جلسه 1388/07/28

بسم الله الرحمن الرحیم



المسألة 5:

مرحوم سید در این مسئله هفت فرع را عنوان کرده که پنج فرع آن را یاد آور شدیم، دو فرعش هم در آینده مطرح خواهد شد، من ابتدا فهرست این پنج فرع را ارائه می دهم،سپس به توضیح آنها خواهیم پرداخت.

فرع اول این است که اگر دو شریک از نظر سرمایه و مال مساوی شدند، باید ازنظر سود و ضرر نیز مساوی شوند، تساوی در مالین سبب می شود که در سود وضرر هم یکسان باشند.

فرع دوم این است که اگر از نظر سرمایه و رأس المال با همدیگر متفاوت بودند، یعنی یکی دو سهم شریک است، دیگری یک سهم، در این صورت سود و ضرر هم بین آنها متفاوت تقسیم خواهد شد، یعنی دو سهمی، دو سهم سود خواهد برد، یک سهمی هم یک سهم. همچنین است در ضرر، به این معنا که دو سهمی به اندازه ی دو سهم ضرر را متحمل می شود، یک سهمی هم به مقدار و اندازه ی یک سهم.

فرع سوم این است که اگر یکی از آنها عامل است، بالفرض یکی پیر است که توان کار را ندارد، دیگری جوان است و می تواند کار کند. جوان می گوید باید در مقابل عملم، سودم نیز زیاد تر باشد. پس اگر یکی از دو شریک عامل و دیگری غیر عامل بودند، اشکال ندارد که عامل سود بیشتری ببرد. اما اگر هردو نفر کار می کنند، منتها یکی شش ساعت کار می کند و دیگری هشت ساعت. هر کدام که عملش بیشتر است باید سودش هم بیشتر باشد.

فرع چهارم این است که بگویند آن کس که کار نمی کند،باید دو برابر کسی که کار می کند، سهم ببرد.یا هردو کار می کنند، منتها آن کس که شش ساعت کار می کند، دو برابر آن کسی که هشت ساعت کار می کند، سود ببرد. آیا این جایز است یا جایز نیست؟ بحثش در آینده می آید.

فرع پنجم این است که شریکین می گویند اگر هردو ضرر کردیم،باید یکی از ما دو نفر دو برابر دیگری متحمل ضرر بشود. یعنی هردو متحمل ضرر بشوند، منتها یکی بیشتر از دیگری ضرر را به عهده بگیرد و متحمل شود.

اما فرع اول این است که اگر طرفین در سرمایه ومال مساوی شدند، باید در سود و ضرر هم مساوی باشند، این یک قضیه ی عقلائی است زیرا سود تابع سرمایه است، پس اگر سرمایه مساوی است، باید ربح و سودش هم مساوی باشد.

به بیان دیگر ربح و سود مولود سرمایه است، پس اگر مصدر و منبع هردو شریک یکی است، معنا ندارد که یکی بیشتر از دیگری سود ببرد. طبع قضیه این است که اگر مال ها مساوی هستند، باید سود ها و ضرر ها هم مساوی باشند. بنابراین، این یک قضیه ی طبعیه و عقلائیه است که جای بحث ندارد.

اما اگر یکی سرمایه اش بیشتر از دیگری است، در اینجا نیز آن کس که سرمایه اش بیشتر است، مسلماً باید درآمد و سودش هم بیشتر باشد، یعنی آن کس که منبع درآمدش بیشتر است،قهراً باید سودش هم بیشتر باشد، و هر کس که منبع در آمدش کمتر است، باید سودش هم کمتر باشد و لذا هیچ مانعی ندارد.

اما بعضی از علمای اهل سنت، صورت دوم را موضوعاً منع کرده اند و گفته اند هردو شریک باید سرمایه ی شان یکسان باشد، اینها در حقیقت یک سخن و حرفی زده اند که بر خلاف طبیعت عقلاء است، یعنی عقلای دنیا هنگامی که با همدیگر شریک می شوند، گاهی یکی سرمایه اش بیشتر از دیگری است و سود را هم به تناسب سرمایه ی شان تقسیم کنند. اینها فقط موضوع را منع کرده اند و گفته اند باطل است، حتماً باید سرمایه ها مساوی باشد.

ولی ما می گوییم موضوعاً باطل نیست، هیچ اشکالی ندارد که سرمایه ها مختلف باشد، قهراً سود و در آمد هر کس تابع سرمایه اش خواهد. «نعم خالف بعض فقهاء الشافعیة حیث اشترطوا تساوی المالین فی القدر، قال الشیخ فی «الخلاف». - ولی ما می گوییم هیچ مانعی ندارد که هردو به میدان بیایند، یکی بیشتر سود ببرد و یکی هم کمتر، هر که بامش بیش، برفش بیشتر.- لا فرق بین أن یتّفق المالان فی المقدار أو یختلفا فیُخرِج أحدهما أکثر ممّا أخرجه الآخر، و به قال أکثر أصحاب الشافعی، و قال أبو القاسم الأنماطی من أصحابه إذا اختلف مقدار المالین بطلت الشرکة» الخلاف:3/332، المسألة 8.

علامه در «تذکرة الفقهاء» بیشتر از شیخ مسئله را طرح کرده است و می گوید علمای اهل سنت گروهی از آنان اصلاً موضوع را قبول ندارند، ما موضوع را قبول داریم، ولی می گوییم که محمول یکسان نیست.

و قال العلامة:«لا یشترط فی الشرکة تساوی المالین فی القدر، بل یجوز أن یکون مال أحدهما أکثر من مال الآخر، و به قال الحسن (حسن بصری) و الشعبی و أحمد (أحمد بن حنبل) و إسحاق، - ومراد از این اسحاق یا اسحاق بن راهبی است که در حقیقت محدث است و یا اسحاقی است که گویا از اصحاب شافعی باشد- و أصحاب الرأی و هو أحد قولی الشافعیة، و قال بعض الشافعیة: لا تجوز الشرکة حتی یستوی المالان فی القدر، لأنّ الشافعی شرط أن یُخرِج أحدهما مثل ما یخرج الآخر، ثمّ ضعّفه بأنّ الإستواء فی الربح مختصّ بصورة الإستواء فی المال لا فی الإختلاف» تذکرة الفقهاء:/ 336.

ما تا کنون دو فرع را خواندیم، فرع اول این بود که اگر هردو مساوی هستند، در درآمد، سود وخسران هم مساوی خواهند بود.

فرع دوم این بود که اگر از نظر سرمایه مختلف هستند، پس از نظر سود و زیان نیز مختلف خواهند بود. فقط برخی از علمای اهل سنت صورت دوم را قبول نکرده اند و حال آنکه قرآن قبول کرده است، مثلاً ارثی که به انسان می رسد و در آن هم دختر شریک است و هم پسر، أحدهما یک ثلث ارث می برد، اما دیگری دو ثلث می برد، «للذکر مثل حظّ الأنثیین» حال اگر این پسر و دختر ارثیه را در اختیار کسی قرار داند که با آن تجارت کند و یا خود شان تجارت کردند، آیا می توانیم بگوییم که این جایز نیست؟! تعجب است این حرفی که اینها می زنند.

عمده فرع سوم و چهارم است، فرع سوم این است که مزد آن گرفت جان برادر که کار کرد، دو نفر که با هم شریکند و هردو سرمایه ی خود شان را رویهم ریخته اند، منتها یکی پیر است، از این رو توان کار کردن را ندارد ، اما دیگری جوان است و توان کار کردن را دارد، جوان می گوید من باید بیشتر سهم ببرم، یا هردو کار می کنند، منتها یکی شش ساعت کار می کند، دیگری هشت ساعت. آن کس که هشت ساعت کار می کند، می گوید من باید بیشتر سهم ببرم، آیا این جایز است یا جایز نیست؟

مرحوم محقق فقط صورت اول را گفته است که یکی کار می کند و دیگری کار نمی کند، ولی مسالک (که شرح شرائع است) هردو راگفته، یعنی هم آنجا را گفته که «أحدهما یعمل و الآخر لا یعمل»، دومی را نیز گفته که «أحدهما یعمل کثیراً و الآخر یعمل قلیلاً». حالا چرا مرحوم محقق یکی را گفته و دیگری را نگفته؟ این برای ما روشن نیست. جواهر هم (که شرح بر شرائع است) هردو فرع را آورده و می گویند هر چند ظاهر عبارت محقق صاحب «شرائع» همان صورت اولی است که یکی کار می کند، اما دیگری اصلاً کار نمی کند، در عین حال بعید نیست که هردو صورت حکم واحد داشته باشند، آیا صحیح است که در شرکت نامه بنویسند، آن کس که کار می کند باید دو برابر دیگری که کار نمی کند سهم ببرد، همچنین آن کس که بیشتر از دیگری کار می کند، باید سودش هم بیشتر باشد؟

استاد: ما می گوییم هیج مانعی ندارد، چون مسئله عقلائی است، آدمی که بیشتر سهم می برد، بی جهت بیشتر نمی برد بلکه مزد کارش را می برد، یا چون بیشتر کار کرده، باید هم بیشتر سهم ببرد. به بیان دیگر مجانی و مفت بیشتر نمی برد، بلکه مزد کارش را می برد، ولذا نمی توان او را از قبیل أکل مال به باطل حساب کرد.

اشکال: ممکن است کسی بگوید که در اینجا دو عقد است،یکی شرکت، و دیگری مضاربه است، مثلاً آن کس که کار می کند، اما دیگری اصلاً کار نمی کند، در حقیقت مزد عملش را می برد، این شبیه مضاربه است.

استاد: ولی ما این را قبول نداریم، چون در مضاربه یک طرف سرمایه، و یک طرف هم کار است ، یعنی سرمایه مال یکی، و کار هم مال دیگری است، و ما در توضیح المسائل خود نوشته ایم که این شرکتی است بین مال و کار، در مضاربه شرکت است بین سرمایه و کار، تا حال در دنیا شرکت بین سرمایه ها است، اسلام یکی را اضافه کرده و آن شرکت بین سرمایه و کار، در مضاربه یک طرف سرمایه است و یک طرف هم کار، و لی در اینجا هردو سرمایه دارند، یعنی هر کدام یک میلیون سرمایه رویهم ریخته اند، منتها یکی کار می کند و دیگری یا اصلاً کار نمی کند و یا کمتر کار می کند، این را مضاربه نمی گویند، چون در مضاربه سرمایه با کار است، ولی در اینجا شرکت بین دوتا مال است، منتها مال زایندگی ندارد و نمی زاید، مال را اگر بخواهیم بزایانیم، باید در مسیر و مجرای کار و تجارت بیندازیم. یکی شب و روز نمی بیند و کار می کند، ولی دیگری این گونه نیست بلکه اگر هوا خوب باشد و سرما و گرمایی در کار نباشد کار می کند و الا با خیال راحت در خانه ی خود می نشیند، مسلماً در اینجا اگر اولی بیشتر از دومی ببرد نه ظلم است و نه جور، پس اگر افزایش را مالک می شود، این مالک شدن افزایش از باب مضاربه نیست، بلکه بالعقد است،یعنی همان عقد اول سبب می شود که این آدم بیشتر سهم ببرد، و بیشتر بردنش هم از باب مضاربه نیست. بلکه همان عقد اول کافی است که او بیشتر ببرد.

مشکلی که در اینجا وجود دارد این است که ما به «المؤمنون عند شروطهم» استدلال کردیم و این دو نفر شریک نیز با همدیگر شرط کرده اند که اگر یکی کار کرد و دیگری نکرد، یا یکی بیشتر از دیگری کار نمود، او سود و سهم بیشتر ببرد، دلیلی که ما بر صحت این قسم آوردیم عبارت بود از:« المؤمنون عند شروطهم». ولی یک کتابی است به نام: «مباحث الفقهیة» این کتاب مال شیخ محمد حسین حلّی است، من (در سال 1330.) خدمت ایشان در نجف اشرف درس خوانده ام، از ایشان کتابی منتشر شده به نام «مباحث الفقهیة»، مقرِّرش مرحوم عزالدّین، فرزند مرحوم سید علی بحر العلوم است، او نیز جوان با ذوقی بود، ایشان نیز همین اشکال را کرده و فرموده «المؤمنون عند شروطهم» ناظر به نفوذ شرط است نه ناظر به صحت شرط، انسان نخست باید صحت شرط را ثابت بکند، آنگاه سراغ «المؤمنون عند شروطهم» برود. این حرف به حسب ظاهر حرف خوبی است،یعنی ما نمی توانیم به «المؤمنون عند شروطهم» تمسک کنیم و صحت شرط را به وسیله ی آن ثابت کنیم، مثل این می ماند که یکی از این دو نفر به دیگری بگوید من و شما همکار وشریکیم، اما به شرط اینکه شما بین الطلوعین نماز نخوانی بلکه مشغول کار کردن باشی، این با «المؤمنون عند شرطهم درست نمی شود، یا شرط کنند که ما درست است در آمد داریم، ولی خمس و زکات نخواهیم داد، این با «المؤمنون عند شروطهم» درست نمی شود، چون «المؤمنون عند شروطهم» دلیل بر نفوذ است اما بعد از احراز صحت شرط.

بنابراین؛ مرحوم شیخ محمد حسین حلّی می فرماید که این روایت نفوذ را می رساند و ما باید صحت را قبل از آن احراز کنیم، شما از کجا احراز کردید که این شرط صحیح است، کدام شرط؟ هر کدام که کار می کند یا بیشتر از دیگری کار می کند، باید سودش هم بیشتر باشد، صحت این را از کجا احراز کردید، این شرط باید صحیح باشد تا ما بتوانیم به «المؤمنون عند شروطهم» تمسک کنیم، صاحب جواهر نیز همین حرف را زد و گفت ما نمی توانیم به آیه ی «تجارة عن تراض» تمسک کنیم، بلکه باید رضایت شرع را به دست بیاوریم، یعنی مادامی که رضایت شرع را به دست نیاوردیم، نمی توانیم به آیه ی «تجارة عن تراض» تمسک کنیم. این بود اشکال شیخ محمد حسین حلّی و صاحب جواهر.

جواب: جوابش این است که اگر شما روایات را این گونه معنا کنید، باید فاتحه ی فقه را بخوانیم و ما نمی توانیم در هیچ جا به « أحلّ الله البیع، تجارة عن تراض، والمؤمنون عند شرطهم» تمسک کنیم. چرا؟ چون ما در موارد مشکوکه به اینها تمسک می کنیم، اگر قرار باشد که ما قبلاً مشروعیت و صحت شروط را احراز کنیم و آنگاه به آنها تمسک کنیم، دیگر شکی باقی نمی ماند تا به این تمسک کنیم، بلکه ما با همین ها مشروعیت را درست می کنیم و اگر قرار باشد که از تمسک به اینها، مشروعیت شان را درست کنیم، دیگر نیازی به اینها نخواهد بود. و الا موارد شک از قبیل شک در شبهه ی مصداقیه می شود، یعنی نمی دانیم که شرعاً «تجارة عن تراض» است یا نیست، شرعاً بیع است یا نیست، شرعاً عقد است یا نیست. پس اگر ما بخواهیم قبلاً مشروعیتش را ثابت بکنیم، دو مشکل پیش می آید:

الف) فقه فلج می شود وباید فاتحه ی فقه را خواند، ب) در موارد مشکوکه تمسک به این عمومات از قبیل تمسک به عام در شبهه ی مصداقیه است، نمی دانیم بیع شرعی است یا نیست، وفا به «عقد» عقد شرعی است یا نه، مثل اینکه می گوید: «أکرم العلماء» یک نفر عمامه به سر را می بینیم، نمی دانیم اهل علم است یا بی جهت عمامه را به سر کرده؟ در اینجا هر گز نمی توانیم به «أکرم العلماء» تمسک کنیم و به این آدم هم احترام بگذاریم. جوابش همان است که یکی از شما اشاره کردید و من هم کراراً گفته ام که این جواب مال من نیست، بلکه مال شیخ انصاری است و ایشان این جواب را (در آخر تعریف و چند سطر مانده به معاطات) داده است و می گوید منظور از «أوفوا بالعقود» عقود عرفیه است، یا مراد از «أحلّ الله البیع» بیع عرفی است، همچنین مراد از «المؤمنون عند شروطهم» شرط عرفی و عقلائی است.منتها بیع عرفی، عقد عرفی و شرط عرفی طریق است به سوی بیع شرعی و عقد و شرط شرعی (طریق إلی البیع العرفی و إلی العقد الشرعی و الشرط الشرعی) مگر اینکه دلیلی بر خلافش بیاید(إلّا إذا قام الدلیل علی خلافه) مثل اینکه بگوید: «بیع الخمر حرام، بیع الخنزیر حرام و بیع المجهول حرام»، اما مادامی که دلیل قائم نشده، عموم عرفیه از قبیل بیع عرفی، عقد عرفی، تجارت عرفی و شرط عرفی طریق إلی الشرع إلّا إذا قام الدلیل علی خلافه.اتفاقاً این شرط در میان عقلا وجود دارد، مثلاً یکی پیر است و توان کار کردن را ندارد، دیگری جوان است و توان کار را دارد، او کار می کند و بیشتر هم سود می برد و...، این یک امر عقلائی است، وقتی عقلائی شد، کشف می کنیم که شرع هم این را امضاء کرده، بله! اگر شرع آن را رد می کرد، ما نیز از شرع تبعیت می کردیم. پس مادامی که از شرع دلیل بر خلاف نیامده است، ما همه ی اینها را طریق می گیریم عند الشرع.

مرحوم شیخ می فرماید: و اما تمسک به عمومات در موارد شبهه، این بخاطر این است که شرع ما هو العرف را امضاء کرده و این طریق عند الشرع است و لذا مادامی که دلیل بر خلاف نداریم، بیع عرفی، عقد عرفی، تجارت عرفی را و شرط عرفی را دلیل بر مشروعیت می گیریم. پس هیچ مانعی ندارد و تمسک به عمومات در این موارد از قبیل تمسک به عام در شبهه ی مصداقیه نیست. چرا؟ چون ما مصداق را با همین عمومات احراز می کنیم و می گوییم: «ما هو عقد عرفی و شرط عرفی فهو شرط شرعی»، یعنی شرع نیز آن را امضاء کرده چون ردعی از ناحیه ی شرع نیامده است. بله! اگر ردعی از ناحیه ی شرع بیاید، ما نیز آن را خواهیم پذیرفت و گوش به حرف عرف نخواهیم داد مانند: بیع خمر، خنزیر، دم و ...؛ اما آنجا که ردعی از ناحیه ی شارع نیامده، ذهن عرفی طریق می گیریم به عند الشرع، قهراً ثابت می کنیم که این مورد داخل است تحت قوله :«المؤمنون عند شروطهم».

خلاصه: الف) شریکین در صورت تساوی، در ربح و خسران نیز مساوی هستند. ب) در صورت تفاوت، در ربح و خسران نیز متفاوتند.

ج) با تساوی سرمایه، اگر یکی اصلاً کار نکند، و یا کمتر از دیگری کار کند، آن کس که کار می کند و یا بیشتر از دیگری کار می کند، هیچ اشکال ندارد که بیشتر سود ببرد. و عمومات شاملش است، چرا؟ چون این عمومات شرط عرفی را گفته اند نه شرط شرعی را تا گیر کنیم.

فرع چهارم:« أمّا لو شرطا لغیر العامل منهما أو لغیر من عمله أزید ففی صحّة الشرط و العقد، و بطلانهما، و صحة العقد و بطلان الشرط فیکون کصورة الإطلاق أقول، أقواها الأول، و کذا لو شرطا کون الخسارة علی أحدهما أزید، و ذلک لعموم:«المؤمنون عند شروطهم»

فرع چهام این است که آن کس که اصلاً کار نمی کند یا کمتر از دیگری کار می کند، بیشتر از کسی که کار می کند و یا بیشتر کار می کند، بیشتر سود ببرد، عکس فرع سوم. آیا این صحیح است یا صحیح نیست؟ اینجا سه قول است:

1- هم عقد باطل است و هم شرط

2- عقد صحیح، و شرط باطل است

3- هم عقد صحیح است و هم شرط

در جلسه ی آینده این اقوال را بررسی خواهیم کرد.