جلسه 1388/07/26

بسم الله الرحمن الرحیم



یکی از دوستان در جلسه ی قبل اشکال کردند واشکال ایشان وارد است، ایشان گفتند اگر اختلاف بین مالک و عاملین است، یعنی مالک می داند که أحدهما بیشتر از دیگری کار کرده، در اینجا چه فرق می کند این مسئله با مسئله ی اینکه می دانیم أحد الإنائین نجس است، همانطور که در آنجا باید از هردو اجتناب کنیم، اینجا هم باید هردو را راضی کنیم ولذا اشکال ایشان وارد است، ولی ما مسئله را به گونه ی دیگر مطرح می کنیم تا این اشکال وارد نشود و آن اینکه می گوییم علم اجمالی بین مالک و بین دو عامل نیست، بلکه علم اجمالی بین دو عامل است، یعنی هردو کارگر و عامل کار کرده اند، منتها یکی بیشتر از دیگری کار کرده، اما نمی دانیم که کدام یکی از این دو نفر بیشتر از دیگری کار کرد ه، هر یک از آنها می داند که یا داین است یا مدیون، یا طلبکار است و یا بدهکار.

آن دیگری هم می داند که یا طلب کار است یا بدهکار، در چنین موردی علم اجمالی منجز نیست، یعنی لازم نیست که اینها همدیگر را راضی کنند چون علم اجمالی بین مکلَّفین است نه بین مکلّف و مکلَّف به متعدد.

بنابر این؛ بیان خودمان را عوض می کنیم و از آن مثالها هم صرف نظر می کنیم که من یقین دارم که به یکی از ده بقال، ده تومان بدهکارم و ما گفتیم لازم نیست که هر ده نفر را راضی کنیم این مثال را کنار می گذاریم و علم اجمالی را بین دو عامل پیاده می کنیم که هر کدام می داند یا طلب کار است یا بدهکار، این نوع علم اجمالی بین مکلَّفین منجز نیست، مرحوم شیخ در مبحث اول قطع مثالی می زند و می گوید اگر دو نفر که لباس شان مشترک است (واجدی المنی فی ثوب مشترک) نمی دانیم که آیا این جنب است یا آن دیگری؟ مرحوم شیخ می گوید که این علم اجمالی منجز نیست چون بین مکلَّفین است،یعنی هر کدام نمی داند که او جنب است یا رفیقش، چون بین مکلفین است ولذا علم اجمالی بین المکلَّفین منجز نیست .

بنابر این؛ ما باید مصبّ علم اجمالی را روی دو عامل ببریم و بگوییم که هر کدام از دو عامل می داند که یا طلب کار است و یا بدهکار ، خودشان می دانند فلذا دیگر علم اجمالی منجز نیست، از این رو یا قرعه می کشند یا مصالحه می کنند و مسئله تمام می شود.

اکنون وارد بحث جدیدی می شویم که عبارت است از : «شرائط شرکت»، شرکت علاوه بر شرایط عامه، یک شرایط خاصه ای هم دارد.

شرایط عامه ی شرکت، همان شرایطی است که در تمام عقد ها معتبر می باشد، یعنی هم در بیع معتبر است و هم در اجاره ، نکاح، مضاربه ، مساقات، رهن. و ...؛ در همه این ها شرایط عامه وجود دارد که به آن شرایط عامه ی عقود می گویند.

پس ما یک شرایط عامّه ی مکلّف داریم و یک شرایط عامّه ی عقود .

شرایط عامه ی «مکلَف» عقل، بلوغ و قدرت است. ولی ما شرایط مکلًّف را نمی خوانیم، بلکه بحث ما در شرایط عقد است، «کل عقد مشروط بالشروط» مثلاً باید در عقد ایجاب و قبول باشد، بینهما توالی باشد، منجز باشند یعنی معلَّق نباشند، اینها شرایط عامه ی عقود هستند ، البته شرایط عامه ی «مکلَّف» نیز هستند، به این معنا که مکلَّف باید عاقل، بالغ و قادر باشد، محجور نباشد، مفلَّس نباشد.

بنابر این در شرکت عقدی و هکذا در شرکت تملیکی، این شرایط معتبر است، منتها در شرکت عقدی علاوه بر شروط «مکلَّف»، شروط عقد نیز معتبر است مانند: ایجاب، قبول، و تنجّز. اما در شرکت تملیکی فقط شرایط مکلَّف معتبر است، به این معنا که مکلَّف باید عاقل، بالغ و قادر باشد، علاوه براین، باید محجور و مفلّس هم نباشد تا بتواند در اموال خودش تصرف کند. پس دانسته شد که شرایط عامه ی عقد و شرایط عامّه ی «مکلَّف» در شرکت معتبر است، ولی ما اینها را بحث نخواهیم کرد، چون مکرر این ها را بحث کردیم چه در بحث نکاح، اجاره و چه دربیع.

بنابراین؛ شرایط عامه ی «مکلَّف» و شرایط عامه ی «عقود» فعلا به صورت اصل موضوعی است و اصول موضوعیه به اصول مسلّمه می گویند،یعنی چیزی که مسلّم باشد، به آن اصول موضوعیه می گویند. ما این ها را اصول موضوعیه تلقی می کنیم و لذا در مورد آن بحث نمی کنیم .

المسألة: یشترط علی ما هو ظاهر کلماتهم فی الشرکة العقدیة- مضافا الی الایجاب، و القبول، و البلوغ، و العقل، و الإختیار، و عدم الحجر لفلس أو سفه امتزاج المالین سابقاً علی العقد أو لاحقاً، بحیث لا تمیّز احدهما من الآخر ، من النقود کانا أو من العروض.

کلمه ی «امتزاج» نائب فاعل یشترط است. مرحوم سید می گوید در شرکت عقدی باید دوتا ثروت، دوتا سکه ها و دوتا اسکناس ها ممتزج بشوند، یا قبل از عقد ممتزج بشوند یا بعد از عقد (سابقاً علی العقد أو لاحقاً) به گونه ای باید ممتزج بشوند که قابل تمیز و تشخیص از همدیگر نباشند (بحیث لا یتمیّز أحدهما من الآخر)، من النقود کانا أو من العروض، حرف «من» در اینجا بیانیه است، «امتزاج المالین»، کدام مالین؟ من النقود کانا أو من العروض، «نقد» تنها درهم و دینار نیست، بلکه اوراق و اسکنانس را هم شامل است، «أو من العروض» عروض، یعنی متاع، دو شریک گندم ها را با هم قاطی کردند ، برنج ها را با هم قاطی کردند.

بحث دراین است که آیا در شرکت عقدی امتزاج شرط است و یا شرط نیست؟

مرحوم سید گویا امتزاج را در شرکت عقدی لازم و معتبر می داند، «امتزاج» در شرکت تملیکی مقوم است، یعنی اگر امتزاج نباشد، اصلاً شرکت تملیکی محقق نمی شود.

استاد: ولی ما گفتیم اختلاط هم کافی است هر چند امتزاج نباشد.یعنی به گونه ی مختلط شوند که جدا کردن آنها کار مشکل و دشوار باشد، شرکت یک امر عرفی است سواء کان امتزاجاً أو إختلاطا، در شرکت تملیکی حتماً باید امتزاح باشد، یعنی اگر امتزاج نباشد، مقوّم نیست چون مقوّم شرکت تملیکی همان امتزاج است. «إنّما الکلام» آیا در شرکت عقدی هم امتزاج شرط است یانه؟ فرض کنید زید یک میلیون تومان در کیفش دارد، عمرو نیز یک میلیون تومان همراه خودش دارد، آن وقت زید به عمرو می گوید:« أشرکتک بما فی هذه الکیس» عمرو هم می گوید:« قبلت»، عمرو نیز همین کلمات را به زید می گوید،بدون اینکه پول ها را با همدیگر قاطی کنند، آیا در اینجا شرکت حاصل می شود، یا علاوه بر اینکه «اشرکتک» را بگوییم، باید درهم ها، دینار ها و اسکناس ها را هم با دیگدیگر ادغام و قاطی کنیم؟

ظاهر عبارات مرحوم شیخ طوسی این است که امتزاج و اختلاط لازم است، ظاهراً علمای شیعه قائل به امتزاج هستند، اما برخی از فقهای اهل سنت مانند: ابوحنیفه و مالک می گویند امتزاج لازم نیست، یعنی همین که هرکدام شان به دیگری گفتند «اشرکتک» شرکت حاصل می شود. پس طبق نظر این دو فقیه اهل سنت، با عقد شرکت حاصل می شود و نیاز به امتزاج نیست. اما شیخ طوسی و سایر علمای شیعه قائلند بر اینکه علاوه بر عقد، باید امتزاج هم باشد.

متن عبارت شیخ طوسی

«قال الشیخ فی «الخلاف»: لاتنعقد الشرکة إلّا فی مالین مثلین فی جمیع صفاتهما، و یخلطان، و یأذن کلّ واحد من الشریکین لصاحبه فی التصرّف فیه. و به قال الشافعی، و قال أبوحنیفه: تنعقد الشرکة بالقول و إن لم یخالطاهما بأن یعیّنا المال و یحضراه و یقولا تشارکنا فی ذلک، صحّت الشرکة، إلی أن قال: إنّ ما اعتبرناه مجمع علی انعقاد الشرکة به و لیس علی انعقادها بما قاله دلیل» الخلاف: 3/ 337، المسألة2.

بعضی می گویند که شیخ ادعای اجماع کرده که در شرکت حتماً امتزاج لازم است، ولی از عبارت شیخ امتزاج استفاده نمی شود بلکه ظاهر عبارت ایشان این است که اگر دوتا جنس را با هم قاطی کنیم، قطعاً شرکت حاصل می شود، اما اگر قاطی نکنیم، مشکوک است که آیا شرکت حاصل شد یا نه، یعنی ایشان هرگز در این مسئله ادعای اجماع نمی کند. بلکه می گوید امتزاج باشد، این قطعی است، اما اگر امتزاج نباشد، دلیل بر شرکت نداریم هر چند صدبار صیغه را بخوانند وبگویند: اشرکتک فی هذا الکیس، او هم بگوید: اشرکتک فی هذا الکیس.

قال ابن زهرة عند ذکر شرط صحّة الشرکة: «و أن یخلطا حتی یصیر مالا واحداً» غنیة النزوع:263.

و قال العلامة فی «التذکرة»: لا تصحّ الشرکة إلّا بمزج المالین و عدم الإمتیاز بینهما، عند علمائنا، و به قال زُفر، فالخلطة شرط فی صحّة الشرکة، و متی لم یخلطاه لم تصحّ، و به قال الشافعی، حتی لو تلف مال أحدهما لم یکن له نصیب فی ربح مال الآخر، لأنّ مال کلّ واحد منهما یتلف منه دون صاحبه، فلم تنعقد الشرکة علیه، کما لو کان من المکیل.

و قال أبوحنیفة: لیس من شرط الشرکة خلط المالین، بل متی أخرجا المالین و إن لم یمزجاه و قالا: قد اشترکنا، انعقد الشرکة؛ لأنّ الشرکة إنّما هی عقد علی التّصرّف، فلا یکون من شرطها الخطلة، کالوکالة. اگر ابوحنیفه کلمه ی «کالوکالة» را نمی گفت،علامه نسبت به بیان او نمی توانست اشکال کند، علامه به همین کلمه ی «کالوکالة» اشکال می کند و می فرماید درست است که در وکالت امتزاج واختلاط مال لازم نیست، اما در وکالت دو طرف مال ندارد، بلکه فقط موِّکل مال دارد نه وکیل، اما شریکن هردو دارای مال است فلذا این تشبیه شما (ابوحنیفه) شرکت را به وکالت از قبیل قیاس مع الفارق است.از این رو می گوید:

و الفرق ظاهر؛ فإنّ الوکالة لیس من شرطها أن یکون من جهة الوکیل مال، بخلاف الشرکة. و قال مالک: لیس من شرط الشرکة الخلطة و المزج، بل من شرطها أن تکون یدهما علی المالین أو ید وکیلهما بأن یجعل فی حانوت(دکان) لهما أو فی ید و کیلهما دون الخلطة؛ لأنّ أیدیهما علی المال، فصحّت الشرکة، کما لو خلطاه.

علامه براین حرف اشکال می کند، یعنی همان حرف شیخ را می زند، شیخ در مقام انتقاد گفت اگر امتزاج باشد، قطعاً شرکت حاصل می شود، اما اگر امتزاج نباشد، تحقق شرکت مشکوک می باشد،علامه نیز همان حرف شیخ را در خلاف تکرار می کند و می گوید: و الفرق أنّ المال بالخلط یصیر مشترکاً، فیوجد فیه الإشتراک، بخلاف ما إذا لم یمتزجا» تذکرة الفقهاء: 16/331-332.

استاد: ما می خواهیم مسئله را تجزیه و تحلیل کنیم و لذا حق را در هر کجا که دیدیم، آن را می گیریم، ما در این زمینه آیات و روایات نداریم تا استناد به آیات و روایات کنیم، هر چه در این زمینه هست، همان اجتهاد است، اجتهاد شیخ طوسی، اجتهاد ابن زهره و اجتهاد علامه و دیگران است. یعنی مسئله در اینجا یک مسئله ی اجتهادی است نه منصوص. من عرض می کنم اگر واقعاً امتزاج شرط است، امتزاج خودش از اسباب شرکت است، پس عقد بدون امتزاج می شود لغو، شما از یک طرف می گویید: من الأسباب العقد، و سپس می گویید: و من الشرائط الإمتزاج، از طرف دیگر می گویید: الإمتزاج سبب مستقل فی الشرکة، اگر امتزاج واقعاً سبب مستقل است،پس عقد یک چیز زائدی می شود، چون اگر عقد را قبل از امتزاج بخوانیم، بی اثر است چون امتزاج لازم است، اگر امتزاج قبلا باشد، عقد می شود بی اثر و بی جهت. در این صورت نمی شود برای عقد یک موقعیتی قائل شد. بعد از آنکه خود شما در شرکت تملیکیه گفتید که :« الإمتزاج سبب مستقل فی الشرکة»، یعنی اگر گندم زید و عمرو با هم مخلوط شد، این خودش شرکت افرین است، اگر شرکت آفرین شد، پس دیگر نوبت به عقد نمی رسد خواه این عقد قبل از امتزاج باشد یا بعد از امتزاج. به بیان دیگر معنا ندارد که از یک طرف بگویید عقد مؤثر است، از آن طرف هم بگوییم امتزاج هم شرط ، یا سبب مستقل است، این دو حرف با همدیگر سازگاری ندارد.

از این رو علمای ما آمده اند تا فتوای قدما را اصلاح کنند، فتوا مال شیخ طوسی، علامه و...؛ است، متأخرین از علمای ما می خواهند فتوای آنان را اصلاح و توجیه کنند. اینکه همه ی نمره را به امتزاج بدهیم و عقد را هیچ کاره بدانیم، صحیح نیست ولذا کم کم مخالفت ها شروع شده، در رأس مخالفین مرحوم اردبیلی قرار دارد، ایشان آدمی جریء بود، یعنی در عین حالی که آدم مقدسی بوده و صاحب ورع، آدم جریء هم بوده است. و الإدبیلیّ من الأعاظم عنه استجاز صاحب المعالم مقدس ذو ورع و رفعة

وفاته فی الألف إلّا السبعة ایشان جریء بوده و غالباً هم با مشهور سر نزاع دارد ولذا اولین کسی که با این مسئله مخالفت کرده، مرحوم اردبیلی است، بعداً هم صاحب حدائق، ایشان (صاحب حدائق) نوکر روایات است نه نوکر علم اصول، ولذا می گوید ما در روایات نداریم که علاوه بر عقد حتماً امتزاج هم باشد:

ولذلک نری أنّ المحقق الإردبیلی ذهب إلی أنّ عقد الشرکة یتحقق فی غیر المتجانسین من العروض غیر ذات الأمثال، بل تکون قیمیات و مختلفات فیمکن أن یحصل الربح کما فی غیرها بأن یأذن أحدهما لصاحبه فی التّجارة بها فأتجر و حصل الربح» مجمع الفائدة: 10/197.

بعد می گوید: «و صرّح المحدث البحرانی بعدم الدلیل علی شرطیة الإمتزاج و قال: بأنّا لم نظفر لهم بدلیل علی ما ذکروه من شرط التجانس و لا شرط الإمتزاج، بل ظاهر الأخبار العموم» جواهر الکلام: 26/288-،289. یعنی حتی تجانس هم لازم نیست، ممکن است یک طرف گندم باشد و در طرف دیگر قیر، نه تجانس معتبر است و نه امتزاج. هنر صاحب جواهر این است که می خواهد فتوای مشهور را زنده کند، در اینجا فتوای مشهور مخدوش شد چون فتوای مشهور این است که علاوه بر عقد امتزاج لازم است، حتی تجانس هم لازم و معتبر است، یعنی گندم را با قیر نمی توان شریک شد و شرکت با این دو حاصل نمی شود،و حال آنکه خود عقد بنفسه هنرمند است نیاز به امتزاج نیست، از آنطرف هم این دو نفر مخالفت کرده اند،. علما و صاحب جواهر می خواهد که کلام مشهور را توجیه کنند و سه گونه توجیه کرده اند:

1- إنّ المزج المتأخر یکون کاشفاً عن تحقّق الشرکة بالعقد السابق فلا یکون لغواً، گفته اند با عقد شرکت حاصل می شود، منتها امتزاج کاشف است،دو نفر صیغه ی شرکت را خواندند، ما از کجا بفهیم که شرکت حاصل شد، همین که امتزاج کردند، امتزاج کشف از حصول شرکت می کند. ثمره اش این است که اگر یکی قبل از امتزاج تلف شد، کشف می کنیم که شرکت به عمل نیامده و محقق نشده

2- «إنّ المزج یوجب شرکة ظاهریة إلّا أنّه حیث لحق العقد أو لحقه العقد أوجب الشرکة بینهما حقیقة» مبانی العروة الوثقی:/54.

ما یک شرکت واقعی داریم و یک شرکت ظاهری، با خواندن صیغه ی شرکت فی علم الله شرکت حاصل شد، ولی چشم آن را نمی بیند، وقتی قاطی کردند، دیده می شود، یکی در حقیقت شرکت واقعی است، متها ملموس نیست، امتزاج که آمد، می شود ملموس.پس شرکت واقعی با عقد حاصل می شود و شرکت ظاهری با مزج.

3- إنّ الشرکة العقدیة علی قسمین:

الأول: مجرد عقد شرکة بین المالکین فی مالیهما فقط، و هذه لم یقم دلیل علی اعتبار المزج فیها. حاصلش این است که شرکت با عقد حاصل می شود، منتها اگر بخواهند تصرف کنند، تصرف فرع امتزاج است و تا امتزاج حاصل نشده، نمی توانند در آنها تصرف کنند. گویا شرکت محصول عقد است، اما جواز تصرف، فرع امتزاج می باشد.

الثانی:«عقد شرکة بین المالکین فی المالیهما مع الآخر فی التصرف منهما لهما، و هی التی یعتبر فها المزج بین المالین علی نحو لا یتمیز أحدهما عن الآخر» المستمسک:16/26.

پس کلام مشهور را سه گونه توجیه کردند:

الف) توجیه اول این بود که شرکت با عقد حاصل می شود،منتها مزج کاشف است.

ب) توجیه دوم این بود که شرکت واقعی با عقد حاصل می شود، اما شرکت ظاهری با امتزاج حاصل می شود نه با عقد.

ج) توجیه سوم که مال مرحوم خوئی است، می گوید: شرکتی که باهم جمع المال بشود، صیغه و عقد کافی است، اما اگر بخواهند در آن تصرف کنند، حتماً باید آنها را ممزوج کنند تا یکی شوند.