوجوب.

و فیه: لیس الأمر کذلک فی کل مورد، فان هناک موارد جاء فیها «لیس علی.» بمعنی «لا یجوز.» .

السادس-النبوی «لا یفلح قوم ولیتهم امرأة» (1)) .

السابع-ما عن مکارم الأخلاق: «ان الإقامة للصلاة.

و لا تتولی المرأة القضاء» ⁽¹⁾) و هی مطلقة تعم الحکم الوضعی و التکلیفی معا (2)) .

ص:

الحریة:

و هل یشترط الحریة؟ قال فی المبسوط: نعم، و قال المحقق:

الأقرب: انه لیس شرطا.

و قد استدل للأول فی المبسوط و المسالک و غیرهما بأمرین:

أحدهما: ان من کان لغیره ولایة علیه لا یکون ذا ولایة، و الثانی:

ان القضاء منصب عظیم و العبد قاصر عن نیل هذا المنصب.

و الجواب: أما عن الأول فبأنه متی اجتمعت الشرائط المعتبرة فیه و أذن له المولی فی تصدی القضاء فلا مانع.

و أما عن الثانی: فبأن مقتضی الإطلاقات جوازه للعبد ان کان واجدا للشرائط المعتبرة کالحر (1)) .

مسائل

اشارة

فی قاضی التحکیم حکم تولی القضاء هل یجوز الرجوع الی المفضول مع وجود الأفضل عند التعدد؟ هل یجوز للقاضی الاستخلاف؟ . حکم ارتزاق القاضی من بیت المال بم تثبت ولایة القاضی؟ جواز نصب قاضیین فی البلد الواحد ما یتعلق بانعزال القاضی و عزله هل ینعزل بموت الامام؟ هل تنعقد الولایة لفاقد الشرائط لو نصبه الإمام مصلحة؟ هل ینفذ حکم من لا تقبل شهادته؟

المسألة الاولی

اشارة

(فی الکلام فی قاضی التحکیم)

قال المحقق «قده» : «یشترط فی ثبوت الولایة اذن الامام علیه السلام أو من فوض إلیه الإمام» .

أقول: لا ریب و لا خلاف فی هذا، و قد أشرنا الی ما یدل علی ثبوته، و هذه الکلمة من المحقق «قده» کمقدمة لقوله بعده:

«و لو استقضی أهل البلد قاضیا لم یثبت ولایته. نعم لو تراضی خصمان بواحد من الرعیة.» .

أقول: أما عدم نفوذ حکم من استقضاه أهل البلد فإنه بالنسبة إلی زمن حضور المعصوم و بسط یده واضح، لأن النبی و أمیر المؤمنین صلی اللّه علیهما و آلهما و سلم کانا یرسلان القضاة إلی البلاد، فلا ینفذ حکم قاض آخر مع وجود القاضی المنصوب من قبل المعصوم. و أما فی زمن الغیبة-أو الحضور مع عدم بسط

الید-فإن الإذن العام الصادر منهم علیهم السلام-کما تدل علیه الروایات-یقتضی نفوذ حکم القاضی الذی استقضاه أهل البلد و طلبوا منه النظر فی مرافعاتهم علی الخلاف فی الصفات المعتبرة فیه، و القدر المتیقن هو المجتهد المطلق.

فعلیه: لا ینفذ حکم من استقضاه الناس من دون مراجعة الإمام المبسوط الید و کسب اذنه، و أما فی زمن الغیبة أو عدم بسط الید فالإذن العام یکفی لنفوذ حکم من کان هذا الاذن شاملا له.

و لقد أشکل الأمر هنا علی الأصحاب فقالوا: ان کان من رجع إلیه أهل البلد مجتهدا فالإمام قد أذن فی الرجوع الیه مطلقا، و ان لم یکن مجتهدا فلا اعتبار بحکمه مطلقا، فأی ثمرة لهذا الکلام؟ لکن بما ذکرنا ظهرت الفائدة فی العبارة و علم المراد من عنوان المسألة.

و قیل: المراد من قوله: «لو استقضی» هو القاضی العام فی البلد لعموم أهله. و من قوله «نعم.» هو من استقضاه الخصمان فی واقعة خاصة من غیر أن یعرف بأنه قاضی البلد. أقول: لکن الاولی ما ذکرناه.

هل یشترط الرضا بالحکم بعده؟

قال المحقق «قده» : «و لا یشترط رضاهما بعد الحکم» .

أقول: فی المسألة قولان، فالمشهور هو النفوذ و کفایة الرضا قبل الحکم فلیس لهما الرجوع عن حکمه و لا یشترط رضاهما بعد

الحکم، و قیل: یشترط رضاهما بعد الحکم أیضا.

أقول: مقتضی الدلیل التعبدی تأثیر رضاهما بالحکم بعده فی بعض الموارد مثل کون الدیة علی العاقلة (1)) ، و فی بعض الموارد لا یتوقف الحکم علی الرضا أصلا کما إذا تنازعا فی الرضاع مثلا بأن قال أحدهما بتحقق الرضاع الموجب للحرمة فی مورد و قال الأخر بعدمه، فحکم الحاکم حسب القواعد و الأدلة، فإنه لا أثر لرضاهما بعدئذ. و الحاصل: ان تأثیر رضاهما علی القاعدة إلا إذا دل الدلیل فی مورد علی العدم أو التأثیر بأثر بالنسبة الی غیر المتخاصمین.

و یمکن أن یستدل لکفایة الرضا السابق فی جمیع الموارد بروایة الحلبی قال: «قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام: ربما کان بین الرجلین من أصحابنا المنازعة فی الشیء فیتراضیان برجل منا. فقال: لیس هو ذاک انما هو الذی یجبر الناس علی حکمه بالسیف و السوط» ⁽¹⁾) بأن یقال: فرق بین لسانها و لسان معتبرة أبی خدیجة التی جاء فیها:

«فانی قد جعلته قاضیا» فتلک تعلل نفوذ الحکم بالجعل و هذه بالرضا

و ظاهرها نفوذ حکم من رضی المتخاصمان من الأصحاب بحکمه إذ لیس من أولئک الذین یجبر الناس علی حکمهم بالسیف و السوط.

نعم یشترط کونه واجدا للشرائط المعتبرة، و حینئذ یکون الرضا دلیلا علی النفوذ کالاذن مطلقا، و علی هذا فلا تبقی ثمرة لهذا البحث بالنسبة إلی زمن الغیبة حیث تحقق الاذن منهم بنفوذ حکم المجتهد من دون أثر للرضا. الا أن یدعی دلالة ما فی ذیلها و هو قوله علیه السلام «انما هو الذی.» علی لزوم الرضا بعد الحکم، أی بأن یکونان مطیعین للحکم و منفذین له بدون إجبار، فلو کان کذلک لم ینفذ الحکم.

هذا و یدل قول المحقق: «و لا یشترط رضاهما بعد الحکم» علی جواز الرجوع عن الرضا بالحکم قبله.

هل یشترط فیه ما یشترط فی المنصوب؟

قال: «و یشترط فیه ما یشترط فی القاضی المنصوب عن الإمام» .

أقول: أشکل علیه بأن هذا الکلام لا ثمرة له أصلا، لأنه بعد اشتراط کونه واجدا للشرائط المعتبرة فی القاضی المنصوب من الاجتهاد و غیره یکون قاضی التحکیم المستجمع لها منصوبا من قبل الامام علیه السلام و مأذونا له فی الحکم.

و قال جماعة: بأن هذا الفرع یجری فی زمن حضور الولی الذی بیده الحکم و نصب القاضی لأجل الحکم، فإنه ینفذ حکم من تراضی الخصمان بالترافع عنده مع کونه واجدا للشرائط المعتبرة

و ان لم یأذن له الامام بالحکم، سواء کان فی زمن الحضور مع بسط الید کزمن النبی و أمیر المؤمنین علیهما الصلاة و السلام أو مع عدمه فلا ثمرة للبحث عن قاضی التحکیم فی زمن الغیبة، لأنه ان لم یکن واجدا للشرائط فلا أثر لحکمه و ان کان واجدا لها فقد دلت المقبولة و غیرها علی أن من کان کذلک کان مأذونا من قبل الإمام فی الحکم.

و عن بعض المعاصرین تصویر المسألة بحیث یکون لها ثمرة فی زمن الغیبة کذلک، لدلالة روایة الحلبی المتقدمة علی أنه لا مانع من الترافع عند من تراضیا بالترافع عنده، و انما منع الامام علیه السلام من الترافع عند من یجبر الناس علی الترافع عندهم بالسوط و السیف، فالروایة ظاهرة فی أنه حیث لا جبر یصح الترافع و ان لم یکن واجدا للشرائط، فیکون حاصل البحث: ان الامام علیه السلام یقول بأن تلک الشرائط انما تعتبر فیما إذا کان هناک إجبار علی قبول الحکم بعد إصداره-و ان الحاکم الحق أیضا قد یلتجأ الی السیف و السوط لتنفیذ أحکامه-فمفاد قوله إذا لم یکن سیف و سوط انه ینفذ حکمه و ان لم یکن مجتهدا و یکفی علمه بالحکم فی الواقعة المتخاصم فیها.

و کذا معتبرة أبی خدیجة فإنها ظاهرة فی عدم لزوم الاجتهاد بل یکفی کونه عالما ببعض القضایا، و الرضا بالحکم علة لجواز الرجوع الیه.

و قوله تعالی «إِنَّ اَللّهَ یَأْمُرُکُمْ أَنْ تُؤَدُّوا اَلْأَماناتِ إِلی أَهْلِها

وَ إِذا حَکَمْتُمْ بَیْنَ اَلنّاسِ أَنْ تَحْکُمُوا بِالْعَدْلِ» یشمل بإطلاقه العامی غیر المأذون بالحکم الذی تراضیا بالترافع عنده.

أقول: و فی هذا القول نظر، فان الآیة و أمثالها لم نتمسک بإطلاقها لأجل نفوذ حکم غیر المجتهد المطلق بل أخذنا بالقدر المتیقن منها و هو المجتهد المطلق، فکیف یکون لها إطلاق بالنسبة إلی العامی الذی تراضیا بالترافع عنده؟ و أما روایة أبی خدیجة فلیس المستظهر منها ما ذکر، بل تقدم أنها ظاهرة فی أن من کان کذلک فتراضوا بالرجوع إلیه لأنه مجعول حاکما من قبلی فإذا حکم فقد حکم بحکمنا، و مع التسلیم بما ذکره فإن النسبة بین هذه الروایة و المقبولة العموم من وجه فیقع التعارض و یتساقطان و یرجع الی الأصل المذکور فی أول الکتاب.

و لکن الصحیح هو ما استظهرناه سابقا، و أنه یتقدم المنطوق علی مفهوم تلک الروایة الأخری لأن المنطوق یتقدم علی المفهوم، و لانه خاص أیضا، بل لقد احتملنا سابقا کون المقبولة بصدد بیان اعتبار المعرفة و النظر فی الاحکام، و المعتبرة بصدد بیان العلم بالقضایا، فتکون إحداهما مؤکدة للأخری. نعم لا یشترط الإحاطة بجمیع الاحکام و القضایا بل یکفی کونه مجتهدا متجزیا (1)) .

فالحاصل ان کان المستفاد من المقبولة و المعتبرة هو اشتراط کونه مجتهدا کما تقدم فنقول بنفوذ حکم المجتهد المطلق و المجتهد

المتجزی، و أما إذنهما لغیرهما للتصدی فیحتاج الی دلیل.

و لو فرض الإطلاق فی «یعلم شیئا» فإن المشهور قد أعرضوا عنه و أفتوا بخلافه و لعله لقرینة موجودة عندهم مفقودة عندنا، فالقول بجواز جعل العامی قاضیا للتحکیم مشکل جدا (1)) .

و هل یشترط الأعلمیة؟

لا دلیل علی اعتبار هذا القید، و الأدلة مطلقة، علی أنه یستلزم العسر و الحرج.

و هل یشترط الأعلمیة فی البلد؟

یمکن اشتراط ذلک فی البلاد الصغیرة، و أما الکبیرة فإنه یستلزم العسر و الحرج و الأدلة مطلقة.

و أما قول أمیر المؤمنین علیه السلام فی عهده لمالک رضی اللّه عنه: «اختر أفضل رعیتک» ⁽¹⁾) فظاهر فی الأولویة.

و قال صاحب الجواهر «قده» باشتراط أن لا یکون الحاکم المجتهد انسدادیا، لان الانسدادی غیر عالم و قد اعتبر الشارع کونه عالما بالأحکام. إلا إذا کان عالما و قاطعا بحکم اللّه تعالی و ان کان عن طریق ظنی لان ظنیة الطریق لا تنافی قطعیة الحکم، و أما مع کونه ظانا بالحکم فی حینه فلا یجوز الرجوع الیه و لا ینفذ حکمه.

أقول: و هذا متین إلا إذا صادف کون جمیع الفقهاء فی عصر من العصور انسدادیین.

قال المحقق «قده» : «و یعم الجواز کل الأحکام» .

أقول: هذا إشارة إلی مذهب بعض العامة الذین خالفوا فی هذا الحکم أو من فصل فقال بنفوذه فی بعض الاحکام فقط.

نفوذ قضاء الفقیه فی الغیبة:

قال المحقق: «و مع عدم (1)) الامام ینفذ قضاء الفقیه من فقهاء أهل البیت.» (2))

و لو عدل و الحال هذه الی قضاة الجور کان مخطئا» (1)) .

أقول: و فی الجواهر: نعم لو توقف حصول حقه علیه و لو

لامتناع خصمه عن المرافعة الا إلیهم جاز. و قال السید «قده» فی العروة: لا یجوز الترافع الی قضاة الجور اختیارا و لا یحل ما أخذه بحکمهم إذا لم یعلم بکونه محقا الا من طرف حکمهم، و أما إذا علم بکونه محقا واقعا فیحتمل حلیته.

أقول: لکن الروایة (1)) تدل علی عدم جواز الأخذ بحکمهم و ان کان حقا، الا أن تحمل الروایة علی صورة شکه بکونه محقا و أن أخذه بحکمهم حالکونه شاکا غیر جائز، فإن تم هذا الحمل لم تشمل الروایة صورة العلم و لم یبعد کلام السید قدس سره.

و عن الکفایة: ان حکم الجائر بینهما فعل محرم و الترافع إلیه یقتضی ذلک فیکون اعانة علی الإثم و هی منهی عنها. و أجاب فی الجواهر بمنع کونه إعانة أولا و منع حرمتها ثانیا.

أقول: أما الحکم فإنه یصدر من القاضی اختیارا و لیس الترافع إلیه اعانة علیه لانه لیس له أثر فی تحققه-فلیس من قبیل إعطاء السوط

لأجل الضرب ظلما-و ان کان لولاه لما صدر الحکم منه، فهو کأن یقول لزید: أقتل عمرا، فان کلامه هذا لیس مؤثرا فی تحقق القتل مع فرض اختیار زید و قدرته علی الترک. هذا وجه ما ذکره أولا.

و وجه ما ذکره ثانیا هو: دعوی انصراف روایة ابن حنظلة المشار إلیها إلی صورة عدم توقف إنقاذ الحق و احقاقه علی الترافع الیه، فیکون حکمه فی هذا المورد الخاص غیر محرم و ان کان فی سائر الموارد حراما، و إذ لیس هذا الحکم اثما فلیس الترافع إلیه اعانة علی الإثم.

هذا ان أراد عدم حرمة الحکم، و یمکن أن یراد عدم حرمة هذه الإعانة علی هذا الإثم، نظیر ما إذا رجع الی جائر لإنقاذ حقه من غاصب، فلو ضرب الجائر الغاصب و استرجع الحق منه کان رجوعه إلیه اعانة علی الإثم-إذ لو لم یرجع الیه لما ضربه-و لکنها و الحال هذه لیست اعانة محرمة، نظیر ضرب اللص المتوقف علیه دفعه و حفظ المال.

أقول: لکن مقتضی ذلک هو القول بعدم حرمة هذا الضرب أیضا.

هذا و استدل فی الجواهر بخبر علی بن محمد قال: «سألته هل نأخذ فی أحکام المخالفین ما یأخذون منا فی أحکامهم؟ فکتب علیه السلام: یجوز لک ذلک ان شاء اللّه إذا کان مذهبکم فیه التقیة و المداراة لهم» (1)) قال: بناء علی ما فی الوافی من أن: المراد هل

یجوز لنا أن نأخذ حقوقنا منهم بحکم قضاتهم کما یأخذون منا بحکم قضاتهم. یعنی إذا اضطر الیه کما إذا قدمه الخصم إلیهم.

أقول: ان کان هذا معنی الروایة کانت هذه الروایة معارضة لروایة ابن حنظلة الدالة علی أن المأخوذ بحکمهم سحت و ان کان حقا ثابتا، الا أن تحمل تلک علی صورة التمکن من إنقاذ الحق من طریق آخر و تحمل هذه علی صورة الانحصار و الضرورة، أو تحمل هذه علی صورة العلم بکونه محقا و تلک علی صورة الجهل أو الشک بکونه حقا له کما تقدم.

و یحتمل أن یکون المراد: انهم یقولون-مثلا-بصحة الطلاق ثلاثا فی المجلس الواحد و نحن نقول ببطلانه، فهل یجوز لنا أن نحکم علیهم طبق أحکامهم و فتاواهم و نعاملهم بحسبها؟ فتکون نظیر «ألزموهم ما ألزموا به أنفسهم.» ⁽¹⁾) و تخرج بذلک عن مبحث القضاء.

و عن علی بن الحسین علیهما السلام: «إذا کنتم فی أئمة الجور فامضوا فی أحکامهم و لا تشهروا أنفسکم فتقتلوا و ان تعاملتم بأحکامنا کان خیرا لکم» (1)) .

و مورد هذه الروایة خصوص حال التقیة، و العبادات فی تلک الحال صحیحة نصا و فتوی، أما المعاملات فلو عامل طبق أحکامهم تقیة فهل تصح حالکونها باطلة عندنا؟ قال فی الجواهر: لم یحضرنی الان کلام للأصحاب بالخصوص. أقول: و کیف کان فهی واردة فی حال التقیة و لا مناسبة لها بمورد انحصار طریق الاستنقاذ بذلک، إلا إذا کان الانحصار من جهة التقیة فهی دالة علی الجواز حینئذ.

و فی المسالک: «یستثنی منه ما لو توقف حصول حقه علیه فیجوز کما یجوز الاستعانة علی تحصیل الحق بغیر القاضی، و النهی فی هذه الاخبار و غیرها محمول علی الترافع إلیهم اختیارا مع إمکان تحصیل الغرض بأهل الحق و قد صرح به فی خبر أبی بصیر ⁽¹⁾) عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «فی رجل کان بینه و بین أخ له مماراة فی حق فدعاه الی رجل من اخوانه لیحکم بینه و بینه فأبی الا أن یرافعه إلی هؤلاء کان بمنزلة الذین قال اللّه عز و جل أَ لَمْ تَرَ إِلَی اَلَّذِینَ یَزْعُمُونَ أَنَّهُمْ آمَنُوا بِما أُنْزِلَ إِلَیْکَ وَ ما أُنْزِلَ مِنْ قَبْلِکَ یُرِیدُونَ أَنْ یَتَحاکَمُوا إِلَی اَلطّاغُوتِ وَ قَدْ أُمِرُوا أَنْ یَکْفُرُوا بِهِ. الآیة» .

أی فإنها ظاهرة بل صریحة فی اختصاص النهی عن الترافع

إلیهم بصورة التمکن من الترافع إلی القاضی العدل، و قد وافقه فی الجواهر علی ذلک و أضاف: بأن الإثم حینئذ علی الممتنع.

و قد استدل لجواز الترافع إلی الجائر حتی مع التمکن من العادل ان کان عالما بکونه محقا بخبر ابن فضال قال: «قرأت فی کتاب أبی الأسد الی أبی الحسن الثانی علیه السلام و قرأته بخطه سأله: ما تفسیر قوله تعالی وَ لا تَأْکُلُوا أَمْوالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْباطِلِ وَ تُدْلُوا بِها إِلَی اَلْحُکّامِ ؟ فکتب بخطه: الحکام: القضاة. ثم کتب تحته: هو أن یعلم الرجل أنه ظالم فیحکم له القاضی، فهو غیر معذور فی أخذه ذلک الذی قد حکم له إذا کان قد علم أنه ظالم» ⁽¹⁾) .

أقول: و التحقیق أنه لو لا أدلة النهی المطلقة لحکمنا بجواز الترافع الی قضاة الجور مع العلم بالحق أو الشک سواء تمکن من الترافع الی العادل أو لا بمقتضی الآیة الکریمة و الروایة الواردة فی ذیلها، لکن الآیة مطلقة و تلک الأدلة واردة فی خصوص قضاة الجور و أنه لا یجوز الترافع إلیهم حتی مع العلم بالحق أو الشک فیه، فمقتضی الجمع جواز الرجوع الی الحاکم الجائر فی صورة العلم أو الشک بکونه محقا مع عدم التمکن من الترافع إلی القاضی العادل، و أما فی صورة العلم بالخلاف فلا یجوز مطلقا کما لا یجوز الترافع الی قضاة الجور فی صورة التمکن من العادل حتی مع العلم بکونه محقا.

و استدل المحقق الآشتیانی للجواز فی صورة توقف أخذ الحق علی التحاکم الی قضاة الجور بقاعدة نفی الضرر و الضرار فی الشریعة. و فیه: ان قاعدة نفی الضرر لا ترفع الضرر، أی:

ان الحکم بحرمة الترافع إلیهم فی صورة التوقف ضروری و لکن لا دلالة للقاعدة علی کون عدم نفوذ حکمه حینئذ ضرریا کذلک، فلا تقتضی القاعدة هذه الا رفع الحرمة التکلیفیة، و أیضا: ان کان معنی «السحت» فی قوله علیه السلام: «و ما یحکم له فإنما یأخذ سحتا و ان کان حقه ثابتا» بمعنی الإثم رفعته قاعدة نفی الضرر، و أما ان کان بمعنی حرمة الأکل فإنه حکم ضرری مجعول، و من المعلوم أن القاعدة لا ترفع الحکم الضرری المجعول.

المسألة الثانیة

اشارة

(فی حکم تولی القضاء)

قال المحقق «قده» : «تولی القضاء مستحب لمن یثق من نفسه بالقیام بشرائطه و ربما وجب و وجوبه علی الکفایة.» .

أقول: فیه مطالب: الأول: تولی القضاء مستحب، و ظاهر کلامه أنه مستحب ذاتا. الثانی: انه لمن یثق من نفسه بالقیام بشرائطه.

الثالث: انه قد یجب. الرابع: وجوبه حینئذ کفائی.

و فی الدروس: و لو وجد غیره ففی استحباب تعرضه للولایة نظر من حیث الخطر و عظم الثواب إذا سلم، و الأقرب ثبوته لمن یثق من نفسه القیام به.

و فی الروضة: و فی استحبابه مع التعدد عینا قولان: أجودهما ذلک مع الوثوق.

و فی کشف اللثام: و یستحب التولیة علی الأعیان الا من وجبت علیه عینا، لأنه أمر مرغوب عقلا و شرعا.

و فی الریاض: استحبابه-أی قبوله-عینی، فلا ینافی ما قدمناه من أنه واجب کفائی (1)) .

أقول: المنافاة أو عدمها یتوقف علی بیان الواجب الکفائی، و هو: ما وجب إتیانه علی الکل و یسقط بإتیان البعض بخلاف العینی و سقوط الوجوب یکون إما بالإطاعة و اما بالعصیان و اما بارتفاع الموضوع، و محل الکلام من قبیل الثالث، نظیر ما إذا صلی أحد المکلفین علی المیت فإنه لا یبقی موضوع للوجوب، إذ لا یجب إلا صلاة واحدة علیه، و لما کان الوجوب و الاستحباب ضدین فکیف یکون الشیء الواحد واجبا و مستحبا معا؟ المستحب ما یجوز ترکه فإذا کان مستحبا عینیا کیف یکون واجبا لا یجوز ترکه و أنه إذا ترک فالکل معاقبون علی ذلک؟ و قیل: الواجب الکفائی ما یجب فعله علی المجموع. و لم یتضح لنا وجه الفرق بین هذا التعریف و ما ذکرناه.

فالحاصل: دعوی عدم التنافی بینهما غیر واضحة عندنا.

فالقائلون بعدم المنافاة فی سعة من توجیه عبارة المحقق، و أما الذین لا یوافقون علی ذلک فقد حاولوا توجیهها، ففی المسالک:

وظیفة القضاء من فروض الکفایة لتوقف النظام علیه أو لما یترتب علیه من الأمر بالمعروف و النهی عن المنکر، و لعظم فائدته تولاه النبی صلی اللّه علیه و آله و سلم و من قبله من الأنبیاء بأنفسهم لامتهم

و من بعدهم من خلفائهم، و حینئذ فحکم المصنف باستحبابه لمن یثق بنفسه محمول علی طلبه من الامام ممن لم یأمره به إذا کان من أهله، أو علی فعله لأهله فی حال الغیبة حیث لا یتوقف علی اذن خاص. و قوله «و ربما وجب» یتحقق الوجوب فیما ذکرناه من طلب الامام له و فیما إذا انحصر الأمر فیه و لم یعلم الامام به أو لم ینحصر بالنظر الی الوجوب الکفائی أو علی تقدیر توقف حصول الحق علیه أو الأمر بالمعروف فی حال الغیبة. و قوله «و وجوبه علی الکفایة» یعنی به علی تقدیر وجوبه عنده، و انما یکون علی الکفایة إذا أمکن قیام غیره مقامه و لم یعینه علیه الامام و الا کان وجوبه عینیا کغیره من فروض الکفایات إذا لم یحصل منها الا فرد واحد.

أقول: ان کان مراد المحقق «قده» تولی القضاء و التصدی لهذا المنصب فإنه یختص بزمان حضور الإمام، لأنه الزمن الذی لا حکم وجوبی علیه-الا فی حال تعیین الامام و نصبه-فیستحب له الحضور عند الإمام لأخذه منه، و لا مورد للاستحباب غیره، فان نصبه کان واجبا عینیا و ان نصب جماعة کان کفائیا، و لا یجتمع الاستحباب مع الوجوب الکفائی.

و ان کان المراد أن یجعل نفسه فی معرض ترافع الناس الیه -و ان کان هناک قاض-فان کان التصدی واجبا علیه کان تعریض نفسه لذلک واجبا کذلک من باب المقدمة، و ان کان واجبا علیه و علی غیره کفایة کان ذلک واجبا علیه من باب المقدمة کذلک إذ لا یکون

ذو المقدمة واجبا و المقدمة مستحبة.

و ان کان المراد من التولی نفس القضاء و فصل الخصومة فإن کان فی زمن الحضور و قد نصب لذلک و أمر به کان واجبا عینیا علیه و مع الاذن العام یکون واجبا کفائیا فلا یتصور الاستحباب.

و ان کان القضاء وجوبه من باب الأمر بالمعروف و النهی عن المنکر کان واجبا علیه من باب مقدمة الواجب.

فالحاصل: ان من کان حکمه فی زمن الغیبة نافذا کان وجوب القضاء علیه کفائیا سواء وجد غیره أیضا لوضوح الأمر حینئذ، أو لم یوجد غیره لان الواجب الکفائی لا ینقلب معه إلی العینی، بل یتعین علیه القضاء بحکم العقل، و هذا هو مراد من عبر بالواجب العینی حینئذ.

فظهر أنه لا یتصور الاستحباب.

و خالف فی استحبابه أو وجوبه بعض العامة فحکم بکراهته لعظم خطره و نظرا إلی الأحادیث المحذرة. و أجیب عنه فی المسالک و غیره بأن المقصود من التحذیر بیان عظم خطره و لزوم شدة الاحتیاط فیه.

ثم ان الاحکام التی ذکرها المحقق «قده» فی هذه المسألة بالنسبة إلی زمن الحضور (1)) لا ثمرة للبحث عنها بالنسبة إلینا، نعم

یحتمل وجود الثمرة فی قوله: «و لو وجد من هو بالشرائط فامتنع لم یجبر مع وجود مثله، و لو ألزمه الإمام: قال فی الخلاف: لم یکن له الامتناع.» .

أقول: وجه ما ذهب الیه المحقق «قده» : أن الامام لا یوجب ما وجب کفایة بالوجوب العینی، فلو خاطب الإمام أحد المکلفین فی واجب کفائی لم یخرج بذلک عن کونه کفائیا و لا یلزم بامتثاله مع وجود غیره.

و وجه ما ذکره الشیخ «قده» فی الخلاف: أن المصالح قد توجب اختلاف الحکم و تغیره-لا أنه یجتمع حینئذ حکمان- فیکون کحال الاضطرار و طرو العنوان الثانوی.

فظهر أنه لا اختلاف بین المحقق و الشیخ فی المسألة لاختلاف الموضوع، و أن الامام علیه السلام لا یجعل الواجب الکفائی عینیا بالعنوان الاولی.

قال المحقق: «و لو لم یعلم به الامام وجب أن یعرف نفسه.» .

أقول: علم الامام علیه السلام بالأمور یکون فی ظرف ارادته و اشاءته لان یعلم به (1)) ، فعلم الامام کبصر البصیر، و دلیل الوجوب فی حال عدم وجود غیره أن القضاء من باب الأمر بالمعروف فیکون -بناء علیه-واجبا من باب المقدمة. و هذه العبارة کالتمهید لقوله:

هل له ان یبذل مالا لیلی القضاء؟

«و هل یجوز أن یبذل مالا لیلی القضاء؟ قیل: لا لأنه کالرشوة» .

أقول: أما فی زمن الحضور فلا مورد لهذا الفرع کما هو واضح، و أما فی زمن الغیبة حیث الأمر بید السلطان و لا قاضی یقضی بالحق فإن راجعه فاشترط علیه بذل مال فهل له أن یبذله لتصدی ذلک لغرض الحکم بالحق و إجراء الأحکام الإلهیة و أداء الواجب علیه؟ لا یبعد الجواز بل الوجوب مقدمة للواجب، نظیر الضرائب التی تعینها الحکومات لاداء بعض الفرائض کالحج حیث یجب دفعها مع الإمکان لأجل التمکن من أداء الواجب. هذا مع انحصار القاضی به و الا فلا وجوب، و یشترط-علی أی حال-أن یثق من نفسه القیام بالحق و الالتزام بالأحکام، و لیس هذا رشوة و لا کالرشوة.

نعم یحرم هذا المال علی آخذه.

المسألة الثالثة

(هل یجوز الرجوع الی المفضول مع وجود الأفضل) ؟

قال المحقق «قده» : «إذا وجد اثنان متفاوتان فی الفضیلة مع استکمال الشرائط المعتبرة فیهما، فان قلد الأفضل جاز» .

أقول: لا خلاف و لا إشکال فی ذلک، و فی الجواهر: و ان کان المفضول أورع، لأن الملاک-و هو العدالة المانعة من الاقتحام فی المحرمات و ترک الواجبات-موجود فی کلیهما، و الشرائط المعتبرة متوفرة فیهما، و الأعلم مقدم علی غیره.

قال المحقق «قده» : «و هل یجوز العدول الی المفضول؟ فیه تردد، و الوجه الجواز، لان خلله ینجبر بنظر الإمام» .

أقول: وجه الجواز: اشتراک المفضول و الأفضل معا فی الأهلیة و لزوم العسر و الحرج علی العامی فی معرفة الأفضل، و أن الصحابة کانوا یتصدون لذلک من غیر توقف و لا إنکار مع أنهم کانوا متفاوتین

فی الفضیلة، فکأنهم قد أجمعوا علی جواز ذلک.

و أجیب عن الأول: بأن الأهلیة لکل منهما تجوز التصدی و توجب نفوذ الحکم، و لکن جواز رجوع المترافعین الی المفضول مع وجود الأفضل أول الکلام.

و عن الثانی: بأنه ان کانت معرفة أصل الأهلیة ممکنة له فإن معرفة الأعلمیة ممکنة أیضا.

و عن الثالث: بأن الأصحاب الذین أعرضوا عن أمیر المؤمنین علیه السلام و هو الأفضل من جمیع الجهات و صاحب الولایة العظمی بنص من اللّه عز و جل و رسوله صلی اللّه علیه و آله و سلم لیس عملهم حجة عندنا.

و وجه المنع: انه مقتضی مقبولة عمر بن حنظلة (1)) .

و فیه: ان هذا فی ظرف المعارضة، و أما فی غیره فلا دلیل علی تقدم قول الأعلم. بل یفهم من المقبولة نفسها أن لکلیهما صلاحیة الحکم و أهلیته، و انما حکم الامام علیه السلام بتقدم قول الأعلم لدی الاختلاف بینهما. و یشهد بهذا قوله علیه السلام فی معتبرة أبی خدیجة: «انظروا الی رجل منکم یعلم.» و الا لقال من أول الأمر: .

الی رجل أعلم.

و أن الظن الحاصل من حکم الأفضل أقوی من الظن الحاصل من حکم المفضول فیجب اتباعه بحکم العقل دونه.

و فیه: ان هذا أول الکلام، فربما یکون الظن الحاصل من حکم المفضول أقوی. سلمنا و لکن ما الدلیل الشرعی علی تقدم ما یفید الظن الأقوی؟ (1)) .

و قد رتب فی المسالک القولین علی أن المقلد هل یجب علیه تقلید أعلم المجتهدین أم یتخیر فی تقلید من شاء منهم؟ و فیه: أن

الظاهر کون الملازمة من طرف واحد کما سیتضح ذلک قریبا، و کأن صاحب الجواهر «قده» وافقه علی هذه الملازمة-و ان لم یصرح بها-لاستدلاله بنفس هذه الأدلة للقول بجواز العدول عن الأفضل و ان أجاب عنها بعد ذلک بمثل ما تقدم منا فی الجواب.

لکن ظاهر المحقق عدم القول بتلک الملازمة فإنه قال: الوجه الجواز لان خلله ینجبر بنظر الامام، و هذا یرتبط بحال حضور الامام علیه السلام و نصبه للمفضول و لا یفید بالنسبة الی حال الغیبة، فیکون فرض المسألة خالیا عن الثمرة ضرورة أنه علیه الصلاة و السلام أعلم بما یفعل حینئذ و لا یحق لنا أن نتکلم عن جواز ذلک له و عدمه (1)) .

و فی المستند اختار الجواز للأصل و الإطلاقات.

أقول: لم یتضح لنا مراده من «الأصل» ، لأن مورد الشک ان کان جواز التصدی للمفضول و عدم جوازه فلا ریب فی أن الأصل

هو البراءة، و ان کان نفوذ حکم المفضول و عدم نفوذه فلا ریب فی أن مقتضی الأصل عدم النفوذ.

و أما التمسک بإطلاقات الروایات فلا بأس به، لان الروایات الواردة فی الباب مطلقة، ففی إحداهما: «. یعلم شیئا.» و فی أخری: «. عرف أحکامنا و نظر فی حلالنا و حرامنا.» .

لا یقال: ان هذه الاخبار فی مقام الردع عن الترافع الی قضاة الجور و الأمر بالترافع الی قضاة الحق و العدل فلا إطلاق فیها.

لأنا نقول: ان الراوی یسأل الإمام علیه السلام قائلا: «فکیف یصنعان» ؟ فلو أراد الإمام خصوص الأعلم لبین ذلک و الا لزم تأخیر البیان عن وقت الحاجة، لا سیما مع التفات الراوی إلی الجهات المختلفة و أنه لو اختلفا فکیف یصنع؟ ثم ان الراوی لم یسأل الإمام علیه السلام عن اشتراط الأعلمیة و عدمه و هذا یشهد بفهمه الإطلاق من کلام الامام علیه السلام.

اللهم الا أن یدعی تقییدها بما ورد فی ذیل المقبولة و هو قوله علیه السلام «. أفقههما.» . لکن یجاب عن ذلک بأنه ناظر الی خصوص حال التعارض کما تقدم، أی: انها مقیدة فی موردها لا بنحو الإطلاق، بمعنی أنه یقدم حکم الأفضل منهما لدی الاختلاف فقط.

و قال السید «قده» : لا یبعد قوة هذا القول-یعنی: تقدیم الأعلم-لکون الإطلاقات مقیدة بالأخبار الدالة علی الرجوع الی المرجحات عند اختلاف الحاکمین من الافقهیة و الاصدقیة و الأعدلیة

مع إمکان دعوی عدم کونها إلا فی مقام بیان عدم جواز الرجوع الی قضاة الجور فلا إطلاق فیها. و دعوی: أن مورد أخبار المرجحات التی هی العمدة فی المقام خصوص صورة اختیار کل من المترافعین حاکما أو صورة رضاهما بحکمین-فاختلفا، فلا دلالة فیها علی وجوب الرجوع الی الأعلم مطلقا-مدفوعة: بأن الظاهر منها أن المدار علی الأرجح عند التعارض مطلقا کما هو الحال فی الخبرین المتعارضین، بل فی صورة عدم العلم بالاختلاف أیضا لوجوب الفحص عن المعارض، لکن هذا إذا کان مدرک الحکم هو الفتوی و کان الاختلاف فیها بأن کانا مختلفین فی الحکم من جهة اختلاف الفتوی، و أما إذا کان أصل الحکم معلوما و کان المرجع إثبات الحق بالبینة و الیمین و الجرح و التعدیل و نحو ذلک فلا دلالة فی الاخبار علی تعین الأعلم.

أقول: فتکون الأقوال فی المسألة ثلاثة: أحدها: تقدم قول الأعلم مطلقا. و الثانی: تقدم قوله لدی الاختلاف، و الثالث: انهما إذا رجعا إلیهما فحکما بحکمین مختلفین قدم قول الأعلم، و الا فیجوز الرجوع الی المفضول ابتداء حتی مع العلم أو احتمال الاختلاف بینهما فی الحکم.

و الروایات المقیدة واردة فی مورد الترافع الی کلیهما ثم وجدان الاختلاف بینهما، و هی غیر متعرضة إلی صورة المراجعة ابتداء.

الا أن یقال: انه لما کان قول الأعلم هو المقدم حکم الامام علیه السلام بتقدمه فی صورة التعارض و الا لما حکم بذلک فی تلک الصورة.

بل ان السید «قده» یقول بعدم جواز المراجعة الی غیر الأعلم لو لم یعلم بموافقة فتواه لقول الأعلم، لأن ذلک کالخبرین المتعارضین حیث یجب الأخذ بالخبر الراجح منهما.

و علی هذا یجب علی المراجع الی غیر الأعلم مراجعة الأعلم من ذی قبل، فان لم یجده مخالفا لفتوی غیره جاز رجوعه الی غیر الأعلم، و لکن هذا المعنی یتوقف تمامیته علی استفادته من الاخبار و الا فلا وجه له، و لعله من هنا قال فی الجواهر بمنعه کل المنع.

هذا و التوسعة فی الترافع و عدم وجوبه إلی الأفضل لا یلازم التوسعة فی الفتوی، فهناک یکون رجوع الجاهل الی العالم لغرض الوصول إلی الأحکام الإلهیة، و یکون فتوی الأعلم هناک أقرب الی الواقع، أما هنا فان اشتراط ذلک یؤدی الی التضییق علی المکلفین، فالتوسعة هنا نظیر التوسعة فی مورد الشک أو الظن بنجاسة شیء حیث تجری أصالة الطهارة توسعة علی الأمة، و لانه لیس الغرض هنا الوصول الی الواقع فقط. و علی هذا الأساس یمکن أن یقال بنفوذ حکم غیر الأعلم فی حق الأعلم إذا کان طرفا فی النزاع و عدم جواز الرد علیه، لان الغرض فصل الخصومة لا کون القضاء طریقا الی الواقع حتی یقال بوجوب الأخذ بالقول الأقرب الیه.

و مما ذکرنا یظهر ما فی قولهم: ان قول الأعلم یفید الظن الأقوی قیاسا علی الدلیل فی مورد التعارض، ففیه کما تقدم سابقا لو سلمنا کون الظن الحاصل من قول الأعلم أقوی-انه لیس الغرض

هنا تحصیل الواقع.

و کذا قولهم: ان تقدیم المفضول علی الفاضل قبیح، و لذا نقول بقبح تقدم من تقدم علی أمیر المؤمنین علیه السلام، لان ذلک فی الإمامة العامة و الرئاسة الکبری حیث الغرض منها إجراء الأحکام الواقعیة و الوصول الی الواقع، لکن الغرض هنا فصل الخصومة و حسم النزاع و قد اقتضت المصلحة التوسعة فیه فلا قبح.

المسألة الرابعة

اشارة

هل یجوز للقاضی الاستخلاف؟

قال المحقق «قده» : «إذا أذن له الإمام فی الاستخلاف جاز.» .

أقول: تارة یبحث عن ذلک فی زمن الحضور، و أخری فی زمن الغیبة، أما بالنسبة إلی زمن الحضور فان نصب الإمام أحدا و أذن له فی الاستخلاف فلا کلام فی الجواز و ان صرح بالمنع فلا کلام فی عدمه، و ان أطلق فإن کان هناک شاهد حال مثلا علی الاذن فیه کإرسال الوالی إلی بلاد واسعة بحیث لا تضبطها الید الواحدة فهو و الا فلا (1)) .

و لا ثمرة عملیة لنا فی البحث عن ذلک، نعم فیه ثمرة علمیة،

فقد ذکروا فی کتاب الوکالة أن کل ما اشترطت فیه المباشرة شرعا فلا یقبل الوکالة و کل ما لم یشترط فیه ذلک جاز التوکیل فیه (1)) .

و جعل الإمام القاضی فی زمن الحضور یدل علی أن القضاء من الأمور القابلة لقیام الغیر بها و لا یشترط فیه المباشرة، فیقع الکلام فی أن ذلک توکیل منه علیه السلام-أی: أن القاضی المنصوب من قبله انما یقضی وکالة عنه-أو أنه تولیة منه له علی الحکم، کما جعل الأب و الجد له ولیا علی الصغیر، فیجوز له التوکیل لغیره فی الأمور التی تخصه کما یجوز له جعل الولی علیه بعد الموت لیقوم بأموره؟ ان کان جعله من باب الوکالة تم ما ذکره المحقق «قده» من أنه إذا أذن له فی الاستخلاف جاز، لانه یکون حینئذ وکیلا فی القضاء و وکیلا فی التوکیل فیه، و ان کان جعله من باب الولایة فلا حاجة الی الاذن فی استخلاف غیره للقضاء فیجوز له استخلاف من کان واجدا للشرائط المعتبرة فی القاضی، نظیر من جعلت له الولایة فی أمور الصغیر من قبل ولیه لیکون ولیا علیه بعد موته، فإنه یجوز له حینذاک توکیل غیره فی القیام بالأمور من قبله.

و کذا الأمر بالنسبة الی من عین لأجل القیام بأمور وقف من قبل

حاکم الشرع، فان کان وکیلا فی ذلک لم یجز له استخلاف غیره الا مع الاذن الصریح أو شاهد الحال، و لو مات الحاکم بطلت وکالته، و أما إذا جعل الولایة له علیها لم یجب علیه الاستئذان فی الاستخلاف، و لا معنی لان یکون ولیا بشرط المباشرة، و لم تبطل بموت الحاکم.

فظهر أن ثمرة البحث، أنه ان کان الجعل بنحو الوکالة فعلیه إحراز الاذن فی الاستخلاف، و ان کان بنحو الولایة فلا یجب.

هل القضاء قابل للوکالة؟

و أما بالنسبة إلی زمن الغیبة فهل للفقیه أن یستخلف غیره إذنا أو وکالة أو ولایة؟ فیه خلاف، فعن جامع المقاصد: ان القضاء من الأمور القابلة للتوکیل، و مال إلیه فی الجواهر، و عن المسالک عدم الجواز. أقول: لا نص فی المسألة و لا یمکن الجزم بوجوب المباشرة فی القضاء أو بعدم وجوبها عن طریق دلیل آخر، فلا بد من المراجعة الی الأصل. قال فی وکالة الجواهر: ان المستفاد من کلمات الأصحاب کون الأصل جواز الوکالة فی کل شیء، ثم ذکر الأصل و عموم أدلة الوکالة. قلت: أما الأصل الذی ذکره-و هو عدم اشتراط المباشرة فی القضاء-فإنه معارض بأصالة عدم ثبوت جواز القضاء بالوکالة، و ما أفاده فی الجواب من أن أصالة عدم جریان الوکالة فیه منقطعة بمشروعیة الوکالة، مندفع بأن المشروعیة لها موارد هی القدر المتیقن من ذلک، و هناک موارد لا تجوز فیها

الوکالة قطعا، و موارد أخری أصل المشروعیة فیها مشکوک فیه، فلا ینقطع أصالة عدم الوکالة بمشروعیة الوکالة بنحو الإهمال، لأنه مع الشک فی أصل المشروعیة فالأصل عدمها.

و الحاصل: ان المباشرة لیست من قیود المکلف به بل الحاکم بها هو العقل، و حینئذ لا یمکن رفعها بالأصل عند الشک، و لو سلمنا جریانه فالأصل عدم جواز توکیل الحاکم غیره فی أمر القضاء.

و أما الأدلة العامة فإن إرجاع القاضی أمر القضاء الی المقلد اما یکون عن طریق جعل التولیة له کما هو المشهور بین الفقهاء من جواز ذلک للحاکم کأن یجعله متولیا علی موقوفة أو ولیا علی الصغار للقیام بأمورهم، و اما یکون عن طریق التوکیل، بأن یوکله فی أمر القضاء کما تجوز الوکالة فی أمور أخری کالبیع و الطلاق و نحوهما.

لکن الولایة ان کانت من جهة أن لازم جعل الحکومة صلاحیة الحاکم لتفویضها الی غیره فان هذا یتوقف علی استفادة هذه الناحیة من أدلة الجعل و هی غیر متحققة، لأن الإمام علیه السلام یذکر صفات القاضی «کالروایة» و «النظر» و غیر ذلک و هذا تحدید من الامام و کون القاضی متمکنا من جعل من لیس متصفا بتلک الصفات معناه أن تکون دائرة صلاحیته أوسع من الامام و هذا لا یقول به أحد.

و نحن فی التولیة علی الأوقاف لا نقول بجواز تولیة المتولی غیره، لان جعل الحاکم إیاه متولیا لا یستلزم جواز جعله غیره متولیا علیها بعد موته.

و ان کانت من جهة تنزیل الامام الحاکم منزلته و إثبات الولایة العامة له فله أن یجعل مقلده کما للإمام علیه السلام أن ینصب للقضاء غیر المجتهد، ففیه: أن الامام قد تعرض لأمر القضاء و للنصب له کلا علی حدة و انفراد، و هذا یدل علی عدم شمول التنزیل لأمر القضاء و أنه لم یجعل القاضی نازلا منزلته، و مع الشک فی جعل الولایة له علی نصب غیره فالأصل العدم کما هو واضح.

فالحاصل: عدم تمامیة إرجاع أمر القضاء الی المقلد عن طریق الولایة.

و أما الوکالة فهی ثابتة و جائزة فی کثیر من العقود، و لکن ثبوتها فی القضاء یتوقف علی وجود دلیل خاص علی جواز التوکیل فیه أو دلیل عام یدل علی أن کل أمر یجب صدوره من المکلف یجوز التوکیل فیه الا ما استثنی کالنذر و الایمان و نحوهما. أما الدلیل الخاص فغیر موجود، نعم هناک دلیل یمکن الاستدلال بإطلاقه، و هو قوله علیه الصلاة و السلام: «من وکل رجلا علی إمضاء أمر من الأمور فالوکالة ثابتة أبدا حتی یعلمه بالخروج منها کما أعلمه بالدخول فیها» (1)) .

و تقریب الاستدلال: انه لا ریب فی أنه إذا لم یکن المتکلم فی مقام بیان جهة من جهات الکلام لم یجز التمسک بالإطلاق بالنسبة إلیها، و هذه الروایة تدل علی مضی الوکالة فی کل أمر یجوز فیه التوکیل، و أن الوکالة باقیة حتی الاعلام بالعزل، و لیست فی مقام الدلالة علی صحة الوکالة بأی نحو کانت، الا أنه قد یکون لتلک الجهة التی ینظر إلیها المتکلم فی الکلام لازم فیجوز أن یتمسک بالکلام بالنظر الی ذلک اللازم، مثلا قوله تعالی: «. فَلَمْ تَجِدُوا ماءً فَتَیَمَّمُوا .» فی مقام تشریع التیمم عند فقدان الماء، فیجب علی فاقد الماء التیمم، و لکن یجوز التمسک بإطلاق «الماء» فیها-بأن یقال المراد عدم وجدان مطلق ما یصدق علیه الماء-و ان لم تکن الآیة الکریمة ناظرة الی هذا الحیث، لان لازم تشریع التیمم بیان أنه متی یجب التیمم، فنقول: ان الآیة بإطلاقها تدل علی أنه متی لم یوجد ما یصدق علیه الماء یجب التیمم.

و هنا کذلک، فإن الإمام علیه السلام فی مقام بیان أن الوکالة إذا ثبتت کان عمل الوکیل فی ما وکل فیه ماضیا حتی یعلمه بالعزل، و لکنه قال قبل ذلک «علی إمضاء أمر من الأمور» و لازم هذا جواز الوکالة فی کل أمر لم یقم دلیل علی عدم جوازها فیه، و الا لبین ذلک فی نفس الکلام، فیجوز التمسک بإطلاق هذا الکلام بأن یقال بجواز

الوکالة فی القضاء لأنه أمر من الأمور عند العرف و لم یقم دلیل شرعی علی عدم قابلیة القضاء للوکالة.

فالظاهر تمامیة هذا الإطلاق و أنه لا مانع من التمسک به (1)) الا إذا قیل بأن القضاء من الأمور التی یعتبر فیها أهل العرف المباشرة و لا یقبل التوکیل عندهم لکن مذهب جماعة من الأصحاب صحة الوکالة فیه، و وجه المنع عند غیرهم عدم تمامیة الإطلاق لا عدم القابلیة عرفا.

هذا، و قد جوز بعض المانعین التوکیل فی مقدمات الحکم کاستماع الشهادة و التحلیف، و أشکل علیه فی الجواهر بأنه إذا کان استماع الشهادة قابلا للوکالة فالحکم بالأولویة. و وجه ذلک ما ذکرناه سابقا من أن أهل العرف یقسمون الأمور الی ما یقبل الوکالة و ما لا یقبلها، فمن الأول: البیع و الشراء، و من الثانی: الأکل و الشرب، فصاحب الجواهر یقول انه ان جازت الوکالة فی استماع الشهادة و التحلیف -مع أن الحاکم نفسه هو المکلف باستماعها و بتحلیف المنکر- کانت جائزة فی نفس الحکم بالأولویة.

و الصحیح: أن کل أمر کان للوکالة عرفیة فیه و لا منع من قبل الشرع کان مشمولا ل «الأمور» فی الروایة المذکورة، و اللّه العالم.

المسألة الخامسة

اشارة

فی حکم ارتزاق القاضی من بیت المال

قال المحقق «قده» : «إذا ولی من لا یتعین علیه القضاء فان کان له کفایة من ماله فالأفضل أن لا یطلب الرزق من بیت المال (1)) ، و لو طلب جاز لانه من المصالح، و ان تعین علیه القضاء و لم یکن له کفایة جاز له أخذ الرزق، و ان کان له کفایة قیل: لا یجوز له أخذ

الرزق لانه یؤدی فرضا» .

أقول: ارتزاق القاضی من بیت المال ان لم یکن له کفایة من ماله جائز سواء کان القضاء متعینا علیه أولا، فله أخذ مؤنته من بیت المال، و الحاکم یعطیه منه لا بعنوان الأجرة علی القضاء، بل بعنوان أن ذلک من مصالح المسلمین التی أعد لها بیت المال. و ان کان عنده ما یکفی المؤنة فأخذه من بیت المال یکون بعنوان الأجرة علی القضاء قهرا، فیدخل فی مبحث (1)) جواز أخذ الأجرة علی الواجبات و عدم جوازه، فنقول:

موجز الکلام فی أخذ الأجرة علی الواجبات:

ان العمل الذی یقوم به الإنسان المکلف تارة یکون ذا منفعة و أخری یکون بلا منفعة، فإن کان بلا منفعة فلا معنی لان یطالب بالعوض سواء کان واجبا أو لا، و ان کان العمل الذی یقوم به لغیره ذا منفعة له جاز له المطالبة بالعوض منه فی صورة عدم منافاة أخذ

العوض للعمل المطلوب منه إتیانه، فلو أمره زید بالخروج للصلاة علی میت فطالبه بشیء فی مقابل امتثاله-الذی أثره لزید سقوط خروجه إلیها و قد کان واجبا علیه کذلک-جاز، و لکنه یتنافی مع قصد القربة المعتبر فی الصلاة علی المیت، فیشکل أخذ الأجرة علی فعله هذا، الا بأن یتصور إیجاد الداعی إلی الداعی، نظیر ما إذا أعطی مالا لغیره لأجل أن یطیع أمر زید بالقیام بعمل، فان قام بالعمل اطاعة لزید جاز أخذ الأجرة و ان کان لا بقصد ذلک لم یجز، و حینئذ فلو أعطاه مالا لان یطیع اللّه و یمتثل أوامره، فإن اعتبر قصد القربة فی العمل لم یجز له الأخذ لعدم صلاحیة هذا العمل للمقربیة، و ان قلنا بأن کونه داعیا إلی الداعی لا یضر بقصد القربة و أنه یکفی کون الأمر الإلهی هو الداعی و لا یضر فی ذلک وجود واسطة دنیویة تدعو الیه جاز له أخذ الأجرة علی العمل.

و فصل بعضهم الداعی الراجع نفعه الی الفاعل بین ما إذا کان منفعة من اللّه سبحانه فلا یضر بالقصد و الا لما کان لذکر الأجور التی فی القرآن للذین آمنوا و عملوا الصالحات وجه، و ان کان منفعة من غیره عز و جل فیضر بالقصد.

هذا، و فرق بین الواجب التعبدی و الواجب التوصلی، ففی التوصلی یمکن أن یوجب الشارع أصل العمل و أن لا یمنع من أخذ الأجرة علیه کسائر الصنائع و الحرف، فإنها واجبات توصلیة و یجوز أخذ الأجرة علیها، لکن قیل: هذا ما دام الوجوب فیه کفائیا، و أما

إذا کان تعیینا فلا یجوز، فلو انحصر الطبیب فی واحد کان معالجة المرضی واجبا عینیا بالنسبة إلیه لوجوب حفظ النفوس المحترمة فلا یجوز له أخذ الأجرة، و من هنا کان الأطباء المتدینون سابقا یتقاضون الأجور عوضا عن الحضور لدی المرضی و یعبرون عن ذلک ب «حق القدم» .

و ظاهر قول العلامة فی القواعد: «و یجوز أخذ الأجرة علی عقد النکاح و یحرم الأجر علی الإمامة و الشهادة و أدائها» هو أن الواجب المعین لا یجوز أخذ الأجرة علیه. و قال فی إجارة القواعد «هل یجوز علی تعلیم الفقه؟ الوجه المنع مع الوجوب» أی: إذا کان واجبا عینیا «و الجواز لا معه» أی: لا مع التعیین و کونه کفائیا.

و فصل الفخر فی الإیضاح بین ما یشترط فیه القربة فلا یجوز کالصلاة علی المیت و ما لا یشترط فیجوز.

و فی جامع المقاصد معلقا علی «هل یجوز» من عبارة القواعد المزبورة: ان کان واجبا علی المعلم و المتعلم عینا أو کفایة لم یجز أخذ الأجرة علیه لان المعلم مأخوذ بالتعلیم و مؤدیه، فیمتنع أخذ الأجرة کسائر الواجبات» و تنظّر فی کلام الفخر قائلا بأن الوجوب مطلقا مانع عن أخذ الأجرة علیه کما تقدم فی کتاب التجارة و هو صریح کلام الأصحاب، و ما ذکره من الجواز إذا لم یکن الواجب مشروطا بالنیة مخالف لما علیه الأصحاب» .

أقول: أما الکفائی فسیأتی الکلام علیه، و أما العینی توصلیا کان

أو تعبدیا فوجه المنع من أخذ الأجرة علیه هو أن أخذ الأجرة انما یصح حال کونه مالکا لما یعطیه فی مقابل الأجر، فلا مانع من أن یملک الإنسان ما یملکه عینا أو عملا و یأخذ العوض، و لذا لا یجوز له أن یؤجر نفسه لثالث فی ذلک الزمان المعین أو العمل المعین، و أما إذا کان العمل واجبا علیه شرعا و لا یجوز له ترکه فإنه لا یملک ذاک العمل بل علیه إتیانه و تسلیمه للّه، و حیث لا یملکه بل کان ملکا للّه سبحانه فلا قدرة له علی أن یملکه الغیر سواء کان تعبدیا أو توصلیا، و أضاف فی الجواهر بأنه لو أخذ عوضا عنه لزم الجمع بین العوض و المعوض، لکن الاولی أن یقال: بأنه عوض بلا معوض فهو آکل للمال بالباطل.

و فی الواجب الکفائی صرح الأکثر بأنه لو تعین بالانحصار لم یجز أخذ الأجرة علیه و الا جاز لقدرته علی الترک، لکن الواجب الکفائی -عندنا-یتعلق بالمکلفین، أی بکل واحد منهم کالواجب العینی سواء کان عبادیا أو لا، و الفرق بینهما حینئذ أن العینی لا یسقط بقیام الغیر به بخلاف الکفائی فإنه یسقط بقیام الغیر به بحکم العقل، و علیه فقبل قیام أحد المکلفین بالواجب لا یملک أحد منهم العمل فلا یجوز له أخذ الأجرة علیه لکونه أکلا للمال بالباطل، فظهر أنه لا فرق بین الواجب الکفائی المتعین و غیره فی عدم جواز أخذ الأجرة.

و ذهب جماعة من الأصحاب إلی جواز أخذ الأجرة و قالوا فی وجه الجواز: بأن هذه الأعمال صالحة لأن تقع علیها المعاملة -بقطع النظر عن الوجوب-لان لها مالیة و یبذل بإزائها المال

لرفع الحاجة، و یجوز أخذ المال فی مقابلها لأنها مملوکة لأصحابها، و مع الوجوب یکون للمسألة وجوه: أحدها: وجوب العمل مجانا، و الثانی: وجوب العمل مع جواز أخذ الأجرة، و قد یجب الأخذ للإنفاق علی من یجب الإنفاق علیه، و الثالث: وجوب العمل مع الخیار فی أمر أخذ الأجرة علیه.

قالوا: و لا منافاة بین الوجوب و أخذ الأجرة علی العمل، نعم لو صرح بوجوب إتیانه مجانا لم یجز، و أما مع عدم التصریح أو التصریح بالاختیار أو وجوب الأخذ للإنفاق الواجب أخذ، و ذلک لا ینافی وجوب العمل، و مع الشک فی اشتراط المجانیة فی هذا الواجب و عدمه کان له الأخذ کذلک جمیعا بین دلیل وجوب العمل و دلیل حرمة عمل المسلم، لما تقدم من عدم المنافاة.

و اختار السید فی العروة الجواز مطلقا (1)) قال: «للأصل و الإطلاقات

و عدم الدلیل علی المنع سوی دعوی الإجماع و الشهرة أو عدم الخلاف، و لا حجیة فی شیء منها لا سیما مع ما مر من وجود الخلاف بل دعوی الشهرة علی الجواز، و سوی ما هو المشهور المدعی علیه الإجماع من المحقق الثانی من عدم جواز أخذ الأجرة علی الواجبات، و قد بین فی محله عدم الدلیل علیه، لمنع الإجماع -مع أن القدر المتیقن منه علی فرضه الواجب العینی التعینی التعبدی- و لضعف سائر ما استدلوا به علیه» .

و قد استدل علی المنع بوجوه: منها: انه مناف لقصد القربة.

و فیه: انه یختص بالتعبدی و لا یشمل التوصلی، و هل القضاء من التعبدیات أو التوصلیات؟ أن نتیجة القضاء کنتیجة الطهارة من الخبث، فکما أن الطهارة من الخبث حصولها لا یتوقف علی قصد القربة فإن أثر القضاء هو فصل الخصومة و هو یتحقق من غیر حاجة الی قصد القربة، فکون القضاء من التعبدیات غیر معلوم، الا أن یقوم دلیل علی اعتبار قصد القربة فیه حتی مع تحقق الغرض منه بدونه.

و قد اختلفوا فی العبادات، هل یکفی فیها قصد امتثال الأمر أو لا بد من قصد القربة أیضا؟

و قصد الامتثال یکون علی أنحاء، تارة: یعبد اللّه و یمتثل أوامره لانه خالقه و رازقه، و أخری: یعبده و یطیعه خوفا من عذابه، و ثالثة:

طمعا فی جنته، و رابعة: طلبا للمزید من فضله. و نحو ذلک، و قد یعبد اللّه تعالی لأنه أهل للعبادة و تلک عبادة أمیر المؤمنین علیه السلام و الأئمة المعصومین علیهم السلام.

فان کان المعتبر عدم وجود شیء من الدواعی النفسانیة و الأمور المادیة کان الأخذ منافیا و لم یکن عمله مقربا و مسقطا للتکلیف، و ان کان المعتبر الامتثال و القیام بالعمل و تحققه فی الخارج-و ان کان الداعی إلیه الأجرة-جاز أخذها، و کأنه یأخذ الأجر علی اطاعة اللّه و امتثاله، لکن المانعین لا یصححون الداعی إلی الداعی، فأما الامتثال خوفا فغیر مضر.

و منها: التنافی بین الوجوب و أخذ الأجرة، لأن إیجاب العمل مقتضاه سلب اختیار العبد فی العمل و إلغاء ملکیته له، فهو لیس له حتی یأخذ شیئا بإزائه أو لا یأخذ، بل ان العمل حینئذ یوجد فی الخارج مملوکا للّه، و هذا نظیر ما إذا کان أجیرا لزید فی خیاطة مثلا فإنه لا یجوز له أن یملک نفس هذه الخیاطة لعمرو.

و أجاب عنه السید «قده» بعد قوله: «انه مختص بالواجب العینی» بوجهین أحدهما: «منع کون الوجوب من اللّه تعالی موجبا للملکیة نظیر الملکیة للناس» .

و توضیحه: ان الإیجاب لا یوجب سلب ملکیة الإنسان لعمله،

فمثلا عند ما ینذر دفع کذا من المال فی سبیل اللّه، یجب علیه ذلک عند تحقق مطلوبه لکن ذلک لا یخرجه عن ملکه فلو باعه کان البیع صحیحا وضعا، فالوجوب التکلیفی لا یقتضی سلب الملکیة، و کذلک العمل ان وجب لا یخرج عن ملک العبد.

و الثانی: «لا مانع من اجتماع المالکین إذا کان احدی الملکیتین فی طول الأخری فإن اللّه تعالی مالک لذلک الفعل و المستأجر أیضا مالک له لکن لا لنفسه بل للّه تعالی» .

و توضیحه. ان سلمنا کون الفعل ملکا للّه فإنه لو کانت ملکیته عرضیة ورد الاشکال بأنهما لا یجتمعان لان اعتبار الملکیتین کذلک غیر معقول، لکن احدی الملکیتین فی طول الأخری نظیر ملکیة العبد التی هی فی طول ملکیة مولاه، فإنه یملک ما وهب مثلا لکنه مع ما فی یده لمولاه، کما أن العقلاء یعتبرون الملکیة لما یحصل من الطرق المعینة، و الشارع قد أمضی هذه الملکیة و وافق علی هذا الاعتبار إلا بالنسبة إلی أشیاء مخصوصة کالخمر و الخنزیر، و بالنسبة إلی طرق معینة کالمنابذة و الربا، بل الملکیة من ضروریات جمیع الأدیان. مع أن اللّه عز و جل مالک السماوات و الأرضین، و سنخ ملکه للأشیاء غیر سنخ ملکیتنا لها إلا فی المورد الذی جعل هو سنخ ملکیتنا لنفسه، حیث قال تعالی فی آیة الخمس «وَ اِعْلَمُوا أَنَّما غَنِمْتُمْ مِنْ شَیْءٍ فَأَنَّ لِلّهِ خُمُسَهُ وَ لِلرَّسُولِ وَ لِذِی اَلْقُرْبی وَ اَلْیَتامی وَ اَلْمَساکِینِ وَ اِبْنِ اَلسَّبِیلِ» الآیة ⁽¹⁾) .

و الحاصل: ان الملکیة الطولیة موجودة للعبد بالنسبة إلی ماله و عمله و هی ممضاة من قبل اللّه سبحانه، فیجوز له بیع ماله و عمله و أخذ العوض و ان کان هو و ما یملکه للّه تعالی.

أقول: هذا توضیح الجواب و تقریبه، فأما أن یقال بأن ذات العمل الواجب للّه و أنه عند ما یؤجر الشخص نفسه لهذا العمل یؤجر نفسه لإیجاده موصوفا بکونه للّه و یأخذ الأجر علیه، فغیر واضح لعدم اعتبار ملکیة ما کان موصوفا بکونه للّه لأحد عرفا.

و منها: ان أخذ المال علی الفعل الواجب أکل للمال بالباطل، و العقلاء لا یعتبرون الملکیة فی هذه الصورة، لأن الإلزام الشرعی کالالزام الطبیعی.

و أجاب السید «قده» عنه بوجهین أحدهما: اختصاصه بالواجب العینی التعیینی، و الثانی: إمکان أن یکون للمستأجر غرض عقلائی فی ذلک لا أقل من حب کون معبوده مطاعا.

و منها: ان أخذ الأجرة علی الواجب معناه توقیف الواجب علی شرط و لا یجوز توقیف الواجب علی شرط بل یجب إتیانه مطلقا.

و أجاب بأن هذا الاشکال یتوجه فیما إذا جاء بالفعل فی مقام العمل مشروطا، و أما إذا جاء به بنحو الإطلاق و قصد ذات العمل -لا العمل الذی کان بإزائه کذا-فلا مانع.

علی أن هذا-لو تم-یتمشی فی التعبدیات فقط.

ما ورد فی خصوص القضاء:

ثم انه قد وردت نصوص عدیدة فی خصوص أخذ الأجرة علی

القضاء، کالصحیحة التی رواها فی الوسائل عن عبد اللّه بن سنان قال: «سئل أبو عبد اللّه علیه السلام عن قاض بین قریتین یأخذ من السلطان علی القضاء الرزق. فقال علیه السلام: ذلک السحت» ⁽¹⁾) أقول: فهل انه «سحت» لان السلطان حاکم جور أو أنه سحت لأنه فی مقابل القضاء؟ وجهان، قال السید: ان ظاهره خلاف الإجماع، فإنه لا مانع من ارتزاقه من بیت المال. أی: فلا بد من حمل الروایة علی الوجه الأول، الا أن ظاهر «علی القضاء» هو الوجه الثانی.

علی أنه ان کان من جهة کون السلطان جائرا فإن للإمام علیه السلام الولایة علی الاذن فی القضاء فی سلطنة السلطان الجائر.

و کالصحیحة عن الشیخ الصدوق فی الخصال عن عمار بن مروان قال: قال أبو عبد اللّه علیه السلام: «کل شیء غل من الامام فهو سحت، و السحت أنواع کثیرة، منها ما أصیب من أعمال الولاة الظلمة، و منها أجور القضاة، و أجور الفواجر، و ثمن الخمر و النبیذ المسکر، و الربا بعد البینة. فأما الرشا یا عمار فی الاحکام فان ذلک الکفر باللّه العظیم و برسوله صلی اللّه علیه و آله و سلم» ⁽²⁾) .

فقال المانعون: بأن الصحیحة هذه ظاهرة فی أن المراد من «أجور القضاة» فیها ما یأخذه القضاة فی مقابل القضاء و ان لم یکن

ما یأخذونه من «الولاة الظلمة» : کأن یأخذوا من المتخاصمین مثلا، فیکون ذلک من «السحت» کأجور الفواحش و ثمن الخمر.

و أجاب المجوزون-کالسید «قده» -بأن الظاهر أنها ناظرة إلی الأجور التی کان القضاة یأخذونها من «الولاة الظلمة» فأجورهم ان کانت مما أصیب من أولئک فهی سحت لا مطلقا، من جهة أن الظاهر کون الضمیر فی «و منها» راجعا الی «ما» فی «ما أصیب» فتکون الحرمة من هذا الحیث.

أقول: و الظاهر أنه ان کان هذا الضمیر راجعا الی ما ذکر لجاء بلفظ المذکر لا المؤنث، فما ذکره خلاف الظاهر، و مجرد عدم تکرار «منها» لکل واحد من الأنواع لا یکون دلیلا علی ما ذکر. و بالجملة:

ان «أجور القضاة» قسیم ل «ما أصیب من أعمال الولاة الظلمة» ، فظهورها فی الدلالة علی حرمة أخذ الأجرة علی القضاء تام.

نعم لا تدل علی حرمة الارتزاق من بیت المال لا بعنوان الأجر، و لا سیما مع الحاجة و الضرورة، فإن ذلک لا مانع منه، و یکون القاضی حینئذ کسائر العمال، لکن لا بمعنی کون ذلک فی مقابل العمل «القضاء» بل یکون نظیر تحصیل الطلاب للعلوم الدینیة قربة الی اللّه تعالی مع أن الحاکم الشرعی یرزقهم من بیت المال، و لقد کان رسول اللّه صلی اللّه علیه و آله و سلم یقسم الغنائم علی من اشترک فی الحروب و الغزوات و یعطی کلا حسب جهده و مقامه. لکن لا بعنوان العوض (1)) .

قال المحقق: «أما لو أخذ الجعل من المتحاکمین ففیه خلاف.» .

أقول: و بناء علی الجواز فهل له أن یأخذه من المدعی أو المحکوم له أو المتخاصمین معا؟ ان کان بعنوان الأجر فهو اما جعل و اما إجارة، و حینئذ یجب دفعه علی الجاعل أو المستأجر، و ان کان قد قضی و لم یقصد کونه مجانا ضمن أجره، فهل یضمنه المحکوم له لانه المنتفع بحکمه أو کلاهما لانه قد عمل للمحکوم علیه أیضا و عمله محترم و لا یشترط فی وجوب دفع العوض وجود المنفعة؟ وجهان.

هل یجوز أخذ الأجرة علی الشهادة؟

قال المحقق: «أما الشاهد فلا یجوز له أخذ الأجرة.» .

أقول: لا إشکال فی حرمة أخذ الأجرة علی الشاهد بناء علی حرمة أخذ الأجرة علی الواجبات مطلقا، لأن الشهادة واجبة علیه، فیکون الشاهد کالقاضی فی حرمة الأخذ بناء علیه بلا فرق بینهما، فلا وجه لان یکون أخذ الأجرة علیها أشد حرمة منه علی القضاء. نعم یحصل الفرق فیما إذا کان الوجوب علی الشاهد عینیا و القضاء کفائیا.

و هل یجوز أخذها علی تحمل الشهادة؟ قال فی الجواهر:

قد یقال بجواز الأخذ علیه مع عدم تعینه علیه، لکن الاولی ترکه.

و هل یجوز أخذها علی مقدمات أداء الشهادة؟ وجهان، من أن الواجب إقامة الشهادة لا تحصیل المقدمات، و من أن الشهادة واجبة و تحصیل مقدماتها مقدمة للواجب فهو واجب فلا یجوز أخذ شیء فی مقابل مقدمة الشهادة.

أقول: أداء الشهادة من الواجبات البدنیة لا المالیة، فلا یجب علیه بذل المال لتحصیل المقدمات المتوقف علیها أداء الشهادة کأجرة السیارة التی تقله الی بلد آخر لأجل الحضور فی مجلس الشهادة و القضاء مثلا، الا أن یقال بوجوبها علیه حتی مع بذلک ما یلزم من المال فی سبیلها.

قال المحقق: «و یجوز للمؤذن و القاسم و کاتب القاضی و المترجم و صاحب الدیوان و والی بیت المال أن یأخذوا الرزق من بیت المال المعد للمصالح، و کذا من یکیل للناس و یزن و من یعلم الآداب و السنن» .

أقول: الأمر فی ذلک کله واضح بعد ما ذکرنا. و اللّه العالم.

المسألة السادسة

اشارة

فی طریق ثبوت ولایة القاضی

قال المحقق «قده» : «تثبت ولایة القاضی بالاستفاضة» .

أقول: لم یتعرض رحمه اللّه الی ثبوت ولایة القاضی بالعلم و البینة، لأن ثبوتها بهما لا ریب فیه (1)) ، فالولایة تثبت بشهادة عدلین بها و ان لم یحکم بها حاکم کما فی المسالک و غیرها، فتکون نظیر الاجتهاد، فإنهم ذکروا أن الاجتهاد و الأهلیة للمرجعیة فی الأحکام الشرعیة تثبت بشهادة عدلین من أهل الخبرة من دون توقف علی حکم مجتهد آخر بها، لإطلاق أدلة البینة الشامل للمورد. نعم لو أنکر منکر ولایة القاضی مدعیا عدم نصب الحاکم إیاه للقضاء، أو

أنکر اجتهاده بناء علی اشتراطه فیه-وقعت المرافعة و توقف ثبوت الولایة علی حکم الحاکم فیها حینئذ.

و حیث لا علم و لا بینة تثبت ولایة القاضی بالاستفاضة، و مع عدم ثبوتها فلا یجوز الترافع عنده و التحاکم الیه.

و هل المراد من الاستفاضة الخبر المفید للعلم أو الشیاع المفید للظن المتآخم للعلم أو یکفی فی صدقه افادته للظن؟ فی المسالک: هی اخبار جماعة لا یجمعهم داعیة التواطی عادة یحصل بقولهم العلم بمضمون خبرهم علی ما یقتضیه کلام المصنف هنا، أو الظن الغالب المقارب له علی قول.

و فی الجواهر فسر الاستفاضة بالشیاع الذی یحصل غالبا منه سکون النفس و اطمئنانها بمضمونه، قال: بل لعل ذلک هو المراد بالعلم فی الشرع موضوعا أو حکما.

فإن أراد المحقق الشیاع المفید للظن کان نظیر خبر الواحد و البینة، غیر أنه فی البینة یشترط العدالة و العلم الحسی بالموضوع و غیر ذلک و لا یشترط ذلک فی المستفیض، فلو جاء جماعة-فیهم الکبیر و الصغیر و المسلم و غیر المسلم-بنبإ أفاد المجموع الظن و ان لم یقد کل واحد من الاخبار الظن بوحدة.

و الظاهر أن المحقق لا یرید ما ذکر فی المسالک و الجواهر، لأن إرادته ما یفید العلم أو ما کان کالعلم بعیدة بعد أن لم یتعرض الی العلم و البینة فی طریق ثبوت الولایة، فکأنه یرید أن ثبوت ذلک بالعلم

أو الاطمئنان مسلم و لذا تعرض إلی الاستفاضة غیر المفیدة لأحدهما رأسا. بل الظاهر أن مراده من الاستفاضة هو الشیاع المفید للظن، فهو الحجة فی ثبوت الولایة للقاضی (1)) .

و لعل وجه کلام الشهید الثانی حیث ینسب المعنی المذکور الی المحقق هو قول المحقق فی آخر المسألة: «و لا یجب علی أهل الولایة قبول دعواه مع عدم البینة و ان شهدت له الامارات ما لم

یحصل الیقین» ، و لکن الذی یقوی فی النظر أنه قد تطرق الی هذا الحیث علی فرض عدم تحقق الاستفاضة إذ قال قبل ذلک: «و لو لم یستفض. أشهد الإمام علیه السلام أو من نصبه الامام علی ولایته شاهدین.» فلا یدل کلامه المذکور علی أن مراده من الاستفاضة ما یحصل منه العلم و الیقین.

ثم قال فی المسالک فی بیان وجه کلام المحقق: ان کان المراد من الاستفاضة ما یوجب العلم فإنها تفید ذلک لأنها أولی من البینة، و ان أرید ما یفید الظن فهو حجة فی کل مورد لا طریق إلی إقامة البینة علیه و لا طریق الی العلم فیه، ففی مثل ذلک قامت السیرة علی الاعتماد علی الاستفاضة.

و الشیخ «قده» ذکر فی المبسوط ثبوت ذلک بالاستفاضة، ثم استدل لحجیة الاستفاضة فی مورد آخر بالاخبار، و ذلک یدل علی أن مراده من الاستفاضة ما یفید الظن و الا لم یستدل بالاخبار.

و صاحب الجواهر تمسک بالسیرة و الاخبار لحجیة الاستفاضة بغض النظر عن افادتها للعلم أو الظن، فظاهر کلامه «قده» أنها حجة عند العقلاء مطلقا.

و مما استدل به فیها: مرسلة یونس عن بعض رجاله عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «سألته عن البینة إذا أقیمت علی الحق أ یحل للقاضی أن یقضی بقول البینة إذا لم یعرفهم من غیر مسألة؟ فقال: خمسة أشیاء یجب علی الناس أن یأخذوا فیها بظاهر الحکم

امکان ارائه محتوا وجود ندارد

ص:

لکن ما ذکره فی الجواهر مشکل أیضا.

و فی الروایة احتمالات أخری، و الحاصل انه لا دلالة تامة لها علی الحکم (1)) .

و مما استدل به منها: صحیحة حریز قال: «کانت لإسماعیل ابن أبی عبد اللّه علیه السلام دنانیر و أراد رجل من قریش أن یخرج الی الیمن، فقال إسماعیل: یا أبه ان فلانا یرید الخروج الی الیمن

و عندی کذا و کذا دینارا، أ فتری أن أدفعها یبتاع لی بها بضاعة من الیمن؟ فقال أبو عبد اللّه علیه السلام: یا بنی أما بلغک أنه یشرب الخمر؟ فقال إسماعیل: هکذا یقول الناس: فقال: یا بنی لا تفعل.

فعصی أباه و دفع الیه دنانیره، فاستهلکها و لم یأت بشیء منها، فخرج إسماعیل، و قضی أن أبا عبد اللّه علیه السلام حج، و حج إسماعیل تلک السنة فجعل یطوف البیت و هو یقول: اللهم أجرنی و أخلف علی. فلحقه أبو عبد اللّه علیه السلام فهمزه بیده من خلفه و قال له:

مه یا بنی. فلا و اللّه ما لک علی اللّه هذا و لا لک أن یأجرک و لا یخلف علیک و قد بلغک أنه یشرب الخمر فائتمنته.

فقال إسماعیل: یا أبه انی لم أره یشرب الخمر انما سمعت الناس یقولون.

فقال: یا بنی ان اللّه عز و جل یقول فی کتابه «یُؤْمِنُ بِاللّهِ وَ یُؤْمِنُ لِلْمُؤْمِنِینَ» یقول: یصدق للّه و یصدق للمؤمنین، فإذا شهد عندک المؤمنون فصدقهم و لا تأتمن شارب الخمر فان اللّه تعالی یقول «وَ لا تُؤْتُوا اَلسُّفَهاءَ أَمْوالَکُمُ» فأی سفیه أسفه من شارب الخمر، ان شارب الخمر لا یزوج إذا خطب و لا یشفع إذا شفع و لا یؤتمن علی أمانة، فمن ائتمنه علی أمانة فاستهلکها لم یکن للذی ائتمنه علی اللّه أن یأجره و لا یخلف علیه» (1)) .

فإنها صریحة فی اعتبار الشیاع بین الناس و ترتیب الأثر علیه بأن لا یأتی الإنسان بما یخالف مقتضاه، و لکن لو کان هذا الشیاع کالبینة فی الحجیة للزم اجراء الحد علیه و هو خلاف الإجماع بل الضرورة.

فمراد الامام علیه السلام هو الاحتیاط من هکذا شخص و ان لا یسلم الإنسان ماله و لا یأتمن أحدا علی شیء الا بعد الوثوق بدینه و أمانته، بل الشیاع لا یقتضی التفسیق، و الغالب فی الشیاعات عدم الاستناد الی الحس، فان الحکم بفسق من شاع عنه أنه یشرب الخمر و اجراء حد شرب الخمر علیه بالاستناد الیه غیر جائز. نعم ترک تزویجه فی محله، لانه محل شبهة و ان لم یکن العقد لشارب الخمر باطلا.

و بالجملة: ان أفاد الشیاع العلم أو الاطمئنان العقلائی-و هو الذی یعبرون عنه بالعلم و یرتبون علیه أثره أو یجعلونه موضوعا- فهو و الا فلیس بحجة الا أن تقوم السیرة علی جعل الشیاع کخبر الواحد فی ترتیب أثره علیه، و لا یبعد تحقق هذه السیرة عند عموم الناس-ما عدا المحتاطین منهم-و لکن فی اتصالها بزمن المعصوم و إمضائه لها تأمل.

أمور أخری تثبت بالاستفاضة:

قال المحقق: «و کذا یثبت بالاستفاضة النسب و الملک المطلق و الموت و النکاح و الوقف و العتق» .

أقول: یکفی فی ثبوت النسب-کما لو شک فی کون زید هاشمیا مثلا-شیاع ذلک فی بلده حیث لا طریق آخر إلی إثباته، و کذا الأمر فی الوقف، فلو شاع أن القریة الفلانیة موقوفة للجهة الکذائیة کفی ذلک فی ثبوت الوقف حیث لا طریق مفیدا للعلم بذلک، و کذا الموت، فإنه قد یشهد بذلک شاهدان عادلان أو یحصل العلم الوجدانی بالموت، و أما مع عدمهما کالموت فی السفر-مثلا-فلا طریق الی الثبوت الا الشیاع، فتقسم الأموال و تترتب الآثار.

و کذا الأمر فی الملک المطلق، فإنه لا طریق إلی إثباته إلا بالأخذ بالشیاع، لان تواطئ الناس علی ذلک محال عادة، و کذا النکاح و العتق.

و الدلیل علی کفایة الاستفاضة فی ثبوت هذه الأمور هو السیرة، -کما أنها الدلیل المعتمد علیه فی حجیة خبر الواحد-فإن أهل العرف یرتبون الأثر فی مثل هذه الأمور علی الاستفاضة فیها لأنها مفیدة للوثوق النوعی عندهم.

أقول: و نفس اقامة الدلیل علی الاعتماد علی الاستفاضة دلیل علی أنهم لا یریدون من الاستفاضة ما یفید العلم أو الاطمئنان المتآخم له، و الا فنفس حصول العلم أو الاطمئنان دلیل.

و فی المسالک: الاستفاضة المفیدة للعلم دلیل حجیتها هو العلم، و المفیدة للظن دلیل حجیتها السیرة، و لکن السیرة لا تتحقق إلا فی موارد مخصوصة و منها الولایة علی القضاء، لانه لولا الاستناد إلیها یلزم العسر و الحرج لعدم إمکان إقامة البینة.

و عن بعضهم دلیل آخر علی حجیة الاستفاضة و هو: ان الحجة لا تقام عند الحاکم و الا لزم الدور، مثاله: إذا کان فی البلد قاض و قد نصب الحاکم قاضیا آخر و لم یعتبر الشیاع و لا البینة إلا بحکم و توقف قبول البینة علی ولایة الثانی علی الحکم، فان کان الحاکم بثبوت ولایة الثانی هو القاضی الأول فإن المفروض سبق عزله ثبوت ولایة القاضی الجدید بناء علی القول بسقوط ولایته بمجرد نصب الثانی فلا ینفذ حکمه، و کذلک الأمر بناء علی القول بانعزاله ببلوغه خبر نصب الثانی لأنه مع وصول الخبر ینعزل فلو أراد أن یحکم لم ینفذ حکمه بولایة الثانی. و ان کان الحاکم بثبوت الولایة هو القاضی الثانی نفسه فان ثبوت ولایته یتوقف علی حکمه و حکمه یتوقف علی ثبوت ولایته، و هذا دور ظاهر.

أقول: هذا یتم فیما إذا لم یکن هناک قاض آخر غیر الأول المعزول أو لم یکن فی بلد آخر قاض یمکنهم الرجوع إلیه لأجل الحکم.

و قال فی المسالک: «و هذا یتم علی القول بعدم جواز تعلیق العزل علی شرط و قد جوزه العلامة فی القواعد» .

أقول: لکن فیه: انه لا یوافق قواعد الأصحاب و قد حکموا ببطلان الوکالة المعلقة، أی: لا یصح تعلیق الوکالة علی شرط و لا بد من کونها منجزة، فإذا کان التعلیق مبطلا لها مع کونها من العقود الإذنیة فان إبطاله للولایة التی لیست منها یکون بطریق أولی.

و قیل بالفرق بین الولایة و الوکالة لأن الوکالة من العقود. فلا بد لها من الصیغة الممتنع فیها التعلیق شرعا و الولایة لیست من العقود بل هو جعل للمنصب نظیر جعل الوجوب و الحرمة، فیجوز فی الولایة ما لا یجوز فی الوکالة، فیجوز أن یکون الأول معزولا عن الولایة فی ظرف ثبوت ولایة الثانی، فحینئذ یحکم بولایة الثانی و ینعزل هو عن القضاء.

و هذه بحوث علمیة بحتة لیست محلا للابتلاء فعلا، نعم یجری البحث لو قلنا بقبول القضاء للوکالة کأن یوکل الثانی و یرسله الی البلد، فإنه بوصوله الیه ینعزل الأول، و من البحوث العلمیة قول المحقق: «و لو لم یستفض اما لبعد موضع ولایته عن موضع عقد القضاء له أو لغیره من الأسباب أشهد الإمام علیه السلام أو من نصبه الامام علی ولایته شاهدین بصورة ما عهد الیه و سیرهما معه لیشهدا له بالولایة» .

و کیف کان: «لا یجب علی أهل الولایة قبول دعواه مع عدم البینة و ان شهدت له الامارات ما لم یحصل الیقین» .

المسألة السابعة

اشارة

فی جواز نصب قاضیین فی البلد الواحد

قال المحقق: «یجوز نصب قاضیین فی البلد الواحد لکل منهما جهة علی انفراده» .

أقول: لا ریب فی جواز نصب قاضیین فی البلد الواحد علی أن یکون لکل منهما جهة علی انفراده، کجعل أحدهما قاضیا فی الأموال و الأخر فی الدماء و الفروج و نحو ذلک.

قال: «و هل یجوز التشریک بینهما فی الجهة الواحدة؟ .» .

أقول: و هل یجوز التشریک بینهما فی الولایة الواحدة؟ قولان، اختار المحقق «قده» الجواز، و الصحیح: المنع، لأن الولایة من الأمور ذات الإضافة فلا یمکن التشریک فیها، الا أن یراد من التشریک اناطة نفوذ حکم أحدهما بموافقة الأخر.

و مع التعدد فحیث أن کل واحد منهما جعله الشارع قاضیا

بالاستقلال و لیس نفوذ حکمه مشروطا-فی زمن الغیبة-بموافقة الأخر و إمضاء حکمه کان النافذ حکم السابق منهما فی الحکم فی الواقعة، فلا یجوز للآخر نقضه-الا مع طلب المترافعین أو العلم بالاشتباه فی الحکم-کما هو الحال فی إجراء العقد للصبی من قبل کل من الأب و الجد.

لو اختلف المترافعان فی تعیین القاضی:

فإن اختلف المترافعان فی تعیین القاضی فهل یلزم المنکر بالترافع عند من شاء المدعی الترافع عنده؟ قیل: نعم و ادعی علیه الإجماع، لان المدعی هو صاحب الحق. و فیه نظر وفاقا للسید صاحب العروة «قده» ، إذ لیس للمدعی الحق لا علی القاضی-لأنه لو کان ذا حق لجاز له إسقاطه و الحال ان نظر القاضی فی المرافعة حکم واجب -و لا علی المدعی علیه لانه ما لم یثبت صدق دعواه بحسب القواعد لم یثبت الحق و ان أمکن ثبوته فی علم اللّه سبحانه.

علی أنه لو کان من حق فهو للمترافعین معا، فإن للمدعی علیه الترافع عند من شاء من القاضیین حتی یخلصه من دعوی المدعی و کذا إحضاره عنده لیثبت عدم صدق دعواه، و حینئذ قالوا: یرجع الی القرعة لتعیین القاضی لأنها المرجع عند التداعی کما سیأتی.

فتحصل سقوط هذا الوجه لتقدیم قول المدعی و یبقی الإجماع ان کان، و الا فالقرعة هی المرجع أیضا.

و أما فی صورة التداعی بأن یکون کل منهما مدعیا و منکرا، کأن

یدعی أحدهما البیع فیثبت لنفسه الخیار و الأخر الصلح فلا خیار، فان توافقا علی الترافع عند أحد الحاکمین فهو، و ان سبق أحدهما إلی الحاکم نفذ حکمه بناء علی نفوذ الحکم الغیابی، و ان رجع کل واحد من المترافعین الی واحد من الحاکمین و حکم کل منهما غیابا قال الأکثر بالقرعة لأن أحد الحکمین المتنافیین مطابق للواقع فیعین بها، لکن مقتضی القاعدة بطلان الحکمین معا، لأنه ان أرید بالقرعة العثور علی الواقع کترافع الرجلین علی مال فی ید ثالث فیقترع فهو، و لکن فی المورد حیث مقدمات الحکم فی کلا الطرفین تامة و یراد ترتیب الأثر علی کل واحد باعتباره حکما مطابقا للواقع کان الحکمان متضادین و مقتضی القاعدة سقوطهما، لکن لم أجد من أفتی بذلک.

و تفصیل المسألة: انه إذا حکم کل من الحاکمین لکل من المتخاصمین بنحو التقارن فالوجه سقوط الحکمین، و انما یتصور ذلک فی الحکم الغیابی، و الحکم الغیابی یتصور فی حالین:

الأول: أن یحضر أحد المترافعین عند الحاکم فیرسل الحاکم خلف الأخر فتارة یمتنع عن الترافع عند هذا الحاکم و أخری یمتنع عنه مطلقا، فان أبی عن الحضور مطلقا طلب الحاکم من المدعی الشهود ثم یحکم حکما غیابیا علی الخصم و ینفذ هذا الحکم فی حقه بلا کلام، و ان أبی عن الحضور عند هذا الحاکم مع الموافقة علی الترافع عند غیره فهل یسمع کلامه أو لا فیحکم علیه غیابا؟ الصحیح: انه لا وجه لإلزامه بل یرجع الی القرعة.

الثانی: أن یکون الحکم غیابیا بالنسبة إلیهما معا (بأن یکون أحدهما فی بلد و الأخر فی بلد آخر، فیرجع کل منهما الی حاکم بلده -بعد عدم اجتماعهما فی بلد واحد للمرافعة لجهة من الجهات- فیحکم کل واحد من الحاکمین حکما غیابیا علی الخصم الأخر) فأی الحکمین النافذ؟ ان علم الأسبق منهما زمانا فهو المقدم، و مع عدمه فالقرعة هی الطریق لتعیین الحکم السابق النافذ، و مع العلم بوقوعهما فی زمان واحد فمقتضی القاعدة سقوطهما، لأنهما کالسببین المتمانعین، و بعبارة أخری: هما حکمان لموضوع واحد و دلیل اعتبارهما واحد فحیث لا یمکن اجتماعهما یسقطان.

و قیل: انهما کالخبرین المتعارضین فیحکم بالتخییر.

قلت: انما یحکم بالتخییر بین الخبرین المتعارضین فی صورة الإمکان لا فی کل خبرین متعارضین، و فیما نحن فیه لو کان مقتضی أحد الحکمین کون المال المتنازع فیه لزید و مقتضی الأخر کونه لعمرو کیف یحکم بالتخییر؟ قال السید «قده» : ان أدلة نفوذ حکم الحاکم منصرفة عن مورد التعارض بین الحکمین، فدلیل اعتبار الحکم لا یشمله.

قلت: إذا کان کذلک ارتفع فرض التعارض فی کل مورد، علی أنه لو قیل بحجیة حکم الحاکم فی صورة عدم وجود حکم معارض کان لازمه جعل حال الحکم قیدا للموضوع و هو محال.

و احتمل السید الرجوع الی حاکم ثالث فیکون حکمه رافعا للنزاع.

قلت: و هل یجب ذلک أو هما بالخیار فیرجع البحث؟ و الصحیح: سقوط الحکمین معا، فان تراضیا بعدئذ بالترافع عند حاکم ثالث فهو و الا فیرجع الی القرعة لتعیین الحاکم.

ثم ان التداعی یکون تارة فی الشبهة الحکمیة کأن تعقد البنت الباکرة العاقلة الرشیدة نفسها لرجل-بناء علی صحته-و یعقدها الولی لرجل آخر-بناء علی استقلاله فی ذلک-فیقع النزاع بین الرجلین.

و کما لو وقع النزاع فی الحبوة بین الولد الأکبر و سائر الورثة فاختلف الطرفان فی الحکم تبعا لمقلدیهما-مثلا.

و أخری فی الشبهة الموضوعیة کأن یتنازعا علی مال فان کان فی ید أحدهما کان الأخر مدعیا و صاحب الید منکرا، فإن أثبت المدعی ملکیته له فهو، و الا حلف المنکر علی أنه لیس للمدعی و أبقی فی یده، و ان لم یکن لأحدهما ید علی المال کان التداعی.

و قد أجری فی المستند هذا التفصیل فی الشبهة الحکمیة أیضا و الحق وفاقا للسید «قده» کونهما متداعیین فی تلک الشبهة و ان کان لأحدهما ید، لان الید حجة فی صورة الجهل بمدرکها فیحتمل أن تکون علی وجه صحیح، و أما مع العلم بکون مستند الید فتوی المجتهد مثلا فلیست بحجة. فلو کانت المرأة تحت من عقد له الأب و جاء من یدعی سبق عقد الجد له علیها و وقع النزاع حول

الأقدم کان احتمال صحة الید فی محله فیطالب الخصم بالبینة فإن جاء بها و الا حلف صاحب الید و بقیت تحته، ففی هذه الصورة حیث النزاع علی الأسبقیة و لیس المنشأ هو الاختلاف فی الحکم یحتمل صحة الید و کان من قبیل المدعی و المنکر لا المتداعیین.

المسألة الثامنة

فیما یتعلق بانعزال القاضی و عزله

قال المحقق «قده» : «إذا حدث به ما یمنع الانعقاد انعزل و ان لم یشهد الامام بعزله کالجنون و الفسق، و لو حکم لم ینفذ حکمه» .

أقول: إذا فقد القاضی أحد الشروط المعتبرة سقط حکمه عن الاعتبار و لم ینفذ، لأن أدلة اعتبار الصفات تقتضی وجودها فیه ابتداء و استدامة، فلا وجه للاستصحاب لأنه أصل و هو لا یعارض الأدلة، فإن ارتفع المانع فهل تعود التولیة أو لا بد من نصب جدید؟ اختار فی المسالک الثانی و وافقه فی الجواهر قال: لا تعود بزوال هذه العوارض للأصل. أقول: و المراد من الأصل اما استصحاب حال الجنون-مثلا-و اما أن التولیة تحتاج الی دلیل و بعد زوال الجنون فالأصل عدم التولیة، فیکون نظیر الوکالة إذا جن الوکیل.

و الحق: أنه ان نصب شخص الامام علیه السلام أحدا بخصوصه

للقضاء کان حاله حال الوکیل فیما ذکر، و أما إذا کان حکم النصب کلیا سواء فی زمن الحضور أو الغیبة کما فی معتبرة أبی خدیجة فإنه مع زوال العارض یشمله الحکم الکلی و ینفذ حکمه، نظیر:

«لا تصل الا خلف من تثق بدینه» ، فلو حدث فی إمام الجماعة فسق لم تجز الصلاة خلفه، فان تاب و عاد جاز الائتمام به لقوله «ع» «صل» لان معناه: جواز الصلاة خلفه فی کل زمان حصل الوثوق بدینه و عدالته. و لعل کلمات الأصحاب ناظرة إلی المنصوب من قبل الامام «ع» بشخصه، و هذا جار فی المنصوب من قبل المجتهد أیضا بناء علی أن له ذلک.

هذا کله فی الانعزال القهری، فإن القاضی ینعزل بحدوث ما یمنع انعقاد القضاء له و ان لم یعلم الامام علیه السلام بذلک لأنهم إذا شاءوا علموا.

و ربما فرق بین ما إذا کان العارض سریع الزوال کالإغماء و بین غیره کالجنون فتعود فی الأول قیاسا علی السهو و النسیان دون الثانی.

أقول: و فیه انه یشترط فی القاضی العقل، و ان زواله یوجب العزل سواء کان بالإغماء أو الجنون، إذ لا أثر لقلة زمان الزوال حتی یفرق بین الإغماء و الجنون، و أما فی حال النوم و السهو و النسیان و نحو ذلک فلا یزول العقل، فهو قیاس مع الفارق.

قال المحقق «قده» : «و هل یجوز أن یعزل اقتراحا؟ الوجه لا، لان ولایته استقرت شرعا فلا تزول تشهیا» .

أقول: ان کان فی العزل مصلحة فلا إشکال فی جوازه، و مورد البحث ما إذا أراد عزله لا لمصلحة بل تشهیا، و قد استدل المحقق «قده» للعدم بما سمعت لکنه مصادرة محضة. و قیل: لانه عبث و الامام علیه السلام لا یفعله، و فیه: انه ان عزله فلا یکون عبثا، و قیل: انه یعرض بذلک للقدح من لیس بمقدوح فیه، و فیه: ان عزله مع رفع هذه الشبهة فلا اشکال، علی أن لزوم ذلک أمر ثانوی، و العنوان الثانوی قد یحصل حتی من النصب، فقد ینصب الحاکم للقضاء و یترتب علی ذلک المفسدة، فلا بد من البحث فی جهة أخری و هی أنه هل یجوز عزل القاضی عن القضاء أو لا؟ لقد ذکرنا سابقا أن الولایة علی القضاء أمر اعتباری عرفی قابل للجعل کالزوجیة و الملکیة و نحوهما، فهی موجودة بین أهل العرف و قد جعل الشارع هذه الولایة للنبی و الامام علیهما الصلاة و السلام ثم رخص المجتهد فی ذلک أیضا، فهل یستفاد من نفس التمکن من الجعل التمکن من العزل کذلک؟ أما بالنسبة الی الامام علیه السلام فلا ریب فی انعزال من یعزله، و أما بالنسبة إلی المجتهد فهذا مشکل بل لا بد من دلیل آخر، کما لیس لحاکم الشرع عزل من جعله متولیا علی وقف أو نصبه ولیا علی أمر من الأمور من غیر سبب یقتضی ذلک شرعا، الا أن یدعی النیابة العامة للمجتهد بأن یکون له فعل کل ما فعله الامام علیه السلام. و هذا یتوقف بالإضافة إلی إثبات ذلک من ناحیة الأدلة علی إثبات فعل الامام علیه السلام ذلک،

الا أن یقال بأن أمیر المؤمنین علیه السلام کان قد نصب و عزل بعض القضاة، و لکن هذا یحتاج إلی الإثبات، فلعله أرجع القاضی من ذاک البلد لیرسله الی بلد آخر.

و کیف کان فیحتاج الی دلیل آخر غیر ما دل علی جواز النصب.

نعم کل شیء یتوقف علی الاذن-لا الجعل-جاز الرجوع فیه عن الاذن.

و لو عین الواقف أحدا للتولیة علی الوقف فلیس له عزله عن التولیة، لأن ذلک کالرجوع عن الوقف و قد ثبت أن الوقوف علی ما یوقفها أهلها، علی أن بعض الفقهاء یفتون بعدم جواز عزله حتی مع الخیانة، قالوا: بل یجب حینئذ ضم أحد الیه. و هذا کله مما یشهد بأن جواز الجعل بوحدة لا یکفی للدلالة علی جواز العزل.

هذا و لیس من شأننا البحث عن حکم الامام علیه السلام لثبوت عصمته، علی أن نفس إرادة الإمام مرجحة، إذ لا یتصور التوقف له فی مورد التعارض بین طرفی الفعل و الترک، و لا یشترط أن یکون لفعله مرجح، بل یکفی عدم المرجوحیة للفعل.

و علی فرض جواز العزل فهل ینعزل القاضی بمجرد العزل أو بعد بلوغ الخبر الیه کالوکیل؟ قال فی المسالک: قولان أظهرهما الثانی لعظم الضرر فی رد قضیته بعد العزل و قبل بلوغ الخبر فیکون الحکم فیه أولی من الوکیل.

و فی الأول: ان الضرر اللازم کما یمکن أن یکون متوجها الی من کان له الحق کذلک یحتمل أن یتوجه الی مدعی الباطل منهما و دلیل «لا ضرر» لا ینفی مثل هذا الضرر، فیکون المورد شبهة مصداقیة له فلا یجوز التمسک به، فیکون حکم هذا القاضی حینئذ نظیر حکم من حکم بتوهم کونه منصوبا لذلک من قبل الامام ثم بان له أنه لم یکن له ذلک فان حکمه باطل، و کذا من باع مال غیره متخیلا أنه وکیله ثم ظهر العدم.

و فی الثانی: ان الأولویة ممنوعة، الا أن یقال بأن الولایة علی القضاء وکالة مع زیادة السلطنة أو یصحح ذلک بتنقیح المناط.

و بما ذکرنا ظهر أنه لا مجال للتمسک باستصحاب بقاء نفوذ الحکم.

قالوا: هذا إذا عزل القاضی لفظا أو کتب إلیه: أنت معزول -مثلا-و أما إذا کتب إلیه: إذا قرأت کتابی فأنت معزول ففیه فروع منها: أنه لا ینعزل الا بعد قراءة الکتاب سواء و صل الی یده أو لا فلو وصل الیه الکتاب و حکم فی قضیة قبل أن یقرأه نفذ حکمه بلا اشکال. و منها: أنه لا یشترط قراءته للکتاب مباشرة بل الظاهر أن المراد فهمه بما فیه و لو بقراءة غیره له، و منها: أنه هل یشترط قراءة الکتاب کله أو یکفی العلم بحاصل المراد؟ و تظهر الفائدة فیما لو ذهب بعض الکتابة أو تعذر علیه قراءته.

قال فی الجواهر: ان هذه احتمالات باردة أطنب فیها العامة

فی کتبهم لغرض صیرورة الکتاب ضخما.

قلت: و یمکن أن تثمر هذه الفروع فی الإجازات و الوکالات التی یکتبها الفقهاء للأشخاص. و لکنها قلیلة الجدوی.

المسألة التاسعة

اشارة

هل ینعزل القاضی بموت الامام؟

قال المحقق «قده» : «إذا مات الامام علیه السلام قال الشیخ:

الذی یقتضیه مذهبنا انعزال القضاة أجمع. و قال فی المبسوط:

لا ینعزلون، لان ولایتهم ثبتت شرعا فلا تزول بموته. و الأول أشبه» .

أقول: علل فی المسالک القول الأول بقوله: لأنهم نوابه و ولایتهم فرع ولایته فإذا زال الأصل زال الفرع، و وافقه فی الجواهر فیه و أضاف: فإن أمر کل عصر الی امام ذلک العصر. أی: ان قضاة ذلک العصر ینعزلون بموته ثم ینصبهم الامام اللاحق مرة أخری أو ینصب غیرهم.

و استدل للقول الثانی: بأن ولایة القضاة قد ثبتت شرعا فلا تزول بموت الامام و مع الشک تستصحب، و قد أید ذلک فی الجواهر و غیره بما فی الانعزال من الضرر العام للخلق بخلو البلدان من

الحکام الی أن یجدد الامام اللاحق نوابا فتعطل الاحکام.

و الصحیح أن یقال: ان کل فرد من الناس إذا وکل أحدا أو أنابه أو أذن له فی شئونه الخاصة و الأمور التی بیده فإنه إذا مات ینعزل الوکیل و النائب و المأذون بلا کلام، من غیر فرق فی ذلک بین الامام و غیره، فان کان القضاء کذلک بمعنی أن یکون أمر القضاء للإمام و أن القاضی ینوب عنه فی القضاء أو یقوم بذلک وکالة عنه انعزل القضاة بموته، لان من قواعد المذهب انعزال الوکیل و النائب بموت الموکل و المنوب عنه.

و ان کان القضاء نظیر نصب المتولی علی الموقوفة أو الولایة علی الصغار فلا ینعزل بموت من نصبه، لانه یقوم بالأمر بعنوان السلطنة لا بعنوان الوکالة و الاذن.

و بما ذکرنا یظهر الحال فی التمسک بالاستصحاب لعدم انعزالهم بموت الإمام، لأن ولایتهم ان کانت من باب الوکالة فقد بطلت، و ان کانت من باب الولایة فلا شک فی بقائها حتی تستصحب، بل لو شک یستصحب عدم جعل الولایة، و لا یعارضه استصحاب عدم کونه وکالة لعدم الأثر.

و یمکن تقریب الاستدلال بأن یقال: ان الولایة قد یکون جعلها مقیدا بزمان حیاة الامام فلا ریب فی انقطاعها بالموت، و قد یکون غیر مقید بذلک فهی مطلقة و لا ریب فی بقائها بعد موت الامام، و مع الشک فی کونها مقیدة أو مطلقة یستصحب کلی الولایة فلا ینعزل

القاضی بموته و ینفذ حکمه.

و لکن یشکل بأنه یبتنی علی القول بجریان الاستصحاب مع الشک فی المقتضی.

و یمکن أن یکون المستصحب عدم وجود القید فی الولایة، و لیس هذا الاستصحاب مثبتا لخفاء الواسطة، و حینئذ یسند بقاء الولایة المطلقة إلی الشارح.

و أما استصحاب نفوذ الحکم، ففیه: ان استصحاب الحکم مع الشک فی تحقق موضوعه غیر جائز، کما لا یجوز استصحاب قیام قیام زید مع الشک فی وجوده.

و أما استدلالهم بلزوم الضرر العام بالانعزال، فیرد علیه: ان لزوم الضرر لا یفید لإثبات عدم الانعزال، فلو أن ماء حکم بطهارته الظاهریة بالاستصحاب و توضأ به مدة من الزمن و غسلت به الثیاب و نحو ذلک ثم انکشف الخلاف لم یکن الضرر العظیم المترتب علی ذلک موجبا للقول بعدم نجاسة الماء.

الا أن یقال بأن لزوم الضرر یقتضی القول بعدم سقوط أحکام هؤلاء القضاة، و أما أصل ولایتهم علی الحکم فلا تثبته قاعدة نفی الضرر لأنه أمر تکوینی.

قال فی المسالک: «و الأظهر هو الأول، و قد یقدح هذا فی ولایة الفقیه حال الغیبة و أن الامام الذی قد جعله قاضیا و حاکما قد مات، فیجری فی حکمه ذلک الخلاف المذکور، الا أن الأصحاب

مطبقون علی استمرار تلک التولیة، فإنها لیست کالتولیة الخاصة بل حکم بمضمون ذلک، فإعلامه بکونه من أهل الولایة علی ذلک کإعلامه بکون العدل مقبول الشهادة و ذی الید مقبول الخبر و غیر ذلک و فیه بحث» .

قلت: و هو خلاف ظاهر المعتبرة حیث قال علیه السلام «فانی جعلته حاکما» و لم یقل: فحکمه نافذ-مثلا-فلو کان حکما إلهیا لم یکن متوقفا علی جعل من الامام، بل ظاهر الروایة أن الحکومة لغیر النبی و الامام متوقفة علی الجعل و هو بید الامام «ع» ، فیکون الحاصل: ان من کان معنونا بتلک العناوین مجعول ولیا من قبل الامام، و لیس هذا الجعل مقیدا بزمان حیاته، بل هو نظیر جعل التولیة علی المسجد لإمام الجماعة من قبل الواقف، فلیس من شک حتی یستصحب. و أما کون المسألة نظیر الوکالة أو الحکم فکل ذلک خلاف الظاهر.

و بالجملة: ان کان تولیهم للقضاء مستندا إلی النیابة من ناحیة الإمام أو الی الوکالة عنه کانت ولایتهم فرع ولایة الامام و بموته ینعزلون، و ان کان جعلا من قبله و سلطنة لهم علی الحکم فلا ینعزلون بموت الامام.

فالحق فی المسألة ما ذکرناه (1)) .

لو مات القاضی الأصلی فهل ینعزل النائب عنه؟

ثم قال المحقق «قده» : «و لو مات القاضی الأصلی لم ینعزل النائب عنه لأن الاستنابة مشروطة بإذن الإمام علیه السلام فالنائب عنه کالنائب عن الامام فلا ینعزل بموت الواسطة. و القول بانعزاله أشبه» .

أقول: لو أذن الامام للقاضی الأصلی فی نصب القضاة بأن یکونوا وکلاء عن الإمام أو یکونوا نوابه أو مأذونین من قبله فی الحکم لم ینعزلوا بموت القاضی الأصلی لکونه واسطة فی النصب فحسب و هذا واضح، و لو کان ذلک من قبل نفسه لا الامام فلا ریب فی انعزالهم بموته، و هذا واضح أیضا، و لو أمره الإمام بإنشاء النصب و جعل الولایة علی القضاء فلا ینعزلون لا بموته و لا بموت الامام لما تقدم فی الفرع السابق.

هذا کله فی مقام الثبوت.

و فی مقام الإثبات: ان علم الأمر من الامام علیه السلام أو بالقرائن الحافة بالکلام فلا بحث، و ان شک فی کیفیة الأمر و فی نفوذ حکم القضاة المنصوبین بعد موت القاضی الأصلی فلا مجال لاستصحاب کلی الوکالة أو النیابة لعدم جریانه مع الشک فی المقتضی، مضافا الی أنه مسبب عن الشک فی کون الجعل من قبل الامام و الأصل عدمه کما أن الأصل عدم جعل الولایة و السلطنة، فلا وجه لنفوذ حکمهم بعد موت القاضی الأصلی.

و أما فی حال الغیبة فلا ریب فی نفوذ قضاء الفقیه الجامع للشرائط لأن له الولایة علی القضاء، فان قلنا بأنه لا یجوز له نصب غیره للقضاء فلا کلام، و ان قلنا بأن له ما للإمام جاء فیه التفصیل المذکور فی الفرع السابق.

و أما فی الأمور الحسبیة فتارة ما یأذن أو یوکل أو ینیب من یثق به فیها فإن إعماله نافذة ما دام الفقیه الناصب له حیا و ینعزل بموته البتة و أخری یجعل الولایة له بالاستقلال فلا ینعزل بموته.

و أشکل المحقق الآشتیانی فی أن یکون للفقیه ما للإمام من التصرف فی الأمور المستقبلة لعدم الدلیل علی ذلک. و فیه: ان هذا صحیح و لکن الفقیه یجعل الولایة فی حال حیاته ثم تبقی بعد موته حتی یحدث ما یزیلها أو یموت-نظیر علقة الزوجیة التی لا تزول بموت العاقدین-لان ذات الولایة المجعولة قابلة للبقاء بمجرد إنشائها حتی یقوم الدلیل علی زوالها.

و هل للنائب أو الوکیل جعل الولایة الخاصة لثالث؟ الظاهر: لا، لان غرض الشارع فی الأمور الحسبیة یتحقق بالاذن. و تظهر الفائدة فی أنه مع الجعل لا یمکن العزل. و قد تدعو الضرورة إلی العزل بخلاف الاذن، فلذا یکون التصرف بنحو الاذن حتی یتمکن من ذلک.

المسألة العاشرة

هل تنعقد الولایة لفاقد الشرائط لو نصبه الإمام مصلحة؟

قال المحقق: «إذا اقتضت المصلحة تولیة من لم یستکمل الشرائط انعقدت ولایته مراعاة للمصلحة فی نظر الامام علیه السلام کما اتفق لبعض القضاة فی زمن علی علیه السلام. و ربما منع من ذلک.» .

أقول: اختلف الأصحاب فی المسألة علی قولین، و منشأ الخلاف أن أمیر المؤمنین علیه السلام نصب شریحا للقضاء مع أنه لم یکن جامعا للشرائط المعتبرة فی القاضی، فالمستفاد من بعض الروایات أنه لم یکن عالما حتی بأحکام القضاء، کما أنه لم یکن عادلا کما هو واضح، فیدور الأمر فی الحقیقة بین رفع الید عن بعض الشرائط فی حال تولیة الإمام أو حمل فعل الامام علی بعض الوجوه، و قد حمل بعضهم نصب الإمام أمیر المؤمنین علیه السلام شریحا علی التقیة، لأنه کان منصوبا من قبل فی الکوفة، فلو عزله علیه السلام

لخالف القوم کما وقع بالنسبة الی بعض الأمور التی أراد علیه السلام تغییرها أو رفعها کصلاة التراویح حیث ارتفعت أصوات القوم و جعلوا ینادون «وا عمراه» .

و قیل: ان الأئمة علیهم السلام مهما کانوا فی تقیة و شدة لم یکونوا یتقون فی أمر القضاء، و کانوا ینهون عن التحاکم الی قضاة الجور و المخالفین، فکیف بنصب القاضی الجائر؟ علی أن أمیر المؤمنین علیه السلام لو کان فی حال تقیة لما عزل معاویة عن الشام.

أقول: أما النقض بعزل معاویة فغیر تام، لأن معاویة لم یبایع الامام مع بیعة سائر المسلمین و الولاة له، و أما شریح فإن الإمام لم یوله و لم یتمکن من عزله حتی خاطبه قائلا: «یا شریح جلست مجلسا لا یجلسه إلا نبی أو وصی أو شقی» .

و قیل: ان الامام لم یفوض إلیه أمر القضاء، بل شارکه فیما ینفذه. و هذا هو المستفاد من الروایات، و هو أحسن الوجوه فی المسألة.

و قیل: انه کان یحکم و لکن لا یترتب علی حکمه أثر. و هو خلاف الظاهر.

و فی المسالک: المروی من حال شریح معه علیه السلام خلاف ذلک و فی حدیث الدرع الغلول ما یرشد الی ما ذکرناه.

أقول: و لنذکر بعض الروایات التی أشرنا إلیها، ثم حدیث الدرع:

منها-ما عن هشام بن سالم عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال

«لما ولی أمیر المؤمنین علیه السلام شریحا القضاء اشترط علیه أن لا ینفذ القضاء حتی یعرضه علیه» ⁽¹⁾) .

و منها-ما رواه المشایخ الثلاثة عن سلمة بن کهیل قال: سمعت علیا علیه السلام یقول لشریح: «و إیاک أن تنفذ قضیة فی قصاص أو حد من حدود اللّه أو حق من حقوق المسلمین حتی تعرض ذلک علی ان شاء اللّه.» ⁽²⁾) .

و أما حدیث الدرع الغلول فهذا نصه عن الکلینی «قده» بسنده عن عبد الرحمن بن الحجاج قال: «دخل الحکم بن عتیبة و سلمة بن کهیل علی أبی جعفر علیه السلام فسألاه عن شاهد و یمین. فقال: قضی به رسول اللّه صلی اللّه علیه و آله و سلم و قضی به علی علیه السلام عندکم بالکوفة. فقالا: هذا خلاف القرآن. فقال: و أین وجدتموه خلاف القرآن؟ قالا: ان اللّه یقول «وَ أَشْهِدُوا ذَوَیْ عَدْلٍ مِنْکُمْ» . فقال:

قول اللّه «وَ أَشْهِدُوا ذَوَیْ عَدْلٍ مِنْکُمْ» ، هو لا تقبلوا شهادة واحد و یمینا! ثم قال:

ان علیا علیه السلام کان قاعدا فی مسجد الکوفة، فمر به عبد اللّه ابن قفل التمیمی و معه درع طلحة. فقال علی علیه السلام: هذه درع طلحة أخذت غلولا یوم البصرة. فقال له عبد اللّه بن قفل: اجعل بینی و بینک قاضیک الذی رضیته للمسلمین. فجعل بینه و بینه شریحا.

فقال علی علیه السلام: هذه درع طلحة أخذت غلولا یوم البصرة.

فقال له شریح: هات علی ما تقول بینة. فأتاه بالحسن فشهد أنها درع طلحة أخذت غلولا یوم البصرة. فقال شریح: هذا شاهد واحد و لا أقضی بشهادة شاهد حتی یکون معه آخر. فدعا قنبر فشهد أنها درع طلحة أخذت غلولا یوم البصرة. فقال شریح: هذا مملوک و لا أقضی بشهادة مملوک.

قال: فغضب علی علیه السلام و قال: خذها فان هذا قضی بجور ثلاث مرات. قال: فتحول شریح و قال: لا أقضی بین اثنین حتی تخبرنی من أین قضیت بجور ثلاث مرات؟ فقال له: ویلک-أو ویحک-انی لما أخبرتک أنها درع طلحة أخذت غلولا یوم البصرة فقلت: هات علی ما تقول بینة و قد قال رسول اللّه صلی اللّه علیه و آله و سلم: حیث ما وجد غلول أخذ بغیر بینة. فقلت: رجل لم یسمع الحدیث. فهذه واحدة. ثم أتیتک بالحسن فشهد. فقلت:

هذا واحد و لا أقضی بشهادة واحد حتی یکون معه آخر و قد قضی رسول اللّه صلی اللّه علیه و آله و سلم بشهادة واحد و یمین، فهذه ثنتان. ثم أتیتک بقنبر فشهد أنها درع طلحة أخذت غلولا یوم البصرة فقلت: هذا مملوک و ما بأس بشهادة المملوک إذا کان عدلا. ثم قال:

ویلک-أو ویحک-ان امام المسلمین یؤمن من أمورهم علی ما هو أعظم من هذا» ⁽¹⁾) .

المسألة الحادیة عشر

هل ینفذ حکم من لا تقبل شهادته؟

قال المحقق «قده» : «کل من لا تقبل شهادته لا ینفذ حکمه کالولد علی الوالد و العبد علی مولاه و الخصم علی خصمه. و یجوز حکم الأب علی ولده و له، و الأخ علی أخیه و له» .

أقول: هذا مذهب الأکثر، بل ادعی علیه الإجماع لکنه غیر معلوم، و استدل علی ذلک بأن الحکم شهادة و زیادة، فکل من لا تقبل شهادته فی حق أحد لا ینفذ حکمه فیه، و قد أنکر جماعة کون الحکم کذلک، فلا مانع من شمول الإطلاقات و نفوذ حکم من ذکر کالولد علی الوالد و العبد علی مولاه، و فی أصل قبول هذه الشهادة إخبار متعارضة سیأتی التعرض لها فی محلها ان شاء اللّه تعالی.

و کذلک حکم الحاکم علی خصمه أو له الا إذا رجع حکمه الی الإقرار و هذا بحث آخر، و یدل علیه-مضافا الی الإجماع

المدعی-انصراف الأدلة عن ذلک، بل المتبادر منها الرجوع الی الغیر، فان قوله علیه السلام «انظروا الی رجل منکم. فتحاکموا الیه» ظاهر فی وجوب ترافع الخصمین عند من کان واجدا للشرائط المعتبرة و ان کان أحدهما کذلک.

قال السید صاحب العروة «قده» : نعم له أن ینقل حقه الی غیره ثم یرجع ذلک الغیر مع الخصم إلیه، فإنه حینئذ ینفذ حکمه لذلک الغیر و ان انتقل الیه بعد ذلک بإقالة أو نحوها.

و هل ینفذ حکمه لمن له علیه ولایة خاصة کالأبوة و الوصایة؟ قیل: نعم لان الحکم لیس لنفسه، و قیل: لا، لانه هو المنازع فی الحقیقة، و اختاره السید و هو الأظهر.

و أما المولی علیه بالولایة العامة فالصحیح نفوذ حکمه و الا لم یرتفع النزاع فی هذه الموارد لان کل قاض ولی الأیتام و المجانین و نحو ذلک.

و إذا کان للحاکم شرکة مع غیره فی مال و وقع النزاع فیه بینهما و بین غیرهما کما إذا تنازع أخوه مع غیره فی مال مشترک بینه و بین أخیه من جهة الإرث فلیس للحاکم أن یطالب الغیر بالترافع عند نفسه، لکن لأخیه مطالبته بالترافع عنده، و هل ینفذ حکمه حینئذ؟ ذکروا أنه إذا حکم لأخیه نفذ فی حصة أخیه و لا ینفذ فی حصة نفسه. و هذا فیه بحث، لأنه إذا ثبت کون المال إرثا کان النصف الأخر للحاکم فی الفرض المذکور و الا لزم التفکیک بین اللازم و الملزوم.

و أجاب المحقق النراقی «قده» بأن اللوازم الشرعیة لیست کالعقلیة بل هی قابلة للاستثناء.

و فیه: انه لا یمکن المساعدة علیه، لان الواقع لا ینقلب عما هو علیه، لان هذا المال ان کان لأبیهما واقعا کان الحاکم و أخوه شریکین فیه، و ان لم یکن له فلیس لأحدهما فیه شیء. نعم یمکن التفکیک فی فصل الخصومة بأن ترفع بالنسبة إلی حصة أخیه و یترافع هو و الغیر عند حاکم آخر لفصل الخصومة فی حصته خاصة.

و لما کانت الملازمة المذکورة بحسب واقع الأمر فإنه یمکن التفکیک بین السهمین بحسب الظاهر، و ذلک فی حال الشک فی کون المال إرثا، نظیر ما إذا تیقن زید بتنجس ماء معین و شک عمرو فیجب علی الأول الاجتناب عنه دون الثانی فله البناء علی طهارته الظاهریة فحصل التفکیک فی الحکم بینهما مع وجود الملازمة بینهما بحسب الواقع، لأنه ان کان طاهرا واقعا جاز لهما شربه، و ان کان متنجسا واقعا وجب علیهما الاجتناب عنه.

فظهر إمکان التفکیک فی الحکم الظاهری فی حال الشک فی کون ذلک المال إرثا، و أما مع إحراز کونه کذلک فلا یمکن التفکیک بین السهمین.

و قد فرق السید فی مسألة الشرکة فی صورة کون مورد الدعوی عینا بین ما إذا کانت الدعوی بعد افراز الحاکم حصته عن حصة أخیه و بین ما إذا کانت بعده، قال: إذا کان للحاکم شرکة مع غیره

فی مال و وقع النزاع فیه بینهما و بین غیرهما نفذ حکمه فی حصة شریکه لا فی حصة نفسه. مثلا: إذا تنازع أخوه مع غیره فی مال مشترک بینه و بین أخیه من طرف الإرث و ترافعا الیه فحکم لأخیه نفذ فی حصة أخیه و لا ینفذ فی حصة نفسه، و لا یشترک مع أخیه فی تلک الحصة التی ثبتت لأخیه، إلا إذا کانت الدعوی فی عین و قد قسمها أخوه مع ذلک الغیر و أفرز حصته، إذ حینئذ یشترک معه فی تلک الحصة لإقراره بالشرکة. و أما قبل القسمة فلا یشترک معه، فلأخیه أن ینقلها الی غیره علی إشاعتها. و أما إذا کانت الدعوی دینا فلا یشارکه مطلقا و لو بعد القبض علی الأقوی.

و فیه نظر، لأنه إن استلزم الإقرار لم یکن فرق بین العین و الدین و ان لم یستلزمه فکذلک، فالتفریق بینهما لا وجه له.

و لو تنازع جماعة مشترکون فی مال مع غیرهم فأقاموا شاهدا واحدا و حلف بعضهم دون بعض، فإنه یثبت حصة الحالف دون غیره، لان یمین کل واحد منهم جزء، و لولاه فالخصومة باقیة.

آداب القاضی و القضاء

اشارة

و هی قسمان:

الآداب المستحبة،

الآداب المکروهة

آداب القاضی و القضاء قال المحقق «قده» : «النظر الثانی فی الآداب (1)و هی قسمان:

مستحبة و مکروهة.

فالمستحب: أن یطلب (2)) من أهل ولایته من یسأله عما یحتاج

إلیه فی أمور بلده، و أن یسکن عند وصوله فی وسط البلد لیرد الخصوم علیه ورودا متساویا، و أن ینادی بقدومه ان کان البلد واسعا لا ینتشر خبره فیه الا بالنداء، و أن یجلس للقضاء فی موضع بارز مثل رحبة أو فضاء لیسهل الوصول الیه، و أن یبدأ بأخذ ما فی ید الحاکم المعزول من حجج الناس و ودائعهم (1)) .

و لو حکم فی المسجد صلی عند دخوله تحیة المسجد، ثم یجلس مستدبر القبلة لیکون وجه الخصوم إلیها، و قیل: یستقبل القبلة لقوله علیه السلام: خیر المجالس ما استقبل به القبلة، و الأول أظهر (2)) .

ثم یسأل عن أهل السجون و یثبت أسماءهم و ینادی فی البلد بذلک و یجعل له وقتا، فإذا اجتمعوا أخرج اسم واحد واحد و یسأله

عن موجب حبسه و یعرضه علی خصمه، فان ثبت لحبسه موجب أعاده و الا أشاع حاله بحیث ان لم یظهر له خصم أطلقه (1)) .

و کذا لو أحضر محبوسا و قال: لا خصم لی فإنه ینادی فی البلد، فان لم یظهر له خصم أطلقه. و قیل: یحلفه مع ذلک (1)) .

ثم یسأل عن الأوصیاء و عن الأیتام و یعمل معهم ما یجب من تضمین أو إنفاذ أو إسقاط ولایة إما لبلوغ الیتیم أو لظهور خیانة أو ضم مشارک ان ظهر من الوصی عجز.

ثم ینظر فی أمناء الحاکم الحافظین لأموال الأیتام الذین یلیهم الحاکم و لأموال الناس من ودیعة و مال محجور علیه، فیعزل الخائن و یسعد الضعیف بمشارک أو یستبدل به بحسب ما یقتضیه رأیه.

ثم ینظر فی الضوال و اللقط، فیبیع ما یخشی تلفه و ما یستوعب نفقته ثمنه، و یتسلم ما عرّفه الملتقط حولا ان کان شیء من ذلک فی ید أمناء الحاکم، و یستبقی ما عدا ذلک مثل الأثمان و الجواهر محفوظة علی أربابها لتدفع إلیهم عند الحضور علی الوجه المحرر.

و یحضر من أهل العلم (2)) من یشهد حکمه فإن أخطأ نبهوه، لأن

المصیب عندنا واحد. و یخاوضهم فیما یشتبه من المسائل النظریة لتقع الفتوی مقررة.

و لو أخطأ فأتلف لم یضمن و کان علی بیت المال (1)) .

و إذا تعدی أحد الغریمین عرفه خطأه برفق، فان عاد زجره، فإن عاد أدبه بحسب حاله مقتصرا علی ما یوجب لزوم النمط.

(و الآداب المکروهة)

و الآداب المکروهة أن یتخذ حاجبا وقت القضاء (1)) و أن یجعل المسجد مجلسا للقضاء دائما، و قیل: لا یکره مطلقا التفاتا الی ما عرف من قضاء علی علیه السلام بجامع الکوفة (2)) ، و أن یقضی و هو

غضبان (1)) ، و کذا یکره مع کل وصف یساوی الغضب فی شغل النفس کالجوع و العطش و الغم و الفرح و مدافعة الأخبثین و غلبة النعاس (2))

فلو قضی و الحال هذه نفذ إذا وقع حقا، و أن یتولی البیع و الشراء لنفسه (1)) ، و کذا الحکومة (2)) ، و أن یستعمل الانقباض المانع من اللحن بالحجة، و کذا یکره اللین الذی لا یؤمن معه جرأة الخصوم.

و یکره أن یرتب للشهادة قوما دون غیرهم، و قیل یحرم لاستواء العدول فی موجب القبول و لأن فی ذلک مشقة علی الناس بما یلحق من کلفة الاقتصار (3)) .

مسائل

اشارة

هل للقاضی أن یحکم بعلمه؟ حکم ما لو لم یعرف الحاکم عدالة البینة هل للحاکم الثانی نقض حکم الأول؟ فی تتبع الحاکم حکم من قبله فی دعوی ان المعزول حکم علیه بشهادة فاسقین فی تعدد و عدالة مترجم الحاکم فی شرائط کاتب القاضی فروع حول عدالة الشاهدین فی تفریق الشهود عند الشهادة فیما یعتبر فی الشهادة بالجرح فی الحکم باستمرار العدالة حتی تبین ما ینافیها فی کتابة الحاکم قضایا کل أسبوع هل یجب علیه کتابة المحضر؟ یکره له ان یعنت الشهود لا یجوز له أن یتعتع الشاهد یکره له ان یضیف احد الخصمین فی حرمة الرشوة فی إحضار الخصم الی مجلس القضاء

المسألة الأولی

(هل للقاضی أن یحکم بعلمه؟)

قال المحقق: «و هنا مسائل-الأولی: الإمام علیه السلام یقضی بعلمه مطلقا، و غیره من القضاة یقضی بعلمه فی حقوق الناس، و فی حقوق اللّه تعالی علی قولین أصحهما القضاء. و یجوز أن یحکم فی ذلک کله من غیر حضور شاهد یشهد الحکم» .

أقول: أما حکم قضاء الامام بعلمه فلا ثمرة للبحث عنه (1)) الا من

جهة أنه إذا ثبت أن الامام علیه السلام لا یقضی بعلمه ثبت عدم جواز القضاء لغیره من القضاة بعلمه بالأولویة، و لکن قد وجدنا أنه علیه السلام قد قضی بعلمه فی بعض الموارد، الا أن هذا بوحدة لا یکفی للقول بجوازه لغیره کما لا یخفی، بل لا بد من ملاحظة الأدلة بالنسبة الیه.

و أما غیر الامام من القضاة فلا کلام و لا إشکال فی حکمه بعلمه فی الشبهات الحکمیة، فلو تنازع الولد الأکبر مع سائر الورثة فی حکم الحبوة لاختلاف فتوی مقلدیهما فی المسألة فتراضیا بالترافع عند مجتهد ثالث حکم بینهما بما رآه و لزم علی الطرفین قبول حکمه.

و انما الکلام فی الشبهات الموضوعیة کما إذا تنازع زید مع عمرو فی مال و علم القاضی بأنه لزید فهل له أن یحکم بعلمه من دون بینة أو إقرار أو لا؟ الحق هو الأول-وفاقا للمشهور بل حکی الإجماع علیه عن جماعة من الأکابر، و قد حکی عن بعضهم التفصیل بین حق اللّه و حق الناس فأجازه فی الأول دون الثانی، و عن آخر

التفصیل علی عکسه-لما تقرر فی محله فی القطع الموضوعی من أنه إذا أخذ القطع فی موضوع الحکم بما هو طریق له قامت الامارة مقامه فی العمل، (بخلاف ما إذا أخذ بما هو صفة خاصة قائمة بالشخص) ، فإذا کان الظن الحاصل من البینة بما هی طریق یترتب علیه الأثر لحجیتها فان العلم أقوی من البینة فیجب ترتیب الأثر علیه بالأولویة (1)) .

و یدل علیه-بعد الإجماع-ما ذکروه من استلزام عدم القضاء به فسق الحاکم أو إیقاف الحکم و استلزامه عدم وجوب إنکار المنکر و عدم وجوب إظهار الحق مع إمکانه أو الحکم بعلمه.

و یدل علیه أیضا عموم ما دل علی الحکم بالحق و القسط و العدل فإذا علم بکون المال لزید وجب علیه الحکم بذلک و کان علی عمرو قبوله.

و أشکل المحقق العراقی «قده» علی الاستدلال بهذه العمومات بأن التمسک بها فرع کون المراد من الحکم و الحق و القسط و العدل هو الحکم و الحق و أخویه فی نفس الواقعة، و لازمه حینئذ کون القضاء من آثار نفس الواقع لا من آثار الحجة علیه، و لکن لا یخفی أن مثل هذا المعنی ینافی ما فی قوله: «رجل قضی بالحق و هو لا یعلم» ، إذ الظاهر منه عدم جواز مثل هذا القضاء لا وضعا

و لا تکلیفا.

و یمکن رفع المنافاة بأنه و ان کان ظاهر العمومات کون الواقع تمام الموضوع للحکم لکن هذه الروایة تقضی باعتبار أمر آخر مع ذلک و هو کون القاضی عالما بالواقع، فیکون مجموع الأمرین هو الموجب لنفوذ الحکم و فصل الخصومة.

و أما حمل الروایة علی بیان شرطیة العلم فی أصل القضاء، أو إثبات العقوبة علی مثل هذا القاضی من جهة تجریه علی القضاء بغیر علم و ان کان نافذا فخلاف الظاهر.

فیکون حاصل الجمع: ان الحکم النافذ هو الحکم المطابق للواقع مع علم الحاکم بهذه المطابقة و ان کان هذا العلم جهلا مرکبا فی نفس الأمر، و مع شک المتخاصمین بکون الحاکم عالما بالواقع فلا ینفذ، لکن لا یشترط علمهما بالمطابقة، و مع علمهما بعدم المطابقة فیؤثر الحکم فی رفع الخصومة خاصة. فظهر أن العلم بوصف الطریقیة جزء لموضوع الحکم، و تقوم البینة و الایمان مقامه مع عدمه، مع الفرق بینهما من جهة أن العلم حجة بذاته و لا سبیل للجعل الیه بخلافهما.

هذا، و لکن المستفاد من طائفة من آیات الکتاب العظیم کقوله تعالی «وَ لْیَحْکُمْ أَهْلُ اَلْإِنْجِیلِ بِما أَنْزَلَ اَللّهُ فِیهِ وَ مَنْ لَمْ یَحْکُمْ بِما أَنْزَلَ اَللّهُ فَأُولئِکَ هُمُ اَلْفاسِقُونَ» ⁽¹⁾) و قوله تعالی:

«وَ أَنِ اُحْکُمْ بَیْنَهُمْ بِما أَنْزَلَ اَللّهُ .» ⁽¹⁾) أن علی الحاکم أن یحکم «بما أنزل اللّه» ، و ظاهر ذلک أن «ما أنزل اللّه» هو موضوع الحکم بین الناس، و مع العلم به یجب الحکم بحسبه عقلا و الا لم یجز الحکم لانه افتراء علی اللّه تعالی، فموضوع الحکم هو الواقع فقط، فان علم به حکم بحسبه و مع عدم العلم لم یجز له الحکم عقلا و لا شرعا.

و أما البینات و الایمان فلا تحمل علی ما هو الغالب کما فی الجواهر بل انها طریق شرعی لإحراز الموضوع-و هو الواقع-عند عدم العلم به، فلا دخل للعلم و لا للبینات و الایمان فی فصل الخصومة.

و أما قوله صلی اللّه علیه و آله و سلم فی قضیة الملاعنة: «لو کنت راجما من غیر بینة لرجمتها» الظاهر فی توقف الرجم علی البینة بالرغم من علمه «ص» بالواقع فلا یمکن حمله علی مورد الشک.

فقد أجیب عنه بعدم ثبوته من طرقنا، و مع التسلیم فلا مانع من قیام الدلیل علی عدم ترتیب الأثر علی العلم فی إجراء بعض الحدود، بل للشارع أن لا یرتب الأثر علی الواقع فی مورد و ان کان المستفاد من آیات الکتاب کون الحکم من آثار الواقع.

و أما المتخاصمان فلا یحکم علیهما بالعمل بما أنزل اللّه، بل علیهما العمل بالحکم و تنفیذه، نعم لا یکلفان بذلک فی صورة علمهما بالخلاف، نعم الحکم یفصل الخصومة بینهما.

هذا و قد استثنی القائلون بالمنع صورا من القضاء بالعلم فأفتوا

فیها بالجواز:

(منها) تزکیة الشهود و جرحهم. قلت: قد یقال بترتب الأثر هنا شرعا علی إقامة البینة للتعدیل و أنه لا یکفی علم القاضی بالعدالة، و لکن یندفع هنا باستلزامه للدور أو التسلسل، علی أنه قد حکی الإجماع علی الجواز فی هذه المسألة.

(و منها) تعزیر من أساء الأدب فی مجلس القضاء و ان لم یعلم به غیر القاضی حتی لا تقل أبهة القضاء.

(و منها) الإقرار ففی مجلس القضاء و ان لم یسمعه غیر الحاکم.

أقول: أما نحن فی سعة من اقامة الدلیل علی الجواز فی هذه الموارد إذ المختار هو الجواز مطلقا، لکن علی من استثناها بیان ذلک (1)) .

المسألة الثانیة

(حکم ما لو لم یعرف عدالة البینة)

قال المحقق «قده» : «إذا أقام المدعی بینة و لم یعرف الحاکم عدالتها فالتمس المدعی حبس المنکر لیعدلها. قال الشیخ رحمه اللّه: یجوز حبسه لقیام البینة بما ادعاه. و فیه اشکال من حیث لم یثبت بتلک البینة حق یوجب العقوبة» .

أقول: فی المسألة قولان، و قد جعل بعضهم الخلاف فی المسألة مبینا علی الخلاف فی أن العدالة فی البینة شرط فما لم یحرز الشرط لا یعتبر بها فیکون قیام البینة غیر المعلوم عدالتها کالعدم، أو أن فسقها مانع عن الحکم فیکفی فی ثبوت الحق بها عدم العلم بفسقها و مع الشک فیه فالأصل عدمه.

و قد یؤید الأول بأن الأصل فی الأشخاص هو العدالة حتی یثبت الخلاف، و بأن الأصل فی فعل المسلم هو الصحة فتحمل الشهادة علی الصحة و یحکم علی طبقها.

و فی ذلک کله نظر إذ لا یقتضی شیء من هذه الوجوه جواز حبسه و لا سیما فی حال استلزام ذلک بقائه فی السجن مدة من الزمن فأما أصالة الصحة فهی تجری فی فعل المسلم لا بالنسبة إلی شخصه، و أما کون الأصل فی کل شخص مسلم هو العدالة فلیس هذا أصلا عقلائیا یبنی العقلاء علیه أمورهم، و إجراء أصالة الإسلام بالنسبة الی من شک فی کونه مسلما فی بلد أکثر أهله مسلمون هو من باب الغلبة، و لیست العدالة فی هذا الحد بین المسلمین.

فالحق-وفاقا للمشهور-عدم جواز حبسه قبل ثبوت الحق بل هو کذلک حتی علی القول بمانعیة الفسق، لانه و لو سلم تمامیة قاعدة المقتضی و المانع لا یحصل القطع بالحق ما لم یقطع بعدم المانع، علی أن مقتضی القول بتمامیة القاعدة فی المقام هو الحکم رأسا لا الحبس ریثما یثبت الحق.

و بالجملة فما لم تثبت عدالة البینة لا یجوز الحبس.

المسألة الثالثة

اشارة

(هل للحاکم الثانی نقض حکم الأول)

قال المحقق «قده» : «لو قضی الحاکم علی غریم بضمان مال و أمر بحبسه فعند حضور الحاکم الثانی ینظر، فان کان الحکم موافقا للحق لزم و الا إبطه، و کذا کل حکم قضی به الأول و بان للثانی فیه الخطأ فإنه ینقضه، و کذا لو حکم هو ثم تبین الخطأ.» .

أقول: لو قضی الحاکم علی غریم بضمان مال و أمر بحبسه حتی یستوفی منه الحق ثم حضر الحاکم الثانی بعد موت الأول أو انعزاله مثلا، قال المحقق «قده» : ینظر الثانی فی حکم الأول، فإن کان الحکم موافقا للحق أمضاه و ألزمه بدفع المال، و ان وجده مخالفا للحق أبطله. و فی المسألة فروع کثیرة.

حکم تجدید المرافعة:

فنقول: لا ریب فی أن حکم الحاکم نافذ بالنسبة إلی المحکوم

علیه فلا یجوز له بعد الحکم الإباء عن قبوله أو المطالبة بتجدید المرافعة عنده أو عند حاکم آخر لانه رد علیه و الراد علیه کالراد علی الامام علیه السلام.

و لا إشکال فی عدم جواز إلزام المحکوم له بالحضور عند حاکم آخر للترافع مرة أخری، و لو رضی المحکوم له بذلک فقیل:

لا مانع من ذلک، و قیل: لا یجوز کذلک لعدم الأثر لرضا المحکوم له. و منشأ الخلاف هو هل یصدق الرد بذلک أو لا؟ و الأقوی هو القول الثانی لصدقه حینئذ، علی أنه لو جاز للزم التسلسل، نعم لو ادعی المحکوم علیه تقصیر الحاکم الأول فی الحکم أو فی بعض مقدماته کان له الترافع معه عند حاکم آخر.

هذا کله بالنسبة إلی المحکوم علیه.

حکم نظر الثانی فی حکم الأول:

و أما بالنسبة إلی الحاکم الثانی فقیل بوجوب النظر علیه فی حکم الأول، و قیل: لا یجب علیه ذلک، و قیل: بل لا یجوز.

و منشأ الخلاف هو الخلاف فی صدق الرد علی النظر کذلک، لکن الظاهر العدم، کما أن جریان أصالة الصحة فی حکم الحاکم الأول لا یقتضی حرمة النظر و السؤال عن الواقع فی ذلک المورد و لا دلیل علی وجوب العمل بهذا الأصل، فلو أوقع عقدا و شک فی صحته لم یمنع الاحتیاط بإجرائه مرة أخری جریان أصالة الصحة فیه، فالظاهر جواز النظر فی الحکم و ان أمکن حمله علی الوجه الصحیح،

نعم لو استلزم النظر نقض حکم صحیح لم یجز له ذلک، و أما القول بالوجوب فمشکل جدا، لان الشک فی صحة حکم الحاکم الأول الواجد للشرائط لا یقتضی وجوب النظر کما لا یخفی.

و هل یجب علی الحاکم الثانی النظر فی الأمور الجاریة فی البلد؟ الظاهر: لا إلا إذا طالبه أحد من الناس بالنظر فی قضیة، أو کانت له دعوی بالنسبة إلی الحاکم الأول فحینئذ یجب علیه النظر لفصل الخصومة.

أما قول المحقق «ینظر» فظاهره وجوب النظر، و به صرح فی الجواهر و قال فی المسالک بوجوب النظر فی صورتین إحداهما:

دعوی المحکوم علیه جور الحاکم الأول فی حکمه، و الثانیة:

کون الغریم محبوسا و لم یفصل الأمر بعد.

أقول: ان کان النظر فی مورد لم تفصل الخصومة فیه فلا مانع منه بل هو واجب، و ان کان بعد تمام حکم الحاکم الأول لکن امتنع المحکوم علیه من أداء الحق فأمر بحبسه فلا وجه للقول بوجوب النظر و لا جوازه، لان المفروض تمام الحکم فالرد علیه غیر جائز، لا سیما مع عدم دعوی المحکوم علیه تقصیر الحاکم الأول فی الحکم. نعم علی الحاکم الثانی حینئذ مراجعة الغریم، فان کان عنده ما یجب علیه أداؤه وجب علیه إجباره علی الأداء من باب الأمر بالمعروف و النهی عن المنکر، و أما النظر فی الحکم فلا وجه له. و حمل عبارة المحقق علیه غیر صحیح، و لذا استشکل

فی الجواهر فی الفتوی بوجوبه، و حمل فی المسالک کلام المحقق علی مورد دعوی المحکوم علیه جور الحاکم الأول، و حمله فی الجواهر علی ارادة النظر ان شاء. و فیه ان أدلة حرمة النقض و إنفاذ الحکم تعم المورد الذی احتمل صدقه فیه فلا یجوز النظر، بل یحمل الحکم حینئذ علی الصحة. فظهر أنه لا بد من حمل عبارة المحقق «قده» علی معنی آخر لا وجوب النظر، و ما ذکره الشهید الثانی هو الاولی.

بل لا یجوز النظر حتی مع تراضی الخصمین خلافا لصاحب الجواهر «قده» إذ لا وجه لذلک أیضا، مع صدق النقض و الرد علی هذا النظر، و حمل عبارة المحقق علی هذا الوجه فی غیر محله، و لا ینافی ذلک ما ذکره الأصحاب فی آداب القضاء من نظر الحاکم الثانی فی المحبوسین، إذ لا منافاة بین استحباب النظر و عدم جواز تجدید الحکم بمعنی أن ینظر فی المحبوسین فمن وجده محبوسا بحکم حاکم ترکه فی الحبس.

نعم یجب تجدید النظر فی صورة دعوی المحکوم علیه کون حکم الحاکم الأول علی خلاف القواعد و الأحکام المقررة فی القضاء، فان کان حکمه عن تقصیر فهو ضامن، و ان کان عن قصور فضمانه من بیت المال.

فالحاصل: انه مع حکم الحاکم الأول و فصل الخصومة بحکمه و حبس المحکوم علیه لا یجوز تجدید النظر بمجرد امتناع المحکوم

علیه عن أداء الحق و ان رضی المحکوم له بذلک، و قد ظهر بما ذکرنا أنه لا مجال للقول بتجدید النظر الا فی صورة دعوی المحکوم علیه مخالفة الحاکم الأول لاحکام القضاء فی حکمه فإنها مورد البحث و الکلام، فقیل بلزوم النظر و ان أمکن حمله علی الوجه الصحیح، و أنه ینفذ حکم الحاکم الثانی و ان استلزم النقض. أقول: ان استلزم نقض الحکم مع إمکان حمله علی الوجه الصحیح فهو مشکل و الا وجب النظر إذ لا وجه لعدم سماعها حینئذ.

و أما التتبع لحکم الحاکم الأول و التفحص عن دلیل حکمه للوقوف علیه و البحث عن صحته و عدم صحته من غیر موجب لذلک فغیر جائز الا أن یدعی بأن حکم الحاکم الأول بوحدة لا یکفی للحمل علی الصحة، فلو حکم علی الغریم بأداء الحق و أخذه منه و أعطاه لمن له الحق فحینئذ لا یجوز النظر فیه، لانه نقض لحکمه أو لأنه لیس موردا للابتلاء، و أما مع صدور الحکم المجرد عن استیفاء الحق فالنظر واجب، لکون الحکم الأول ناقصا، فعند ما حضر الحاکم الثانی و أراد استیفاء الحق فلا بد من تجدید النظر فی أصل الحکم لیکون مسوغا لاستنقاذ الحق، لکن عبارة المحقق تأبی الحمل علی هذا المعنی فان ظاهرها تمام الحکم لا نقصانه.

و کیف کان فلا یشترط فی حکم الحاکم استیفاء الحق، بل الحکم بدونه تام، الا أن تقوم دعوی أخری لأجل استیفاء الحق، فلو ادعی المحکوم علیه الإعسار سمعت دعواه و طولب بالبینة و أمهل حتی

الیسار کی یؤدی الحق، فظهر أن القول بالنظر فی هذه الصورة مشکل.

و أما لو ادعی المحکوم علیه جور الحاکم الأول فی الحکم فهل یکون سماعها ردا علی الحکم أو لا؟ التحقیق: أنه ان کان المراد من الحکم الواجب إنفاذه و المحرم نقضه هو الحکم الصادر بحسب القواعد و الأدلة الشرعیة، فکل حکم لا یکون کذلک فلیس حراما نقضه، فلا وجه لقول صاحب الجواهر «و ان اقتضی نقض الأول» و أما إذا صدق علیه النقض فلا مناص من الالتزام بتخصیص أدلة سماع الدعوی لأدلة نفوذ الحکم، فلا یجوز نقض الحکم إلا إذا کان عن جور أو تقصیر.

و یکون المسوغ لأصل النظر فی الحکم مع وجود الأدلة الإمرة بحمله علی الوجه الصحیح هو دعوی المحکوم علیه جور الحاکم الأول فإن ذلک یوجب النظر فی الحکم مع وجود الأصل المذکور لان هذا الأصل لا یقتضی عدم جواز النظر.

فتلخص: ان الحق وجوب النظر فی هذه الصورة و علیه یحمل عبارة المحقق کما فی المسالک، و أما حمله علی صورة تراضی الخصمین أو صورة صدور الحکم من الحاکم الأول من غیر استنقاذ للحق کما فی الجواهر فغیر صحیح کما تقدم، و قد عدل هو «قده» عن ذلک أیضا و حمله علی ارادة النظر ان شاء و قد تقدم ما فیه أیضا.