جلسه 1388/08/13

بسم الله الرحمن الرحیم



بحث ما در باره ی شرکة الأشخاص است، جایی که شخص مطرح است، مال در آنجا فرع است، این خودش اقسام چهارگانه داشت و لی بحث ما در قسم اول است که شرکت تضامنی باشد، شرکت تضامنی این است که اعضای آن ضامن می شوند که اگر احیاناً این شرکت ضرر و خسارت کرد، اموال مردم را ضامن هستند و آن را پس خواهند داد.

هدف این است که افراد را نسبت به این شرکت جذب کنند که سراغ این شرکت بیایند، و خیال نکنند که اگر روزی مفلس شد، اموال شان به مقدار سرمایه باشد، بلکه اموال دیگر شان را می فروشند و دین شرکت را ادا می کنند، مثل جاهای دیگر نیست که تابع مقدار مال باشد، این گونه نیست بلکه همه ی مالش را جزءاً و کلاً رد می کنند. در اینجا دو مشکل است و ما مشکل اول را در جلسه ی قبل حل کردیم و می خواهیم الآن آن را تکمیل کنیم و آن این است که در میان «فقها» رسم و مشهور است که می گویند ضمان «ما لم یجب» جایز نیست و اگر کسی بخواهد ضامن بشود، باید ذمّه ی «مضمون عنه» مشغول بشود تا کسی آن را ضمانت کند، مادامی که ذمّه ی «مضمون عنه» مشغول نشده ضمانت معنا نخواهد داشت، آنگاه کلام شیخ را در مبسوط و خلاف خواندیم و همچنین کلام مرحوم علامه را در تذکره نیز خواندیم. سپس شروع کردیم به نظر دادن و گفتیم در عین حالی که فقها می گویند ضمان ما لم یجب باطل است ولی همین فقها مواردی را استثنا می کنند و ما حدود ده مورد را در فقه پیدا کردیم که در آن ده مورد، «ضامن» ضامن می شود در حالی که ذمّه ی «مضمون عنه» مشغول نیست و فقط زمینه و مقتضی ضمان هست و ما تا کنون از موارد دهگانه،پنج مورد را بیان کردیم، الآن می خواهیم پنج مورد باقی مانده را بررسی کنیم:

السادس:ضمان العین المستأجرة.

شخص ماشین خود را دو روزه به دیگری اجاره می دهد و از طرفی هم احتمال این را می دهد که ممکن است این ماشین در مسیر راه تصادف کند و آسیب ببیند،فرد سومی می گوید که شما از این جهت نگران نباش، من خودم ضامن هرنوع خسارت ماشین شما می شوم،خواه طرف مقصر باشد یا نباشد، به این می گویند ضمان «عین مستأجرة» و همه ی آقایان می گویند که یک چنین ضمانتی اشکال ندارد، و حال آنکه مستاجر و کسی که ماشین را جاره کرده، هنوز ذمّه اش مشغول نشده، چون هنوز ماشین سر جایی خودش است و طرف راه نیفتاده و حرکت نکرده، اما از آنجا که مقتضی موجود است و سب ضمان به صورت علت ناقصه هست، آقایان در اینجا می گویند هیچ مانعی ندارد که انسان ضامن بگیرد، حتی می گویند ممکن است مقدار تلف را هم قبلاً مشخص کنند، منتها نه به عنوان ضمان، بلکه بگوید این ماشین اگر عیب پیدا کرد،فلان مبلغ را از شما می گیرم،خواه آن مبلغ به مقدار خسارت باشد یا به مقدار خسارت نباشد. پس در عین مستاجرة گاهی طرف ضامن می شود مقدار خسارت را و گاهی یک پولی را مشخص می کنیم که اگر ماشین خسارت دید، شما این مبلغ را به صاحب ماشین بدهید، خواه این مبلغ به اندازه ی خسارت ماشین باشد یا این کمتر و یا بیشتر از آن باشد.

السابع: ضمان العاریة.

فرض کنید من کتاب یا لباسی را به شما عاریه می دهم تا از ان استفاده کنید، ولی احتمال می دهم که شما نسبت به این عاریه افراط وتفریط کنید ولذا شرط ضمان می کنم و می گویم اگر این عاریه آسیب دید حتی اگر از روی افراط و تفریط هم نباشد بلکه دچار آسیب سماوی و یا زمینی شد مستعیر در آن هیچ گونه نقشی نداشد، شما ضامن باشی.

مرحوم آیة الله سید ابوالحسن اصفهانی در کتاب وسیلة النجاة می فرماید اشکال ندارد که «معیر» مستعیر را ضامن بگیرد، در حالی مستعیر هنوز از آن بهره نبرده و استفاده نکرده است، اما این زمینه وجود دارد که ممکن است این مال در مقام استفاده از ناحیه ی مستعیر یا از ناحیه ی دیگری آسیب ببیند فلذا شرط خسارت می کند.

الثامن: برائة الطبیب الضمان.

این در عروة الوثقی هست، البته الآن بیشتر در جراحی ها، این را عمل می کنند. طبیبی می خواهد معده و قلب کسی را عمل کند ولی می ترسد که این عمل منجر به فلج و یا مرگ شود. فلذا قبل از عمل جراحی برائت می گیرند که اگر در چنین جراحی ای مشکلی برای مریض پیش آمده طبیب ضامن برای این کار نباشد. گاهی از خود مریض و گاهی از ولی برائت می گیرند.

می گویند اگر بخواهد از خود مریض بگیرد باید در حد غیر مرگ باشد، اما اگر بخواهد از ولی بگیرد حتی در حد مرگ هم می تواند ضمانت بگیرد که اگر این عمل جراحی منجر به مرگ شد طبیب ضامن نیست.

روایت دارد که «الطبیب ضامن» الاّا اینکه برائت بجوید. در حالی که در اینجا هنوز طبیب کاری نکرده و ذمه اش الآن مشمول نیست. برائت می جوید، چرا؟ مقتضی هست. به جهت اینکه این بیماری سخت و خطرناک است. چون مقتضی هست آقایان می گویند مانعی ندارد.در جواب شاگرد: - البته آن مسئله دیگری است که «و ما علی المحسنین من سبیل» هست . اما بحث ما فعلاً در آن نیست بلکه بحث ما در این ابراء است.- مریض ابراء می کند، اما چه بهتر که استبراء هم بشود. بعد از آنکه بیمار دچار مشکل شد طلب برائت هم از او بجوید. ابراء قبل از عمل و استبراء بعد از عمل است.

قال السید الأستاذ الامام الخمینی(ره) : « (دام پزشک) ،(ابراء،یعنی ذمّه ی خود را بریئ می کند ،(در حد قتل می تواند) (فرقش این است که چون قتل بعد از مگر است،فلذا «میت» حقی ندارد تا ابراء کند، اما ولی چون زنده است حتی قتل را هم می تواند ابراء کند (دام پزشک است و می خواهد اسب را معالجه کند) (بچه اش سفیه است ولذا ولی ابراء می کندیعنی بهتر است که هم از مریض استبراء کند و هم از ولی. چون آدم زنده حق دارد که مادام الحیاة از خودش بگذرد، ولی وقتی مرد، دیگر یک چنین حقی ندارد، بلکه این حق منتقل می شود به ولی، اما چون مقتضی است حتی قتل هم اشکالی ندارد، منتها احتیاط در این است که هم از مریض استبراء بخواهد و هم از ولی. تحریر الوسیلة:2/561.

و الشاهد أنّ الإبراء کالضمان فرع ثبوت الشیء(یعنی همان گونه که ضمان اشتغال می خواهد، ابراء نیز اشتغال می خواهد) فما لم یکن الشیء ثابتاً لا معنی للتبرّی عنه بالفعل، فإذا جاز الإبراء لأجل وجود المقتضی کالطبابة و الختان فیجوز الضمان أیضاً عند وجود المقتضی. هنوز ذمّه اش مشغول نشده ابراء می کند، چون هرچند هنوز به ذمّه ی طبیب چیزی نیامده، ولی در آستانه ی این است که ذمّه ی او مشغول بشود،زیرا سبب، مقدمات و مقتضی فراهم است، مریض یا ولی پیش دستی می کنند و به طبیب می گویند: «أبرئتک»، اگر بگویند ابراء فرع اشتغال ذمّه ی طبیب است و حال آنکه طبیب هنوز دست به چاقو نزده، چه چیز را می خواهند از او ابراء کنند، در عین حال می گویید ابراء جایز است، ما در پاسخ عرض می کنیم اگر ابراء جایز است، ضمان هم جایز است. چرا؟ «لأنّ الضمان و الأبراء یرتضعان من ثدی واحد»، از یک مساس باز می شوند، ضمان اشتغال می خواهد، ابراء نیز اشتغال می خواهد و حال آنکه در اینجا ابراء است بدون اینکه اشتغالی باشد، بله! زمینه ی اشتغال است. زیرا گاهی بعضی از جراحی ها به مرگ و یا به برخی از مشکلات دیگر منتهی می شود، از این رو نه ضمان اشکال دارد و نه ابراء.

التاسع: ضمان المقبوض بالعقد الفاسد

در کتاب بیع خواندیم که «کلّ ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده»، مبیع صحیح آن است که ثمن در مقابلش داده شود، «کلّ مبیع یضمن بصحیحه»، ضمانش بالمسمّی است، یضمن بصحیحه، حال اگر فهیدیم که باطل است، چه کار باید کرد؟ در باطل ضمان به مسمّا نیست،بلکه ضمان به قیمت است اگر قیمی باشد یا ضمان به مثل است اگر مثلی باشد. این قانون کلی است خواه شما شرط بکنید یا شرط نکنید. البته در اینجا بیشتر نظر به ضمان مشتری است نه بایع، به این معنا که اگر معامله صحیح است باید مسمّا را بدهد، و اگر معامله فاسد است،مشتری یا باید مثل را بدهد و یا قیمت را در صورتی که تلف شده باشد، البته وقتی مثل یا قیمت را داد، بایع هم ثمن را بر می گرداند به مشتری.

بحث در این است که چه شما شرط بکنید و یا شرط نکنید، جناب مشتری «عند التلف» ضامن مثل و یا قیمت است.

حال اگر کسی این را شرط کرد، یعنی چیزی که مقتضای عقد بود، شرط کرد و گفت: جناب مشتری! در صورت فاسد بودن معامله اگر این عین تلف شد، شما یا ضامن مثل هستی یا ضامن قیمت، می گویند این اشکال ندارد. و حال آنکه هنوز تلف نشده تا او ضامن باشد، درست است که معامله فاسد است چون ربوی، یا مجهول است، اما هنوز تلف نشده، با اینکه هنوز تلف نشده ، از حالا دو قبضه می کنیم و می گوییم اگر تلف شد باید یا مثلش را بدهی و یا قیمتش را، این از قبیل ضمان «ما لم یجب» است، یعنی هنوز مشتری تلف نکرده تا ضامن بشود، در عین حال اشکال ندارد.چرا؟ چون مقتضی هست، یعنی این معامله ای که ما کردیم ممکن است حادثه ای رخ بدهد و این مال تلف بشود، و لذا من از حالا پیش دستی می کنم و می گویم: فلانی! اگر تلف شد، باید مثل و یا قیمت را بدهی، چیزی که مقتضی عقد بود،یعنی حتی اگر شرط هم نکرده بودیم، طرف ملزم بود که یا مثلش و یا قیمتش را بدهد، آن را دو قبضه می کنیم، می گویند مانع ندارد. هر چند این از قبیل ضمان «ما لم یجب» است، در عین حال اشکال ندارد چون مقتضی هست.

إن قلت: فائده ضمان عقدی چیست؟ به بیان دیگر چیزی که خودش بالذات ضمان آور است و در طبیعت عقد ضمان خوابیده، این ضمان مجدد به نام ضمان عقدی، چه فائده ای دارد؟

قلت: فائده و اثرش این است که اگر من ضمان اول را اسقاط کردم، اقلاً ضمان دوم در اینجا کار برد دارد و به درد می خورد. مثلاً بایع می گوید من آن ضمان اول را اسقاط کردم، در اینجا ما از ضمان دوم استفاده می کنیم،این را در همه جا می گویند، ممکن است یک نفر دارای خیارات سه گانه باشد، اگر یکی را اسقاط کرد، از دومی و سومی استفاده می کند.

قال السید الطباطبائی الیزدی: اختلفوا فی جواز ضمان الأعیان المغصوبة و المقبوضة بالعقد الفاسد و نحوهما علی قولین ذهب إلی کلّ منهما جماعة، و الأقوی الجواز، سواء کان المراد ضمانها بمعنی التزام ردها عیناً و مثلها أو قیمتها علی فرض التلف، أو کان المراد ضمانها بمعنی التزام مثلها أ قیمتها إذا تلفت(فرق این دوتا(معطوف و معطوف علیه) این است که در اولی ابتدا باید عینش را رد کند، اگر رد عین ممکن نشد، مثلش را رد کند، اگر مثل هم نشد، قیمتش را رد نماید، ولی در دومی عین مطرح نیست) و لذلک لعموم قوله:«الزعیم غارم» و العمومات العامة مثل قوله:« أوفوا بالعقود». و دعوی أنّه علی تقدیر الأول(که همان ضمان عین باشد) یکون من ضمان العین بمعنی الالتزام بردّها مع أنّ الضمان نقل الحق من ذمّه إلی ذمّة أخری(اینجا تعریف ضمان صدق نمی کند، چون ضمان یا نقل ذمّة إلی ذمّة هست یا ضمّ ذمّة إلی ذمّة، ولی در اینجا هیچکدام نیست، می گویم: فلانی! معامله فاسد است، معامله مغصوب، غرری و یا مجهول است، اگر بردی، ضامن عینی، یا ضامن مثلی و یا ضمان قیمت، هنوز ذمّه اش مشغول نیست تا نقل ذمّه إلی ذمّه باشد.) و أیضاً لا إشکال فی أنّ الغاصب مکلّف بالردّ فیکون من ضمّ ذمّة إلی أخری، ولیس ذلک من مذهبنا.

(حتی این هم درست نمی شود)ضمّ ذمّة إلی ذمّة أخری (فرض کنید بایع غاصب است، مشتری هم ضامن دوم می شود، مثلاً زید غاصب است و مال مغصوبه را به مشتری فروخت، مشتری هم ضامن است، می شود: «ضمّ ذمّة إلی ذمّة»، این را سنی ها می گویند).

بنابر اولی جناب مشتری اصلاً ذمّه اش مشغول نشده، هنوز ماشین را از جایش تکان نداده و تلفی انجام نگرفته، می گویند این از قبیل ضمان «ما لم یجب» است، در دومی هم بر فرض اینکه ضامن هم شد، ضمّ ذمّة إلی ذمّة است، که بایع غاصب باشد و دیگری هم مشتری.

و علی الثانی (قیمت یا مثل، نه عین) یکون من ضمان ما لم یجب، کما أنّه علی الأول کذلک بالنسبة إلی ردّ المثل أو القیمة عند التلف من قبیل ضمان ما لم یجب. ممکن است در عین بگوییم از قبیل ضمان «ما لم یجب» نیست.اما نسبت به مثل و قیمت از قبیل ضمان «ما لم یجب» است. چطور؟ چون مشتری در «عین» همین که دست روی سویچ ماشین گذاشت، ضامن شد فلذا از قبیل ضمان «ما لم یجب» نیست، اما در مثل و قیمت باید حتماً تلف بشود تا بگوییم یا مثل را ضامن است اگر مثلی باشد یا قیمت را ضامن است اگر قیمی باشد. پس نسبت به عین بگوییم از قبیل ضمان«ما لم یجب» نیست، اما نسبت به مثل و قیمت از قبیل ضمان «ما لم یجب» است، چون در «عین» وضع الید کافی در ضمان است،یعنی همین که سویچ ماشین را گرفت یا زمام اسب را گرفت، ضامن عین شد، این ضمان «ما لم یجب» نیست، بلکه ضمان «یجب» است. اما نسبت به ردّ مثل و قیمت، این فرع تلف است و فرض این است که هنوز تلف نشده. مرحوم سید می فرماید: «مدفوعة» خواه اسمش را ضمان «ما لم یجب» بگذاریم در مثل و قیمت، یا ضمان«ما یجب»در عین، این مسئله عرفی است، شخص به دیگری می گوید من الآن که این جنس را به تو می دهم، هم ضامن عین هستی، هم ضامن مثل و هم ضامن قیمت. این عرفی است،یعنی مقتضی در ضمان کافی است« بأنّه لا مانع منه بعد شمول العمومات، غایة الأمر أنّه لیس من الضمان المصطلح و کونه من ضمان «ما لم یجب» لا یضر بعد ثبوت المقتضی و لا دلیل علی عدم صحّة ضمان ما لم یجب من نصّ أو اجماع، و إن اشتهر فی الألسن، بل جملة من الموارد حکموا بصحته» العروة الوثقی:2276. کتاب الضمان: 48.

بنابراین در عین مغصوبه، نسبت به عین از قبیل ضمان «ما یجب » است چون همین که زمام اسب را گرفت و یا دست روی سویچ ماشین گذاشت، هم او ضامن شد و هم من، این ضمان «ما یجب» است، اما نسبت به مثل و قیمت ضمان «ما لم یجب» است، می گوییم هردو اشکالی ندارد. چرا؟ چون اولی از قبیل «ما یجب» است، دومی هم مانعی ندارد چون مقتضی است.

بله! اولی (که ردّ العین باشد) یک اشکال دارد و آن اینکه ضمانش از قبیل «ضمّ ذمّة إلی ذمّة» است که اهل سنت قائلند.

العاشر: ضمان الصنجة.

کلمه ی« صنجة» معرب «سنگ» است، فرض کنید من از شما یک خروار پیاز و یا سیر می خرم، احتمال می دهم بر اینکه کم بیاید، ولذا به بایع می گویم ضامن سنگ هستی، یعنی اگر از یک خروار کم آمد، تو ضامن هستی و باید جبران کنی، این ضمان از قبیل ضمان«ما لم یجب» است چون هنوز نبردم و نکشیدم تا ببینم که آیا کم است یا کم نیست، ولی زمینه اش هست. زیرا گاهی اوقات افرادی هستند که همراه گندم، پیاز ، سیر و ...، سنگ و آجر قاطی می کنند، ولذا وقتی مشتری بار را باز می کند، متوجه می شود که یک مقدارش سنگ و آجر و امثالش هست، می گوید تو ضامن سنگ هستی.

نکته:باید دانست که ضمان دو معنا دارد، یک ضمان اصطلاحی داریم که عبارت است از: «ضمّ ذمّة إلی ذمّة أو نقل ذمّة إلی ذمّة». اگر بخواهیم ضمان اصطلاحی را در نظر بگیریم، طرف باید قبلاً ذمّه اش مشغول بشود، تا دومی ضمیمه ی آن بشود، و در عصر و زمان ما در بازار و عرف امروز تمام ضمان ها از قبیل «ضمّ ذمة إلی ذمّة» است، مثلاً زید می گوید من پشت چک عمرو را امضا کردم، از این رو بانگ سراغ او می رود یا سراغ هردو. ضمان دیگر از قبیل «نقل ذمّة إلی ذمّة» است، من که ضامن شدم، مضمون عنه رهاست، ضمانی که در اینجا داریم،هیچ ارتباط به ضمان اصطلاحی ندارد، مشکل دراینجاست. آن ده مورد را که شمردیم، جواب نقضی بود، حالا می خواهیم جواب حلی بدهیم ، اصلاً ضمان در این ده مورد و در مانحن فیه از قبیل ضمان اصطلاحی نیست و آن این است که خسارت های محتمله را از حالا پیش دستی می کنیم و شرط ضمانت می نماییم و می گوییم اگر خسارت رسید، تو ضامن باش نه اینکه ذمّه ی کسی مشغول شده و ما می خواهیم از ذمّه ی او بر می داریم بر ذمّه ی دیگری می نهیم، یا می خواهیم شخصی را ضمیمه ی شخص دیگر کنیم. این مسائل در کار نیست بلکه یکنوع تعهد ابتدائی است که اگر این مال خسارت دید، شما ضامن هستی.

بنابراین، اصلاً بردن این مسئله را در باب ضمان اصطلاحی، از همان اول اشتباه است ولذا آن ده مورد را هم نباید در باب ضمان اصطلاحی مطرح کرد، ولی چون خیال می کردند از قبیل ضمان «ما لم یجب» است،ما هم گفتیم شما ده مورد را جایز می دانید.

ولی حرف این است که کتاب ضمان، غیر از این ضمان است، ضمانی که در کتاب ضمان مورد بحث قرار می گیرد از قبیل ضمان اصطلاحی است نه ضمان ابتدائی ، اما در اینجا یک نفر را ابتداءً ضامن می کنیم که ضرر ها و خسارت های محتمله را متحمل بشود. «عقد ابتدائیّ» ولذا اینها ارتباطی به ضمان اصطلاحی ندارند.

بنابراین، در شرکت نیز شرکت اعلام می کند بر اینکه اعضای این شرکت ضامن هستند،یعنی هر نوع خسارت و دیونی که شرکت پیدا کند، این اعضا از اموال خودشان خسارت را جبران می کنند، این یک ضمان ابتدائی است و ارتباطی به ضمان اصطلاحی ندارد، اتفاقاً نوع موارد دهگانه ای که ما خواندیم، ارتباطی به کتاب ضمان ندارند، بلکه یکنوع ضمان ابتدائی بودند که طرف ضامن می شود و می گوید بیا عقد جدبد ببندیم، هر چه شما ضرر کردی، به عهده ی من باشد و هرچه من ضرر کردم، به عهده ی شما. در آخر هم وارث همدیگر باشیم، این ارتباطی به کتاب ضمان ندارد.

الضمان هنا غیر الضمان المصطلح.

إنّ الضمان المصطلح فرع اشتغال الذّمّة، فما لم یکن اشتغال لا یتحقق مفهوم الضمان، و لکن الضمان المبحوث عنه هنا شیء آخر لا صلة له بالضمان المصطلح، و هو ضمان عرفیّ غیر تابع لاشتغال الذمّة، فهذا الضمان عبارة عن تعهّد الشخص للخسارة المحتملة علی شخص آخر إذا کان هناک سبب أو مقتض، و هو أمر عرفی و إن لم یکن هناک اشتغال بالفعل، و لکن الموضوع فی مظان توجه الخسارة. در زمان و عصر ما مردم خانه های خود بیمه می کنند، شرکت بیمه ضامن می شود که اگر خانه ی شما دچار آتش سوزی شد، بیمه آن را ضامن است و خسارت را جبران می کند، یا همه ی خسارت را جبران می کند یا بعضی از خسارت را،بستگی به نوع بیمه دارد. و حال آنکه هنوز خانه دچار آتش سوزی نشده و ذمّه ی کسی مشغول نشده، این ارتباطی به ضمان اصطلاحی ندارد بلکه یک ضمان خاصی است که در زمان ما پیدا شده است.

والعجب بعضی ها که بیمه را صحیح می دانند، در اینجا می گویند که ضمان شرکا صحیح نیست« وعلی ذلک جرت شرکات التأمین المعروفة فی هذا العصر فصاحب المال یعطی الشرکة مالاً فی قبال أن تضمن، أو فی قبال أن تنشیء الضمان(فرقش این است که أن «تضمن» صیغه نمی خواند، ولی اینجا انشاء ضمان می کنیم) فتنشیء الضمان و یلزمها ذلک، و هذا أمر صحیح لعموم الوفاء بالعهد. و العجب أنّ بعض من عاصرناه یصحّح عقد التأمین و فی وقت نفسه یقول بعدم صحّة ضمان «ما لم یثبت بالذمّة» این تناقض است، اگر شما تامین را صحیح می دانید، باید این ضمان را هم صحیح بدانی، چون در بیمه هم هنوز ذمّه شرکت بیمه مشغول نشده تا بخواهد ضامن بشود، چون خسارتی پیش نیامده ولی در عین حال آقایان می گویند صحیح است. کما اینکه در کتاب تامین خواهیم خواند.

سؤال: «الضمان هنا تأکید لضمان العقد»، این راجع به کجاست، مال کدام نقض از آن نقوض دهگانه است؟ مال ضمان المقبوض بالعقد الفاسد.، این دنباله ا ی همان است و لذا حقش بود که ضمان صنجه را عقب بیندازیم، این می خورد به عقد فاسد، در عقد فاسد چه شرط بکنیم و چه شرط نکنیم، طرف ضامن است.ولی در عین حالی که طرف ضامن است، دو قبضه می کنیم، یعنی علاوه بر ضمان قبلی، ضمان عقدی هم می کنیم، فائده اش این است که اگر ضمان اولی ساقط شد، دومی سر جایش باقی است و لذا این قسمت مربوط به ضمان عقد فاسد است.