جلسه 1388/07/27

بسم الله الرحمن الرحیم



بحث ما در باه ی این بود که آیا در شرکت عقدیه، امتزاج شرط است یا شرط نیست؟ اصحاب ما قائلند که امتزاج شرط است، شافعی نیز با اصحاب ما موافق است ، اما ابوحنیفه و مالک می گویند امتزاج شرط نیست.

ولی ما به این نتیجه رسیدیم که امتزاج در شرکت ملکیه شرط است، اما در شرکت عقدیه امتزاج شرط نیست بلکه خود عقد علت تامه ی شرکت است و لذا نیازی به امتزاج نیست و در غیر این صورت لازم می آید که شرکت عقدیه لغو باشد، چون اگر واقعاً امتزاج شرط باشد، معنایش این خواهد شد که شرکت منحصر است به شرکت ملکیه و ارتباطی به شرک عقدیه ندارد.

از آنجا که یک چنین اشکالی بر فتوای اصحاب وارد است، فلذا بزرگان ما آمده اند فتوای اصحاب را توجیه کرده اند، یعنی متأخرین دیده اند که فتوای اصحاب با قواعد تطبیق نمی کند، فلذا آن را توجیه کرده اند، در جلسه ی قبل سه نوع توجیه را خواندیم، در این جلسه می خواهیم آن را تجزیه و تحلیل کنیم .

توجیه اول این بود که این شرکت متأخر است،در واقع شرکت با عقد محقق می شود، امتزاج کاشف از این شرکت است.

توجیه دوم این بود که شرکت ظاهری با امتزاج تحقق پیدا می کند، اما شرکت واقعی به وسیله ی عقد حاصل می شود.

توجیه سوم مال صاحب مستمسک بود که می فرماید شرکت با عقد حاصل می شود، ولی اگر طرفین بخواهند تصرف کنند، باید امتزاج کنند تا تصرف شان جایز شود و بدون امتزاج تصرف جایز نخواهد بود، در حقیقت امتزاج شرط جواز تصرف است.

حال باید ببینیم که این توجیهات تا چه مقدار و اندازه پا بر جاست، اما توجیه اول که می فرماید شرکت با عقد درست می شود ولی کاشف از شرکت عبارت است از امتزاج، به این معنا که اگر امتزاج صورت نگیرد، گویا کاشفی نیست، در حقیقت یک حرف مذبذی است و آن اینکه شرکت محقق شده، اما تاریک است ولذا چراغی می خواهد که این شرکت را ارائه کند و امتزاج در حقیقت کاشف است.

ما عرض می کنیم که این کاشف صحیح نیست. چرا؟ به دلیل روایت عمّار که به حضرت عرض می کند: یابن رسول الله! من چیزی را خریده ام، شخصی سراغ من آمده و می گوید مرا نیز با خود در این جنس و مال شریک کن، من چه کنم؟ حضرت می فرماید: شریک کن، یعنی وقتی گفتی:« شارکتک» او در این جنس با تو شریک می شود. حضرت در اینجا حرفی از امتزاج نمی زند (هرچند که امتزاج در اینجا موضوع ندارد چون مال، مال واحدی بوده)، ولی معلوم می شود که عقد خودش علت تامه است.

اما دومی که می گفت شرکت واقعی با عقد حاصل می شود و شرکت ظاهری با امتزاج

به بیان دیگر شرکت با «عقد» واقعی است و با «امتزاج» ظاهری.

این حرف در یک صورت قابل پذیرش است و آن اینکه اول قاطی کنند و سپس عقد شرکت را بخوانند.اما اگر عکس کنند، یعنی اگر اول عقد را بخوانند و بعداً امتزاج حاصل بشود و قاطی کنند، اگر با عقد شرکت واقعی حاصل می شود، پس دیگر چه نیازی به شرکت ظاهری است تا بگوییم شرکت ظاهری با امتزاج درست می شود.

اما توجیه سومی که مرحوم صاحب مستمسک می گفتند که شرکت با عقد حاصل می شود، اما اگر بخواهند طرفین در مال همدیگر تصرف کنند، احتیاج به امتزاج دارد و تا امتزاج صورت نگیرد نمی توانند در آن تصرف کنند.

استاد: ما در پاسخ ایشان می گوییم که امتزاج هم به تنهای مجوز تصرف نیست بلکه احتیاج به کیفیت شرکت نامه دارد که در آن چگونه نوشته اند، آیا تصرف یکی منهای دیگری جایز است یا باید با هم تصرف کنند. پس مجرد امتزاج و قاطی کردن، سبب تصرف نمی شود چون ممکن است در شرکت نامه نوشته شده باشد که تصرف هردو بستگی به اجازه ی هردو دارد.

خلاصه اینکه علمای متأخرین ما می خواهند که فتاوای علما و بزرگان پیشین را یکنوع توجیه کنند.

استاد: ولی من فکر می کنم اگر فتاوای علما وبزرگان پیشین را از بیخ نپذیریم، بهتر از این است که آنها را توجیه کنیم، کما اینکه فقیه بزرگ سید ابوالحسن اصفهانی می فرماید علت اینکه علمای ما می گویند باید امتزاج صورت بگیرد، این از باب اسهل الأسباب بودن است،یعنی چون اسهلِ «اسباب» امتزاج است ولذا امتزاج را مطرح کرده اند، نه اینکه امتزاج حتماً باشد. چه بسا شرکت محقق می شود وحال آنکه امتزاجی در آنجا نیست مثل اینکه پدر کسی می میرد و ده ها ترکه دارد، ورثه همه ی آنها را شریک هستند و حال آنکه امتزاجی در کار نیست. و هناک کلام متین للسید الإصفهانی قال: «و ما اشتهر من أنّه لا بدّ فی الشرکة العقدیة من خلط المالین قبل العقد أو بعده مبنی علی ما هو الغالب من کون رأس المال من الدراهم أو دنانیر و کان لکّل واحد منهما مقدار ممتاز عمّا للآخر، و حیث إنّ الخلط و المزج فیهما أسهل أسباب الشرکة ذکروا أنّه لا بدّ من إمتزاج الدراهم بالدراهم و الدنانیر بالدنانیر حتی یحصل الإشتراک فی رأس المال، لا أنّه یعتبر ذلک حتی أنّه لو فرض کون الدراهم أو الدنانیر مشترکة بین اثنین بسبب آخر غیر المزج کالإرث أو کان المالان ممّا لا یوجب خلطهما الإشتراک لم تقع الشرکة العقدیة» وسیلة النجاة: 100، کتاب الشرکة.

مثل اینکه هرکدام از این دو نفر یک شتر داشته باشند، خلط اینها امتزاج نمی آورد. فلذا در این گونه موارد صرف العقد کافی در تحقق شرکت است.

استاد: ما از مجموع آنچه تا کنون بیان شد، به این نتیجه رسیدیم که در شرکت تملیکی امتزاج شرط است، یعنی «مقوِّم» امتزاج است و ما حتی اختلاط را هم کافی دانستیم، امتزاج آن است که دو جنس در همدیگر گم بشوند، مثل اینکه انسان روغن نباتی را با روغن حیوانی و یا با سایر روغن ها مخلوط کند به گونه ای که قابل شناسائی از همدیگر نباشند. اختلاط آن است که دو جنس در همدیگر گم نمی شوند به گونه ای که قابل شناسائی نباشند، مثل اینکه شخصی گندم سیاه را با گندم سفید مخلوط کند، به نظر ما حتی در اختلاط هم شرکت است، دلیل ما این بود که شرکت یک امر عرفی است،یعنی همین مقدار که عرف بگوید این شرکت است، شرکت تحقق پیدا می کند هر چند گندم من از گندم دیگری متمایز است، اما در شرکت عقدیه امتزاج و اختلاط مطلقا لازم نیست. شرکت محقق می شود، اما کیفیت تصرف بستگی دارد به شرکت نامه که در آنجا چگونه نوشته اند.

متن عروة: «بل اشترط جماعة اتحادهما فی الجنس و الوصف، و الأظهر عدم اعتباره، بل یکفی الإمتزاج علی وجه لا یتمیز أحدهما عن الآخر، کما لو امتزج دقیق الحنطة بدقیق الشعیر و نحوه، أو امتزج نوع من الحنطة بنوع الآخر، بل لا یبعد کفایة امتزاج الحنطة بالشعیر و ذلک للعمومات العامة، کقوله:«أوفوا بالعقود»، و قوله علیه السلام: «المؤمنون عند شروطهم» و غیرهما، بل لولا ظهور الإجماع علی اعتبار الإمتزاج أمکن منعه مطلقاً، عملاً بالعمومات. و دعوعی عدم کفایتها لإثبات ذلک، کما تری».

تا کنون بحث در این بود که آیا ما در شرکت عقدیه امتزاج می خواهیم یا نه؟ بعضی قدم را بالاتر نهاده اند و گفته اند علاوه بر امتزاج، باید جنس و وصف شان هم یکی باشد، مثلاً اگر آرد گندم را با آرد جو به عنوان شرکت قاطی کنیم، شرکت حاصل نمی شود. چرا؟ چون جنس شان دوتاست. این نظریه خیلی اغراق کرده، چون اولی می گفت که صرف امتزاج کافی است، ولی این نظریه می گوید حتی باید ممتزجین از نظر جنس و وصف هم یکی باشند، پس اگر آرد گندم و آرد جو را با همدیگر قاطی کنیم و صیغه هم بخوانیم کافی نیست و شرکت حاصل نمی شود، بلکه هردو باید آرد گندم باشد، علاوه بر اینکه هردو باید آرد گندم باشد، از نظر وصف هم باید یکی باشند، یعنی اگر یکی آرد سفید بود، دیگری هم باید آر سفید باشد نه آرد سیاه.

مرحوم سید می گوید: «و الأظهر عدم اعتباره، بل یکفی الإمتزاج علی وجه لا یتمیز أحدهما عن الآخر، کما لو امتزج دقیق الحنطة بدقیق الشعیر و نحوه أو امتزج نوع من الحنطة بنوع الآخر، بل لا یبعد کفایة امتزاج الحنطة بالشعیر و ذلک للعمومات العامة، کقوله:«أوفوا بالعقود»، و قوله علیه السلام: «المؤمنون عند شروطهم» و غیرهما، بل لولا ظهور الإجماع علی اعتبار الإمتزاج أمکن منعه مطلقاً، عملاً بالعمومات. و دعوی عدم کفایتها لإثبات ذلک، کما تری».

عبارت سید را خواندیم، چون عبارت ایشان خودش هم متن است و هم استدلال. می آییم سراغ شرح، در شرح ما اقوال را نقل کردیم، سید در متن فرمود: «بل اشترط جماعة اتحادهما فی الجنس و الوصف»، باید ببینیم که این جماعت چه کسانی هستند؟ یکی مرحوم محقق است.

قال المحقق؛ «و یثبت ذلک فی المالین المتماثلین فی الجنس و الصفة، سواء کانا أثمانا أو عروضاً» الشرائع:2/129.

باید هردو گندم باشند و صفت شان هم یکی باشد، یعنی یا باید از نوع گندم سفید باشند یا از نوع گندم سیاه، نه اینکه یکی سفید و دیگری سیاه باشد.

استاد: ولی ما می گوییم اگر این حرف ها درست هم باشد، در شرکت تملیکی درست است، یعنی در شرکت تملیکی باید وحدت جنس و وصف باشد، مثلاً آرد گندم با آرد جو نمی شود، یا گندم سیاه با گندم سفید نمی شود، اما در شرکت عقدی همه ی این حرف ها خارج از موضوع است.چرا؟ زیرا شرکت عقدی خودش علت تامه ی شرکت است و لذا دیگر نیاز به سایر جهات نیست، یعنی طبق نظر ما در شرکت عقدی حتی امتزاج و اختلاط هم شرط نیست، بلکه ما می توانیم

ما می توانیم در شرکت عقدی سه جور شریک بشویم:

1- یکفی أن یشارک المالک غیر المالک بالعین التی اشتراها.

2- أن یقول أحد المالکین للعینین: شارکتک و قبل الآخر حصلت الشرکة فی عینه أیضاً.

3- إذا قال أحدهما: تشارکنا فی مالینا و یقول الآخر: «قلبت».

پس ما همه ی صور را تجویز می کنیم، یعنی نه امتزاج را شرط می دانیم و نه اختلاط را، تا چه رسد به وحدت جنس و وصف. همانطور که مرحوم سید (سید کاظم طباطبائی یزی) در متن فرمودند، عمومات از قبیل «أوفوا بالعقود، المؤمنون عند شروطهم» اینجا را می گیرد.

مرحوم سید با اینکه امتزاج و اختلاط را شرط نمی داند، و هکذا اتحاد در جنس و وصف را هم معتبر ندانست،در عین حال احتیاط را هم از دست نمی دهد، ولذا می فرماید: احتیاط این است که اینها خرید و فروش کنند، مثلاً هر کدام به دیگری بگوید من نیمی از این گندم خودم را در مقابل نیمی از گندم تو، به شما فروختم، دیگری نیز همین حرف را نسبت به شریکش بزند و در بیع احدی امتزاج و اختلاط را شرط نمی داند.

مرحوم سید می خواهد خودش را از مهلکه نجات دهد، از یک طرف مشهور امتزاج را شرط می دانند، از طرف دیگر دلیلی هم بر امتزاج پیدا نکردیم، مخالفت با مشهور هم کار مشکل است ولذا می خواهد شرکت را تبدیل به بیع کند. یا از طریق هبه وارد شوند و هر کدام از شریکین به دیگری بگوید که من نیمی از گندم انبار خودم را به شما هبه کردم، او نیز همین حرف را به دیگری بزند. اگر امتزاج هم شرط باشد ، فقط در شرکت شرط است نه در بیع و هبه.

متن عروة: «لکن الأحوط مع ذلک أن بیع کلّ منهما حصّة ممّا هو له بحصّة ما للآخر، أو یهبها کل ّ منهما للآخر، أو نحو ذلک فی غیر صورة الإمتزاج الذی هو المتیقن». این احتیاط حاکی از تقوای ایشان است.

متن عروة : «و یکفی فی الإیجاب و القبول کلّ ما دلّ علی الشرکة من قول أو فعل».

یکی از شرائط عقد، ایجاب و قبول است، آیا در ایجاب و قبول شرکت، صیغه ی خاصی لازم است یا با هر چیزی (اعم از قول و فعل) که دلالت بر شرکت کند، شرکت محقق می شود؟

ما این مسئله در اینجا بحث نمی کنیم، چون تحقیق این مسئله را در کتاب بیع انجام دادیم و در آنجا گفتیم که معاملات از قبیل امور عرفیه اند نه از امور تعبدی و لذا معنا ندارد که صیغه ی خاص داشته باشند. بنابراین، نه در آن صیغه ی خاص لازم است، نه ماضویت شرط است و نه تقدیم ایجاب بر قبول و...، بلکه همین مقدار که عرفاً طرفین بگویند فروختم، دیگری هم بگوید قبول کردم، کافی است، مگر اینکه شرع مقدس جلوش را بگیرد مانند: غرر که شرع جلوش را گرفته، یا آنجا که می خواهد حلالی را حرام و یا حرامی را حلال کند، یا آنجا که خلاف مقتضای عقد باشد مانند: بیع بلا ثمن، اجاره ی بدون اجرت، (باع بلا ثمن، آجر بلا أجرة)، این ها خلاف مقتضای عقد است، اما چیزی که شرع جلوش را نگیرد و عرفاً به آن بگویند ایجاب و قبول، این برای ما کافی است و لذا سید می فرماید: «و یکفی فی الإیجاب و القبول کلّ ما دلّ علی الشرکة من قول أو فعل». حتی شرکت معاطاتی هم درست است، در واقع شرکت تملیکی می شود: شرکت معاطاتی، شرکت عقدی می شود: شرکت لفظی. دلیلش هم یک کلمه است و آن اینکه: الشرکة أمر عرفیّ»، هر چیزی که عرف به آن شرکت بگویند، از نظر ما کافی است و شرکت حساب می شود و ما می توانیم احکام شرکت را بر آن بار کنیم. آنگاه مرحوم سید پنج مسئله ی دیگر را مطرح می کند:

1- آیا باید شریکین مال شان مساوی باشد، یعنی از هر کدام هزار درهم باشد یا اینکه لازم نیست که تساوی باشد، بلکه می شود از یکی هزار درهم و از دیگری ده هزار درهم باشد؟ علمای اهل سنت می گویند باید مساوی باشد. آیا تساوی در مال شرط است یا شرط نیست؟

2- در صورتی که مال شان مساوی باشد، در ربح و ضرر هم مساوی خواهند بود. اما اگر مختلف باشد، هم ربح شان به حسب مال است و هم ضرر شان به حسب مال می باشد.

3- یکی می گوید من با تو شریک می شوم، ولی ربح و در آمد من، باید دو برابر شما باشد، آیا این صحیح است یا صحیح نیست؟

4- من شرط می کنم که کمتر کار می کنم و در عین حال ربح و سودم هم بیشتر از شما باشد، یا اصلاً کار نمی کنم و در عین حال ربح و سودم هم باید بیشتر از شما باشد، آیا این درست است یا نه؟

5- شرط می کنند که خسارت مال یکی باشد(کون الخسارة لأحدهما ).

آیا این درست است یا نه؟ در جلسه ی آینده بحث خواهیم نمود.