اشارة

سرشناسه : حسینی میلانی، سیدعلی، ۱۳۲۶ -

عنوان و نام پدیدآور : کتاب القضاء/ السید علی الحسینی المیلانی

مشخصات نشر : قم: شریعت، ۱۴۱۳ق.= -۱۳۷۱

مشخصات ظاهری : ج2.

وضعیت فهرست نویسی : برون سپاری

یادداشت : عربی.

یادداشت : چاپ اول: ۱۴۰۱ق.= ۱۳۵۹، چاپ دوم: ۱۴۱۳ق.= ۱۳۷۱.

یادداشت : کتابنامه به صورت زیرنویس.

مندرجات : ج. ۱. قضا و اوصاف قاضی.

موضوع : زبان عربی -- معانی و بیان -- اصطلاح‌ها و تعبیرها

رده بندی کنگره : PJA۲۰۲۸/ح۵۴ق۶ ۱۳۷۱

رده بندی دیویی : ۸۰۸/۰۴۹۲۷

تتمة کتاب القضاء

الکلام فی:کتاب قاض إلی قاض

اشارة

اعلم أن حکم الحاکم موضوع لاحکام بالنسبة إلی الحکّام الآخرین، کوجوب الإنفاذ فی بعض الموارد، و عدم جوازه فی بعض الموارد، و وجوب التفحص عن دلیله فی موارد، و عدم جوازه فی أخری.

ثم الحکم الذی یصدره الحاکم، یمکن إنهاؤه الی الحکام الآخرین: بالقول، و بالکتابة، و بشهادة العدلین، و بإقرار المحکوم علیه بذلک الحکم.

حکم إنهاء الحکم بالکتابة:

و بالنسبة إلی إنهائه بالکتابة قال المحقق: «أما الکتابة فلا عبرة بها» .

أی: فلا تکون موضوعا لشیء من الاحکام، قال: «لإمکان التشبیه» . و هذا التعلیل یتوجه فی عصرنا بالنسبة إلی الاحکام التی یصدرها الحکام، أو ینهونها بواسطة الهاتف أیضا، لإمکان التشبیه فی الصوت بسهولة جدا.

و أضاف فی الجواهر: «و عدم القصد إلی الحقیقة و عدم الدلیل شرعا علی اعتبار دلالتها» .

و قد ادعی الإجماع علی عدم العبرة بالکتابة، و حکی عن بعضهم نفی الخلاف فیه، و قیل: لا مخالف إلا أبو علی الإسکافی، و الأردبیلی حیث اعتبرها فی

صورة العلم بالکتابة، و کونه قاصدا لمعناها، قال: و لهذا جاز العمل بالمکاتبة فی الروایة، و أخذ المسألة و العلم، و الحدیث من الکتاب المصحح عند الشیخ المعتمد، و لانه قد یحصل منها ظن أقوی من الظن الحاصل من الشاهدین، بل یحصل منها الظن المتاخم للعلم، بل العلم مع الأمن من التزویر، و أنه کتب قاصدا للمدلول، و حینئذ یکون مثل الخبر المحفوف بالقرائن المفیدة للعلم بأن القاضی الفلانی الذی حکمه مقبول حکم بکذا، فإنه یجب إنفاذه و إجراؤه من غیر توقف، و یکون ذلک مقصود ابن الجنید، و یمکن أن لا ینازعه فیه أحد، بل یکون مقصودهم الصورة التی لم یؤمن فیها التزویر، أو لم یعلم قصد الکاتب ارادة مدلول الرسم.

و أجاب عنه فی الریاض بقوله: و فیه نظر، لان ذلک فرع قیام دلیل قاطع علی جواز العمل بالظن مطلقا، و لم نجده فی نحو محل البحث، مما یتعلق بموضوعات الاحکام التی لم تتوقف علیها مطلقا، و لو کان الظن للعلم متاخما، و مجرد کون الظن بالکتابة أقوی من الظن الحاصل من شهادة الشاهدین لا یوجب قطعیته، و لا حجیته الا علی تقدیر أن تکون حجیتها من حیث افادتها المظنة و هو ممنوع، بل کلمة القائلین بحجیتها و سماعها هنا مطبقة علی أنها من جهة الأدلة الأربعة التی سیأتی ذکرها، و هی أدلة قاطعة أو ظنیة ظنا مخصوصا مجمعا علیه، و مثلها لم یقم علی اعتبار ظن الکتابة، بعد إمکان دفع الضرورة التی هی الأصل فی تلک الأدلة، بالشهادة علی الحکم و اقامة البینة و إنفاذ الحاکم الثانی الحکم بها.

و علی الجملة، لو کان السبب لاعتبار شهادة الشاهدین هو افادتها المظنة أمکن ما ذکره، أما لو کان قضاء الضرورة و غیره مما هو کالدلیل القاطع فلا وجه له و لا لقیاس الکتابة بالشهادة، و لا بالاکتفاء بالروایة المکاتبة، و أخذ المسألة، و نحوهما مما ذکره، لان مستند الاکتفاء بهذه الأمور المعدودة فی نحو الأحکام الشرعیة انما هو من حیث قضاء الضرورة، و انسداد باب العلم بها بالکلیة، و عدم إمکان تحصیلها الا بالمظنة، و ان عدم اعتبارها حینئذ یوجب اما الخروج عن

التکلیف، أو التکلیف بما لا یطاق، و هما ممتنعان قطعا، عقلا و شرعا، و هذا السبب یختص بها دون ما نحن فیه مما لم ینسد فیه باب العلم.

و قال فی الجواهر بعد کلام الأردبیلی المذکور: التحقیق: أن الکتابة من حیث أنها کتابة لا دلیل علی حجیتها قطعا مطلقا سواء فی إقرار و غیره، بل عن ابن إدریس فی نوادر القضاء التصریح بأنه لا یجوز للمستفتی أن یرجع الا الی قول المفتی دون ما یجده بخطّه-الی ان قال-بغیر خلاف من محصل ضابط لأصول الفقه، و بنی علی ذلک عدم حجیة المکاتبة، قال: لأن الراوی للکتابة ما سمع الامام یقول، و لا شهد عنده شهوده أنه قال، و ان کان فیه ما ستعرف.

نعم إذا قامت القرائن الحالیة و غیرها علی ارادة الکاتب بکتابته مدلول اللفظ المستفاد من رسمها، فالظاهر جواز العمل بها، للسیرة المستمرة فی الأعصار و الأمصار علی ذلک، بل یمکن دعوی الضرورة علی ذلک، خصوصا مع ملاحظة عمل العلماء فی نسبتهم الخلاف و الوفاق، و نقلهم الإجماع و غیره فی کتبهم المعول علیها بین العلماء. و لکن مقتضی ذلک أن تکون الکتابة فیما نحن فیه-بعد انتفاء احتمال التزویر و عدم القصد و غیرهما من الاحتمالات-بمنزلة اخباره بالحکم، فان قلنا بقبوله قبلت و الا فلا.

و ربما أشعر التعلیل الأول فی عبارة المصنف، و الثانی فی عبارة غیره بإرادة غیر هذا الفرد من الکتابة، کما انه یمکن حمل کلام ابن الجنید و من وافقه علی ما ذکرنا فیعود النزاع لفظیا.

و تحمل الروایتان علی العمل بالحکم بالکتابة، بمعنی إیجاد الحکم بها باللفظ، لا علی العمل بها من حیث انها کتابه، إذ من المعلوم عدم دلالتها علی کونها منه، و أنه قصد بها معنی اللفظ المستفاد من رسمها.

قلت: و التحقیق هو النظر فی الجهات الموجبة للشک بحجیة الکتابة و المفرقة بینها و بین القول، و الذی یوجب الشک فی الاعتبار لیس الا احتمال الکذب،

أو احتمال السهو و النسیان، أو احتمال عدم القصد، أما الأول فالمفروض عدمه للوثاقة، و أما غیره من الاحتمالات فکلها منتفیة بالأصل.

و الفرق بین القول و الکتابة هو: مجیء احتمال التشبیه فی الثانی دون الأول، و لذا لم یذکر المحقق غیر هذا الاحتمال لعدم العبرة بالکتابة، و ان کان احتمال عدم القصد فی الکتابة أقوی منه فی القول، لکنه یندفع بالأصل کما تقدم، و یندفع أیضا بالعلم بالکتابة و کونها خط فلان.

و أضاف فی السرائر: احتمال التزویر، و هو-کما فی مجمع البحرین-:

تزیین الکذب. و لکن هذا الاحتمال مشترک بین القول و الکتابة.

و أما الإجماع المدعی فهو منقول، و تبقی الروایتان:

1-عن السکونی عن جعفر عن أبیه عن علی علیه السّلام: «انه کان لا یجیز کتاب قاض الی قاض، فی حد و لا غیره حتی ولیت بنوا أمیة، فأجازوا بالبینات» ⁽¹⁾.

2-عن طلحة بن زید عن جعفر عن أبیه عن علی علیه السّلام مثلها ⁽²⁾.

و هما-بناء علی اعتبارهما بعمل الأصحاب (1)-محمولتان علی أن ذلک کان منه علیه السّلام فی مورد عدم حصول الاطمئنان بالکتابة، و قصد کاتبها لما کتبه.

فالعمدة فی الاستدلال علی عدم العبرة بالکتابة هو عدم الدلیل النقلی علی

العبرة بها، إلا أنا نستدل بالسیرة العقلائیة القائمة علی الاعتبار فی حال الوثوق و الاطمئنان، و لا رادع عن هذه السیرة، و الروایتان قد عرفت حملهما علی مورد خاص.

و الحاصل: ان الاحتمالات مشترکة بین القول و الکتابة، فحیث تنتفی عن الکتابة قبلت کالقول بلا فرق.

حکم إنهاء الحکم بالقول مشافهة:

قال المحقق «قده» : «و أما القول مشافهة فهو أن یقول للآخر: حکمت بکذا أو أنفذت أو أمصیت، ففی القضاء به تردد، نص الشیخ فی الخلاف: أنه لا یقبل» .

أقول: المراد من «القضاء به» هو إنفاذ الحاکم الثانی إیاه، و وجه التردد هو: أن هذا خبر واحد عن الموضوع، و فی اعتباره بحث و خلاف، و لعلّ مذهب الأکثر هو العدم و لزوم قیام البینة، و لکن یشکل فیه من جهة أن خبر الواحد عن الموضوع المحول الی المخبر، و الذی لا یعلم الا من قبله یعتمد علیه، فلو و کلّ أحدا فی طلاق زوجته فأخبره بإجراء الصیغة اعتمد علی خبره، و لو أعطی الثوب المتنجس لان یغسله فأخبره عن تطهیره إیاه اعتمد علیه، و لو أخبر الأجیر فی الصلاة عن المیت عن أنه قد صلی کان خبره حجة (1). فالقضاء من هذا

القبیل، فالأظهر هو القبول.

حکم إنهاء الحکم بالشهادة:

قال المحقق «قده» : «و أما الشهادة، فإن شهدت البینة بالحکم، و بإشهاده إیاهما علی حکمه، تعین القبول» .

قال فی الجواهر: لعله لعموم ما دل علی وجوب قبول حکمه الذی هو من حکمهم علیهم السّلام، و لذا کان الراد علیه رادا علیهم، و ما دل علی حجیة البینة.

ثم ان المحقق «قده» ذکر أن تکون الشهادة علی الحکم و علی الاشهاد معا احتیاطا، و ذلک لان الحاضر فی مجلس الحکم قد لا یلتفت الی ما وقع مع خصوصیاته، لکن عند ما یشهد علی الأمر یصغی الیه و یلتفت التفاتا کاملا، فتکون شهادته حینئذ أنم.

و قد ذکر المحقق لما ذهب الیه من تعین قبول الشهادة وجوها أربعة، فالأول ما ذکره بقوله: «لان ذلک مما تمس الحاجة إلیه، إذ احتیاج أرباب الحقوق إلی إثباتها فی البلاد المتباعدة غالب، و تکلیف شهود الأصل التنقل متعذر أو متعسر، فلا بد من وسیلة إلی استیفائها مع تباعد الغرماء، و لا وسیلة إلا رفع الاحکام الی الحکام، و أتم ذلک احتیاطا ما حررناه.

لا یقال: یتوصل الی ذلک بالشهادة علی شهود الأصل.

لأنّا نقول: قد لا یساعد شهود الفرع علی التنقل و الشهادة الثالثة لا تسمع» .

أقول: و أیضا الشهادة علی الشهادة لا تسمع مع إمکان الشهادة علی الأصل، و لذا قال بعضهم بأنه مع عدم إمکان الشهادة علی الأصل، یجوز الحکم طبق الشهادة علی الشهادة، کما یجوز علی نفس الشهادة علی الأصل، بخلاف الشهادة علی الحکم فإنها تسمع و لو مع إمکان الشهادة علی الأصل.

و أیضا: الشهادة علی الشهادة لا تسمع فی الحدود، بخلاف الشهادة علی الحکم فإنها حجة فیها أیضا.

و لا تقبل الشهادة علی الشهادة الإمرة واحدة، و أما إنفاذ الحکم فیستمر باستمرار الزمان، ففیما لا تکون الشهادة علی الشهادة حجة لا محیص لرفع الحوائج و فصل الخصومات الا بإنفاذ الحکم.

و إذ لا یشترط فی الشهادة علی حکم الحاکم عدم إمکان الشهادة علی الأصل، فإن للحاکم الثانی استماع الشهود فی القضیة من جدید، و له أن یحکم استنادا إلی الشهادة علی حکم الأول، کما أن له اجراء الحد استنادا إلی الشهادة علی الحکم، لعدم اختصاصها بغیر الحدود.

هذا توضیح ما قرره صاحب الجواهر فی شرح عبارة المحقق فی جواب لا یقال.

و صاحب المسالک قرره بنحو آخر و هو: أن فی الشهادة علی الشهادة قصورا عن الشهادة علی الحکم، لأنها لا تسمع إلا مرة واحدة، بخلاف الشهادة علی الحکم، فإنها تسمع فی الثالثة. و توضیح ذلک: ان الشهادة علی الأصل هی المرتبة الأولی لإثبات المدعی، و المرتبة الثانیة هی الشهادة علی الشهادة بعد تعذر الشهادة علی الأصل، و حجیتها مخصوصة بتلک المرتبة، و أما الشهادة علی الحکم التی هی فی المرتبة الثانیة عن شهادة الأصل فلا تختص حجیتها بتلک المرتبة، بل الشهادة علی الشهادة علی الحکم حجة أیضا و هی المرتبة الثالثة. انتهی.

لکن هذا فی الحکم الأول المستند إلی الشهادة علی الأصل، و صاحب المسالک لم یتعرض للشهادة علی حکم الحاکم الثانی المستند إلی الشهادة علی الشهادة، و المستند إلی الشهادة علی الحکم المستمر باستمرار الزمان. فظهر أن کلا التقریرین صحیح.

فالجواهر نبّه علی الفرق بین الشهادة علی الحکم، و الشهادة علی الشهادة، و المسالک نبه علی قصور الشهادة علی الشهادة عن الشهادة علی الحکم بمرتبة، لکن الأول مشتمل علی فوائد أکثر.

قال فی الجواهر: ان ما ذکره صاحب المسالک فرض نادر، قلت: و لیکن نادرا، فان الشارع جعل طریقا لفصل الخصومة فیه أیضا من باب اللطف.

و ظاهر هذا الوجه الأول هو التعلیل لثبوت الحکم، و إذ ثبت و وصل الی الحاکم الثانی وجب القبول و الإنفاذ، لأن ملاک الثبوت و القبول هو ما ذکره من التعلیل المذکور.

و الوجه الثانی ما ذکره بقوله: «و لانه لو لم یشرع إنهاء الاحکام بطلت الحجج مع تطاول المدد» .

أی: الحکم بالإنفاذ موقوف علی أمرین: أحدهما: قبوله الحکم. و الثانی:

کون الحکم و أصلا إلیه بطریق مشروع، و لو لم یکن الوصول بالبینة مشروعا لبطلت الحجج. قال فی المسالک: لان الحاکم یموت فیبطل حکمه. قلت: یعنی ان الحکم لا یبطل بالموت لانه لیس کالوکالة مثلا، بل المراد ان الحکم یبقی بلا أثر، إذ لا طریق إلی إثباته مع عدم اعتبار البینة. قال: فان الشهود تصیر طبقة ثانیة بعده، فإذا أنفذ حکمه بشهاداتهم طال زمان نفوذ الحجة و الانتفاع، و هلم جرا بالنسبة إلی الحاکم الثانی و الثالث، فیستمر الانتفاع بالحجة. أقول: یحتمل أن یکون مراده أن الشهادة علی الإنفاذ یستمر أثرها، و یحتمل أن یکون المراد هو الشهادة علی الشهادة فیکون فی المرة الثالثة بلا أثر. و الظاهر هو الأول.

هذا، و لا نص فی مورد هذا الوجه الثانی، بل هو مقتضی عمومات أدلة القضاء و نفوذ حکم الحاکم.

و الوجه الثالث: ما ذکره بقوله: «و لان المنع من ذلک یؤدی الی استمرار الخصومة فی الواقعة الواحدة، بأن یرافعه المحکوم علیه الی آخر، فان لم ینفذ الثانی ما حکم به الأول اتصلت المنازعة» .

أقول: ان الغرض، من جعل الحاکم هو الفصل بین الخصومات، فلو لم ینفذ حکم الحاکم الأول من قبل الثانی لزم تفویت الغرض، و لکن تمامیة هذا الوجه

تتوقف علی ثبوت حکم الأول بطریق مشروع.

و الوجه الرابع ما ذکره بقوله: «و لان الغریمین لو تصادقا ان حاکما حکم علیهما ألزمهما الحاکم ما حکم به الأول، فکذا لو قامت البینة، لأنها تثبت ما لو أقربه الغریم ألزم به» .

یعنی: ان إقرار المحکوم موجب لثبوت الحکم، و حینئذ یجب علیه ترتیب الأثر علی الحکم، و البینة تثبت ما یثبته الإقرار.

أقول: ان الحاکم الثانی عند ما یرید إنفاذ حکم الأول لا بدله من ثبوت الحکم عنده و ثبوت وجوب الإنفاذ علیه، و قد اشتملت هذه الوجوه الأربعة علی دلیل الأمرین معا.

و قال صاحب الجواهر قدس سره: ان هذه الأدلة الأربعة یظهر من بعضها انها مساقة بثلاث الاکتفاء بالشهادة فی إثبات حکم الحاکم، و من آخر أنه مساق لإثبات مشروعیة حکم الحاکم الأخر بإنفاذ ما حکم به الأول، الا أن الاولی الاستناد فی إثبات الأول إلی عموم دلیل حجیة البینة و القضاء بها، و فی الثانی إلی عموم حکم الحاکم، و أن الراد علیه راد علینا، و أن حکمه حکمهم، و ما ندری أن النزاع فی أی المقامین، لان کلامهم مشوش.

و یشکل علیه بأن مقتضی الدلیل عدم جواز الرد، لا وجوب الإنفاذ.

و فیه: أن وجوب الإنفاذ هو مقتضی عمومات وجوب القضاء لفصل الخصومة.

دلیل المنع من العمل بکتاب قاض الی قاض و رده:

قال المحقق قده: «لا یقال: فتوی الأصحاب أنه لا یجوز کتاب قاض الی قاض و لا العمل به، و روایة طلحة بن زید و السکونی عن أبی عبد اللّه علیه السّلام: انّ علینا علیه السّلام کان لا یجیز کتاب قاض الی قاض لا فی حدّ و لا غیره، حتی و لیت بنو أمیة، فأجازوا بالبینات.

لأنا نجیب: عن الأول بمنع دعوی الإجماع علی خلاف موضع النزاع،

لان المنع من العمل بکتاب قاض الی قاض لیس منعا من العمل بحکم الحاکم مع ثبوته.

و نحن نقول: فلا عبرة عندنا بالکتاب مختوما کان أو مفتوحا، و الی جواز ما ذکرنا أومأ الشیخ أبو جعفر رحمه اللّه فی الخلاف.

و نجیب عن الروایة: بالطعن فی سندها، فإن طلحة بتری و السکونی عامی، و مع تسلیمها نقول بموجبها، فانّا لا نعمل بالکتاب أصلا، و لو شهد به فکأنّ الکتاب ملغی» .

أقول: هذا جواب المحقق عما یمکن الاستدلال به لمنع العمل بکتاب قاض الی قاض.

فالأول: الإجماع، و قد أجاب عنه بمنع قیامه علی موضع النزاع، و توضیح الجواب هو: ان الإجماع ان کان فمعقده المنع من العمل بکتاب قاض الی قاض آخر، لا عدم العمل بحکم الحاکم الثابت بشهادة العدلین مثلا، لا سیما مع إشهاد الحاکم إیّاهما حین إصداره الحکم.

و بالجملة فإن معقده هو المنع من العمل بالکتاب من حیث أنّه کتاب، و أما مع ثبوت الحکم عند الثانی فلا ریب فی وجوب إنفاذه.

و الثانی: الروایتان. و قد أجاب عنهما بالطعن فی السند قال: فإن طلحة بتری و السکونی عامی (1).

قال: و مع تسلیمها من حیث السند نقول بموجبها، فانّا لا نعمل بالکتاب أصلا و لو شهدا به، فکان الکتاب ملغی، بل عملنا هو بالحکم الذی قامت علیه البینة.

و مما یمکن الاستدلال به للمنع هو: ان حکم الحاکم الثانی خروج عن قانون القضاء، لأن أدلة القضاء جعلت المیزان الشرعی المقرر له فی البینة و الیمین، فإذا حکم هذا الحاکم کان حکمه لا عن طریق البینة و الیمین.

و الجواب عنه: ان المراد من حکم الثانی لیس إنشاء الحکم بأصل الدعوی، کالحکم بملکیة زید للدار أو زوجیة هند له، بل الغرض حکمه بوجوب اتباع حکم الحاکم الأول، و هذا فی الحقیقة إقرار و إثبات لحکم الأول و إنفاذ له، و الظاهر اتفاق الأصحاب علی وجوب إنفاذ حکم الفقیه الجامع لشرائط الفتوی علی الفقهاء الآخرین.

لا یعتبر الاشهاد فی هذه الشهادة.

ثم هل یعتبر فی هذه الشهادة أن تکون مع إشهاد الحاکم للشاهدین علی حکمه مطلقا، أو مع حضورهما مجلس الحکم و سماعهما لفظ الحاکم؟ .

الظاهر عدم اعتبار شیء من ذلک، فان مقتضی إطلاق أدلة حجیة البینة سماع

هذه الشهادة، و لا یعتبر فی قبولها الاشهاد، و لا حضور المجلس مطلقا.

علی أنا لا نجد فرقا بین هذه الشهادة و غیرها، و دعوی عدم الخلاف فی اعتبار الاشهاد فی هذا المقام کما عن صاحب الریاض «قده» کما تری. نعم ینبغی قیام الحاکم بالإشهاد احتیاط کما ذکر المحقق «قده» .

قصر العمل بالکتاب علی حقوق الناس:

قال المحقق: «إذا عرفت هذا فالعمل بذلک مقصور علی حقوق الناس دون الحدود و غیرها من حقوق اللّه» .

أقول: و علی هذا فلو أراد الحاکم الثانی الحکم بالحد توقف علی ثبوت موجبه عنده، بحسب الموازین الشرعیة المقررة للثبوت بالنسبة الی کل موجب للحد، و لا یکفی ثبوته عند الحاکم الأول لأن یحکم به، نعم له اجراء الحد بعنوان تنفیذ حکم الأول، فإن للحاکم الأول اجراء الحد بنفسه أو یأمر غیره به مجتهدا کان المأمور أو مقلدا.

و دلیل هذا القصر هو الإجماع، و قوله علیه السّلام: «الحدود تدرأ بالشبهات» و قد أشکل علی الاستدلال بالخبر المذکور بأنه لا شبهة مع قیام البینة المعتبرة فلا یدرأ الحد، و یمکن دفعه بأن البینة قامت عند الحاکم الأول، و قیامها تقتضی إلغاءه الشک و الشبهة، و أما الحاکم الثانی فلم تقم عنده البینة، فالشبهة باقیة بالنسبة إلیه فلیس له الحکم.

ما ینهی إلی الحاکم:

قال المحقق قدس سره: «و ما ینهی إلی الحاکم أمران: أحدهما: حکم وقع بین المتخاصمین. و الثانی: إثبات دعوی مدع علی غائب.

أما الأول: فإن حضر شاهدا الإنهاء خصومة الخصمین و سمعا ما حکم به الحاکم و أشهدهما علی حکمه، ثم شهدا بالحکم عند الأخر، ثبت بشهادتهما حکم

ذلک الحاکم و أنفذ ما ثبت عنده، لا انه یحکم بصحة الحکم فی نفس الأمر، إذ لا علم له بذلک، بل الفائدة فیه قطع خصومة الخصمین لو عاودا المنازعة فی تلک الواقعة.

و ان لم یحضر الخصومة فحکی لهما الواقعة و صورة الحکم، و سمّی المتحاکمین بأسمائهما و آبائهما و صفاتهما و أشهدهما علی الحکم ففیه تردد، و القبول أولی، لان حکمه کما کان ماضیا کان أخباره ماضیا» .

أقول: ان الذی ینهاه الحاکم الأول بالکتاب الی الحاکم الثانی أمران:

أحدهما: الحکم الذی حکم به بین المتخاصمین: فان حضر شاهدا الإنهاء مجلس التخاصم و سمعا ما حکم به الحاکم فی الواقعة بل و أشهدهما علی حکمه ثم جاءا فشهدا بحکم الحاکم الأول عند الثانی فإنه یثبت بذلک حکم ذلک الحاکم، و علی الثانی إنفاذه و فصل الخصومة المتجددة بین الخصمین فی نفس تلک الواقعة، و لیس له الحکم بصحة حکم الأول فی الواقع لانه لا علم له بذلک، و قد نهی الشارع عن القول بلا علم.

و ان لم یحضر شاهدا الإنهاء مجلس التخاصم، بل حکی الحاکم الأول لهما الواقعة شارحا صورة النزاع و حضور المتنازعین عنده و صورة حکمه، و ذکر المتحاکمین بأسمائهما و أسماء آبائهما و صفاتهما المشخصة، و أشهد الشاهدین علی حکمه ففی ثبوت الحکم بشهادتهما عند الحاکم الثانی تردد عند المحقق قده لکن قال «و القبول أولی» قال فی الجواهر: «وفاقا للأکثر، بل لم أجد فیه خلافا سوی ما یحکی عن الشیخ فی الخلاف، بل قیل: انه ظاهره دعوی الإجماع علیه، الا أنی لم أجد من وافقه علیه سوی بعض متأخری المتأخرین، بناء منهم علی أن الأصل یقتضی عدم جواز الإنفاذ فی غیر صورة القطع لانه قول بغیر علم، خرج ما خرج و بقی ما بقی» و قد رجح المحقق هنا القبول بعد التردد-بخلاف مسألة الإنهاء بالقول مشافهة

حیث تردد فیها بلا ترجیح، حیث قال: «و اما القول مشافهة فهو أن یقول للآخر: حکمت بکذا أو أنفذت أو أمضیت، ففی القضاء به تردد، نص الشیخ فی الخلاف انه لا یقبل» و هو کذلک، لما ذکرنا سابقا من حجیة قوله فیما هو مرجوع الیه و محول علیه و لا یعرف الا من قبله، فإذا أخبر بأنی قد حکمت بکذا و اشهد الشاهدین علی ذلک کان إخباره حجة کما لو سمعا بأنفسهما الحکم منه، و کما یلغی احتمال عدم قصده للحکم بالنسبة إلی الإنشاء المسموع منه فکذلک یلغی احتمال الخلاف بالنسبة إلی اخباره عن ثبوت حکمه، و بذلک ینقطع الأصل الذی تمسک به المانعون.

قال المحقق: «و أما الثانی-و هو إثبات دعوی المدعی-فان حضر الشاهدان الدعوی و اقامة الشهادة و الحکم بما شهدا به و أشهدهما علی نفسه بالحکم و شهدا بذلک عند الأخر، قبلها و أنفذ الحکم، و لو لم یحضروا الواقعة و أشهدهما بما صورته:

ان فلان ابن فلان الفلانی. ادعی علی فلان بن فلان بن الفانی کذا، و شهد له بدعواه فلان و فلان، و یذکر عدالتهما أو تزکیتهما، فحکمت أو أمضیت، ففی الحکم به تردد مع ان القبول أرجح، خصوصا مع إحضار الکتاب المتضمن للدعوی و شهادة الشهود» .

أقول: هذا هو الأمر الثانی، و هو أیضا علی قسمین، فالأول: أن یحضر الشاهدان مجلس الحکم علی الغائب و یشهدهما الحاکم علیه، فإذا شهدا بذلک عند الحاکم الثانی ثبت الحکم و کان علی الثانی إنفاذه.

و الثانی: ان لا یحضر الشاهدان الدعوی بل یخبرهما الحاکم الأول بها و بحکمه فی الواقعة مع ذکر اسم المدعی و المدعی علیه و تعریفهما، کأن یخبرهما و یشهدهما بما صورته ان فلان بن فلان الفلانی ادعی علی فلان بن فلان الفلانی کذا و شهد له بدعواه شاهدان عادلان و هما فلان و فلان فحکمت و أمضیت، فهل یقبل الحاکم الثانی هذه الشهادة و یحکم بذلک؟ تردد فیه المحقق ثم رجح القبول علی نحو ما عرفته فی المسألة السابقة، خصوصا مع إحضار الکتاب المتضمن للدعوی

و شهادة الشهود. لکن لما کان الغائب علی حجته إذا قدم فإنه ینبغی ضبط أسماء الشهود لیتمکن من الجرح و نحوه، و کذا غیر ذلک مما له مدخلیة فی بقاء الخصم الغائب علی حجته.

هذا کله فی الحکم.

حکم إنفاذ الثبوت لو أخبر الأول به:

قال المحقق قده: «أما لو أخبر حاکما آخر بأنه ثبت عنده کذا لم یحکم به الثانی، و لیس کذلک لو قال «حکمت» فان فیه ترددا» .

أقول: و أما لو أخبر الحاکم الأول الثانی بثبوت الدعوی عنده، أو قال بعد سماع الدعوی و شهادة الشاهدین «ثبت عندی کذا» فلا یجوز للثانی أن یحکم به أو یقول «ثبت عندی کذا» ، لعدم الثبوت عنده، و لا أن یقول: «أنفذت حکمه» لأن الثبوت لیس حکما کی یندرج فی أدلة الإنفاذ.

و بالجملة فإن موضوع وجوب الإنفاذ هو «الحکم» لا «الثبوت» .

قال علیه السّلام: «فإذا حکم بحکمنا فلم یقبل منه فإنما استخف بحکم اللّه و علینا ردّ و الراد علینا الراد علی اللّه، و هو علی حدّ الشرک باللّه» ⁽¹⁾.

اللهم إلا إذا حصل الاطمئنان بثبوت الأمر عند الحاکم أو الحکام الآخرین و سائر الناس، و لذا کان عید الفطر یثبت فی أیام شیخنا الأستاذ (1)بقوله: «ثبت عندی» . و کان رحمه اللّه لا یحکم لانه لم یکن یری-تبعا لبعض مشایخه-ولایة للحاکم فی مثل ذلک.

ثم انه قد ذهب بعض الأصحاب-علی ما حکاه فی المسالک-الی اختصاص الحکم بما إذا کان بین الحاکمین وساطة و هم الشهود علی حکم الأول، فلو کان الحاکمان مجتمعین و أشهد أحدهما الأخر علی ذلک لم یصح إنفاذه، لأن هذا

لیس من محل الضرورة المسوغة للإنفاذ المخالف للأصل.

و أجاب عنه فی الجواهر بأن ذلک لیس قولا لأحد من أصحابنا و لم نعرف أحدا حکاه غیره، و بأن الضرورة المذکورة فی الدلیل انما هی حکمة أصل المشروعیة للإنفاذ لا أنها علة یدور الحکم مدارها وجودا و عدما، و بأن الضرورة قد تتحقق فیه لقطع الخصومة مع عدم الکون فی البلاد المتباعدة من الحاکم الأول.

حقیقة الإنفاذ

هذا و لیس «الإنفاذ» إرشادا إلی العمل بحکم الحاکم الأول فقط، کما هو الشأن فی عمل نقلة فتاوی الفقهاء و إرشادهم العوام الی العمل بفتاوی مقلدیهم، بل ان المراد من الإنفاذ حکم الثانی بوجوب اطاعة حکم الأول و لزوم تطبیقه حتی ینقطع النزاع، بغض النظر عن صحته و سقمه، فله أن یقول: یجب امتثال الحکم بکون المال لزید و ان کنت لا أعلم بصحة هذا الحکم. هذا ما تفیده ظواهر کلمات القوم.

و الدلیل علیه قوله علیه السّلام: «فإذا حکم.» . و لیس من باب الأمر بالمعروف و النهی عن المنکر، و لذا یکون فاصلا للخصومة، و لو کان من ذلک الباب لما کان کذلک.

لکن یمکن أن یقال بأن للحاکم الثانی أن یجعل حکم الأول حجة فی الحکم کما یحکم استنادا إلی البینة مثلا، فله أن یحکم فی أصل القضیة حکما من عنده استنادا الی انظر الأول فی الواقعة و حکمه فیها، و لا ینافیه ظاهر الحصر فی قوله صلّی اللّه علیه و آله «إنما أقضی بینکم بالبینات و الایمان» لجواز حمله علی الحصر الإضافی، و قد أجاز ذلک المحقق النراقی و منعه المشهور مستدلین بأن هذا الحکم قول بغیر علم، إذ المفروض عدم علمه بکون المال لزید مثلا، و بأن المفروض جهله بملاک حکم الأول فمن الجائز أنه لو علم به لخالفه، و علی هذا فلیس له الحکم به، کما لا یجوز له الحکم بصحته أو موافقته للواقع.

و استدل النراقی بأن حکم الحاکم الأول حکم اللّه فی الواقعة، لأدلة حجیة

حکم الحاکم، فهو حجة، و حینئذ فکما یجوز للحاکم الثانی الاستناد إلی البینة و الیمین و نحوهما من الحجج، کذلک له ان یستند الی هذه الحجة، فیحکم علی طبق حکم الأول حکما مستقلا کما له أن ینفذه.

و الأقوی ما ذهب الیه الا ان یکون إجماع علی خلافه، لکن الأحوط فی المقام هو إنفاذ حکم الأول و عدم الحکم بنفسه فی الواقعة.

صورة الإنهاء:

قال المحقق قدس سره: «و صورة الإنهاء: أن یقص الشاهدان ما شاهداه من الواقعة، و ما سمعاه من لفظ الحاکم، و یقولا: و أشهدنا علی نفسه أنه حکم بذلک و أمضاه، و لو أحالا علی الکتاب بعد قراءته و قالا: أشهدنا الحاکم فلان علی نفسه أنه حکم بذلک جاز» .

أقول: أی ان تحقق الإنهاء یکون بشرح الشاهدین کل ما شاهداه من الواقعة فی مجلس الحکم من حضور المتخاصمین و دعوی المدعی و إنکار المدعی علیه ثمّ اقامة الأول البینة علی دعواه، ثم بحکایة لفظ الحکم الذی أصدره الحاکم و التصریح بإشهاد. إیاهما علی حکمه.

و یقوم مقام هذا کله احالتهما الحاکم الثانی علی الکتاب الذی کتبه الحاکم الأول بالواقعة بعد قراءته و أن یقولا: أشهدنا الحاکم انه حکم بذلک.

قال المحقق: «و لا بد من ضبط الشیء المشهود به بما یرفع الجهالة عنه، و لو اشتبه علی الثانی أوقف الحکم حتی یوضحه المدعی» .

أقول: هذا من شرائط الإنهاء بالشهادة، فلا بد من أن یکون الأمر الذی یشهدان به مضبوطا من الشاهدین معینا بجمیع جهاته و شئونه بحیث ترتفع الجهالة عنه، فلو کان مورد الدعوی غصب مال مثلا و أرادا الشهادة بذلک لزم أن یکونا عالمین بخصوصیات الواقعة من زمان الغصب و مکانه و غیر ذلک بحیث ترتفع الجهالة و الا

لم یسمع الثانی شهادتهما بل یجب علیه إیقاف الحکم الی أن یتضح الأمر و یرتفع الاشتباه.

و لا خصوصیة لتوضیح المدعی-و ان قال المحقق: «حتی یوضحه المدعی» - بل یکفی وضوحه من أینما کان. نعم بما أن المدعی هو الذی یدعی شیئا و یطلب من الحاکم النظر فی دعواه فهو المخاطب بإثبات ما یدعیه بطریق شرعی کشهادة غیر الأولین علی تفصیله أو تذکرهما أو نحو ذلک.

و هل یعتبر فی الإنهاء کونه الی قاض معین أو یکفی توجه الکتاب الی مطلق القضاة؟ حکی الأول عن بعض العامة، و فیه انه لا وجه لهذا التقیید، بل ان البینة حجة و ان لم یکن معها کتاب مطلقا، فلا یختص الإنفاذ بالمکتوب الیه.

حکم ما لو تغیر حال الحاکم الأول:

قال المحقق: «و لو تغیر حال الأول بموت أو عزل لم یقدح ذلک فی العمل بحکمه، و ان تغیر بفسق لم یعمل بحکمه، و یقرّ ما سبق إنفاذه علی زمان فسقه» .

أقول: لا ریب فی نفوذ حکم الحاکم الجامع للشرائط و الصفات المذکورة فی أول کتاب القضاء، و یعتبر کونه علی تلک الصفات فی حین إصداره الحکم، فلو تغیر حال الحاکم بموت أو عزل عن القضاء أو جنون أو عمی-بناء علی اشتراط البصر-أو غیر ذلک لم یقدح ذلک فی العمل بحکمه و وجوب إنفاذه علی الحاکم الثانی، و قد استثنی المحقق تبعا للمشهور من ذلک الإسلام و العدالة، و أنه یشترط بقاؤه علی ذلک بعد الحکم کذلک، فلو تغیر حاله بکفر أو فسق لم یعمل بحکمه-و لیس الأمر کذلک فی سائر الأمور المشروطة بالعدالة کامامة الجماعة و الشهادة بالطلاق و نحوهما-و کذا لو تغیر حاله بعد الحکم و قبل العمل.

أما إذا تغیر حاله بعد العمل بحکمه فلا ریب فی عدم بطلان الحکم بذلک.

و هذا الذی ذکره جار فی مورد فتوی المجتهد أیضا، فلو أفتی بفتوی فمات لم یقدح ذلک فی العمل بفتواه، نعم فی الجواهر: «الظاهر الإجماع علی عدم

جواز العمل ابتداء بفتاوی الأموات» و أما إذا کان قد قلّده ثم مات المجتهد فقد أفتوا بجواز البقاء علی تقلیده.

و هذا بخلاف ما إذا تغیر حاله بفسق أو جنون، نعم العمل الذی أتی به علی طبق فتواه قبل التغیر صحیح بلا کلام، و یقر ما وقع بحسب فتواه من بیع أو نکاح أو ما شابه ذلک علی ما کان علیه.

و قد استدل لما ذکره المحقق قده بأمرین، أحدهما: -ان ظهور الفسق یشعر بالخبث الباطنی و قیام الفسق یوم الحکم. و الثانی: انه یصح أن یقال بعد فسقه بأنه حکم فاسق فعلا، فلا یجوز العمل به و إنفاذه.

لکن کلا الأمرین واضح الضعف، و لا یقاومان إطلاقات الأدلة، و من هنا ذهب جماعة کالأردبیلی و النراقی الی عدم الفرق بین الفسق و الموت، أخذا بإطلاقات أدلة حجیة حکم الحاکم، الا أن ذهاب المشهور الی ما ذکره المحقق، بل دعوی بعضهم عدم الخلاف فیه یمنعنا من الجزم بعدم الغرق.

و ربما یؤید المشهور بما ذهب الیه بعض الأصحاب من الفرق بین الفسق و غیره من الموانع فی بعض الموارد، فمن ذلک ما لو تغیر حال الشاهدین بعد أداء الشهادة و قبل الحکم طبق شهادتهما بموت أو جنون مثلا، لم یقدح ذلک فی قبول الشهادة و ترتب الأثر علیها، بخلاف ما لو تغیر بفسق فلا تعتبر. و من ذلک أیضا: ما لو تغیر حال شاهدی الأصل قبل الحکم بشهادة شاهدی الفرع، فإنه یمنع عن الحکم ان کان التغیر بفسق و لا یمنع ان کان بغیره.

و یؤیده أیضا جواز البقاء علی تقلید المجتهد المیت دون الفاسق.

و لو وصلت النوبة الی الأصل فالأصل هو عدم جواز العمل و الإنفاذ.

هذا کله بالنسبة إلی تغیر حال الحاکم الأول الکاتب للکتاب.

لا أثر لتغیر حال المکتوب الیه:

قال المحقق: «و لا أثر لتغیر حال المکتوب إلیه فی الکتاب بل کل من قامت

عنده البینة بأن الأول حکم به و أشهدهم علی ذلک عمل بها، إذ اللازم لکل حاکم إنفاذ ما حکم به غیره من الحکام» .

أقول: ان أنفذ الحاکم الثانی الحکم ثم تغیر حاله بموت أو جنون أو غیرهما لم یقدح ذلک فی إنفاذه، و ان تغیر بفسق لم یعمل بحکمه بالإنفاذ علی المشهور.

و من المعلوم ان ذلک لا یقدح فی حکم الحاکم الأول بل کل ما قامت عنده البینة من الحکام بأن الحاکم الأول قد حکم به و أشهدهم علی ذلک عمل بها لعموم دلیل حجیتها، إذ اللازم لکل حاکم إنفاذ ما حکم به غیره من الحکام لان حکمه حکم الأئمة علیهم السّلام.

و هکذا یجب علی الناس العمل بذلک الحکم، و ان کان المخاطب بالکتاب حاکما معینا بمفرده.

مسائل ثلاث

المسألة الأولی

(حکم ما لو أقر المحکوم علیه أو أنکر)

قال المحقق: «إذا أقر المحکوم علیه و أنه هو المشهود علیه ألزم، و لو أنکر و کانت الشهادة بوصف یحتمل الاتفاق غالبا فالقول قوله مع یمینه ما لم یقم المدعی بینة، و ان کان الوصف مما یتعذر اتفاقه الا نادرا لم یلتفت الی إنکاره لأنه خلاف الظاهر» .

أقول: لما قامت الشهادة فاما یقر المحکوم علیه و أنه هو المشهود علیه، فیلزمه الحاکم بأداء ما علیه بلا اشکال، و بلا خلاف کما فی الجواهر.

و اما ینکر، و حینئذ فإن کانت الشهادة بوصف یحتمل الاتفاق علیه و علی غیره-کما لو جاء فی الشهادة علی الحکم بأن محمد بن احمد مدین لفلان کذا، فإنه یحتمل الاتفاق علی هذا الشخص و علی غیره بکثرة-سمع قوله مع یمینه، إلا إذا أقام المدعی بینة علی ان هذا هو المقصود.

و عن بعضهم بطلان أصل الحکم علی عنوان مشترک کما فی المثال المذکور.

و ان کانت الشهادة بوصف یتعذر اتفاقه الا نادرا-کما إذا قالت بأن فلان ابن فلان صاحب الصفة الکذائیة و المهنة الفلانیة-لم یلتفت الی إنکاره الحکم علیه بلا خلاف بین من تعرض لذلک کما فی الجواهر، و ذلک لانه خلاف الظاهر.

هذا و فی المسألة تفصیل، لأنه إذا أنکر کونه المحکوم علیه فتارة یدعی المدعی کونه هو علی التعیین، و حینئذ لیس للحاکم الثانی إنفاذ حکم الأول فی حق هذا الشخص، بل تجری أحکام المدعی و المنکر. و أخری یتردد المدعی بین هذا و شخص آخر یشترک معه فی الاسم و الوصف، فان کان هذا التردد من المدعی من أول الأمر کان المورد من فروع مسألة الدعوی علی المردد، کدعوی ولی المقتول بأن أحد هذین قاتل أبی، و فی صحة هذه الدعوی بحث و خلاف. و بناء علی صحتها یطالب المدعی بالبینة، و مع عدمها یحلف الرجلان ان کانا حاضرین أو الحاضر منهما، و مع الامتناع ترد الیمین علی المدعی.

و لو شهد الشاهدان علی معین و حکم معین و حکم الحاکم علیه بأداء الحق ثم اشتبه فلا ریب فی صحة الحکم، فان وقع الاشتباه من عدم ذکر الحاکم الأول للأوصاف و المشخصات بالتفصیل، جاء ما ذکره المحقق من أنه ان کانت الشهادة یوصف یحتمل الاتفاق. بخلاف ما لو کان الوصف مما یتعذر اتفاقه الا نادرا و قد ذکره الحاکم الأول بالتفصیل، فإنه لا یلتفت الی إنکاره لأنه خلاف الظاهر، و ان کان سماع دعواه انطباق الاسم و الوصف فعلا علی غیره غیر بعید.

قال المحقق: «و لو ادعی ان فی البلد مساویا له فی الاسم و النسب کلف إبانته فی إثباته، فإن کان المساوی حیا سئل، فإن اعتراف أنّه الغریم الزم و أطلق الأول، و ان أنکر وقف الحکم حتی یتبین» .

أقول: وقوف الحکم بمجرد دعوی أن المحکوم علیه شخص آخر غیره -مع إنکار ذلک الشخص-فی غایة الإشکال، اللهم الا ان یقال بان الدعوی کانت علی کلّی المسمی بهذا الاسم و قد صدر الحکم علیه کذلک، ثم اشتبه المصداق الحقیقی بغیره. لکن صحة الدعوی علی الکلی المردد محل خلاف.

هذا کله مع کونه حیا.

قال المحقق: «و ان کان المساوی میتا و هناک دلالة تشهد بالبراءة، اما لان

الغریم لم یعاصر، و اما لان تاریخ الحق متأخر عن موته ألزم الأول و ان احتمل وقف الحکم حتی یتبین» .

أقول: و هذا أیضا مشکل بعد کون المدعی قد خص هذا الشخص فی الدعوی و أقیمت علیه الشهادة و صدر الحکم.

و قد فصل بعضهم بین ما إذا ذکر الاسم و الوصف و کان الوصف محتملا للاتفاق فیه مع غیره من أول الأمر، و بین ما إذا کان متعذرا اتفاقه من أول الأمر ثم اتفق بعد ذلک. فحکم بالبطلان فی الأول دون الثانی.

المسألة الثانیة

(حکم امتناع المشهود علیه من التسلیم حتی یشهد القابض)

قال المحقق: «للمشهود علیه أن یمتنع من التسلیم حتی یشهد القابض، و لو لم یکن علیه بالحق شاهد قیل: لا یلزم الاشهاد. و لو قیل: یلزم کان حسنا.» أقول: هذا لئلا یطالبه ذو الحق به مرة أخری، و الدلیل علی هذا الحکم قاعدة لا ضرر و لا ضرار، هذا إذا کان مع صاحب الحق ما یثبت حقه، و أما مع عدمه و علم المحکوم علیه بالحق فیما بینه و بین اللّه فلا کلام فی وجوب أداء الحق بالمطالبة، إذ لیس مع ذی الحق ما یخاف مراجعته به مرة أخری، و لو قیل: یلزم الاشهاد کان حسنا حسما لمادة المنازعة أو کراهة لتوجه الیمین.

هذا و لکن فی الحکم بجواز الامتناع من التسلیم الا مع الاشهاد نظر، لأن أداء حق الناس واجب، و المماطلة غیر جائزة، غایة الأمر انه لو حدث نزاع بعد ذلک ترافعا الی الحاکم و ارتفع بالموازین الشرعیة، فمجرد احتمال حدوث النزاع مرة أخری لا یجوز تأخیر أداء حق الناس، ففیما ذکروه تردد.

المسألة الثالثة

(عدم وجوب دفع الحجة علی المدعی)

قال المحقق: «لا یجب علی المدعی دفع الحجة مع الوفاء. و کذا القول فی البائع.» أقول: دلیل عدم الوجوب کون الحجة ملکا له. و قد قال رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله: «الناس مسلطون علی أموالهم» و لأنها حجة له لو خرج المقبوض أو المبیع مستحقا.

الکلام فی:بعض أحکام القسمة

اشارة

«القسمة» معاملة مستقلة لها أحکامها الخاصة، و قد تعرض الأصحاب قدست أسرارهم لها فی کتاب الشرکة، و ذکروا بعضها فی کتاب القضاء من جهة استحباب أن یکون للحاکم قاسم یقسم الأموال المشترکة بین الشرکاء، لتوقف فصل الخصومة علی القسمة فی کثیر من الأحیان.

مشروعیة القسمة:

و مشروعیة القسمة بأن تکون معاملة کالمعاملات الأخری ثابتة بالکتاب و السنة، ففی القرآن الکریم «وَ إِذا حَضَرَ اَلْقِسْمَةَ أُولُوا اَلْقُرْبی وَ اَلْیَتامی وَ اَلْمَساکِینُ فَارْزُقُوهُمْ مِنْهُ» ⁽¹⁾إذ المستفاد من هذه الآیة المبارکة إمکان تمییز السهام بعضها عن بعض بالقسمة، من دون حاجة الی أن یبیع بعض الشرکاء سهمه من بعض لتحقق الفرز و تعیین الحصص فی المال، فالایة ظاهرة فی تشریع القسمة لأن تکون طریقا للوصول الی هذا الغرض و الاّ قال-مثلا-: و إذا حضر البیع أو الصلح.

و ذکروا أیضا قوله عز و جل «وَ نَبِّئْهُمْ أَنَّ اَلْماءَ قِسْمَةٌ بَیْنَهُمْ» ⁽²⁾و لکن فی

دلالتها علی تشریع القسمة نظر، لان الماء کان لهم خاصة و لم یکن مشترکا، و قد أمر سبحانه بجعل قسم من الماء للناقة.

و من السنة: ما روی من «أن عبد اللّه بن یحیی» کان قساما لأمیر المؤمنین ⁽¹⁾و قد قسّم رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله خیبر علی ثمانیة عشر سهما. و قال صلّی اللّه علیه و آله: «الشفعة فیما لم یقسم، فإذا وقعت الحدود و عرفت الطرق فلا شفعة» ⁽²⁾. قال فی الجواهر: «و غیر ذلک من النصوص، و إجماعا بقسمیه، بل ضرورة» .

ثم ان القسمة تارة تکون بإفراز الحصص بعضها عن بعض، و اخری تکون قسمة مهاباة، بمعنی تقسیم الانتفاع من الشیء المشترک بحسب الأزمنة، کالدابة المشترکة بین اثنین یستعملها هذا یوما و ذاک یوما.

حقیقة القسمة:

ثم انه تارة یختلط مال اثنین بعضه ببعض، کأن یختلط شیاه هذا بشیاه ذاک فهنا قولان:

أحدهما: أنهما یشترکان فی المجموع بنحو الإشاعة، کما هو الحال فیما إذا ورث الاخوان هذا المجموع معا. و الثانی ان کلاّ منهما یملک حقه و مملوکه الواقعی فقط. و إذ لا طریق الی التمییز فلا بد من التراضی بینهما بالتقسیم، بأن تنتقل عین مال کلّ واحد إلی الأخر فی مقابل عین ما له فیکون فی الواقع تبدیلا.

و تارة أخری یکون الاختلاط بین المالین موجبا لاشتراکهما بالإشاعة عند العرف، کأن تختلط حنطة هذا بحنطة ذاک. فلا یصدق حینئذ التبدیل، بل یقال هنا بالتمییز و الافراز و التعیین، و المراد جعل المال الذی یشترک الاثنان فی تملکه مفرزا الی ملکین یختص کل واحد منهما بواحد.

قال المحقق قدس سره فی کتاب الشرکة: و هی تمییز الحق من غیره، و کذا قال فی المسالک و الجواهر، بل نسب الی المعروف بین الأصحاب، و علیه السید صاحب

الوسیلة، و الاولی التعبیر بالتعیین وفاقا للسید صاحب العروة حیث قال: و الاولی التعبیر بالتعیین، لان الظاهر من التمییز أن یکون له واقع معیّن و لیس کذلک (1).

نعم فی مثال الشیاة علی الوجه الثانی یصح التعبیر بالتمییز.

فالأولی التعبیر هنا بالتعیین، لعدم تعین حق کل من الشریکین خارجا، إذا المفروض انهما یشترکان فی کل جزء جزء من المال حتی یصل الی الجزء الذی لا یتجزء فیقسم هناک تقسیما عقلیا. فالمراد من القسمة تعیین مصداق الکلی.

و اما احتمال أن تکون القسمة تعیین ما یملکه کل واحد من الشریکین خارجا، بمعنی أن کل مال من الأموال المملوکة هو ملک لکلیهما، فیکون أحدهما مالکا للنصف الثانی من المال الذی بیده بإزاء تملیکه النصف الأخر من المال الذی بید شریکه، فتکون القسمة فی الحقیقة بیعا، لأنها علی هذا تبدیل الأموال بعضها ببعض بحسب السهام، لکن الشریکین ینشئان القسمة و لا نظر لهما الی المبادلة و المعاوضة الواقعة.

فیضعفه: انه ان کان المراد من النصف هو النصف المردد فان المردد لا وجود له فی الخارج، و ان کان المراد منه النصف المعین فهذا خلف للفرض، و لو کان کذلک لم یکن حاجة الی التقسیم. فیرجع الأمر إلی الکلی و یکون من قبیل تعیین الکلی فی المصداق، نظیر تملیک الکلی فی المعین کالصاع من الصبرة إذ یتعین کلی الصاع بالصاع الذی یدفعه، و ان کان بین الموردین فرق من جهة أخری، و ذلک انه مع تلف شیء من المال المشترک یکون التلف من کلیهما، بخلاف ما لو تلف من الصبرة مقدار فإنه من مالکه، حتی إذا بقی منها صاع واحد کان لمستحقه و لم یشارکه صاحب الصبرة.

و أما احتمال ان یکون المملوک لکل واحد من الشریکین هو الأحد اللابعینه

بناء علی أن الملکیة أمر اعتباری، فیجوز ان یباع الواحد المردد لانه قابل للتمسک کما یقبل الکلی ذلک نظیر بیع ثمرة الشجرة قبل وجودها. فیکون التقسیم فی حقیقته إخراج کل فرد من حال عدم التعین الی التعیین-ففیه ما تقدم من أن الواحد احد المردد لا وجود له و لا حقیقة، و الملکیة و ان کانت أمرا اعتباریا لکن یشترط فی متعلقها أن یکون أمرا قابلا للوجود فی الخارج.

و التحقیق هو النظر فی حقیقة الشرکة، و بذلک یتضح معنی القسمة، و الحاصل:

ان التقسیم هو التعیین، لان معنی الشرکة هو تملک کل من الشریکین للنصف مثلا من المال بنحو الإشاعة، و حیث یراد إخراج الملک عن الإشاعة و تعین حق کل واحد من الشریکین، یقسم المال بحسب السهام، فیکون التقسیم تعیین کل من النصفین لکل من الشریکین مثلا، فیتحصل ان معنی التقسیم إخراج المال عن حال کونه مملوکا للشریکین بالإشاعة الی حال تعیین ملک کل واحد منهما فیه، بتعیین مصادیق کل الاجزاء لکل منهما، و هذا الوجه أحسن الوجوه فی هذا المقام.

حکم نصب القاسم:

قال المحقق: «و یستحب للإمام ان ینصب قاسما کما کان (1)لعلی علیه السّلام» .

أقول: هذا الحکم لا ریب فیه کما فی الجواهر، لان نصب القاسم من المصالح العامة، و عن القواعد الإجماع علیه.

و ان تعبیره ب «النصب» یفید أن ذلک منصب من المناصب، و لازم ذلک أن یکون للقاسم ولایة علی التقسیم کما للحاکم ولایة علی الحکم، و یکون ما فعل نافذا علی الشریکین کما ینفذ حکم الحاکم علی المتخاصمین، و لو لم یرض أحدهما

بالتقسیم حکم الحاکم به من باب کونه ولیا علی الممتنع و کان التقسیم نافذا.

و إذا کانت القسمة منصبا و کان القاسم منصوبا من قبل الامام علیه السّلام أو الحاکم لزم وجود الشرائط الاتیة فیه. قال المحقق قدس سره:

صفات القاسم:

«و یشترط فیه البلوغ و کمال العقل و الایمان و العدالة» أقول: لا شبهة و لا خلاف فی اشتراط کونه بالغا عاقلا، إذ لا عبرة بأفعال الفاقد للبلوغ و العقل، کما لا ریب و لا خلاف فی اعتبار الایمان و العدالة فیه، لان صاحب هذا المنصب ذو ولایة، و قد قال اللّه عز و جل «لا یَنالُ عَهْدِی اَلظّالِمِینَ» ⁽¹⁾قال: «و المعرفة بالحساب» .

أقول: و کذا نحوه مما تحتاج إلیه القسمة غالبا.

قال: «و لا یشترط الحریة» .

أقول: ظاهر الجواهر الإجماع علی عدم اشتراط الحریة فی القاسم، فیجوز ان یتولی ذلک العبد الجامع للشرائط المعتبرة بإذن المولی.

قالوا: و یشترط فیه القصد بأن یقسم المال و یفرز الحقوق مع القصد و الإنشاء کما یصدر الحاکم الحکم کذلک.

قال: «و لو تراضی الخصمان بقاسم لم یشترط فیه العدالة» أقول: اما بناء علی عدم کون القسمة منصبا من المناصب، فإنه حیث یرید القاسم القسمة الإجباریة فإن القدر المتیقن من القسمة النافذة قسمة المؤمن العدل، و لا یوجد عندنا إطلاق لنتمسک به لأجل نفوذ قسمة مطلق القاسم، و اما قاسم الامام علیه السّلام ففی الخبر انه کان من شرطة الخمیس و کان مبشرا بالجنة.

و أما إذا کان القاسم معینا من قبل الشریکین فلا حاجة الی العدالة و الایمان، إذ المفروض رضاهما بما یفعله-کما لهما أن یقتسما المال بأنفسهما-نعم لا بد

من کون القاسم الذی یتراضیان بتقسیمه مکلفا، لان عمل الصغیر لم یمضه الشارع فی مورد. و قیل: لا مانع من ان یتصدی الصغیر عملا من باب المقدمة، للتقسیم، کأن یکون اداة و وسیلة لذلک، و فیه: انه لا یتحقق الافراز الا بالتقسیم و القرعة، فالذی یفرز المشاع هو نفس التقسیم، و بالقرعة یتعین حق کل واحد من الشریکین، فالتقسیم إذا عمل یترتب علیه أثر فلا یجوز أن یقوم به الصغیر، و لا یتصور عمل آخر غیر التقسیم و القرعة لیکون مقدمة یجوز قیام الصغیر به.

أذن لا بد من کونه مکلفا بالبلوغ و العقل، و لکن لا یشترط فیه الایمان و العدالة قال المحقق: «و فی التراضی بقسمة الکافر نظر، أقربه الجواز کما لو تراضیا بأنفسهما من غیر قاسم» .

أقول: و ما قربه هو الأقوی، فإنه لا مانع من أن یتصدی الکافر ذلک فی صورة کونه معینا منهما، و لیس للقاسم سلطنة حتی یمنع عملا بقوله تعالی «وَ لَنْ یَجْعَلَ اَللّهُ لِلْکافِرِینَ عَلَی اَلْمُؤْمِنِینَ سَبِیلاً» ⁽¹⁾.

نعم فیما قیل انه منصب من المناصب الشرعیة کالقضاء مثلا و قیل ان له ولایة علی المقتسمین، فلا بد له من الایمان و العدالة و یکون نصبه من قبل الامام علیه السّلام أو نائبه الخاص أو العام ادام اللّه وجود نوابه فی الأنام.

هل یشترط الرضا بعد القرعة؟

قال المحقق قدس سره «و المنصوب من قبل الامام تمضی قسمته بنفس القرعة و لا یشترط رضاهما بعده» .

أقول: لا خلاف و لا إشکال فی ذلک، لما تقدم من تحقق الولایة له من جهة کونه منصبا، فیکون تقسیمه نافذا مطلقا کما ینفذ حکم الحاکم فی حق المتخاصمین.

قال: «و فی غیره یقف اللزوم علی الرضا بعد القرعة. و فی هذا اشکال من

حیث أن القرعة وسیلة إلی تعیین الحق و قد قارنها الرضا» أقول: إنما الکلام فی القاسم الذی رضیا بتقسیمه، ففی اشتراط رضاهما بعد القرعة قولان، و دلیل الاشتراط هو: أن کلا منهما یرید التصرف فی السهم الذی وقع له، فلا بد من رضاهما معا بالتقسیم و القرعة بعدها حتی یجوز لهما التصرف، لان ذلک هو القدر المتیقن و لا یوجد إطلاق یؤخذ به فی المقام. و دلیل العدم هو:

ان المفروض رضاهما بالقرعة و هذا الرضا یکفی لجواز التصرف، لان «الناس مسلطون علی أموالهم و أنفسهم» .

أقوال: ان کان دلیل السلطنة: «الناس مسلطون علی أموالهم و أنفسهم» مشرعا جاز التمسک به لعدم الاشتراط، و ان لم یکن مشرعا بل کان مفاده سلطنة المالک علی ملکه و جواز تصرفه فیه بأنحاء التصرف فی حدود الشرع و المعینة من قبل الشارع فلا، لان القدر المتیقن من الأدلة الشرعیة لجواز التصرف حینئذ صورة الرضا بعد التقسیم و القرعة.

هذا و لکن بناء علی ما تقرر من کون القسمة من الأمور التی بها یفرز المال المشاع و تزال الشرکة، فإنه یلزم رضی الشریکین و یشترط کون القرعة بطیب النفس، و حیث کانت کذلک فلا لزوم للرضا بعد تحقق القرعة، فیکون القسمة کسائر المعاملات من هذه الجهة، ففی البیع مثلا یشترط شروط، و حیث أجریت صیغة البیع بشروطها لا یشترط ان یقول کل من المتبایعین بعدها: رضیت، إذ لا دلیل علیه، فالإشکال الذی ذکره المحقق قدس سره وارد، و الأقوی هو القول بعدم اشتراط الرضا بالقرعة بعدها.

و هل یشترط القرعة؟

هذا و عن جماعة القول بأن الأمر یتحقق بالقسمة عن تراض، و هی کافیة لتعین الحقوق من دون حاجة الی القرعة، لا سیما و أنه لا تعرض إلی القرعة فی الاخبار، و أن القرعة لکل أمر مشکل، و أنه لیس فی نصوص الشرکة إشارة الی أن زوالها

یکون بالقرعة، بل لقد قال بعضهم بأن الأخذ بالقرعة هنا متابعة للعامة، و فی المسالک: «بل ینبغی أن یتعین بتراضیهما علی القرعة و تخصیص کل واحد من الشرکاء بحصته و ان لم یحصل القرعة کما یصح المعاطاة فی البیع، الا أن المعاطاة یتوقف لزومها علی التصرف من حیث أن ملک کل واحد من العوضین کان للآخر، فیستصحب ملکه الی ان یتصرف أحدهما بإذن الأخر، فیکون رضا منه بکون ما فی یده عوضا عن الأخر. أما القسمة فإنها مجرد تمییز أحد النصیبین عن الأخر، و ما یصل الی کل منهما هو عین ملکه و لا یکون عوضا عن ملک الأخر، فیکفی تراضیهما علیها مطلقا، و من جعلها بیعا مطلقا أو علی بعض الوجوه یناسبه توقف اللزوم علی التصرف کالبیع معاطاة. و اشتراط فی الدروس تراضیهما بعد القرعة فی غیر قسمة منصوب الامام علیه السّلام مع اشتمالها علی الرد خاصة و هو حسن، و فی اللمعة:

اکتفی بتراضیهما علیها من غیر قرعة مطلقا. و هو أجود، و اختاره العلامة فی القواعد.

و قد أشکل علی ما ذکر بأن قیاس القسمة علی المعاطاة مع الفارق، لان المعاطاة بناء علی افادتها الملک و جواز الرجوع فیها ما دامت العینان باقیتین-بیع عند العرف، و قد أمضی الشارع ذلک، و أما القسمة فعنوان آخر، و لا یوجد فی نصوصها إطلاق یفید نفوذها و لزومها حتی یقال بأن القسمة تتحقق بالدلیل و لا حاجة الی القرعة، و قوله تعالی: « وَ إِذا حَضَرَ اَلْقِسْمَةَ .» لا إطلاق فیه و لا یبین کیفیة القسمة، و حینئذ فإن تحققت القسمة مع القرعة کانت المعاملة متحققة بالإجماع و بها یتم النقل و الملک لکل واحد من الشریکین، و لیس هنا تصرف فی مال الغیر حتی یقال بجوازه بالرضا لقوله: «لا یحل.» لانه یرید أخذ ماله و تعیین حقه (1).

هل تتحقق القسمة بالصلح؟

و هل تتحقق القسمة بالمصالحة؟ توقف فیه بعضهم، لکن الظاهر أن المصالحة تبدیل و معاوضة بین السهمین، و نتیجتها کون کل واحد من الشریکین مالکا للعین التی بیده مثلا، کما یتحقق ذلک بالبیع و الشراء بینهما.

نعم قد یستشکل فی هذا البیع أو الصلح بناء علی لزوم کون العوضین معینین فی الخارج فی البیع و الصلح، فلا یصح بیع أحد العبدین أو إیقاع الصلح علیه لفقدان الشرط المذکور فی المعاملة. و حینئذ لا یمکن التوصل إلی نتیجة القسمة و هو افراز السهمین و تعیین الحق لکل من الشریکین عن طریق البیع و الصلح بینهما.

و هل یؤثر رضا المالک لو قسم ماله فضول و اقترع علیه؟ فیه اشکال، و حینئذ تستصحب الشرکة.

و بناء علی لزوم الرضا بعد القرعة یشترط رضاهما حتی لو کان القاسم الإمام أو المنصوب من قبله، و حیث یکون التقسیم عن إجبار یلزم رضا الحاکم لأنه ولی الممتنع.

عدم الفرق بین قسمة الرد و غیره:

ثم ان القسمة تارة تشتمل علی رد-و ذلک عند ما یخرج لأحد الشریکین النصیب الأوفر من الأخر، فیؤخذ شیء من صاحب الزیادة فی مقابلها و یدفع الی الأخر لعدم إمکان تقسیم المال المشترک الی سهمین متساویین، فیحصل التعدیل

ص:

قلت: ان اطمأن الشریکان بأنه قد قسم مع العدالة من جمیع الجهات کفی القاسم الواحد، و لا حاجة الی التقویم، سواء کانت القسمة عقدا أو إیقاعا أو حکما علی اختلاف الوجوه و الأقوال-و ان کان الظاهر کونها بالعقد أشبه، و لعله من هذه الجهة لم ینقل احتیاج قاسم أمیر المؤمنین علیه السّلام الی المقوم، و لذا لو قسم أحدهما برضا الأخر کفی. نظیر ما ذهب الیه بعضهم من جواز تولی الواحد لإجراء عقد النکاح وکالة عن الزوجین، فان قسم القاسم و شک فی کونه بالعدل و ذکر أنه قد قسم بالعدل کان قوله متضمنا للشهادة فلا بد من شاهد آخر معه، و لعل ذهاب المحقق و الجماعة إلی لزوم التعدد فی صورة الاشتمال علی الرد هو من جهة أن الغالب فی مثل ذلک وقوع الاحتیاج الی التقویم، و مع عدمه أجزأ القاسم الواحد.

الکلام فی أجرة القاسم:

قال المحقق قده: «و أجرة القسام من بیت المال، فان لم یکن إمام أو کان و لا سعة فی بیت المال کانت أجرته علی المتقاسمین» .

أقول: هذا بالنسبة إلی القاسم المنصوب من قبل الامام علیه السّلام، فإن أجرته تکون علی بیت المال لانه بعد للمصالح، لکن ذلک یختص بصورة إجبار الامام المتقاسمین علی التقسیم، و أما وجوبها علی بیت المال فی المورد الذی لم یأمر فیه الإمام بالقسمة فبعید، فکان الاولی التقیید بما ذکرناه، و حیث طلبا من الامام علیه السّلام إرسال القاسم لأجل التقسیم کانت الأجرة علیهما، لانّ عمله محترم و هما قد طلباه، فعلیهما الأجرة لا علی بیت المال و ان کان فیه سعة.

و أما إذا طلب أحدهما دون الأخر فأمر الامام بالتقسیم فهل علیه دفع ما یجب علی الراضی منهما أیضا من بیت المال؟ الظاهر هو العدم.

و المشهور-بل ادعی الإجماع-علی أخذ الأجرة من کلیهما و ان کان أحدهما ممتنعا و کان التقسیم بأمر الحاکم و إجباره، و کذا لو لم یمتنع أحدهما بل رضی بکلا الأمرین-بقاء الشرکة و التقسیم-علی السواء فأمر الحاکم بالتقسیم، قالوا لان التقسیم له

أثر و نفع بالنسبة إلیه أیضا.

و فیه: ان توجه النفع الذی لم یطلبه لا یوجب دفع شیء علیه، و تحقق الإجماع فی هذا المقام بعید. و کذا لو رضی بالتقسیم من غیر أن یطلبه، أو رضی الحاکم به من قبله، فإنه لا یجب علیه شیء الاعدم الامتناع عن التقسیم، و کذلک الحاکم ان رضی من قبله بالولایة. فالأقوی فی جمیع هذه الموارد توجه کل الأجرة علی من طلب التقسیم. هذا، و مقتضی القواعد کفایة رفع الید عن المال و عدم وجوب تسلیمه.

قال المحقق قدس سره: «فإن استأجره کل واحد بأجرة معینة فلا بحث» .

أقول: ان استأجر کلا الشریکین القاسم بعقد واحد لأجل التقسیم بأجرة معینة وجب علیهما معا دفع الأجرة، و ان استأجره کل واحد بالاستقلال و بأجرة معینة قال المحقق: فلا بحث، و هو صریح فی الجواز، و قد أشکل علیه من جهة أن العمل واحد و ینتفع منه کلاهما، فإذا استأجره أحدهما لهذا العمل لم یصح استئجار الثانی إیاه له، لان هذا العمل مملوک الأول، فکیف یأخذ مالا بإزاء هذا العمل نفسه من الشریک الثانی؟ و بعبارة أخری: انه یتحصل من افراز سهم الموجر کون سهم الأخر مفروزا کذلک، فکیف یجعل نفسه أجیرا لتحصیل ما حصل؟ .

فان قیل: فکیف یجوز أن یصیر الشخص الواحد وکیلا من طرف البائع للإیجاب و من طرف المشتری للقبول فی معاملة واحدة؟ .

قلنا: انه قیاس مع الفارق کما هو واضح.

و قد أشکل علیه أیضا بأن فرز مال أحدهما مقدمة لفرز مال الأخر، فإذا أوجر من قبل أحدهما کانت إجارة الثانی باطلة، لأنها تکون علی عمل وجب علیه إتیانه بإجارة الأول من باب المقدمة.

لکن فیه: ان العمل واحد غیر أن الذی یتحصل منه أمران، و لیس باثنین حتی یکون أحدهما مقدمة للآخر.

و قد ذکر فی المسالک الإشکال الأول و قال: «و أجیب بأن السؤال مبنی علی أنه یجوز استقلال بعض الشرکاء باستئجار القسام لإفراز نصیبه و لا سبیل إلیه، لأن إفراز نصیبه لا یمکن الا بالتصرف فی نصیب الآخرین ترددا و تقدیرا، و لا سبیل الیه الا برضاهم، نعم یجوز ان ینفرد واحد منهم برضا الباقین فیکون أصلا و وکیلا و لا حاجة الی عقد الباقین، و حینئذ ان فعل ما علی کل واحد منهم بالتراضی فذاک، و ان أطلق عاد الکلام فی کیفیة التوزیع» .

و قد أشکل علی هذا الجواب بأن الإجارة للتقسیم المستلزم للتصرف فی مال الشریک بدون اذنه غیر صحیحة، و أما إذا کانت الإجارة فی مورد لا یستلزم التقسیم فیه التصرف، کأن یکون القاسم عالما بوزن المال أو مساحة الأرض مثلا عاد الإشکال.

أقول: هذا کله بالنسبة إلی التصرف الخارجی، لکن الإفراز فی حد ذاته تصرف فلا یجوز القیام به و لا یتحقق الا مع اذن الشریک، و حینئذ تکون إجارة الأول باطلة.

و کما یمکن أن یکون القاسم عالما بخصوصیات المال بحیث لا یحتاج الی التصرف فی نصیب الشریک الأخر، کذلک یمکن تحصیل رضا الشریک بهذا المقدار من التصرف اللازم لمعرفة خصوصیات المال، فیکون نظیر ما إذا و کله فی شراء دار مثلا، فان معناه أنه ان رضی مالکها و باعها فاشترها منه، و اما إذا لم یرض لغت الوکالة، فیکون کبیع الفضولی مع عدم اجازة المالک، فلو باع شخص مال غیره فضولة، أی أنشأ تملیکه الغیر بدون رضی المالک فان هذا فعل لغو و لیس حراما لان المفروض عدم وقوع التصرف فیه.

و هنا ان للتقسیم کان فی الحقیقة اجارة مشروطة بإجازة الشریک، فقیل بعدم الصحة أیضا، و قال فی الجواهر: إذا کان إنشاء الإجازة مشروطا بإجازة الأخر فإن أجازه الأول باطلة للتعلیق، و ان کان إنشاء مراعی بإجازة الأخر-مثل بیع الفضولی- فإن إنشاء منجز لکنه مراعی شرعا، فإن رضی الثانی بالإجارة تمت و أثرت الإجازة.

فهذا معنی قول صاحب الجواهر: اللهم الا ان یراد ان الاولی وقعت مراعی صحتها بوقوع الثانیة، و لکن فیه: ان المراعی فی بیع الفضولی ان المالک یجیز نفس عمل الفضول، و هنا ان أجاز الثانی نفس عمل الأول کان عمله ممضی بهذه الإجازة و لا یکون شریکا معه فی الإجارة، و ان کانت إجازة الثانی بمعنی إنشائه الإجارة عاد الاشکال، و لذا قال هو: و التحقیق عدم صحة الثانیة حیث تصح الاولی من دون مراعاة للثانیة مع کون المستأجر علیه شیئا واحدا.

هذا و لو کل أحد الشریکین الأخر فی التقسیم فآجر الشریک أصالة عن نفسه و وکالة عن شریکه من یقسم المال وجب علیهما معا دفع الأجرة.

قال المحقق قده: «و ان استأجروه فی عقد واحد و لم یعینوا نصیب کل واحد من الأجرة لزمتهم الأجرة بالحصص و کذا لو لم یقدروا أجرة کان له أجرة المثل علیهم بالحصص لا بالسویة» .

أقول: ادعی فی الجواهر إجماع الطائفة علی مراعاة الأجرة بالحصص، و استدل له الشیخ قدس سره بأنا لو راعیناها علی قدر الرؤوس ربما أفضی إلی ذهاب المال، کأن یکون بینهما لأحدهما عشر العشر سهم من مأة سهم و الباقی للآخر و یحتاج إلی اجرة عشرة دنانیر علی قسمتها، فیلزم من له الأقل نصف العشرة، و ربما لا یساوی سهمه دینارا واحدا، فیذهب جمیع المال و هذا ضرر، و القسمة وضعت لازالة الضرر فلا یزال بضرر أعظم منه.

و استدل له کاشف اللثام بقوله: و لأن الأجرة تزید بزیادة العمل، و العمل یزید بزیادة المعمول، فکل من کانت حصته أزید فالعمل له أزید، کمن یسقی جریبین من الأرض فعمله أزید ممن یسقی جریبا، و ان تحمل المشقة أکثر، و کمن رد عبدا قیمته مائة فعمله أزید ممن رد عبدا قیمته خمسون، و الغموض فی قلة النصیب انما جاء من کثرة نصیب الأخر.

و فی القواعد و غیرها احتمال التساوی للتساوی فی العمل، فإنه لیس الا افرازا

أو حسابا أو مسامحة. و الکل مشترک بینهما، بل قد یکون الحساب فی الأقل أغمض و قلة النصیب توجب کثرة العمل لوقوع القسمة بحسب أقل الأنصباء، فان لم یجب علی الأقل نصیبا من الأجرة أزید فلا أقل من التساوی.

قال فی الجواهر: و لکن لم یذهب إلیه أحد من أصحابنا، بل عن الشافعی و أبی حنفیة و مالک موافقتنا علی ذلک، نعم هو محکی عن احمد بن حنبل، و نقض علیه الفاضل فی القواعد بالحفظ للمال المشترک، فان له الأجرة بالحصص مع التساوی فی العمل.

قلت: و مثله حمل المال المشترک من مکان الی آخر، فان له الأجرة بالحصص، لکن التحقیق اختلاف الموارد و أنه لا تدور الأجرة مدار نتیجة العمل فی کل مورد، مثلا: لا یفرق فی الأجرة بین حمل الحنطة و حمل الرز من مکان الی آخر-مع وحدة المسافة و اتحادهما فی الوزن-و ان کان الرز اغلی من الحنطة، و صاحب المطبعة یطبع کل ملزمة من الکتاب بأجرة معینة، فهو یأخذ أجرته فی مقابل عمله من غیره فرق بین أن یکون الکتاب من الکتب العلمیة النفسیة مادیا و معنویا، أو یکون کتابا رضیعا کذلک، ففی هذه الموارد یلحظ العمل نفسه، و أما فی حمل المال المشترک أو تقسیمه فالسیرة العقلائیة هی النظر إلی نتیجة العمل بالنسبة الی کل واحد من الشرکاء فإذا آجروه کلهم للحمل أو القسمة قسمت الأجرة علیهم بالحصص، لان حرمان صاحب التسعة أعشار من الاستفادة من المال-لأجل الشرکة-تسعة أضعاف حرمان صاحب العشر، فتکون استفادته من المال بالتقسیم تسعة أعشار استفادته فعلیه تسعة أعشار الأجرة. فالحق هو الاستدلال بالإجماع و بقاعدة نفی الضرر کما عن الشیخ قدس سره فی الخلاف.

النظر فی المقسوم:

قال المحقق قدس سره: «و هو اما متساوی الأجزاء کذوات الأمثال مثل الحبوب و الأدهان، أو متفاوتها کالأشجار و العقار، فالأول یجبر الممتنع مع مطالبة

الشریک بالقسمة لأن الإنسان له ولایة الانتفاع بماله و الانفراد أکمل نفعا» .

أقول: قسم المحقق قدس سره المقسوم الی قسمین، أی إلی المتساویة إجزاؤه من حیث الوصف و القیمة کذوات الأمثال مثل الحبوب و الادهان، و الی المتفاوتة أجزاؤه کالأشجار و العقار، و قد حکم فی القسم الأول بجواز إجبار الممتنع مع مطالبة الشریک بالقسمة، قال فی الجواهر: بلا خلاف أجده فیه کما اعترف به بعضهم، بل الظاهر الاتفاق علیه، و لعله العمدة بعد قاعدة وجوب إیصال الحق إلی مستحقه مع عدم الضرر و الضرار فی القسمة المفروض شرعیتها، و أما الثانی ففیه تفصیل کما سیأتی.

قال المحقق: «و یقسم کیلا و وزنا متساویا و متفاضلا ربویا کان و غیره لان القسمة تمییز حق لا بیع» .

أقول: و حیث إیراد التقسیم، فإنه یقسم المکیل و الموزون و غیرهما کیلا و وزنا و غیر ذلک متساویا و متفاضلا، ربویا کان المقسوم و غیره، و ذلک لان القسمة -کما سبق فی أول البحث-معاملة مستقل یقصد بها تمییز حق أو تعیین حق، لا بیع فلا یشترط فیها ما یشترط فی البیع من القبض فی المجلس فی النقدین و العلم بالوزن و الوصف و عدم الاشتمال علی الربا، و حینئذ فإذا قسم بالتساوی بحسب العین أو بحسب القیمة جاز و ان کان مع الجهل بالوزن أو الوصف، . و کذا لا یثبت فی القسمة الأخیار لأحد المتقاسمین.

قال ثانی الشهیدین: لو ترک قوله متساویا و متفاضلا کان أولی، و إلیک نص کلامه:

«و أما قوله متساویا و متفاضلا فالأصل فی القسمة أن یکون بنسبة الاستحقاق، فإذا کان المشترک بینهما نصفین کان إفرازه نصفین، و ان کان بینهما أثلاثا کان إفرازه کذلک، و التفاضل فی الثانی بحسب الصورة و الا فهو متساو حقیقة، لأن مستحق الثلث له فیما فی ید صاحب الثلثین ثلث و لصاحب الثلثین فیما فی ید

صاحب الثلث ثلثاه، فالقسمة علی هذا الوجه موجبة للتسویة بینهما بالنظر الی أصل الحق، و ان أراد بالتفاضل ترجیح أحدهما علی الأخر بزیادة علی حقه فلیس ذلک بداخل فی حقیقة القسمة بل هو هبة محضة للزائد، فلو ترک قوله متساویا و متفاضلا کان أولی» .

قال فی الجواهر: و فیه أن معنی کلام المحقق هنا انه لو فرض کون الاشتراک فی جید الحنطة و ردیئها بحیث کان المنان من الردی یساوی المن الواحد من الجید، فلو أخذ أحدهما المنین فی مقابل الواحد من الجید جاز و لا یلزم الربا، لانه تقسیم ای تعیین لحق کل واحد و لیس بیعا، و ان کان التقسیم فی حقیقته معاوضة.

قلت: لکن ظاهر العبارة لا یساعد هذا المعنی، فإنه یقول: المقسوم إما متساوی الأجزاء کذوات الأمثال أو متفاوتها فالأول یجبر الممتنع مع مطالبة الشریک بالقسمة فلو فرض کونهما شریکین فی الجید و الردی فإن أخذ المنین من الردی فی مقابل المن من الجید لیس تقسیما اجباریا بل من التقسیم المشتمل علی الرد.

قال المحقق: «و الثانی اما ان یستضر الکل أو البعض أولا یستضر أحدهم، و فی الأول لا یجبر الممتنع کالجواهر و العضائد الضیقة، و فی الثانی: ان التمس المستضر أجبر من لا یتضرر، و ان امتنع المتضرر لم یجبر.» أقول: هذا حکم المقسوم المتفاوتة أجزاؤه، و تفصیله أنه اما ان یستضر کل الشرکاء بقسمته أو بعضهم أو لا یستضر أحدهم.

أما الثالث فالحکم فیه واضح، فإنه یقسم بلا کلام، و اما إذا کان المال مما یوجب تقسیمه الضرر علی کل الشرکاء فلا یقسم الا برضاهم جمیعا، و لا یجبر الممتنع، منهم بل لا یجوز التقسیم الموجب للتلف حتی مع رضاهم، فلا بد من التقسیم بطریق آخر من بیع أو صلح أو مهایأة، و ان کان الضرر متوجها الی بعضهم فان امتنع المتضرر لم یجبر لقاعدة نفی الضرر، و ان کان الملتمس للقسمة و هو المستضر

اجبر من لا یتضرر، و علی کل حال فلا بد من ان لا یکون الضرر فاحشا أو موجبا للسقوط عن المالیة، و إلا قسم بنحو آخر.

و ان استلزم بقاء المال علی الشرکة ضررا أکثر من الضرر اللازم بالتقسیم قسّم.

و اما إذا توقف التقسیم علی الرد قسم المال کذلک بلا إجبار کما سیأتی.

و لو کان الأقل ثمنا أکثر مرغوبیة فهل یراعی فی القسمة جهة المرغوبیة أو یراعی جهة المالیة؟ وجهان مبنیان علی حد دلالة قاعدة لا ضرر و لإضرار، فإن کانت رافعة لخصوص الضرر المالی فالمفروض عدمه هنا لأجل التعدیل بالقیمة، و ان قلنا بأنها ترفع الضرر الغرضی أیضا منعت التقسیم المضر بالعرض و ان لم یلزم الضرر المالی.

أقسام القسمة:

فظهر ان القسمة علی قسمین: قسمة إجبار و قسمة تراض، و قد ذکر المحقق هذا بقوله: «ثم المقسوم ان لم یکن فیه رد و لا ضرر أجبر الممتنع، و تسمی قسمة إجبار، و ان تضمنت أحدهما لم یجبر و تسمی قسمة تراض» .

فان لم یکن فی البین رد و لا ضرر أجبر الممتنع عن التقسیم، لأن الإنسان له ولایة الانتفاع بماله و الانفراد أکمل نفعا، و المفروض عدم المانع من اعمال هذه الولایة، و هذه قسمة الإجبار، و ان کان هناک رد أو ضرر فلا یجوز إجبار الممتنع عن التقسیم، بل یقسم بأی نحو تحقق به رضا جمیع الأطراف و هذه قسمة التراضی.

و علی هذا الأساس قال المحقق: «و یقسم الثوب الذی لا تنقص قیمته بالقطع کما تقسم الأرض» أی المتساویة الأجزاء قسمة إجبار، لأن المفروض عدم الضرر و عدم الرد فیها، «و ان کان ینقص بالقطع لم یقسم لحصول الضرر بالقسمة» قال:

«و تقسم الثیاب و العبید بعد التعدیل بالقیمة قسمة إجبار» لأن التعدیل رافع للضرر المانع من الإجبار.

لکن فی المسالک: «و منهم من قسّمها ثلاثة أقسام: قسمة الافراز و هی أن یکون الشیء قابلا للقسمة الی اجزاء متساویة الصفات کذوات الأمثال و کالثوب الواحد و العرصة الواحدة المتساویة، و لا إشکال فی کون هذا القسم اجباریا مع بقاء الحصص بعد القسمة منتفعا بها أو حافظة للقیمة کما مر.

و الثانی: قسمة التعدیل، و هی ما تعدل سهامها بالقیمة، و هی تنقسم الی ما یعد شیئا واحدا و الی ما یعد شیئین فصاعدا، فالأول-ما یعد شیئا واحدا کالأرض التی تختلف قیمة اجزائها. و مقتضی عبارة المصنف قسمة هذه إجبارا إلحاقا للتساوی فی القیمة بالتساوی فی الاجزاء، و یحتمل عدم الأحبار هنا لاختلاف الأغراض و المنافع، و الوجهان جاریان فیما إذا کان الاختلاف لاختلاف الجنس کالبستان الواحد المختلف الأشجار، و الدار الواحدة المختلفة البناء. و الأشهر الإجبار فی الجمیع.

و الثانی-ما یعد شیئین فصاعدا، و هو ینقسم الی عقار و غیره:

فالأول کما إذا اشترکا فی دارین أو حانوتین متساویتی القیمة، و طلب أحدهما القسمة بأن یجعل لهذا دارا و لهذا دارا. و لا یجبر الممتنع هنا، سواء تجاور الداران و الحانوتان أم تباعدا، لشدة اختلاف الأغراض باختلاف المحال و الابنیة فیلحقان بالجنسین المختلفین. و لو کان بینهما دکاکین متلاصقة لا یحتمل احادها القسمة-و تسمی العضائد-فطلب أحدهما أن یقسم أعیانها ففی إجبار الممتنع وجهان أظهرهما العدم و سیأتی.

و أما غیر العقار، فإذا اشترکا فی عبید و دواب أو أشجار أو ثیاب، فاما أن یکون من نوع واحد أو من متعدد، فان کانت من نوع واحد و أمکن التسویة بین الشریکین عددا و قیمة کعبدین متساویی القیمة بین اثنین و ثلاث دواب متساویة القیمة بین ثلاثة، فالذی اختاره المصنف و الأکثر أنه یجبر علی قسمتها أعیانا و یکتفی بالتساوی فی القیمة، بخلاف الدور لشدة اختلاف الأغراض فیها. و فی القواعد

استشکل الحکم فی العبید. و نقل فی المبسوط عن بعضهم عدم الإجبار هنا، و المذهب هو الأول. و لو لم یمکن التسویة فی العدد کثلاثة أعبد بین اثنین علی السویة أحدهما یساوی الآخرین فی القیمة، فإن قلنا بالإجبار عند إمکان التسویة فهنا وجهان، ینظر أحدهما إلی تعادل القیمة، و الثانی إلی اختلاف العدد و تفاوت الأغراض. و لو کانت الشرکة لا ترتفع الا عن بعض الأعیان کعبدین بین اثنین قیمة أحدهما مائة و قیمة الأخر مائتان فطلب أحدهما القسمة لیخص من خرجت له القرعة بالخسیس و ربع النفیس ففی إجبار الأخر وجهان مبنیان علی المسألة السابقة، فإن قلنا: لا إجبار هناک فهنا أولی، و ان قلنا بالإجبار هناک فهنا وجهان أصحهما المنع، لأن الشرکة لا ترتفع بالکلیة، و لو کانت الأعیان من أنواع مختلفة کالعبد الترکی مع الهندی و الثوب الإبریسم مع الکتان مع تساویهما فی القیمة ففی إجبار الممتنع وجهان مرتبان، و أولی بالمنع هنا لو قیل به فی السابق. و کذا القول لو اختلف قیمتهما و أمکن التعدیل، و یظهر من المصنف و جماعة عدم اعتبار اختلاف النوع مع اتفاق القیمة، فأما الأجناس المختلفة کالعبد و الثوب و الحنطة و الشعیر و الدابة و الدار فلا إجبار فی قسمة أعیانها بعضها فی بعض و ان تساوت قیمتهما.

و الثالث: قسمة الرد بان یکون بینهما عبدان قیمة أحدهما ألف و قیمة الأخر ستمائة، فإذا رد آخذ النفیس مائتین استویا. و لا خلاف فی کون هذا القسم مشروطا بالتراضی، و سیأتی الکلام فیه، انتهی.

أقول: و حاصله انه مع اختلاف الغرض لا یجوز الإجبار، و ان أمکن التعدیل فی القیمة بلا رد، قال فی الجواهر: و هو کما تری لا نعرف له مدرکا ینطبق علی أصولنا إلا دعوی حصول الضرر فی بعض دون آخر، و هی مجرد اقتراح، و انما صدر من العامة علی أصولهم الفاسدة.

ثم قال فی الجواهر: اللهم الا أن یکون فی مختلف جهة الشرکة فیه، بمعنی عدم الشرکة فی مجموع آحاده و ان تحققت فی أفراده بأسباب مستقلة، فإنه لأجبر

فی قسمة بعض فی بعض قطعا، بل الظاهر عدم مشروعیة القسمة فیه بالمعنی المصطلح و ان جازت بنوع من الصلح و نحوه، لکون القسمة حینئذ قسمة معاوضة لا افراز، و ذلک لانه معها یکون له النصف من کل منهما مثلا، و لا یجب علیه معارضة ما یستحقه فی أحدهما بما لصاحبه فی الأخر، إذ لیست هی إفراز حینئذ بخلاف ما لو کانت الشرکة فی مجموعه، فان له حینئذ نصفا منه و هو یمکن انطباقه علی أحدهما.

و من ذلک یظهر لک اعتبار الإشاعة فی مجموع الأعیان المشترکة التی یراد قسمتها بعض فی بعض، بل لا موضوع للقسمة فی غیره مما آحاده مشترکة بأسباب مستقلة من دون شرکة بمجموعه، و لیس المراد فی الأول اعتبار نصف المجموع مثلا کی یرد حینئذ عدم جواز قسمة بعض المال المشترک دون بعض أو قسمة بعضه بالإفراز و الأخر بالتعدیل، و المعلوم خلافه نصا و سیرة، و انما المراد زیادة مصادیق النصفیة بملاحظة الشرکة فی المجموع علی وجه یصح قسمته بعض فی بعض بحیث یکون النصف أحد المالین مثلا، فتأمل فإنه دقیق نافع. الی آخر ما ذکره.

و ملخصه: عدم إمکان القسمة بالقیمة فی صورة اختلاف سبب الشرکة، فلو اشترک أخوان فی مال بالإرث و فی آخر بالشراء، کان النصف المشاع من کل واحد لکل واحد من الأخوین، و حینئذ لا یقسم هذان المالان بان یجعل بعضه فی مقابل بعض بالقیمة، و ظاهر کلامه یعم المثلی و القیمی معا.

و لم یتضح لنا وجه هذا التفصیل، لان کل مال مشترک بالإشاعة یکون نصف کل جزء لهذا و النصف الأخر منه للآخر، حتی یصل الی الجزء الذی لا یتجزء من دون فرق بین اتحاد سبب الشرکة و تعدده، و علی هذا فإنه تجعل المصادیق الخارجیة لکلی النصف ثم تعیّن لکل واحد بالقرعة، نعم ان النصف الکلی لما ورثاه لا یکون مصداقا لکلی النصف من المال الذی اشتریاه، و لکن إذا قسمت الأموال من حیث المجموع بلحاظ القیمة إلی قسمین مع غض النظر عن سبب الملکیة تحقق المصداق للمملوک، و بالقرعة یتعین المالک لکل نصف.

و علی الجملة ان اختلاف سبب الملک لا یوجب اختلاف الملک و السیرة قائمة

علی التقسیم من دون نظر الی أسباب التملک، فان ما ترکه المیت لوراثه بالإشاعة، و یقسم بینهم من دون نظرا إلی أفراد الترکة من حیث أسباب تملک المیت إیاها.

قال المحقق قدس سره: «و إذا سألا القسمة و لهما بینة بالملک قسّم، و ان کان یدهما علیه و لا منازع قال الشیخ فی المبسوط: لا یقسم و قال فی الخلاف: یقسم و هو الأشبه لأن التصرف دلالة الملک» .

أقول: إذا سأل الشریکان الحاکم القسمة فتارة یعلم الحاکم بکون المال ملکا لهما بالاشتراک، و أخری: تقوم البینة علی ذلک عنده، و ثالثة: لا علم و لا بینة بل لهما ید علی المال. فعلی الأولین: لا اشکال و لا خلاف فی تصرف الحاکم بتقسیم المال. و علی الثالث فعن المبسوط: لا یسمع قولهما بل یطالبان بالبینة علی کون المال لهما، و عن الخلاف انه یقسّم و علیه المشهور، و اختاره المحقق بقوله: هو الأشبه، و فی الجواهر: بل لعله لا خلاف فیه بیننا، بل قد یظهر من بعضهم الإجماع علیه.

وجه المنع: احتمال کون التقسیم حکما و الحکم یتوقف علی البینة.

و وجه الجواز: ان الید و التصرف دلالة الملک. و هذا هو المختار، و الاحتیاط الذی ذکره صاحب الجواهر «قده» لیس بلازم.

کیفیة القسمة:

ان الحصص لا تخلو من أربع حالات، فتکون القسمة المحتاجة إلی التعدیل علی أربعة أقسام:

الأول: أن تتساوی الحصص قدرا و قیمة.

الثانی: أن تتساوی الحصص قدرا لا قیمة.

الثالث: أن تتساوی الحصص قیمة لا قدرا.

الرابع: أن تختلف الحصص قدرا و قیمة.

قال المحقق: «الحصص ان تساوت قدرا و قیمة فالقسمة بتعدیلها علی السهام، لانه یتضمن القیمة کالدار تکون بین اثنین و قیمتها متساویة» فیتحقق التعدیل بقسمتها نصفین.

و هذا هو القسم الأول، و حیث یتحقق التعدیل کما ذکر تصل النوبة إلی القرعة لأجل تعیین حصة کل واحد من الشریکین، و سیأتی بیان کیفیة القرعة.

قال: «و ان تساوت قدرا لا قیمة عدل السهام قیمة و ألغی القدر، حتی لو کان الثلثان بقیمته مساویا للثلث جعل الثلث محاذیا للثلثین» و هذا هو القسم الثانی.

و أما کیفیة القرعة: «فهو أن یکتب کل نصف» من النصفین المتساویین قدرا و قیمة کما فی القسم الأول أو قدرا فقط کما فی القسم الثانی «فی رقعة و یصف کل واحد بما تمیزه عن الأخر و یجعل ذلک مصونا فی ساتر کالشمع أو الطین و یأمر من لم یطلع علی الصورة بإخراج أحدهما علی اسم أحد المتقاسمین فما خرج فله» .

أو «أن یکتب کل اسم» من اسمی الشریکین «فی رقعة و یصونهما و یخرج علی سهم من السهمین، فمن خرج اسمه فله ذلک السهم» .

قال فی الجواهر: و الظاهر عدم وجوب خصوص کتابة الرقاع و عدم الصون فی ساتر، بل و عدم وجوب کون المأمور مکلفا، بل و غیر ذلک من القیود المزبورة، إذا المراد حصول التعیین من غیر اختیارهما أو وکیلهما، بل یفوضان أمره الی اللّه تعالی و یفعلان ما یفیده، و ان کان الاولی الاقتصار علی المأثور و المعهود.

قلت: و من ذلک عدم وجوب کتابة رقعتین، بل یکفی ان یکتب رقعة واحدة علیها اسم واحد منهما، فیضع المأمور تلک الرقعة علی احدی الحصتین فیکون ما خرج لصاحب الاسم، و الحصة الثانیة للآخر.

قال المحقق: «و ان تساوت الحصص قیمة لا قدرا مثل أن یکون للواحد النصف و للآخر الثلث و للآخر السدس، و قیمة أجزاء الملک متساویة، سویت السهام علی أقلهم نصیبا فجعلت أسداسا» و یعطی لکل واحد سهمه، و تکون العبرة بالتعدیل من حیث القیمة، بأن یعطی لصاحب السدس ما یساوی سدس المجموع قیمة، و لا یکتفی بالتعدیل من حیث العدد أو الوزن أو المساحة مثلا.

مسائل ثلاث

المسألة الاولی

(فی الدار التی لها علو و سفل)

قال المحقق قده: «لو کان لدار علو و سفل فطلب أحد الشریکین قسمتها بحیث یکون لکل واحد منهما نصیب من العلو و السفل بموجب التعدیل جاز» بلا خلاف و لا إشکال فی الجواهر.

قال: «و أجبر الممتنع مع انتفاء الضرر» أی لما تقدم من أن المانع من الإجبار هو الضرر، فمع فرض انتفائه یجبر الممتنع منهما عن التقسیم.

قال: «و لو طلب انفراده بالسفل أو العلو لم یجبر الممتنع» .

أقول: قال فی القواعد: «بل أخذ کل منهما نصیبه من العلو و السفل بالتعدیل» أی کما فی الوجه الأول المتقدم، و علله کاشف اللثام بقوله: «لان البناء تابع للأرض و العلو للسفل فإنما یجبر علی قسمة تأتی علی الأرض، و لان من ملک شیئا من الأرض ملک قراره إلی الأرض السابعة و هواه الی السماء، فلو جعلنا لأحدهما العلو قطعنا السفل عن الهواء و العلو عن القرار» . قلت: مضافا الی أنه قد تحدث حادثة توقع النزاع بینهما، کما إذا انهدم سقف السفل فإنه یقع النزاع بین مالک السفل و مالک العلو فی تعمیره.

و هناک وجه ثالث من التقسیم لا یجبر الممتنع فیه کالثانی، و قد ذکره المحقق

بقوله: «و کذا لو طلب قسمة کل واحد منهما منفردا» أو طلب قسمة أحدهما و بقاء الثانی علی الشرکة فامتنع الأخر عن ذلک.

و علی لجملة ان صور التقسیم مختلفة، و الملاک العام ما ذکره المحقق قدس سره سابقا من أنه متی لزم الضرر أو الرد لم یجبر، و متی لم یلزم أجبر.

المسألة الثانیة

(فی قسمة الأرض التی فیها زرع)

قال المحقق قدس سره: «لو کان بینهما أرض و زرع فطلب قسمة الأرض حسب، أجبر الممتنع» .

أقول: و قد نقل هذا عن الشیخ بل الظاهر أنه رأی المشهور، و فیه تأمل، لأنه إذا طلب أحدهما قسمة الأرض حسب فقال الأخر: لإبل یقسم الکل أی الأرض و ما علیها، فلما ذا یجبر هذا و لا یجبر ذاک؟ هذا غیر واضح عندنا.

قال المحقق: «لان الزرع کالمتاع فی الدار» .

أقول: یعنی فرق بین الأرض و البناء و بین الأرض و الزرع، فان البناء تابع للأرض التی بنی علیها، بخلاف الزرع فإنه لا یتبع الأرض بل هو کالمتاع فی الدار، فیجوز بیع الأرض مجردا عن الزرع لعدم التبعیة کما تباع الدار، و لا یباع معها المتاع الموجود فیها، و من هنا فإذا أراد أحدهما تقسیم الأرض وحدها أجبر الممتنع، و لازم هذا أنه إذا طلب الأخر تقسیم الزرع أیضا أجبر الأخر علی ذلک لفرض الاستقلال.

قال: «فلو طلب قسمة الزرع قال الشیخ: لم یجبر الأخر، لأن تعدیل ذلک بالسهام غیر ممکن، و فیه اشکال من حیث إمکان التعدیل بالتقویم إذا لم یکن فیه جهالة» .

أقول: مفاد هذا الکلام هو الاختلاف فی إمکان التعدیل و عدمه، لکن الزارعین- و هم أهل الخبرة بالتقسیم فی جمیع الحالات-إذا توقفوا فی کیفیة التقسیم یبیعون الزرع و یقسمون ثمنه.

قال: «اما لو کان بذرا لم یظهر لم تصح القسمة لتحقق الجهالة» .

أقول: لا خلاف فی هذه المسألة، لأن البذر الذی یظهر من الأرض لا یمکن تقسیمه لعدم المساواة بین الحب الموجود فی هذا الجریب من هذه الأرض و بین الموجود فی الجریب الأخر، و ان کان القدر المتعارف بین الزارعین لکل جریب معلوما، و لانه لا یعلم الفاسد من غیره فی البذر الموجود فی هذه الأرض، فما ذهبوا الیه من عدم صحة القسمة حینئذ هو الصحیح بل لا عرفیة للقسمة فی هذه الصورة.

قال: «و لو کان سنبلا قال أیضا: لا یصح. و هو مشکل لجواز بیع الزرع عندنا» .

أقول: قال الشیخ فی المبسوط: «فان کان بینهما أرض فیها زرع فطلب أحدهما القسمة فاما أن یطلب قسمة الأرض أو الزرع أو قسمتهما معا، فان طلب قسمة الأرض دون غیرها أجبرنا الأخر علیها، علی أیّ صفة کان الزرع، حبا أو قصیلا (1) أو سنبلا قد اشتد، لان الزرع فی الأرض کالمتاع فی الدار لا یمنع القسمة فالزرع مثله، و أما ان طلب قسمة الزرع وحده لم یجبر الأخر علیه، لان تعدیل الزرع بالسهام لا یمکن. و أما ان طلب قسمتها مع زرعها لم یخل الزرع من ثلاثة أحوال:

اما أن یکون بذرا أو حبا مستترا أو قصیلا، فان کان حبا مدفونا لم تجز القسمة، لأنا ان قلنا القسمة إفراز حق فهو قسمة مجهول أو معدوم فلا تصح، و ان قلنا بیع لم یجز لمثل هذا. و ان کان الزرع قد اشتد سنبله و قوی حبه فالحکم فیه کما لو کان بذرا و قد ذکرناه، و ان کان قصیلا أجبرنا الممتنع علیها، لان القصیل فیها کالشجر فیها، و لو کان فیها شجر قسّمت بشجرها کذلک هنا» .

أقول: لم یتضح لنا وجه تفصیل الشیخ جیدا، و ان حاول صاحب الجواهر قده بیانه فلاحظ و تأمل.

المسألة الثالثة

(فی قسمة القرحان المتعددة)

قال المحقق: «لو کان بینهما قرحان متعددة و طلب واحد قسمتها بعضا فی بعض لم یجبر الممتنع» .

أقول: لو کان بین الشریکین أملاک متعددة مستقل بعضها عن بعض بحیث یری أهل العرف التعدد فیها و الاستقلال (بخلاف ما إذا تعددت الغرف فی دار فان العرف یری الملک واحدا) فالمشهور عدم جواز الإجبار علی تقسیم بعضها ببعض، بأن تجعل قطعة من العقار فی مقابل قطعة، بخلاف ما إذا کان الملک واحدا فلا مانع من جعل غرفة فی مقابل غرفة.

و هذا یکون فی الدور المتعددة، و الأراضی المتعددة، و الدکاکین المتعددة، و الحبوب المختلفة کالحنطة و الشعیر، أما فی الثیاب مثلا فیجوز مع التعدیل فی القیمة.

و کلمات الأصحاب فی عدم الإجبار هنا مطلقة، أی سواء أمکن تقسیم کل واحد علی حدة أولا، و سواء کانت متجاوزة أو لا، و عن ابن البراج انه قال: إذا استوت الدور و الأقرحة فی الرغبات قسمت بعضها فی بعض. قال: و کذا لو تضرر بعضهم بقسمة کل علی حدة جمع حقه فی ناحیة.

و فی الجواهر التأمل فی تحقق هذه الشهرة، لکن الظاهر تحققها-کما فی المسالک-و لم ینقل الخلاف فی المختلف و مفتاح الکرامة إلا عن ابن البراج قدس سره، نعم نقل موافقته عن بعض متأخری المتأخرین کصاحب المدارک.

و أشکل فی الجواهر فیه بأن میزان التقسیم الذی یجبر علیه هو قاعدة إیصال الحق الی صاحبه، فإن أمکن التقسیم لکل علی حدة بلا ضرر فالمتعین تقسیم کل واحد، و لا یجبر علی تقسیم بعض ببعض، و ان لزم من ذلک ضرر أو لم یمکن أجبر الممتنع،

خلافا للمشهور حیث منعوا عنه، و کان لازم منعهم بیع المال و تقسیم ثمنه کالجواهر الضیقة.

لکن وجه ما ذهب الیه المشهور هو: انّ التقسیم عبارة عن تمییز حق کل من الشریکین عن حق الأخر بعد أن کان لکل منهما کلی النصف، فان کان الملک واحدا أمکن تقسیمه بالتناصف، و أما إذا کانا شریکین فی مالین مختلفین عرفا کالغنم و الإبل مثلا فان قلنا لأحدهما: أعط حقک من الغنم فی مقابل حقّک فی الإبل کانت معاوضة و مبادلة عند العرف و لیس تمییز حق عن حق.

و بعبارة اخری: ان أدلة القسمة منصرفة عما إذا کان الجزء المشاع متمیزا فی الخارج عند العرف، و ان موردها هو المال المتحد و ان کان له أجزاء متعددة کالدار المحتویة للبیوت المتعددة.

فهذا وجه ما ذهب الیه المشهور، و ما ذهبوا الیه هو الأظهر.

قال المحقق: «و لو طلب قسمة کل واحد بانفراده أجبر الأخر، و کذا لو کان بینهما حبوب مختلفة» .

أقول: هذا لا خلاف فیه کما فی الجواهر و لا اشکال، لما تقدم من انه فی کل مورد أمکن التقسیم بلا ضرر أجبر الممتنع عنه علی ذلک.

قال: «و یقسم القراح الواحد و ان اختلفت أشجار أقطاعه کالدار الواسعة إذا اختلفت أبنیتها» .

أقول: أی لأن الأصل هو الأرض، و الأشجار توابع کالأبنیة کما عرفت سابقا.

و عن الشیخ: و یفارق هذا إذا کانت الأقرحة متجاورة، و لکل قراح طریق ینفرد به لأنها أملاک متمیزة، بدلیل انه إذا بیع سهم من قراح لم تجب الشفعة فیه بالقراح المجاور له، و لیس کذلک إذا کان القراح واحدا و له طریق واحدة، لأنه ملک مجتمع بدلیل أنه لو بیع بعضه وجب الشفعة فیه مما بقی، و أصل هذا و جوازه علی الشفعة فکل ما بیع بعضه فوجب فیه الشفعة فهو الملک المجتمع، و کل ما إذا بیع بعضه لم

تجب فیه الشفعة لمجاورة کانت أملاکا متفرقة» .

قلت: ان الشیخ قدس سره یعطی ملاک الوحدة و التعدد فی هذا المقام بهذا الکلام، و أما من حیث الفتوی فیوافق المشهور.

و لم یفرق المشهور فی الملک بین المتحد سببا و المختلف کالشراء و الإرث و هو الصحیح خلافا لصاحب الجواهر حیث فرّق بینهما کما عرفت سابقا.

قال المحقق: «و لا تقسم الدکاکین المتجاورة بعضها فی بعض قسمة إجباره لأنها أملاک متعددة یقصد کل واحد منها بالسکنی علی انفراده فهی کالأقرحة المتباعدة.

أقول: و عن العلامة فی الإرشاد الحکم بأن الدکاکین المتجاورة یقسم بعضها فی بعض دون الدور و القرحة، و ظاهر الجواهر موافقته علی ذلک قال: انها واحدة لأن الأصل الأرض و البناء تابع، فالدکاکین کبیوت الدار، و لعله لذا حکم فی الإرشاد بالجبر، و هو کذلک مع فرض عدم إمکان قسمة کل واحد منها بانفراده.

و فیه: ان الأرض التی علیها الشجر تکون أرضا واحدة عند العرف و ان کان شجرها مختلفا، لأن الأشجار توابع للأرض، فیجوز تقسیم البعض منها ببعض، و کذا الأمر فی الدار، لکن نظر العرف فی الدکاکین الی البناء و الأرض تابع له، و لذا یقولون: باع زید الدکان، أما فی الأرض المشجرة فیقولون: باع زید الأرض.

مضافا الی أن المتحقق عند العرف فی مورد الدکاکین هو المعاوضة و المبادلة، بخلاف الأمر بالنسبة إلی بیوت الدار، فهذا المورد مصداق للافراز عندهم دون ذاک.

النظر فی اللواحق

الاولی: لو ادعی بعد القسمة الغلط و هی ثلاث،

قال المحقق. «إذا ادّعی بعد القسمة الغلط لم تسمع دعواه، فإن أقام بینة سمعت و حکم ببطلان القسمة، لأن فائدتها تمییز الحق و لم یحصل، و لو عدمها فالتمس الیمین کان له ان ادّعی علی شریکه العلم بالغلط» .

أقول: لا فرق بین أن نأخذ «الغلط» بمعنی الاشتباه أو بمعنی عدم صحة التقسیم و ان کان عن عمد. و قوله: «لم تسمع دعواه» أی مع عدم البینة، و من المدعی علیه الغلط؟ انه القاسم، و قال ثانی الشهیدین: «لا فرق فی عدم سماع دعوی الغلط فی القسمة بمجردها بین کون القاسم منصوب الامام و من تراضیا به و أنفسهما، لأصالة صحة القسمة الی أن یثبت المزیل، و لان منصوب الإمام کالقاضی لا یسمع الدعوی علیه بالظلم» .

قال المحقق الآشتیانی قده: «و قد تنظّر فیه الأستاد العلامة بأن مرجع دعوی الغلط فی القسمة إلی إنکار أصل القسمة، فلیس هناک قسمة مسلم الوقوع بین الشریکین قد وقع النزاع فی صحتها و فسادها حتی یحکم بصحتها، و لا یتوهم جریان هذا الإشکال فی سائر المقامات أیضا، بأن یقال ان مرجع نزاع المتبایعین فی صحة البیع و فساده إنکار أصل البیع، فان البیع العرفی هناک متحقق مسلم الوقوع بینهما، و انما یدعی أحدهما فساده من جهة عدم مراعاة بعض ما اعتبر فیه شرعا، و هذا

بخلاف المقام، فان مرجع النزاع فیه الی إنکار أصل القسمة العرفیة، ضرورة أن القسمة من دون التعدیل لا تسمی قسمة عرفا أیضا، و الحاصل أن القسمة عبارة فی العرف عن التمییز و الافراز حسبما عرفت سابقا، فان سلم وقوعها فلا معنی لدعوی غلط أحد الشریکین فیها، و الا فمرجع النزاع إلی أصل وقوعها» .

قلت: حاصل کلامه عدم انقسام القسمة إلی الصحیحة و الفاسدة، بل أمرها یدور بین الوجود و العدم، و لیس الأمر کما ذکره بل فی القرآن الکریم «تِلْکَ إِذاً قِسْمَةٌ ضِیزی» ⁽¹⁾.

قال الآشتیانی: «ثم أجاب دام ظله عن الاشکال المذکور بوجهین أحدهما، أن یکون المراد بالقسمة هی صورتها لا القسمة الحقیقیة فیقال: انّ الأصل صحة ما وقع من صورة القسمة المسلمة بینهم» .

قلت: و لم یتّضح لنا معنی هذا الکلام.

قال: «ثانیهما: أن یکون المراد منها سبب القسمة، أی فعل القاسم الذی هو سبب لتحقق التمیز، فإنه قد یقع و لا یترتب علیه التمیز و الانعزال، و قد یقع و یترتب علیه، و قد یقع و یشک فی ترتبه علیه، فالأصل الترتب نظرا إلی أصالة الصحة فی الفعل الواقع من المسلم» .

و کیف کان: «فإن أقام بینة سمعت و حکم ببطلان القسمة» و ذلک کما قال المحقق «لأن فائدتها تمییز الحق و لم یحصل» التمییز لبقاء مقدار من حق أحدهما فی سهم الأخر، و طریق إقامة البینة-کما فی المسالک-ان یحضرا قاسمین حاذقین لینظر أو یمسحا و یعرفا الحال و یشهدا، فان شهد القاسم-و آخر معه-بصحة القسمة قال العلامة ان کان عمله بأجرة فهو متهم و ان کان مجانا اعتبرت الشهادة و وقع التعارض بین البینتین، لکنه مشکل-کما فی الجواهر-لأن شهادة الإنسان فی حق نفسه غیر مسموعة بل لا تقبل فی عمل الغیر الذی یرجع الیه نفعه، نعم یکون قوله

حجة فی صورة شک أحد الشریکین و السؤال منه من دون مرافعة.

و کیفیة إقامة الدعوی عند الحاکم علی القاسم أن یقول للحاکم: لقد قامت البینة عندی علی وقوع الخطأ فی القسمة فیقول له: أحضرها، کذا فی مفتاح الکرامة، و قیل: لا تسمع الدعوی علی قاسم الحاکم حتی مع البینة، و هذا مشکل.

فظهر أن الدعوی لا تسمع مع عدم البینة، فإن کان له بینة و أقامها سمعت و ترتب الأثر علی ذلک.

و لو عدم المدعی البینة فهل له التماس الیمین؟ قال المحقق: کان له.

فمن یکون الحالف حینئذ القاسم أو الشریک؟ قال المحقق: الشریک. و هل یحلّفه مطلقا؟ قال المحقق لإبل ان ادعی علی الشریک العلم بالغلط.

و توضیح ما ذهب الیه المحقق هو: انه ان ادعی علی الشریک علمه بالغلط -بأن یقول له علمت بالغلط قبل انتهائه أو یدعیه علیه بعد العمل-فإن أقر الشریک فلا کلام و ان أنکر أحلفه الحاکم، فان حلف علی نفی العلم سقطت الدعوی، و ان نکل ثبتت الدعوی بناء علی ثبوتها بالنکول، و أما علی القول بعدم کفایة النکول رد الیمین علی المدعی فان حلف ثبتت و الا سقطت.

أما القاسم فلا یحلف، لأنه ان حلف بعدم الغلط کانت النتیجة للغیر و هو المدعی علیه، و ان أقرّ لا یعتبر إقراره لأن نفعه یعود الی المدعی و المفروض أن الشریک لا یصدقه.

فان کان القاسم منصوبا من قبل الحاکم فلا یحلف بالأولویة.

و قال جماعة بجواز حلف الشریک علی نفی الواقع، بل قیل انه المشهور بین الأصحاب خلافا للمحقق.

و لو أنهما قسّما المال بأنفسهما فادعی أحدهما وقوع الغلط و أنکر الأخر فلا یحلف المنکر مع عدم البینة-الا علی نفی العلم بالغلط و الاشتباه.

هذا کلام المحقق، و قد وافقه فی الجواهر خلافا للآخرین.

أقول: و الحق ما ذهب الیه المحقق، لان القاسم لا یحلف، لان یمینه فی حق الغیر، و لا یحلف الشریک علی نفی الواقع، لأنه فی فعل الغیر، فتبقی الیمین علی نفی العلم، و کذا الأمر فیما إذا قسما بأنفسهما، فإنه لا یمکن إحلاف الشریک علی نفی الواقع، مع أن المدعی قد شارکه فی هذا التقسیم حسب الفرض.

و قال المحقق الکنی ما حاصله: ان الغلط یکون تارة بمعنی المصدر المبنی للفاعل، و علیه فلا یمکن إحلاف الشریک علی نفی الغلط من القاسم، و أخری یکون بمعنی المصدر المبنی للمفعول، فهنا یجوز إحلافه و له الحلف علی نفی وقوع الغلط ان کان عالما، فمن قال بعدم الجواز فقد أخذ الغلط بذاک المعنی، و من قال بالجواز أخذه بهذا المعنی. و بذلک یجمع بین القولین.

أقول: و بناء علی کون «الغلط» بمعنی المصدر المبنی للمفعول یمکن أن یکون المدعی علیه هو الشریک، کما إذا کان بنفسه دخیلا فی القسمة أو ناظرا لها، و حینئذ یکون حلفه فی فعل نفسه، و کذا لو ادعی علیه وجود شیء من حقه فیما بیده من المال، فله ان یحلف علی القطع و البت ان کان عالما و الا رد.

و لعل هذا هو مراد من نص علی جواز إحلاف الشریک و ان لم یدع علیه العلم.

الثانیة: إذا اقتسما ثم ظهر البعض مستحقا:

قال المحقق قدس سره: «إذا اقتسما ثم ظهر البعض مستحقا، فان کان معینا مع أحدهما بطلت القسمة و لو کان فیهما بالسویة لم تبطل. و لو کان فیهما لا بالسویة بطلت.» أقول: قال الشیخ قدس سره فی المبسوط: «إذا کانت یدهما علی ضیعة ثلاثین جریبا فاقتسماها نصفین فبان ثلثها مستحقا فان المستحق یتسلم حقّه، و أما القسمة فلا یخلو المستحق من أحد أمرین، اما ان یکون معینا أو مشاعا، فان کان معینا نظرت فان حصل فی سهم أحدهما بطلت القسمة، لأن الإشاعة عادت الی حق شریکه، و ذلک ان القسمة تراد لإفراز حقه عن حق شریکه، فإذا کان بعض ما حصل

له مستحقا کان حقه باقیا فی حق شریکه، فاما ان وقع المستحق فی نصیبهما معا نظرت، فان وقع منه مع أحدهما أکثر مما وقع مع الأخر بطلت القسمة أیضا لما مضی، و ان کان فیهما سواء من غیر فضل أخذ المستحق حقه و ینصرف و کانت القسمة فی قدر الملک الصحیح صحیحة، لأن القسمة إفراز الحق و قد أفرز کل واحد منهما حقه عن حق شریکه هذا إذا کان المستحق معینا و أما ان کان مشاعا.» فنقول: إذا اقتسم المتقاسمان المال بینهما، ثم ظهر کون بعض المال مستحقا لغیرهما، فتارة یکون المال المستحق للثالث معینا، و اخری یکون مشاعا، فان کان معینا فهنا صور:

الاولی: أن یکون المال المستحق مع أحدهما دون الأخر. فهنا تبطل القسمة بلا اشکال و لا خلاف، لبقاء الشرکة حینئذ فی النصیب الأخر، لعدم تحقق التعدیل بین النصیبین.

و الثانیة: أن یکون المال المستحق فی مال المتقاسمین کلیهما بالسویة، و هنا لا تبطل القسمة بلا خلاف و لا إشکال، لأن الغرض من القسمة و هو افراز کل واحد من الحقین عن الأخر حاصل، فالقدر المسلّم به زوال الشرکة الکائنة بینهما بهذه القسمة، و أما کون الثالث شریکا مع کل واحد فهذا فیه بحث سیأتی.

و ما عن بعض العامة من احتمال بطلان القسمة هنا لتبعض الصفقة ضعیف، لانه مبنی علی ان القسمة بیع، و قد تقدم أنها معاملة مستقلة و لیست ببیع.

و الثالثة: أن یکون المال المستحق فیهما لا بالسویة، ففی هذه الصورة تبطل القسمة لعدم تحقق الشرط فی القسمة و هو التعدیل بعد إخراج سهم الثالث.

و حیث یتحقق التعدیل فیحکم بصحة القسمة. کما فی الصورة الثانیة. فلا حاجة الی تقیید ذلک بما إذا لم یحدث نقص فی حصة أحدهما بأخذ المال المستحق و لم یظهر به تفاوت بین الحصتین، مثل أن یسد طریقه أو مجری مائه أو ضوئه لوضوح بطلان القسمة حینئذ لعدم تحقق التعدیل.

و کذا الأمر لو ظهر فی نصیب أحدهما عیب، و قیل هنا بعدم البطلان بل هو مخیّر بین أخذ الأرش و الفسخ بالإقالة. و فیه، ان أدلة الإقالة لا تأتی فی القسمة لأنها لیست ببیع کما تقدم (1).

و کذا لا یأتی فی القسمة خیار الغبن لما ذکرنا.

و لما ذکرنا أیضا لا حرمة لما یحدثه أحدهما فیما بیده من بناء و نحوه لو ظهر الاستحقاق-بخلاف البیع، فان ذلک له حرمة لو أراد الفسخ-فیکون نظیر ما إذا بنی دارا علی أرض ظانا بأنها ملکه فبانت لغیره، فلا یستحق شیئا علی صاحب الأرض-الا إذا کان مغرورا فإنه یرجع علی من غرّه. نعم له نقل الأعیان التی تکون له مع الإمکان، و کذا لو استعار کتابا ثم صححه ظانّا بأنه ملکه، فلیس له مطالبة أجرة فی مقابل عمله من مالکه.

نعم لو کان الحاکم سبب الضرر أمکن القول بکون الضرر علی بیت المال.

هذا کله ان کان المستحق معینا.

قال المحقق قده: «و ان کان المستحق مشاعا معهما فللشیخ قولان (2) أحدهما: لا تبطل فیما زاد عن المستحق، و الثانی تبطل لأنها وقعت من دون اذن الشریک و هو الأشبه» .

أقول: لو ظهر کون ثلث الأرض مستحقا لغیرهما، فان کان مع سهم کلا

الطرفین شارک کلا منهما فیما وصل إلیه بالإشاعة، فالقسمة بین المقتسمین متحققة و لیس الکل شرکاء فی الکل، لکن شرکة الثالث معهما یتوقف علی الاذن، و حینئذ فهل یؤثر رضاه بعد تلک القسمة التی أدت الی هذه الشرکة فضولة؟ الظاهر ذلک، کما إذا کان اخوان شریکین فی مال فمات أحدهما، فقسم المال بین الباقی منهما و ابن المیت، ثم ظهر للولد أخ، فإنه یشترک مع أخیه فی النصف مشاعا، و یستقل عمهما بالنصف الأخر، فإذا حضر الأخ و أجاز القسمة هذه صحت، و فیما نحن فیه إذا أجاز المستحق کان شریکا معهما، بمعنی انحلال الشرکة الاولی و حدوث شرکة ثانیة، فیکون نظیر ما إذا قسّم المال المشترک بین أربعة إلی قسمین یشترک کل اثنین منهما فی قسم.

و کما لو کان عبدان مشترکین بین اثنین بالتناصف و کان أحدهما یسوی عشرین دینارا، و الأخر یسوی عشرة دنانیر، فلو طالب أحدهما الاستقلال فی تملک الرخیص منهما جاز، فیکون الرخیص مع ربع النفیس لهذا، و تبقی ثلاثة أرباع النفیس للآخر، فقد تبدّلت شرکتهما بهذه القسمة إلی نحو آخر من الشرکة، و لما ذکرنا قال فی الجواهر: ربما ظهر من تعلیل المصنف و غیره الصحة مع الاذن، علی ان تکون حصته مشاعة معهما، و حینئذ فلحوقها کاف.

و بالجملة: إذا أمضی یکون شریکا مع کل واحد فیما بیده بالنصف مشاعا فی الفرض المذکور أولا، و هذا کلّه فیما إذا کان التقسیم بالتعدیل و الاّ بطلت القسمة.

و لو کان فی سهم أحدهما حیوان مثلا فتلف، فان کانت القسمة صحیحة فهو فی ملکه، و ان کانت باطلة ثبت الضمان، سواء کان التلف بسببه أو بسبب غیره، لان المأخوذ بالقسمة الباطلة حکمه حکم المأخوذ بالعقد الفاسد.

الثالثة: لو قسم ترکة المیت ثم ظهر علیه دین

قال المحقق قده: «لو قسّم الورثة ترکة ثم ظهر علی المیت دین، فان قام

الورثة بالدین لم تبطل القسمة، و ان امتنعوا نقضت و قضی منها الدین» .

أقول: مذهب المحقق قدس سره هو أن الترکة تبقی علی حکم مال المیت فإن أدی الورثة الدین کان لهم المال، و الا کان للدیان أخذ الترکة فی مقابل حقهم، و بعبارة اخری: انه یتعلق بالترکة حق الورثة بأن تکون لهم بعد أداء دین مورثهم و یتعلق بها حق الدیان، بأن یأخذوها فی مقابل الدین ان امتنع الورثة عن أدائه، فتکون الترکة موردا لتعلق حقین طولیین کالمال المرهون.

و قال العلامة فی القواعد: «و لو قسّم الورثة الترکة و ظهر دین فإن أدوه من مالهم و الا بطلت القسمة، و لو امتنع بعضهم من الأداء بیع من نصیبه خاصة بقدر ما یخصه من الدین، و لو اقتسموا البعض و کان فی الباقی وفاء اخرج منه الدین، فان تلفت قبل أدائه کان الدین فی المقسوم ان لم تؤد الورثة» و حاصل العبارة:

ان الورثة یملکون الترکة ملکیة متزلزلة، فإن أدّوا الدین استقرت و الا أخذ الدیان الترکة.

و کیف کان، فان قسّم الورثة الترکة و ظهر الدین، فتارة یکون الدین مستوعبا لها و اخری لا یکون کذلک، فبناءا علی مختار القواعد و بعضهم قد قسموا ما لا هو لهم فالقسمة صحیحة، و حینئذ یتعلق حق الدیان-المتعلق سابقا بکلی الترکة- بالسهام المتشخصة بالتقسیم و المتحققة خارجا بید کل واحد من الورثة، فإن أدوا جمیعهم الدین فقد استقر ملکهم، و ان أدی بعضهم دون بعض فقد استقرت مالکیة من أدّی دون من امتنع.

قد یقال: ان هذه الترکة تکون کالمال المرهون الذی لیس لصاحبه، و لا یجوز للمرتهن التصرف فیه الاّ مع اذن الأخر، فکیف تکون قسمة الورثة للترکة صحیحة بدون اذن الدیّان حتی یتشخص بهذه القسمة متعلّق حقهم بعد أن کان کلّیا؟ لکن یمکن الجواب عنه بأنه لا مانع من التصرف غیر المنافی لحق الدیان،

فإن أدلة الإرث و القسمة تقتضی جواز التقسیم، و لا یعارض ذلک مقتضی أدلة وجوب أداء الدین، غیر أن متعلق حق الدیان أصبح شخصیا بعد أن کان کلیا و هذا لا مانع منه، لانه یکون نظیر ما إذا أدّوا نصف الدین قبل التقسیم و بقی النصف الأخر، نعم لو کان الشأن بحیث إذا لم یؤد جمیع الدین کان جمیع الترکة کالمال المرهون من حیث عدم جواز التصرف فیه الا مع الاذن بطلت القسمة و ان لم یمتنع بعض الورثة عن أداء ما علیهم.

و علیه فان مات المورث و علیه الخمس، و اقتسم الورثة الترکة فأدی بعضهم ما علیهم و امتنع البعض الأخر، فعلی التقدیر الأول: یکون من أدّی ما علیه بالنسبة -من المال الواجب أداؤه من جهة الخمس الذی کان علی المیت-مالکا لما بیده، و من امتنع لم یجز له التصرف فیما بیده، و علی التقدیر الثانی: لا یجوز لأحد منهم التصرف فیما بیده حتی یدفع الخمس کله. لکن فی هذا المورد بالخصوص نص یقتضی الوجه الأول (1).

اذن یصح التقسیم بناء علی الملکیة المتزلزلة إلا فی الصورة المذکورة، و ان هذا المقدار من التصرف بدون اذن الدیان لا مانع منه لعدم منافاته لحقهم، فیکون نظیر ما إذا اشتریا مالا مع خیار الفسخ للبائع مدة معینة، فلا مانع من أن یقسما المال بینهما، فإن أخذ البائع بالخیار فی المدة استرجع ما فی ید کلیهما و لا اشکال فیه.

و أما علی مبنی المحقق فیشکل بأنه کیف تصح القسمة فی مال الغیر؟ و کیف یباع سهم الممتنع علیه مع انه للغیر؟ و أجیب بأن المال و ان لم یکن للورثة إلا

أنه متعلق لحق شرعی لهم، فحیث أدّوا الدین تنتقل الترکة إلیهم و تکون ملکا لهم، فهم فی التحقیقة قد قسموا ما لا متعلقا لحقهم، و یملک کل واحد منهم ما وقع الیه بأداء المقدار المتعلق من الدین به، و یکون الحاصل: صحة القسمة بالنسبة الی من أدّی و بطلانها بالنسبة الی من امتنع، بمعنی عدم جواز تصرفه فیما وقع الیه لا بمعنی بطلان القسمة.

و لو ظهرت وصیة تملیکیة بعد القسمة فإن کانت بإنشاء تملیک مال بعد الموت فتمامیتها تتوقف علی قبول الموصی له، فان قبل کان المال ملکا له، و ان کانت وصیة بتملیک مال إلیه، فإن ملّکه الوصی کان ملکه، و الا کان فی حکم مال المیت فلا یتصرف فیه أحد و لا یقسم بین الورثة.

و محل الکلام فیما إذا قسّم المال ثم ظهر کونه موردا للوصیة التملیکیة، ففی الدروس و المسالک انه ان کانت الوصیة وصیة مال من غیر اضافه لها الی مال معین کانت کالدین، و ان کانت مضافة کأن یوصی بدفع عشر ما له مثلا کانت کالمال المستحق فی الحکم المذکور سابقا.

أقوال: جعلهم الوصیة فی الصورة الأولی کالدین فیه تأمل، لأنه فی الدین ذمة المیت مشغولة، و أما إذا قال ادفعوا من مالی مأة أو ادفعوا هذه المائة کان المال للموصی له مع قبوله بعد موت الموصی، لا باقیا فی حکم مال المیت حتی یکون کالدین، و لا للوارث کما اختار صاحب الجواهر فی الدین. و لا یصح ان نعتبر الان اشتغال ذمته بعد الموت، إذ لا عرفیة لذلک.

و لو أرسل و قال: ادفعوا مائة، فإنه لا مناص من أن یجعل من المال بمقدار المائة للموصی له، فلو عادلت المائة عشر المال کان العشر له بالإشاعة، و یمکن ان یکون کالصاع من الصبرة، و حینئذ یکون لهم التصرف فی المال حتی إذا بقی المقدار الموصی به و انحصر الکلی فی الفرد منعوا من التصرف فیه، لانه ملک للموصی له.

بخلاف ما إذا کان بنحو الإشاعة فلا یجوز التصرف فی شیء من المال إلا بإذن الموصی له، لان المفروض انه یشارکهم فی کل جزء جزء من المال. و کیف

کان فلیس هذا کالدین.

و بناء علی ما ذکرنا یکون حکم قسمة هذا المال حکم قسمة المال الموجود فیه مال مستحق لغیر الوارث، و قد تقدم الکلام علیه، و لا یبعد أن تکون القسمة صحیحة حتی لو کان مع التصرف المحرم لعدم الاذن-نظیر ما إذا غصب مالا و باعه لنفسه معاطاة فضولة فأجاز المالک، فالبیع صحیح و ان کانت تصرفاته محرمة، لجواز اجتماع الحکم التکلیفی و هو حرمة التصرف مع الحکم الوضعی و هو الصحة.

و لو کان مورد القسمة أرضا فقسموها، فوقع مجری ماء أحد السهمین فی السهم الأخر لم یجز لصاحب هذا منع الماء، و لو قسموا دارا کبیرة لها بابان فکان لکل من السهمین باب فلا یجوز لأحدهما الدخول من باب الأخر-إلا مع اذنه-و ان کان هذا الباب أوسع أو أقرب، بخلاف ما إذا کان للدار باب واحد و لا یمکن احداث باب آخر فلا یجوز لهذا منعه.

هذا و هل لولی الطفل أو المجنون المطالبة بالقسمة؟ ان کان فی القسمة مفسدة للمولی علیه فلا ریب فی العدم، و هل یکفی عدم المفسدة أو یشترط وجود المصلحة له؟ قولان، و مع تساوی الأمرین-الشرکة و عدمها-من حیث المصلحة فهل یجوز له ان یطالب بالقسمة؟ قولان. و قیل فی هذه الصورة تکون اجرة القسام علی الولی نفسه.

أقول: و الأحوط ان لا یطالب الولی بالقسمة إلا فی صورة وجود المصلحة للمولی علیه، لأن الأجرة تکون علی المولی علیه لأعلی الولی.

و حیث یطلب الشریک القسمة و لا مفسدة للمولی علیه، فهل یجبر الولی؟ الظاهر ذلک، و کذا العکس لکن علیه الأجرة.

الکلام فی:أحکام الدعاوی

اشارة

تعریف المدعی:

اختلفت کلمات الأصحاب فی تعریف «المدعی» الذی استفاض ذکره فی نصوص کتاب القضاء، فعرّفوه بتعاریف:

قال المحقق: «و هو الذی یترک لو ترک الخصومة» أی: هو الذی یخلی سبیله و یسکت عنه لو سکت عن الخصومة. و هذا التعریف للمحقق و جماعة بل قیل انه المشهور.

«و قیل هو الذی یدعی خلاف الأصل أو أمرا خفیا» أی: منافیا للظاهر الشرعی قال فی الجواهر «و عن بعضهم حکایة التفسیر بالمعطوف خاصة عن بعض، و بالمعطوف علیه خاصة عن آخر. و حینئذ تکون الأقوال أربعة» .

و قد نوقش الأول عدم الانعکاس أو عدم الاطراد، فقد یترک المدعی الدعوی أو المدعی علیه و تبقی الخصومة، فلو أودع مالا عند شخص فادعی ردّه علیه فأنکر صاحب المال لم یترک المدعی لو ترک دعوی الرد بل یطالب بالرد، و أجاب فی الجواهر بأن مطالبة المدعی بالیمین و المنکر بالبینة لا یخرج المدعی عن کونه مدعیا، بل ذلک مقتضی الدلیل الشرعی فی بعض الموارد بنحو التخصیص، و فی العروة: ان هنا دعویین إحداهما الإیداع عنده و الثانیة دعواه الرد، فلو ترک هذا دعوی الرد انتفت الخصومة الثانیة و لکن الأولی باقیة.

و المراد من «الأصل» فی التعریف الثانی هو القاعدة الکلیة، أعم من الأصل

و الامارات کالید و الاستصحاب، فالأصل فی الید دلالتها علی الملکیة، فمن ادعی علی خلاف مقتضاها قیل له أنت تدعی خلاف الأصل.

و قد یراد من «الظاهر» معنی غیر «الأصل» کما لو أرخی الزوجان الستر ثم اختلفا فی الدخول فادعته الزوجة و ادعی الزوج العدم کانت دعوی الزوج مخالفة للظاهر.

و لو أسلم الزوجان فادعت الزوجة التقارن فالنکاح باق و أنکر الزوج فهو باطل، فان مقتضی الأصل هو عدم الإسلام المقارن، و أصالة عدم المقارنة مثبتة.

هذا و لکن الاولی-وفاقا للجواهر-هو الرجوع الی العرف فی تشخیص المدعی من المنکر، و فی مورد التداعی حیث یصدق «المدعی» علی کلیهما یطالبان معا بالبینة، و حیث یشک یعیّن المدعی من المنکر بالقرعة.

و فی العرف: المدعی هو من یرید إثبات حق له علی غیره فیطالب به عند الحاکم، أو یرید التخلص من حق لغیره علیه، کأن یدعی إرجاع الامانة و تسلیم الودیعة و أداء الدین، فیکون الحاصل وجوب إقامة البینة علی من کان عند العرف مدعیا و الیمین علی من کان عندهم منکرا، لان الخطابات الشرعیة مثل «البینة علی المدعی و الیمین علی المدعی علیه» أو «علی من أنکر» و نحوها ملقاة إلی العرف و لیس للشارع جعل خاص لموضوعات الاحکام فی هذه الموارد-و ان قیل بذلک فی خصوص المدعی-فتشخیص الموضوع بید العرف، نعم قد یخطأ العرف فی تشخیص موضوع من موضوعات الاحکام و حینئذ لا یوکل الشرع الأمر إلی العرف فی ذاک المورد بل یعیّن موضوع حکمه بنفسه، و هذا لا ینافی کون خطاباته ملقاة إلی العرف.

فالتحقیق فی المقام ما ذکرناه، و من عرّف المدعی بنحو من الأنحاء المذکورة فقد لحظ المعنی الأکثر انطباقا فی الموارد فی نظره و جعله عنوانا، کلیا له، و الا فلا دلیل فی الکتاب و السنة و لا قرینة علی تعیین أحد تلک التعاریف.

و حیث عیّن العرف المدعی-و لم یخطئه الشارع-توجه إلیه الوظیفة الشرعیة فی إقامة الدعوی، سواء، ترک المخاصمة لو ترک أولا، و سواء کانت دعواه مخالفة للأصل أو الظاهر أو موافقة.

ثم انه قد یختلف الأمر باختلاف مصب الدعوی، ففی الإجارة مثلا قد یدعی المستأجر وقوع الإجارة بمائة و یدعی الموجر وقوعها بمأتین، فهنا کل منهما یدعی شیئا و ینکر ما یدعیه الأخر فیکون التداعی و علیهما البینة، و قد یکون مصب الدعوی المأة المختلف فیها، و حینئذ یکون القائل بالمأتین و هو الموجر مدعیا و علیه إقامة البینة و المستأجر منکرا و علیه الیمین، فإن أقام المؤجر البینة ثبتت المأة علی المستأجر و الا حلف و سقطت دعوی الموجر.

و فی الدین: ان طالب الدائن بالمال و أنکر المدین کان الأول هو المدعی و ان قال المدین: قد أدیب الدین انقلب مدعیا و کان علیه إقامة البینة علی الأداء فی البیع، کأن یقول بعت بعشرین و یقول المشتری: بل بعشرة، أو یقول: بعتک بعشرین دینارا من ذهب، فیقول المشتری: بل من فضة، أو یقول: بعتک هذا الشیء، فیقول بل وهبتنی إیاه، و تظهر الثمرة فی الفرض الأخیر عند تلف العین مع الفساد، فان کان الواقع بیعا فاسدا ضمن الآخذ و ان کان هبة فاسدة لم یضمن.

و لو کان مورد المخاصمة هو الضمان فهذا یدعی اشتغال ذمة الأخر و ذاک ینکر، و حینئذ یکون الملاحظ نتیجة النزاع، و لا یلتفت الی النزاع حول کون المعاملة هبة أو بیعا، أما إذا کان مورد النزاع هذه الناحیة فإنه یقع التعارض بین الدعویین لجریان أصالة العدم فی کلا الطرفین.

و مع الجهل بمصب الدعوی و مورد المخاصمة یعیّن بالقرعة.

و کیف کان فان الملاحظ هو نظر العرف فی تعیین المدعی و المنکر، و یؤخذ بنظر الاعتبار مصب الدعوی، إذ الأمر یختلف باختلافه کما مثلنا.

الشروط المعتبرة فی المدعی:

(البلوغ)

و کیف کان فقد ذکر المحقق قدس سره الشروط المعتبرة فی المدعی بقوله:

«و یشترط فیه: البلوغ، و العقل، و أن یدعی لنفسه أو لمن له ولایة الدعوی عنه، و ما یصح منه تملّکه، فهذه قیود أربعة، فلا تسمع دعوی الصغیر» أقول: الشرط الأول الذی ذکره هو «البلوغ» ثم قال: «فلا تسمع دعوی الصغیر» و لنا فی اعتبار هذا الشرط بنحو الإطلاق بحث الا ان یکون إجماع، لأن دعوی انصراف أدلة القضاء عن دعوی غیر البالغ ضعیفة، لأن الغرض من نصب القاضی حفظ الحقوق و النظام، و ان اللّه عز و جل لا یرضی بضیاع حقوق غیر البالغین، و مثلها دعوی ان المتبادر من أدلة القضاء و سماع الدعوی هو کون المدعی بالغا، فان فی تلک الأدلة عمومات و إطلاقات تشمل الصغیر قطعا مثل قوله تعالی «فَاحْکُمْ بَیْنَ اَلنّاسِ بِالْحَقِّ» ، و مع هذه الأدلة لا وجه للتمسک بالأصل-کما فی المستند.

و أما قوله فی توجیه عدم سماع دعوی الصغیر بأنه قد یحتاج إلی أمور یشترط فیها البلوغ مثل إقامة البینة. ففیه: انه لا دلیل علی اشتراط البلوغ فی إقامة البینة، فإذا أقامها الصغیر علی طبق الموازین الشرعیة فلا وجه لعدم قبولها، و الأدلة الرافعة لآثار قول الصبی منصرفة عن کون مورد دعواه ظلم أحد له کالضرب و نحوه، نعم الاعتبارات المحتاجة إلی الإنشاء غیر مسموعة منه، کما أنه إذا وصل الأمر فی المخاصمة إلی الیمین فلا یحلف و لا یحلّف.

و بعبارة أخری: البلوغ لیس شرطا فی أصل الدعوی، فان دعوی الصغیر تسمع لکن الأمور المترتبة و أحکام فصل الخصومة و موازین القضاء یشترط فی بعضها البلوغ کالحلف و الإقرار فلا یحلف و لا یحلّف و لا یترتب الأثر علی إقراره، و حینئذ یقوم ولیه مقامه فی هذه الأمور، و بعضها لا یشترط فیه البلوغ کإقامة البینة، و حینئذ یترتب الأثر لعموم الأدلة، و انصراف «عمد الصبی خطا» و نحوه عن مثل ذلک

بل قال المحقق الکنی قده: ان الأصحاب لم یعملوا بهذه الأدلة و اعتبروا قول الصبی فی موارد، کقبول قوله فی إنبات الشعر بالعلاج، و کما لو أوقع معاملة فقال البائع ببطلانها لکونه صغیرا فادعی البلوغ سمعت دعواه و حکم بصحة المعاملة.

نعم ان کان متعلق دعواه مالا فلا تسمع، لأجل الصغر لانه لا سلطنة له علی مال فلا سلطنة له علی دعوی متعلقة بالمال، فعدم سماع دعواه حینئذ یکون من هذا الحیث لأمن جهة ان الصبی مسلوب العبارة، لکن الدعوی لیست من شئون المطالبة بالمال، فإنه إذا أثبت المال بالبینة أمکن ان یباشر المطالبة ولیّه أو الحاکم نفسه، و لیس إثبات تملک المال تصرفا فیه حتی یقال بعدم السلطنة له علی المال، و لذا یجوز للأجنبی ان یثبت مالا لغیره، فیکون ذلک فی الحقیقة کالکشف لأمر مخفی.

اشتراط العقل:

قال المحقق: «و لا المجنون» أقول: الشرط الثانی الذی ذکره المحقق و غیره هو «العقل» و یدل علی اعتباره ما دل علی اعتبار البلوغ، لکن مقتضی عمومات أدلة القضاء سماع دعواه فی غیر التصرفات الممنوعة کما إذا ادعی علی شخص انه جنی علیه، فان الشارع لا یرضی بالجنایة علی المجنون و لا یترک الجانی علیه من غیر مؤاخذة و عقوبة.

و عن المحقق الأردبیلی قده و جماعة اشتراط کونه رشیدا، فلا تسمع الدعوی من السفیه، بل عن المعتمد دعوی الإجماع علیه، لکن الأدلة القائمة علی وجوب إحقاق الحق و حفظ الأموال و النظام تقتضی وجوب سماع دعواه. نعم لا تسمع فی الدعاوی المتعلقة بالمال، بل ان دعواه فیها تسمع أیضا لأن الدعوی و إثبات الحق غیر التصرف. و اما دعوی الإجماع علی هذا الشرط ففیها منع واضح.

ان لا یدعی مالا لغیره:

قال: «و لا دعواه مالا لغیره الا أن یکون وکیلا أو وصیا أو ولیا أو حاکما

أو أمینا لحاکم» .

أقول: ادعی فی الجواهر عدم الخلاف فیه، لکنهم یحکمون بسماعها فی بعض الموارد من غیر أحد ممن ذکر، فلو غصب مال من ید المرتهن أو المستعیر سمعت دعواه عند الحاکم، و قیل فی الرهن بجواز الدعوی بعنوان حق نفسه.

قلت: و بعض النظر عن حکمهم بالسماع فی هذه الموارد فإنه لا مانع من ان یدعی الإنسان حقا لغیره ما لم یستلزم التصرف فیه، و دعوی انصراف «فَاحْکُمْ بَیْنَ اَلنّاسِ بِالْحَقِّ» عنه غیر مسموعة، اللهم الا ان تکون الدعوی نفسها تصرفا فیشکل الدعوی أخذا بشاهد الحال و اعتمادا علی اذن الفحوی من المالک، لان الفحوی و شاهد الحال لا یشملان هکذا تصرف اعتباری، بل یتوقف سماعها منه علی الاذن الصریح.

لکن لو کان المدعی من أقرباء المالک و ذویه فالظاهر الاستماع فی ما لا یستلزم تصرفا فی ماله من غیر ولایة و لا وکالة لانصراف أدلة المنع حینئذ، و القدر المتیقن من الإجماع غیره.

ثم ان المشهور قیام الوکیل و الوصی و الولی مقام صاحب المال فی جمیع مراحل الدعوی، و استثنی بعضهم إحلاف المدعی علیه، الا أنّ أن مقتضی عمومات أدلة الولایة و الوکالة و الوصایة. هو جواز الإحلاف أیضا کما علیه المشهور.

ان لا یدعی ما لا یجوز تملکه:

قال المحقق: «و لا تسمع دعوی المسلم خمرا أو خنزیرا» .

أقول: و یشترط فی الدعوی أن یکون موردها أمرا جائزا شرعا و عقلا، فلا تسمع دعوی المسلم خمرا أو خنزیرا و نحوهما مما لا یصح تملکه له، و لا تسمع دعواه زوجیة احدی محارمه، و قیل: له دعوی الأولویة بالخمر مثلا لأجل فائدة محللة، کأن یبقی الخمر حتی تنقلب خلا، أو یأخذ العذرة للتسمید، کما لا بأس بدعوی استحقاق ثمنها حال عدم الإسلام، أو یدعی ثمنها علی مستحلها بناء علی جواز بیعها ممن یستحلها، و الدلیل علی الجواز عمومات أدلة القضاء بعد عدم تمامیة

دعوی انصرافها عن مثل ذلک.

اشتراط کون الدعوی صحیحة لازمة:

قال المحقق قدس سره: «و لا بد من کون الدعوی صحیحة لازمة، فلو ادعی هبة لم تسمع حتی یدعی الإقباض، و کذا لو ادعی رهنا» .

أقول: مثل بالهبة قبل الإقباض و بالرهن قبله للدعوی غیر الصحیحة اللازمة لأن الموهوب ما لم یقبض لم یملک، و فی الرهن قال المحقق: «و هل یشترط فی الرهن القبض؟ قیل: لا، و قیل: نعم و هو الأصح» .

أما اشتراط کون الدعوی صحیحة فدلیله واضح، فلو ادعی الهبة و أقر المدعی علیه لم یلزم بشیء، بل لا بد من أن یدعی هبة صحیحة کأن یقول له:

و هبتنی ذلک و أقبضتنی إیاه.

و اما اشتراط کونها لازمة فإن الهبة إذا لم تکن إلی ذی رحم و کانت العین باقیة جاز للواهب الرجوع حتی مع الإقباض، و لذا قیل بسقوط الدعوی فیما لو ادعی علیه الهبة فأنکر، إذ یکون الإنکار رجوعا، نظیر ما إذا أنکر الزوج إطلاق فإن إنکاره رجوع.

و بالجملة فاشتراط الصحة لا ریب فیه، و لذا لو قال: هذه ثمرة نخلی لم تسمع إذ یمکن ان لا تکون ملکه إلا إذا صرح فی دعواه بکونها ملکا له کما سیأتی، لکن عن المحقق الأردبیلی الإشکال فی اشتراط اللزوم فقد قال «ره» : «ما المانع من أن یدعی الصحة أولا فیثبتها و یدعی اللزوم؟ ثم انه یرد علیهم مثله فیما إذا ضم إلیها دعوی القبض، إذ لعل الموهوب له أجنبی. علی أنه یرد مثله فی دعوی البیع.

إذ علی هذا لا بد من دعوی انقضاء المجلس أو الأیام الثلاثة فی الحیوان و لا قائل به» .

و أورد علیه فی الجواهر بقوله: «و فیه ان الصحة بدون القبض لیس حقا لازما للمدعی علیه، ضرورة رجوع ذلک الی التهیّؤ للصحة مع تمام ما یعتبر فیها، و هبة

الأجنبی مع القبض صحیحة و یترتب علیها الأثر و ان جاز له الفسخ، فان المراد باللازمة المقتضیة للاستحقاق علی المدعی علیه، لا کون المدعی به أمرا لازما علی وجه لا یکون به خیار للمدعی علیه.» .

قلت: و الصحیح أنه لیس الإنکار فیما نحن فیه رجوعا کالطلاق، فان الحکم المذکور یختص بالطلاق، و لذا لا یکون إنکار البیع فسخا له، و القول بعدم اشتراط اللزوم غیر بعید الا أن یکون هناک إجماع.

هل تسمع دعوی المنکر فسق الحاکم أو الشهود؟

قال: «و لو ادعی المنکر فسق الحاکم أو الشهود و لا بینة فادعی علم الشهود له ففی توجه الیمین علی نفی العلم تردد، أشبهه عدم التوجه، لانه لیس حقا لازما و لا یثبت بالنکول و لا بالیمین المردودة، و لانه یثیر فسادا» .

أقول: لو لم یکن مورد الدعوی مالا کقوله لی علیک کذا من المال و لا سببا کالبیع کقوله: هذا المال الذی بیدک قد بعتنی إیّاه، بل ادعی أمرا له فیه نفع من حیث إثبات حق له أو إسقاط حق علیه، کأن یدعی المنکر فسق الحاکم الذی حکم علیه أو فسق الشهود الذین استند إلیهم المدعی و حکم الحاکم طبق شهادتهم، أما لو ادعی فسق الشاهدین فله طرح دعواه عند نفس الحاکم، کما أن له طرحها عند حاکم آخر، فان کان له بینة أقامها و بذلک یزول الحکم الذی أصدره الحاکم حسب شهادتهما، و کذا لو تمکن من إثبات کذب الشاهدین أی کذبهما فی قولهما بأن هذا المال لزید المدعی. لکن لا یسقط حق المدعی بثبوت فسقهما أو کذبهما فی هذه الشهادة.

و ان لم یکن عنده بینة فهل یؤثر علم المدعی بفسقها فی زوال الحکم کذلک؟ ان أقر بذلک فلا إشکال فی أنه یؤخذ بإقراره، و لا یجوز له الاستناد الی الحکم فی أخذ ما یدعیه علی المنکر، و ان لم یقر فالحکم باق علی حاله و له أثره من ثبوت الحق و فصل الخصومة، نعم مع علم المدعی بفسق الشاهدین لا یجوز له ترتیب الأثر مع

ص:

علی المیت یحلف مع البینة، و کذا مع الشاهد الواحد فی الدعوی المالیة.

لکن عن القواعد مع ذکر الحکم المذکور: «و لو التمس المنکر بعد إقامة البینة علیه إحلاف المدعی علی الاستحقاق أجیب الیه. و لو التمس المنکر یمین المدعی مع الشهادة لم یلزم اجابته» .

و توجیه الفرع الأول هو ما لو ادعی المدین البراءة أو الإبراء، فکأن البینة أثبتت أصل الدین و الیمین تثبت اشتغال ذمة المدین الان، ففی الحقیقة یدعی المدین الإبراء أو الأداء و الدائن ینکر ذلک فیحلف. و کذلک لو شهد الشاهدان بأن زیدا قد اشتری هذا المال فیکون ملکه، ثم یدعی عمرو البائع الفسخ فیحلف زید المدعی علی العدم.

و توجیه الفرع الثانی هو فی العین الموجودة، فإذا شهدت البینة بکونها لزید لم تسمع مطالبة عمرو منه الیمین، نعم لا مانع من الحلف بل یستحب فی رضاه بها لقوله علیه السّلام لشریح: «ورد الیمین علی المدعی مع بینته، فان ذاک أجلی للعمی و أثبت فی القضاء» ⁽¹⁾.

و قال الشیخ فی المبسوط: «و کیف یحلف؟ قال قوم: یحلف ما اقتضاه و لا شیئا منه، و لا اقتضی له و لا شیء منه، و لا أجال به و لا بشیء منه، و لا أبرأه و لا عن شیء منه، و أن حقه لثابت، و لا اقتضی له مقتض بغیر أمره فأوصل إلیه. قال: فان ادعی أنه قد أبرأه منه أو قد أجال به لم یحلف المدعی علیه علی أکثر من الذی ادعاه علیه و ان کانت الدعوی مبهمة فقال: ماله قبلی حق أو قد برئت ذمتی من حقه احتاج الی هذه الألفاظ کلها حتی یأتی بجمیع جهات البراءة.

و من الناس من قال: أی شیء ادعی، فان المدعی علیه یحلف ما برئت ذمتک من دینی، فإذا قال هذا أجزأه، لأنها لفظة تأتی علی کل الجهات، فإن الذمة إذا کانت مشغولة بالدین أجزأه أن یقول: ما برأت ذمتک من حقی.

و هذا القدر عندنا جائز کاف. و الأول أحوط و آکد. فاما قوله: و ان حقی لثابت فلا خلاف انه لیس بشرط» .

هل یلزم بالجواب عن دعوی الإقرار؟

قال المحقق: «و فی الإلزام بالجواب عن دعوی الإقرار تردد منشؤه ان الإقرار لا یثبت حقا فی نفس الأمر، بل إذا ثبت قضی به ظاهرا» .

أقول: لو ادعی زید علی عمرو الإقرار له بشیء کأن یقول له: قد أقررت بکون هذه الدار لی، أو یقول: لقد أقررت بأنی غیر مدین لک، فهل یلزم الحاکم عمرا بالجواب عن هذه الدعوی؟ وجهان بل قولان، تردد المحقق قدس سره بینهما، وجه عدم الإلزام هو: أن الإقرار لا یثبت حقا واقعیا للمقر له، لأن الإقرار-و ان الزم الشارع المقر بما أقر علی نفسه-لیس طریقا لإثبات الحق بحیث یرفع شک المقر له فی تملک المقر فیه، فلو أقر له بکون الثوب له و کان المقر له جاهلا أو شاکا فی ذلک لم یرتفع معه الجهل أو الشک، لأن أثر هذا الإقرار هو الحکم الظاهری فقط بجواز تصرفه فی الثوب. فإذا لم تکن الدعوی مثبتة لحق لازم و لم یکن الإقرار موجبا لحق واقعی فإنه-مع عدم البینة للمدعی علی الإقرار-لا تسمع الدعوی، و لا یحلف المدعی علیه علی إنکاره، و لا یکون نکوله عن الیمین مثبتا للدعوی.

و وجه الإلزام هو: أن المراد من الحق اللازم کون الدعوی ذات نفع للمدعی و المفروض جواز تصرفه فی المدعی به ظاهرا مع ثبوت الإقرار بأحد المثبتات، و لا یلزم أن یکون مورد الدعوی ما لا أو سببا لانتقال مال، بل ان ترتب الأثر المذکور -و هو الحکم بجواز التصرف ظاهرا-علی الإقرار کاف لصحة الدعوی عند الحاکم کی یلزمه بالجواب.

و ظاهر المحقق فی المقام هو التوقف، بخلاف الفرع السابق حیث قال «أشبهه عدم التوجه» و استقرب الشهید الثانی فی المسالک تبع لجماعة الوجه الثانی و اختار المحقق العراقی الأول فقال: ان الوجهین «مبنیان علی أن الاحکام الظاهریة هل

فعلیتها فرع وصولها الی المکلف بحیث لولاه لا تکون فعلیة بعثیة بخلاف الأحکام الواقعیة من الوضعیات و التکلیفیّات، إذ فعلیتها الواقعیة لیست تابعة لوصولها غایة الأمر لا تنجز لها.

و حیث قد حققنا فی محله عدم تبعیة فعلیتها للوصول فلا بأس بسماع مثلها.» و فی الجواهر وجّه الوجه الثانی بقوله: «لان المدار علی ثبوت الحق ظاهرا، فنکوله عن ذلک یثبت علیه الحق أو مع یمین المدعی الذی یجوز له الحلف علیه و الأخذ به، و ان لم یعلم استحقاقه من غیر جهة إقراره الذی له الأخذ به ما لم یعلم کذبه، لجواز استناده الی سبب لا یعلم به، و لأنه إذا سمعت دعواه بالبینة توجه له الیمین علی عدمها، لعموم قوله صلّی اللّه علیه و آله: البینة علی المدعی و الیمین علی المدعی علیه» .

ثم قال: «نعم قد یقال بعدم إلزامه بالیمین علی نفی ذلک بخصوصه إذا بذل الیمین علی براءة ذمته الذی یأتی علی ذلک کله، نحو ما تسمعه فی عدم إلزامه بجواب دعوی أنه أقرضه أو باعه بثمن فی ذمته أو نحو ذلک، معللین له بإمکان أدائه له و العجز عن إثباته، فیکفی جوابه ببراءة ذمته مما یدعیه علیه، فإنه یأتی علی ذلک کله، و مثله آت هنا.

اللهم الا أن یفرق بأن الدعوی فی الأول الشغل بسبب فی الواقع، فیکفی فی جوابه نفی الواقع بخلاف الثانی، فإن الدعوی فیه بصدور سبب من المدعی علیه یؤخذ به و ان لم یعلم الواقع.

و فیه: ان الإقرار کما یؤخذ بظاهره و ان لم یعلم صحته و قد ادعاه علی خصمه، کذلک البیع علیه مثلا، له الأخذ بظاهره أیضا ما لم یعلم فساده و قد ادعاه علی خصمه، فکما لا یلزم هناک الجواب بنفی البیع و یکفیه الجواب ببراءة الذمة کذلک هنا، فتأمل» (1).

أقول: و الأقرب هو الوجه الأول، إذ لیس کل دعوی یلزم الحاکم بسماعها و النظر فیها، بل الدعاوی المتعلقة بأموال الناس و نفوسهم و أعراضهم، فیلزم ان یکون مورد الدعوی شیئا یزعم المدعی تعلقه به. و بعبارة أخری: لا بد أن تکون نتیجة الدعوی و المرافعة إثبات حق یدعیه المدعی و جلب نفع الی نفسه أو دفع ضرر عن نفسه، و کل دعوی تکون کذلک یجب علی الحاکم سماعها، و أما فی المورد الذی یتحقق النفع و یثبت للمدعی بنفس الحکم الصادر من الحاکم-و اما قبله فلا یوجد شیء-فیلزم الدور، لان نظر الحاکم فی ذلک المورد ثم حکمه یتوقف علی تحقق الحق من قبل، و تحقق الحق یتوقف علی الحکم نفسه.

هل تفتقر صحة الدعوی الی الکشف؟

قال المحقق: «و لا تفتقر صحة الدعوی الی الکشف فی النکاح و لا فی غیره» .

أقول: انّ صحة الدعوی التی اشترطناها لا تحتاج الی الکشف و التحقیق عن الأسباب، سواء کانت الدعوی فی الاملاک من الأعیان و الدیون، أو فی العقود من النکاح و غیره. و قد نبه بذکر النکاح علی خلاف بعض العامة فیه. و دلیلنا علی عدم الحاجة هو الإجماع.

قال: «و ربما افتقرت الی ذلک فی دعوی القتل، لأن فائته لا یستدرک» .

أقول: لأن للقتل أقساما و أسبابا مختلفة من العمد و الخطاء و شبه العمد، و من أن القتل مستند إلیه بالمباشرة أو بالتسبیب، و أنه هل وقع منه منفردا أو شارکه فیه غیره. فلکل واحد من هذه الاقسام و الحالات حکم، فلو أجمل فی الدعوی لم یترتب حکم واحد منها، فلا بد من الکشف و ذکر التفصیل و الا لم تصح دعوی القتل و لا تسمع.

و فی الجواهر کما عن جماعة الإشکال فی ذلک، و قد یستفاد من تعبیر المحقق ب «ربما» و ذلک لانه قد یترتب علی الإجمال أثر کلی، بل قیل: انه یمکن بحکم الأصل تشخیص انه خطأ، بل ربما ظهر من المحقق الأردبیلی سماع دعوی الکلی

و ان لم یترتب علیه حکم و لکنه مقدمة لإثبات الخصوصیة فیما بعد.

قلت: ان تعیین کونه خطأ بالأصل مشکل جدا، فلو أردنا إجراء هذا الأصل لجری فی الجمیع، لکن لو کان لبعض الخصوصیات أثر و قلنا بکفایة احتمال ترتب الأثر لوجوب السماع فإنه یجب سماع الدعوی، هذا بعد ثبوت أصل الواقعة، و بالجملة: الأصح هو سماع الدعوی حیث یثبت أصل القضیة ثم تثبت خصوصیاتها بالموازین الشرعیة من البینة و الیمین، فیکون الحکم بعد المرحلتین وفاقا للأردبیلی، و ذلک لمقتضی الاحتیاط الشدید الموجود فی الدماء.

و علی الجملة: لا فرق بین القتل و غیره فی ذلک، فإنه مع فرض عدم ترتب حکم علی الکلی فی غیره لم تسمع الدعوی به أیضا و الاّ سمعت-ان لم یثبت الإجماع علی خلافه-لشمول أدلة وجوب القضاء له، و لما جاء فی بعض الاخبار من حکم الامام علیه السّلام فی مقامات مع عدم ذکر المدعی السبب.

فهذه هی القاعدة الکلیة و علی ضوئها یظهر الأمر فی الموارد و الأمثلة المختلفة، فإن کان للکلی أثر ادعاه و ان کان للخصوصیة أثر ادعاها، و فی المتباینین تسمع الدعوی ان کان العلم الإجمالی منجزا، و مع دوران الأمر بین الأقل و الأکثر کان الأقل هو المتیقن.

قال المحقق: «و لو اقتصرت علی قولها: هذا زوجی کفی فی دعوی النکاح و لا یفتقر ذلک الی دعوی شیء من حقوق الزوجیة، لأن ذلک یتضمن دعوی لوازم الزوجیة. و لو أنکر النکاح لزمه الیمین، و لو نکل قضی علیه علی القول بالنکول، و علی القول الأخر تردد الیمین علیها، فإذا حلفت ثبتت الزوجیة، و کذا السیاق لو کان هو المدعی» .

أقول: ان الأثر الذی ذکرناه لا یلزم التصریح به لدی الدعوی، بل یکفی دعوی ملازمه، فلو اقتصرت المرأة علی قولها: هذا زوجی کفی فی دعوی النکاح و ترتب آثاره من حقوق الزوجیة و لوازمها کالمهر و النفقة و غیرهما.

و یترتب علی سماع هذه الدعوی أیضا انه لو أنکر الزوج النکاح لزمته

الیمین، و لو نکل عنها قضی علیه علی القول بالقضاء بمجرد النکول، و برد الیمین علی المرأة، علی القول الأخر فإن امتنعت سقطت دعواها، و ان حلفت ثبتت الزوجیة. و عن التحریر «و فی تمکین الزوج منها اشکال من إقراره علی نفسه بتحریمها، و من حکم الحاکم بالزوجیة» .

و کذا الکلام لو کان الرجل هو المدعی للزوجیة. إذ یترتب علی ذلک الآثار الشرعیة و حقوق الزوجیة، و الاشکال المذکور موجود، من إنکار المرأة للزوجیة فلا یجوز لها تمکینه من نفسها و من حکم الحاکم بالزوجیة.

أقول: أما بالنسبة إلی الحاکم نفسه فهل ینهی الزوج المقر بحرمتها علی نفسه عن وطئ المرأة-مع إلزامه بدفع النفقة مثلا-أخذا بإقراره، أو لا ینهاه عن ذلک ترتیبا لجمیع آثار الزوجیة التی قد حکم بها؟ وجهان. اللهم الا ان نلغی اعتبار الإقرار فی هذه الحالة فیقدم الثانی، لکن لا یفتی بذلک احد. نعم لا یبعد الإلغاء فیما إذا کان الإقرار عن نسیان مثلا ثم تذکر و رجع عنه بعد قیام البینة.

فالصحیح ان الإقرار بالنسبة الی ما کان علی الزوج مقدم علی الحکم، إذ لا یقول أحد بإلغاء الإقرار فی هذه الحالة.

و اما وظیفة الزوج المنکر للزوجیة، فإن کان عالما بعدم الزوجیة فان مقتضی قول النبی صلّی اللّه علیه و آله: «فأیما امرء قطعت له.» ⁽¹⁾هو عدم جواز ترتیب آثار الحکم مثل الوطء، و أما دفع النفقة فلیس محرما علیه بل یجب علیه امتثالا و تنفیذا للحکم، بل یحرم علی المرأة أخذها، و هل یجوز لها الأخذ فی مقابل بقائها فی دار الرجل؟ فیه اشکال، و أما إذا کان إنکاره لها من جهة الشک مثلا فان جمیع الآثار مترتبة بالحکم.

و أما إذا کان المدعی للزوجیة هو الرجل و المرأة تنکر، فان کانت تعلم بعدم الزوجیة کان علیها الامتناع عن التمکین، و لا یجوز لها المطالبة بالنفقة، و ان کانت

تنکر کاذبة أو شاکة وجب علیها ترتیب الأثر علی الحکم.

و أما المهر فان الرجل ان ألزمها بالتمکین و وطئها عملا بحکم الحاکم فقد وجب علیه دفع مهر المثل لانه عوض البضع.

هل تسمع دعواه ان هذه بنت أمته أو ثمرة نخلة؟

قال المحقق: «و لو ادعی ان هذه بنت أمته لم تسمع دعواه، لاحتمال أن تلد فی ملک غیره ثم تصیر له، و کذا لو قال: ولدتها فی ملکی، لاحتمال ان تکون حرة أو ملکا لغیره» .

أقول: و من فروع اشتراط کون مورد الدعوی حقا لازما یدعیه المدعی بصراحة و وضوح انه إذا قال: هذه بنت أمتی فهل تسمع هذه الدعوی أولا؟ و هذه الدعوی تتصور بوجهین: ان تکون هی بید زید و هو یرید أخذها منه بهذه الدعوی، و ان تکون بیده فیدعیها زید فیقول هذه بنت أمتی بمعنی أنّه إذا لم یدع ذلک تثبت دعوی زید.

و کیف کان فان هذه الدعوی أعم من ان یکون موردها حقا لازما، و حیث أنها لیست صریحة فی ذلک فلا تسمع.

و کذا لو ضم الی تلک الدعوی قوله: ولدتها فی ملکی، أو ادعی هذه الجهة دعوی مستقلة کأن یقول: هذه ولدتها أمتی فی ملکی.

قال المحقق قدس سره: «و کذا لا تسمع البینة بذلک ما لم یصرح بأن البنت ملکه، و کذا البینة» .

أقول: و کما لا تسمع الدعوی الصریحة کذلک لا تسمع البینة غیر الصریحة، فإن قالت بأن هذه مملوکة فلان سمعت، و لو قالت: ولدتها أمها حالکونها فی ملکه فلا تسمع، لانه یمکن أن تکون الام مملوکة و لا تکون بنتها مملوکة له کأن یکون قد حررها مثلا.

قوله: «و کذا البینة» لیس تکرارا، بل المراد أنه ما لم یصرح المدعی فی

الدعوی فلا تسئل البینة التی یقیمها، ثم البینة لا تسمع شهادتها ما لم تشهد بصراحة، و حیث شهدت بالملک فلا تسئل عن السبب، فیحتمل أن یکون قوله: «و کذا البینة» معطوفا علی «لا یفتقر» المتقدم علیه.

قال: «و مثله: لو قال: هذه ثمرة نخلی» أی: فلا تسمع هذه الدعوی لکونها أعم، الا أن یقول هذه ثمرة نخلی و هی ملک لی.

قال: «و کذا لو أقر له من الثمرة فی یده أو بنت المملوکة لم یحکم علیه بالإقرار لو فسّره بما ینافی الملک» .

أقول: و لو قال هذه الثمرة من نخل من هی بیده فهل له ان یدعی بعد ذلک کونها ملکا له؟ نعم، لان قوله السابق لیس إقرارا بعدم ملکیته و ملکیة صاحب الید حتی یکون قوله المتأخر إنکارا بعد إقرار، فتسمع هذه الدعوی منه و یطالب بالبینة، بخلاف ما لو أقر بالملکیة فلیس له أن یقول بعد ذلک: لکن هی ملکی.

و هذا معنی عبارة المحقق.

و فی المسالک: ظاهر عبارة المحقق و العلامة انه إذا لم یفسر بالخلاف فهو إقرار.

و أشکل علیه فی الجواهر بعدم ظهور عبارتیهما فی ما ذکره، فلیس «لو فسّر» قیدا حتی یکون إقرارا. قلت: و ما ذکره صاحب الجواهر هو الظاهر.

ثم ان صاحب المسالک بعد ما استظهر من العبارة ما ذکر أشکل علی المحقق الفرق بین الإقرار و الدعوی فقال: «و الفرق بین الدعوی و الإقرار لا یخلو من اشکال، لأن الاحتمال قائم علی تقدیر الإقرار و الدعوی، و العمل بالظاهر فی الإقرار دون الدعوی لا دلیل علیه، و الفرق باشتراط التصریح فیها دونه رجوع الی نفس الدعوی، و فی الإرشاد أطلق عدم سماع الدعوی و الإقرار معا، و لم یعتبر التقیید فی الإقرار بتفسیره بما ینافی الملک و هذا هو الظاهر» .

أقول: ان اشکاله وارد بناء علی ما فهمه من العبارة، لأن الصراحة شرط فی

کلا الأمرین، الا ان یقال بأن ظهور الدعوی غیر کاف و ظهور الإقرار کاف، لکنه مشکل.

هذا و فی الجواهر بشرح: «و کذا لا تسمع البینة.» ما لفظه: «لکن عن لقطة المبسوط و التذکرة سماع الدعوی و البینة فی الثانی، بل عن الأخیر الإجماع علیه، و لعله لأصالة تبعیة النماء للمال حتی یعلم خلافه، و هو کذلک حیث لا یکون لاخر ید تقضی بالملکیة لها و الا انقطع بها الأصل المزبور، کما انقطع بها ما هو أقوی من ذلک، و کلام الأصحاب هنا فی الدعوی علی آخر» .

قلت: ان محل البحث هو ان تکون بنت أمة زید بید عمرو فیراجعه استنادا الی کون الام عنده، فالارتکاز یتبع ما إذا لم یقم فی مقابله دلیل کالید، و الأردبیلی أمر بالتأمل فی المقام بعد ان ذکر عدم السماع، و لعل وجهه: إمکان القول بالسماع، لان من ملک النخلة فقد ملک تمرها عند العرف الا ان یقوم دلیل، و لذا تسمع هذه الدعوی فی الملک القدیم السابق علی الید فیلزم صاحب الید بإقامة البینة علی انتقاله الیه بالبیع مثلا.

لکن هذه المطالب لیست تعبدیة بمعنی قیام إجماع أو دلالة نص علیه، بل الذی یریدون إثباته کون الدعوی صریحة، فان کانت الملازمة العرفیة و التبعیة بین الثمرة و النخلة أو بین الأمة و البنت تامة فهو و الا لزم البیان و الکشف عن سبب الملک. و الظاهر تمامیة هذه الملازمة ما لم یکن الفرع بید غیره، لان الید دلالتها علی الملکیة أقوی من الملازمة المذکورة.

قال المحقق: «و لا کذلک لو قال: هذا الغزل من قطن فلان أو هذا الدقیق من حنطته» .

أقول: یعنی ان مثل هذه الدعوی ظاهر فی الملکیة و لا حاجة الی التصریح، للفرق بین الثمرة و النخل و بین الغزل و القطن، فهناک المغایرة حقیقیة و هنا هی فی الصورة فقط، فالدعوی تسمع و علیه إثباتها کسائر الدعاوی.

الکلام فی:التوصل إلی الحق

اشارة

1-ان کان الحق عقوبة:

الحق اما عقوبة و اما مال، فان کان الحق عقوبة کالقصاص فالأقوی وفاقا للمسالک و غیرها-بل عن الکفایة: لا أعرف فیه خلافا-وجوب رفع الدعوی الی الحاکم، فان ثبت دعواه و أصدر الحاکم الحکم جاز له أن یباشر القصاص علی قول، و قیل: بل الأمر بید الحاکم فله أن یباشر بنفسه القصاص أو یأذن فیه لصاحب الحق أو یأمر به شخصا آخر.

و أما إذا لم یتوفر الحاکم أو تعذر الوصول الیه فیجوز له أن یستوفی حقه، و هذه الصورة هی القدر المتیقن من إطلاق قوله تعالی «وَ مَنْ قُتِلَ مَظْلُوماً فَقَدْ جَعَلْنا لِوَلِیِّهِ سُلْطاناً» ⁽¹⁾.

فیکون الحاصل عدم جواز مباشرة القصاص مع التمکن من الرفع الی الحاکم خلافا لصاحب الجواهر قدس سره حیث استند الی الآیة المزبورة قائلا بالجواز مطلقا.

نعم لا ریب فی عدم مؤاخذة الحاکم لصاحب الحق و ان باشر الأمر من دون إذنه، إذ لا إشکال فی ثبوت هذا الحق له، لکن لما کان أمر الدماء خطیرا و لا بد فیه من الاحتیاط الشدید نقول تبعا للأصحاب بلزوم رفع القضیة إلی الحاکم و اجراء الحکم باذنه حتی لا یلزم الفساد فی المجتمع الإسلامی و الهرج و المرج فی البلاد و یتأکد

ما ذکرناه فیما إذا علم بترتب المفسدة العظیمة کوقوع المقاتلة بین طائفتین و اراقة الدماء المحترمة.

و من جواز مباشرة الحاکم یظهر أنه لا یجب علیه أن یأذن لصاحب الحق بذلک ان راجعه فی القضیة، و ان کان ذلک حقا ثابتا له خلافا لصاحب الجواهر حیث قال بأن إطلاق السلطان للولی یقتضی مباشرته لا خصوص الحاکم.

و من ذلک کله یظهر أن الحکم بوجوب الرجوع الی الحاکم و الاستیذان منه فی إجراء القصاص حکمة یقصد منها دفع الفساد و اختلال النظام فی المجتمع الإسلامی، و علیه فلو أمکن لولی المقتول أن یقتل القاتل بحیث لا یترتب علی فعله مفسدة جاز کما هو الحال بالنسبة إلی الحقوق المالیة کما سیأتی.

2-ان کان الحق مالا:

اشارة

و ان کان الحق مالا فتارة یکون عینا و أخری یکون دینا، فان کان عینا فقد قال المحقق قده: «من کانت دعواه عینا فی ید انسان فله انتزاعها و لو قهرا ما لم تثر فتنة، و لا یفتقر إلی اذن الحاکم» .

أقول: فالمحقق یقول بجواز انتزاع العین و لو قهرا لکن قیّده بما لم تثر فتنة، و فی الجواهر فسّر قوله: «و لو قهرا» : «بمساعدة ظالم أو بنفسه» و ان استلزم ضررا بتمزیق ثوب أو کسر قفل أو نحو ذلک» لکن ینبغی تقیید مساعدة الظالم بصورة انحصار طریق استنقاذ العین بذلک، بأن لا یمکنه الاستنقاذ بنفسه أو بمساعدة من لیس بظالم، بل یجوز ذلک فی صورة الاختیار أیضا بل یمکن القول بجواز إتیان الأمر المباح بمساعدة ظالم، و أما إعانته فقد قلنا فی محله باختصاص حرمة إعانة الظالم بأن تکون الإعانة فی ظلمة.

و لا یخفی ان المراد من «الظالم» فی هذا المقام هو غیر «الطاغوت» الذی نهی الرجوع و التحاکم إلیه فی الکتاب و الاخبار، و قد تقدم البحث عن حکم الرجوع إلیه فی إحقاق الحق.