مشخصات کتاب

سرشناسه : امینیان مدرس، محمد

عنوان و نام پدیدآور : مفقودان و ایثارگران از دیدگاه حقوقی و قوانین حمایتی/ محمد امینیان مدرس

مشخصات نشر :مشهد: آستان قدس رضوی، بنیاد پژوهشهای اسلامی، 1380.

مشخصات ظاهری : ص 413

فروست : ؛ 543. حقوق 30)

شابک : 964-459-572-613000ریال

وضعیت فهرست نویسی : فهرستنویسی قبلی

یادداشت : پشت جلد به فرانسه:...Mohammad Aminian Modarress. Les absents et les altruistes du point de vue.

یادداشت : کتابنامه: ص. [401] - 404؛ همچنین به صورت زیرنویس

موضوع : مفقودالاثرها -- قوانین و مقررات -- ایران

موضوع : ایثارگران جنگ -- قوانین و مقررات -- ایران

موضوع : جنگ ایران و عراق، 1367 - 1359 -- مفقودالاثرها

شناسه افزوده : بنیاد پژوهشهای اسلامی

شناسه افزوده : ایران. قوانین و احکام

رده بندی کنگره : KMH514/الف 8م 7 1380

رده بندی دیویی : 346/55012

شماره کتابشناسی ملی : م 80-25794

اشاره

مفقودان و ایثارگران از دیدگاه حقوقی و قوانین حمایتی

محمد امینیان مدرس

فهرست مطالب

سخن مولف···

پیشگفتار···

مقدمه···

باب اوّل - امور مالی غایب

فصل اوّل - وضع اداره اموال قبل از تعیین امین···

فصل دوم - مرحله تعیین امین···

مبحث اوّل - موارد تعیین امین···

مبحث دوم - تقاضای تعیین امین···

بخش اوّل - متقاضی تعیین امین···

بخش دوم - نحوه درخواست تعیین امین···

بخش سوم - نحوه انتخاب امین···

مبحث سوم - شرایط امین···

بخش اوّل - شرایط مثبت···

بخش دوم - شرایط منفی···

مبحث چهارم - اقدامات دادگاه پس از تعیین امین···

مبحث پنجم - اختیارات و وظایف امین···

بخش اوّل - شروع وظایف امین···

بخش دوم - تنظیم صورت اموال···

بخش سوم - نگهداری و اداره اموال···

بخش چهارم - فروش اموال ضایع شدنی···

بخش پنجم - فروش اموال منقوله غیر لازم···

بخش ششم - پرداخت نفقات و دیون···

بخش هفتم - نمایندگی «غایب» در دعاوی···

بخش هشتم - حفظ حقوق احتمالی غایب···

بخش نهم - تقسیم سهم الارث «غایب»···

بخش دهم - دخالت در مهروموم ترکه مورّث «غایب»···

بخش یازدهم - دخالت در رفع مهروموم ترکه مورّث «غایب»···

بخش دوازدهم - درخواست تحریر ترکه مورّث «غایب»···

بخش سیزدهم - پرداخت هزینه ها···

بخش چهاردهم - صلح دعاوی···

بخش پانزدهم - منع انجام معامله با خود···

بخش شانزدهم - تحویل دادن اموال پس از زوال سمت···

مبحث ششم - ناظر···

مبحث هفتم - تعدد امنا و نظّار···

مبحث هشتم - مسؤولیّت امین و ناظر···

مبحث نهم - عزل امین یا ناظر···

بخش اوّل - موارد عزل امین···

بخش دوم - نحوه رسیدگی به عزل امین···

مبحث دهم - پایان دوره امانت و نظارت···

فصل سوم - مرحله تصرّف موقّت ورثه احتمالی در اموال···

مبحث اوّل - موارد اجرای این مرحله···

مبحث دوم - نحوه رسیدگی به درخواست تصرّف موقّت اموال···

مبحث سوم - اختیارات و وظایف ورثه احتمالی···

فصل چهارم - مرحله صدور حکم موت فرضی···

مبحث اوّل - نحوه رسیدگی دادگاه···

مبحث دوم - شرایط صدور حکم موت فرضی···

بخش اوّل - مقرّرات قانونی···

بخش دوم - سوابق فقهی موت فرضی در خصوص اموال···

اوّل - من لایحضره الفقیه شیخ صدوق···

دوم - استبصار شیخ طوسی···

سوم - تهذیب الاحکام شیخ طوسی···

چهارم - کافی - محمد بن یعقوب کلینی···

پنجم - مختلف الشیعه - علاّمه حلّی···

ششم - شرایع الاسلام - محقّق حلّی···

هفتم - جواهرالکلام - شیخ محمدحسن نجفی···

هشتم - مسالک الافهام - شهید ثانی···

نهم - لمعه - شهید اوّل···

دهم - شرح لمعه - شهید ثانی···

یازدهم - تبصره المتعلّمین - علاّمه حلّی···

دوازدهم - مختصرالنافع - محقّق حلّی···

سیزدهم - جامع المدارک - حاج سیّد احمد خوانساری···

چهاردهم - کشف الرّموز - فاضل آبی···

پانزدهم - قواعد - علاّمه حلّی···

شانزدهم - کشف اللّثام - فاضل هندی···

هفدهم - مفتاح الکرامه - سید محمّد جواد حسینی عاملی···

هجدهم - جامع الشّتات - میرزای قمی···

نوزدهم - فقه امام جعفر الصّادق - محمّد جواد مغنیه···

بیستم - مجمع المسائل - گلپایگانی···

بیست و یکم - تحریرالاحکام - علاّمه حلّی···

مبحث سوم - آثار حکم موت فرضی···

مبحث چهارم - الغای حکم موت فرضی···

باب دوم - وضعیّت خانواده «غایب»

فصل اوّل - تکلیف زوجه «غایب»···

مبحث اوّل - درخواست صدور حکم موت فرضی از ناحیه زوجه برای انحلال نکاح···

بخش اوّل - کلیّات و متقاضی صدور حکم···

بخش دوم - وضع عدّه زوجه پس از صدور حکم موت فرضی···

بخش سوم - وضعیّت زوجه پس از بازگشت «غایب» و بعد از صدور حکم موت

فرضی···

مبحث دوم - درخواست طلاق از ناحیه زوجه···

بخش اوّل - کلیّات و ماهیّت طلاق حاکم···

بخش دوم - کیفیّت عدّه در طلاق حاکم···

بخش سوم - وضع نفقه ایّام عدّه···

بخش چهارم - وضعیّت توارث···

بخش پنجم - بازگشت «غایب» پس از طلاق···

مبحث سوم - سوابق فقهی در خصوص تعیین تکلیف زوجه «غایب»···

اوّل - تحریر الوسیله - امام خمینی···

دوم - شرح لمعه - شهید ثانی···

سوم - حاشیه شرح لمعه - نقل از مسالک الاحکام···

چهارم - شرایع - محقّق حلّی···

پنجم - حاشیه شرایع - به نقل از مسالک···

ششم - قواعد - علاّمه حلّی···

هفتم - کشف اللثام - فاضل هندی···

هشتم - ایضاح الفوائد - فخرالمحقّقین···

نهم - مختلف الشّیعه - علاّمه حلّی···

دهم - جامع عبّاسی - شیخ بهایی···

یازدهم - مختصرالنّافع - محقّق حلّی···

دوازدهم - ینابیع الفقهیّه - علی اصغر مروارید···

سیزدهم - کشف الرّموز - فاضل آبی···

چهاردهم - جامع المدارک - حاج سیّد احمد خوانساری···

پانزدهم - فقه امام جعفرالصّادق - محمد جواد مغنیه···

شانزدهم - جامع الشّتات - میرزای قمی···

هفدهم - مسالک - شهید ثانی···

هجدهم - جواهرالکلام - شیخ محمد حسن نجفی···

مبحث چهارم - نتیجه گیری از نظریّات فقهای امامیّه···

مبحث پنجم - طرح مسأله عسر و حرج···

مبحث ششم - حکم موارد شبهه···

بخش اوّل - طرح مسأله از نظر حقوقی···

بند اوّل - فرض جهل طرفین به حیات «مفقود»···

بند دوم - فرض علم یکی از طرفین به حیات «غایب»···

بند سوم - فرض علم طرفین به حیات «غایب»···

بخش دوم - طرح مسأله از نظر کیفری···

فصل دوم - وضع اولاد «غایب»···

فصل سوم - وصعیّت قوانین ماهوی حاکم بر امور «مفقودالاثر»···

فصل چهارم - تطوّر قوانین در مورد مراجع رسیدگی···

مبحث اوّل - رسیدگی بدوی···

مبحث دوم - رسیدگی تجدید نظری···

فصل پنجم - مقرّرات اقلّیتهای مذهبی···

مبحث اوّل - مقرّرات اقلّیتهای مسلمان···

بخش اوّل - سوابق مربوط به اموال «مفقودالاثر» در اقلّیتهای مسلمان···

اوّل - فقه السّنّة - السیّد سابق···

دوم - خلاف شیخ طوسی···

سوم - الفقه علی مذاهب الخمسه - محمّد جواد مغنیه···

چهارم - المغنی - ابن قدّامه···

پنجم - النّیل و شفاء العلیل - عبدالعزیز التمینی - محمد بن یوسف اطفیش···

بخش دوم - سوابق مربوط به زوجه «مفقودالاثر» در اقلّیّتهای مسلمان···

اوّل - فقه السّنة - السیّد سابق···

دوم - الفقه علی مذاهب الخمسه - محمّد جواد مغنیه···

سوم - المغنی - ابن قدّامه···

چهارم- النّیل وشفاءالعلیل - عبدالعزیزالتمینی - محمدبن یوسف اطفیش···

مبحث دوم - مقرّرات اقلیّتهای غیر مسلمان···

بخش اوّل - مقرّرات زرتشیان···

بخش دوم - مقرّرات مسیحیان···

بخش سوم - قواعد کلیمیان···

فصل ششم - مقرّرات بعضی از کشورهای خارجی···

مبحث اوّل - مقرّرات کشورهای مسلمان···

مبحث دوم - مقرّرات برخی از کشورهای غیر مسلمان···

باب سوم - مقرّرات حمایتی ویژه

فصل اوّل - مصوبّات مصرّحه در مورد «مفقودین»···

فصل دوم - مقرّرات مربوط به آزادگان (مفقودین سابق)···

فصل سوم - مقرّرات الحاقی «مفقودین» (شهدا)···

فصل چهارم - مقرّرات شمولیّ «مفقودین» (جانبازان و رزمندگان)···

منابع و مآخذ

اوّل - کتب مورد مراجعه···

دوم - قوانین مصوّبه···

سوم - آیین نامه ها و تصویب نامه ها···

سخن مؤلّف

یکی از پیامدهای جنگ تحمیلی عراق با ایران که باعث بروز مشکلات حقوقی برای برخی از خانواده های ایثارگر و متعهّد شده، مسأله غایبین مفقودالاثر است که در

این راستا پرونده های زیادی در دادگستری تشکیل شده و گاه وضع حقوقی آنها و افراد خانواده به صورت بغرنج و قابل بحثی در آمده است. مراجعت آزادگان به میهن که قبلاً تعدادی از آنها به عنوان مفقودالاثر یا شهید معرّفی شده بودند مسائل تازه ای در

روابط خانوادگی و مالی آنها به وجود آورده که غالبا نیاز به تشریح موقعیّت جدید و راهنمایی آنها دارد. از این روی نگارنده که سالها در دادگستری به شغل قضا و نیز در دانشگاهها به تدریس حقوق اشتغال دارد بر آن شد که وضع حقوقی غایبین مفقودالاثر را تا آن جا که توان ناچیز او اجازه می دهد به رشته تحریر در آورد. باشد که به سهم خود خدمتی اندک به خانواده «مفقودین» کرده و تا حدّی راهنمای مشکلات آنها بوده باشم. رساله حاضر صرفا بر مبنای مسائل قانونی و حقوقی، تنظیم و سعی شده است تا در حدّ امکان برای عموم قابل مراجعه و استفاده باشد. از ایزد منّان یاری می طلبم و این کتاب را به روح پر فتوح شهدای اسلام تقدیم می دارم.

پیشگفتار

موجودیّت حقوقی شخص حقیقی یا طبیعی (La Personne Physique) در فاصله بین مبدأ و منتهای وجود واقعی اوست که می توان گفت بدایت و نهایت شخصیّت حقوقی او را تشکیل می دهد و به شرح زیر توضیحاتی در این خصوص داده می شود :

1 - بدایت وجود شخص آغاز تولّد اوست و از این تاریخ است که جز در موارد استثنائی دارای اهلیّت تمتّع می شود. مادّه 956 ق. م (قانون مدنی) می گوید: «اهلیّت

برای دارا بودن حقوق، با زنده متولّد شدن انسان شروع و با مرگ او تمام می شود» و طبق

صدر مادّه 958 قانون مذکور: «هر انسان متمتّع از حقوق مدنی خواهد بود...» و از مادّه

اخیر استفاده می شود که منظور از واژه «حقوق» در مادّه 956 نیز همان «حقوق مدنی» است. به طوری که ملاحظه می شود، قانون مدنی ایران به متابعت از نظر غالب فقهای امامیّه صرف زنده متولّد شدن را کافی برای احراز شخصیّت حقوقی می داند.

مادّه 1 قانون مدنی آلمان و مادّه 31 قانون مدنی سوئیس و بعضی دیگر از کشورها نیز به همین نحو است. برعکس، غالب فقهای عامّه عقیده دارند که نوزاد پس از تولّد باید قابلیّت زندگی را هم داشته باشد تا بتواند واجد «حقوق مدنی» شود و بنابراین اگر نوزاد

ناقص الخلقه و یا به نحوی بود که از همان هنگام تولّد معلوم باشد که قابلیّت زندگی را

ندارد و سپس بمیرد، دارای «حقوق مدنی» نخواهد شد. بند 2 مادّه 725 و قسمت اخیر

مادّه 906 قانون مدنی فرانسه نیز وجود اهلیّت تمتّع را برای نوزاد، منوط به قابلیّت زندگی او می داند. لازم به توضیح است که داشتن قابلیّت زندگی ملازمه با زنده ماندن در

مدّت نسبتا زیاد ندارد، زیرا ممکن است نوزاد از هر جهت سالم باشد ولی بر اثر حادثه ای جان خود را از دست بدهد که با توجّه به نظریّه اخیر باز هم در مدتی که حیات

داشته واجد اهلیّت تمتّع خواهد بود.

به موجب مادّه 30 قانون مدنی اسپانیا، حمل باید به صورت انسان متولّد شده و مدّت 24 ساعت زنده بماند تا بتواند دارای حقّ شود.

2 - قانونگذار مدنی ایران به متابعت از منابع فقهی و با توجّه به قانون مدنی فرانسه، برای حمل، اهلیّت دارا شدن حقوق را به طور مشروط، قایل شده است و منظور از حمل، فاصله بین زمان انعقاد نطفه و تولّد است. مادّه 957 ق. م می گوید: «حمل از حقوق

مدنی متمتّع می گردد، مشروط بر این که زنده متولّد شود». بنابراین به نحوی که هم اکنون

راجع به شخصیّت حقوقی انسان گفته شد، قایل شدن «حقوق» برای حمل، مشروط بر این است که زنده متولّد شود هر چند قابلیّت ادامه حیات را نداشته باشد. مادّه مذکور

برای حمل به طور مطلق «حقوق مدنی» را قایل شده است؛ لیکن با توجّه به موادّ دیگر و منابع فقهی، این «حقوق» محدود به مواردی است که وضع خاصّ حمل، آن را ایجاب کند و به چند مورد از آنها ذیلاً اشاره می شود:

الف - مادّه 851 ق. م می گوید: «وصیّت برای حمل صحیح است لیکن تملّک او منوط است به این که زنده متولّد شود» منظور این است که تملیک مورد وصیّت به حمل، هر چند طبق مادّه 826 ق. م معلّق بر فوت موصیّ است، لیکن مطابق مادّه فوق الذّکر، معلّق به زنده متولّد شدن حمل نیز می باشد و اگر حمل، زنده به دنیا آید، هر چند لحظاتی بعد بمیرد، کاشف از این است که از هنگام فوت موصی مال مورد وصیّت متعلّق به نوزاد بوده است که در صورت فوت وی، به ورثه اش خواهد رسید و بر عکس اگر زنده متولّد نشود، کاشف از آن است که وصیّت باطل بوده است (مستفاد از مادّه 850ق.م).

به موجب مادّه 852 ق. م که استثنای بر مادّه 851 است، «اگر حمل در نتیجه جرمی سقط شود، موصی بورثه او می رسد مگر این که جرم مانع ارث باشد». منظور این است

که اگر حمل را عمدا سقط کنند، به طوری که زنده متولد نشود، باز هم به طور استثنا مالک موصی به خواهد شد و ورثه حمل در صورت نبودن مانع ارث به عنوان وراثت از او، موصی به را مالک خواهند شد. هر چند بعضی از نویسندگان به متابعت از نظر برخی از فقها در این مورد هم مالک شدن حمل را منوط به زنده سقط شدن او می دانند.

ب - به موجب مادّه 875 ق. م «شرط وراثت زنده بوده در حین فوت مورّث است و اگر حملی باشد در صورتی ارث می برد که نطفه او حین الموت منعقد بوده و زنده هم متولّد شود اگر چه فورا پس از تولّد بمیرد». در این مادّه به طور واضح به شرط نبودن

استقرار حیات اشاره شده است و به هر حال اگر حمل زنده متولّد شود، کشف می گردد که حمل از هنگام فوت مورّث، مالک سهم الارث خود شده و در صورت فوت او، سهم مذکور به ورثه اش خواهد رسید و اگر زنده پا به دنیا نگذارد، معلوم می شود که از ترکه

مورّث چیزی به او تعلّق نگرفته است.بدیهی است باید زنده متولّد شدن حمل مسلّم باشد، زیرا طبق مادّه 876 ق. م: «باشک در حیات حین ولادت، حکم وراثت نمی شود».

ج - مادّه 1270 ق. م مقرر می دارد: «اقرار برای حمل در صورتی مؤثّر است که زنده متولّد شود» و ظاهرا منظور مادّه مذکور، اقرار در حقوق مالی است که حمل در صورت زنده متولّد شدن می تواند واجد آن باشد.

د - طبق مادّه 957 و مستنبط از موادّ 45 و 69 ق. م حقّ انتفاع را می توان برای حمل برقرار کرد و نیز حمل می تواند موقوف علیه قرار گیرد مشروط بر این که زنده متولد شود

و به مستفاد از موادّ 103 و 109 و 110، 119، 120 قانون امور حسبی بر حسب مورد ولی یا وصی یا امین جنین حقّ قبول و قبض مورد انتفاع یا مورد وقف را خواهد داشت.

ه - به نظر می رسد که حمل می تواند موهوب له نیز واقع شود و نماینده قانونی او به شرح فوق حقّ قبول و قبض دارد و چنانچه زنده متولّد نشود، کاشف از آن است که از ابتدا هبه باطل بوده است.

موادّ 725 و 906 قانون مدنی فرانسه نیز مقرّر می دارد که جنین می تواند وارث یا موصی له یا موهوب له واقع شود به شرط زنده متولّد شدن و استقرار حیات؛ و قانون مدنی مصر نیز به همین نحو است.

3 - نهایت وجود شخص حقیقی به موت اوست و با موت، شخصیّت حقوقی از بین

رفته و دیگر اهلیّت تمتّع را نخواهد داشت و امّا این که مادّه 1267 ق. م می گوید: «اقرار

به نفع متوفی درباره ورثه او مؤثّر خواهد بود» بدین معنی است که در واقع امر متعلّق

اقرار راجع به زمان حیات شخص است و مادّه 291ق.م که می گوید: «ابراء ذمّه میّت از دین صحیح است» بدین نحو توجیه می شود که منظور قانونگذار، ابراء ذمّه ای است که شخص در حال حیات داشته است.

موت از نظر حقوقی بر سه قسم است: موت واقعی (La mort naturelle)، موت حکمی (La mort civile) و موت فرضی (La mort legale).

الف - موت واقعی با خروج کامل روح از بدن محقّق می شود.

ب - موت حکمی یا مدنی در مورد شخصی است که با وجود مسلّم بودن حیات راجع به بعضی از امور حقوقی مرده فرض می شود مانند مرتد فطری که از حین ارتداد، اموال موجود او به ورثه اش می رسد و نکاح او با همسرش منحل شده و وی باید عدّه وفات نگه دارد.

در حقوق قدیم فرانسه (موادّ 22 تا 23 قانون مدنی) نوعی موت حکمی پیش بینی شده بود بدین توضیح که چنانچه شخص مرتکب جنایات معیّنی می شد، از نظر حقوق مدنی مرده به حساب می آمد و این موارد عبارت بود از محکومیّت به اعدام و حبس با اعمال شاقّه و تبعید که بعدا قانون مصوّب ماه مه 1854 این مقرّرات را منسوخ ساخت. همین وضع در مورد کسانی که از جهان مادی روگردان می شدند و به کلیسا می پیوستند، موجود بود و در حقوق رم قدیم و حقوق اسلام نیز بردگان، فاقد شخصیّت حقوقی و همانند اشیاء بودند که در حال حاضر مسأله موضوعا منتفی شده است.

ج - موت فرضی در مورد غایب مفقودالاثر است که تحت شرایطی توسط دادگاه اعلام می شود. توضیح آن که گاه می شود وجود انسانی که قبلاً حیات او ثابت بوده است،

مورد تردید قرار می گیرد و اوضاع و احوالی پیش می آید که نمی توان گفت شخص مورد نظر اکنون نیز وجود دارد یا خیر و به چنین شخصی «غایب مفقودالاثر» (Labsent) می گویند و کتاب حاضر تلاش می کند که وضعیّت حقوقی او را مشخّص سازد.

مقدّمه

1 - به طوری که در پیشگفتار اشاره شده، «غایب مفقودالاثر» شخصی است که سابقا حیات او مسلّم بوده و اکنون به علّت اوضاع و احوال خاصّی که پیش آمده، زنده بودن او

مورد تردید قرار گرفته است و معلو م نیست که آیا هنوز در قید حیات است یا بدرود زندگی گفته است.

مادّه 1011 ق. م در مقام تعریف می گوید: «غایب مفقودالاثر کسی است که از غیبت او مدّت بالنّسبه مدیدی گذشته و از او به هیچ وجه خبری نباشد». مادّه 112 قانون مدنی

فرانسه نیز می گوید: «هنگامی که حضور شخص در محلّ اقامت یا سکونتش قطع شود بدون این که دارای محلّ سکونت جدیدی باشد، قاضی می تواند بر حسب درخواست دادستان یا اشخاص ذینفع، وجود اماره غیبت را تصدیق کند».

کانر در کتاب Le droit simple et complet شماره 107 می گوید: «اصطلاح حقوقی «غایب مفقودالاثر» وضع شخصی است که نمی دانند زنده یا مرده است».

2 - غیبت، مستلزم دور افتادن از محیط زندگی اجتماعی است، به شرط این که حیات و ممات او معلوم نباشد؛ مانند رزمنده ای که در جبهه جنگ مفقود شده یا ملاّحی که کشتی او به خشکی نرسیده، یا هوانوردی که هواپیمای او به جای معلومی فرود نیامده و امثال آنها و بنابراین اگر معلوم باشد که شخص زنده است ولی محلّ او معلوم نباشد،

هرچند غیبت او طولانی باشد، یا این که تا زمان فوت واقعی بر نگردد، عنوان «غایب» نخواهد داشت.

3 - «غایب» کسی است که وجود او مورد تردید قرار گرفته باشد و از مرگ یا زنده بودن او خبری نباشد و لهذا صرف غیبت از محیط زندگانی و یا اقامتگاه، با مسلّم بودن حیات موجب اطلاق عنوان «غایب» بر شخص نیست و به همین جهت قانونگذار اصطلاح «غایب» را به صفت «مفقودالاثر» موصوف کرده تا از اشخاصی که موقتا از محلّ خود غایب هستند و یا صرفا مجهول المکان می باشند (موضوع مادّه 100 قانون آئین دادرسی مدنی) متمایز شود.

4 - هرچند قانونگذار مدّت مضبوطی را برای غیبت معیّن نکرده، لیکن عنوان داشته که مدّت غیبت باید نسبتا مدید باشد و بدیهی است تشخیص مدید بودن مدّت، به عهده عرف است و نسبت به شرایط زمان و مکان غیبت، تفاوت خواهد کرد. مثلاً اگر در جریان سیل یا زلزله، شخصی مفقود شود، از نظر عرف با گذشتن مدّت کمتری می توان او را «غایب» فرض کرد تا در وضع عادی؛ و یا اگر غیبت در زمان جنگ و حمله دشمن بوده تا این که در زمان صلح باشد، موضوع مدّت متفاوت خواهد بود، ولی به هر حال قانونگذار محدودیّتی در خصوص زمان و مکان غیبت قایل نشده است.

5 - چون تشریع مقرّرات مربوط به «غایب مفقودالاثر» برای حلّ معضلات حقوقی ناشی از فقدان و غیبت اشخاص است بنابراین غالبا در مورد افراد زیر این مقرّرات موضوعیّت پیدا می کند:

الف: هر مرد یا زنی که غیبت کرده و تنها اموالی از خود باقی گذاشته و یا بعدا اموالی از طریق ارث یا وصیّت به او برسد و یا خود در زمان حضور سبب تملّک مالی را ایجاد کرده باشد و بعد از غیبت، آن مال حاصل شود مانند آن که شخص در هنگام حضور، حساب پس انداز قرض الحسنه به میزان حدّاقل افتتاح کرده به طوری که موجودی حساب عرفا فاقد ارزشی باشد که برای آن تشریفات مقرّره در قانون انجام گیرد و اشخاص ذینفع از آن چشم پوشی کنند ولی در سالهای بعد جایزه هنگفتی از طریق قرعه کشی به وی تعلّق گیرد.

در این جا اضافه می شود که اموال اعم از اموال مادّی و مطالبات و حقوق مالی است

مانند حقّ شفعه و فسخ و ارتفاق و انتفاع و غیره و حقوق اعتباری مانند سرقفلی و مصادیق قانون حمایت از مصنّفان و مؤلّفان و هنرمندان و حقّ شخص بر نام خانوادگی، موضوع مادّه 41 قانون ثبت احوال و غیره.

ب: مردی که دارای همسر، اعم از دائم یا منقطع باشد، هرچند اموالی نداشته باشد و بعدا هم اموالی به او نرسد.

ج: مردی که هم اموال دارد و یا بعدا به علل فوق دارای اموال شود و هم همسر اعم از دائم یا منقطع داشته باشد.

د - موارد دیگری که نیاز به مشخّص شدن وضعیّت فرد «مفقود» از نظر حیات یا ممات دارد مانند استفاده فرزند ذکور ارشد از خدمت رسمی پدر خود در اماکن متبرّکه آستان قدس رضوی و استفاده شخص از معافیّت خدمت وظیفه در جایی که اگر برادرش مرده فرض شود می تواند کفیل پدر یا مادر خود شود و لزوم ثبت فوت غایبی که مشمول خدمت نظام بوده است واستفاده از مزایای استخدامی در مواردی که فرزند شخص مفقود می تواند از حقّ تقدم در استخدام استفاده کند و امثال اینها که بعدا به قوانین

مربوطه اشاره خواهد شد.

اینک پس از ذکر مقدّمه فوق، احکام «غایب مفقودالاثر» در سه باب مورد مطالعه قرار خواهد گرفت: باب اوّل در امور مالی غایب و باب دوم در وضعیّت خانواده «غایب» و باب سوم در مقرّرات حمایتی ویژه.

باب اوّل: امور مالی غایب

اشاره

در صورتی که غایب مفقودالاثر از خود مالی به جا گذاشته باشد و یا بعدا (به شرحی که گذشت) مالی به او برسد و برای اداره اموال خود نماینده قراردادی (وکیل) معیّن کرده باشد، وکیل تعیین شده در حدود اختیارات خود عمل خواهد کرد (موادّ 661 - 663 - 667 ق. م) همچنین است هنگامی که غایب، نماینده قانونی برای اداره امور خود داشته باشد مثل این که «غایب»، صغیر یا سفیه یا مجنون بوده و ولیّ یا قیّم یا وصیّ داشته باشد (موادّ 860 - 1183 - 1194 - 1217ق. م) و یا «غایب»، عاجز بوده و تعیین امین شده باشد (موادّ 118 و 123 قانون امور حسبی) که در هر دو صورت عمل نمایندگان مذکور ادامه خواهد داشت تا موقعی که در مورد صغیر فرض بلوغ شود و یا «غایب» بازگشته باشد و یا فوت او مسلّم شود و یا دادگاه تحت شرایطی که بعدا خواهد آمد حکم موت فرضی او را صادر کند. (مستنبط از موادّ 1012 و 1025ق. م).

چنانچه غایب نماینده قراردادی یا قانونی نداشته باشد و یا این که نماینده او فوت شده باشد یا محجور شود یا خودش غایب یا عاجز شده باشد و به هر حال به جهتی از جهات، صلاحیّت او زایل شود، برای اداره اموال او به شرحی که قانون معیّن کرده است، تعیین تکلیف می شود (مستنبط از مادّه 140ق. ا. ح) و این امر در سه مرحله صورت می گیرد که عبارت است از مرحله تعیین امین و مرحله تصرّف موقّت ورثه فرضی در اموال و مرحله صدور حکم موت فرضی؛ و بعلاوه لازم است تکلیف موردی که هنوز امین معیّن نشده است نیز روشن شود که در فصول آینده از آنها گفتگو خواهد شد.

فصل اوّل: وضع اداره اموال قبل از تعیین امین

قبل از شروع مرحله اوّل و تعیین امین، چون لازم است در مواردی که فوریّت ایجاب می کند مقامی، مسؤول اداره اموال باشد و نسبت به امور فوری اتخاذ تصمیم کند لهذا مادّه 113 قانون امور حسبی مصوّب 1319 می گوید: «حفظ و نظارت اموال در مواردی که محتاج به تعیین امین است، مادام که امین معیّن نشده به عهده دادستانی است که اموال در حوزه او یافت می شود». مادّه مذکور در قانون نامبرده در باب امور راجع به امین

آمده که در کلیّه مواردی که نیاز به تعیین امین است، قابل اجرا می باشد؛ از قبیل امین

جنین و امین اموال عمومی (مادّه 103 ق.ا.ح) و امین عاجز (مادّه 104 ق.ا.ح) و امین ولیّ

قهری منحصر در موردی که نتواند به امور مولّی علیه رسیدگی کند (مادّه 1187ق.م) و امین شخصی که در خواست حجر او شده وهنوز حکم قطعی صادر نشده است (مادّه 64ق.ا.ح) و بنا بر این در مورد «غایب» نیز قبل از تعیین امین لازم الاجراست.

به طوری که مادّه مذکور تصریح دارد، دادستان محلّ وقوع اموال، صلاحیّت رسیدگی به اموال را دارد نه دادستان محلّ اقامت قبلی غایب یا محل مفقود شدن یا سکونت موقّتی قبلی او؛ و اگر غایب در شهرهای مختلف دارای اموال باشد، ظاهرا دادستان هر محلّ، وظیفه حفظ و نظارت بر اموالی را که در حوزه او واقع است، خواهد

داشت و وظیفه دادستان هم تنها در خصوص نظارت بر اموال و حفظ آنهاست و بنابراین دادستان حقّ فروش اموال را ندارد مگر این که مال فاسد شدنی باشد که فروش آن خود «حفظ مال» محسوب می شود.

مادّه 16 قانونی مربوط به وظایف مدّعیان عمومی مصوّب سال 1315 نیز حفظ حقوق صغار و مجانین و غایب مفقودالاثر و حفظ ترکه متوفّی در صورت غیبت یا معلوم نبودن ورثه یا بعضی از آنها را در زمره وظایف اداری مدعی العموم قرار داده است.

ممکن است غایب در خارج از کشور اموالی داشته باشد در این صورت مادّه 115ق.ا.ح که کلیّت دارد و راجع به تمامی مواردی است که نیاز به تعیین امین است مقرّر

می دارد: «وظایف و اختیاراتی که به موجب قانون و نظامات مربوطه در مورد دخالت دادستانها در امور محتاج به تعیین امین مقرّر است در خارج ایران به عهده مأمورین کنسولی خواهد بود.» لازم به ذکر است که دخالت مأمورین کنسولی منحصر به مورد مذکور نیست و در اغلب موارد که باید مأموران رسمی دخالت کنند، در خارج از کشور این وظایف به عهده مأموران کنسولی است، مانند موادّ 1001 و 1228 و 1229 ق.م و موادّ 50 و 114 ق.ا.ح و موادّ 12 و 13 و 22 و 31 قانون ثبت احوال مصوّب سال 1355 اصلاحی سال 1363.

اجرای مقرّرات مربوط به وظایف مأموران کنسولی تا هنگامی است که بین دولت ایران و دولتی که مأمور کنسولی در آن جا مأموریت دارد، عهدنامه ای برخلاف آنها تنظیم

نشده باشد، زیرا در صورت اخیر بر طبق مفاد عهد نامه عمل خواهد شد. (مادّه 116 ق.ا.ح و مادّه 1230 ق.م).

لازم به توضیح است که وظایف دادستان در این مورد و نیز طیّ مراحل بعدی از باب ولایت در امور حسبه است که حسب مقرّرات فقهی بر عهده حاکم شرع می باشد و چون در مقرّرات فعلی حاکمی با اختیارات وسیع مضبوط در مقرّرات فقهی پیش بینی نشده است، لهذا در هر مورد که در قوانین، وظیفه ای بر عهده حاکم گذاشته شده است، باید با

توجّه به موضوع وظیفه و مقرّرات قانونی مسؤول آن را مشخّص کرد که بر حسب مورد ممکن است قاضی دادگاه یا دادستان و یا مراجع دیگر باشد. مبنای حکم فوق الذّکر قاعده فقهی «الحاکم ولیّ من لا ولیّ له» است که از حدیث «العلماء ولیّ من لاولیّ له» و

حدیث «انّ مجاری الامور والاحکام علی ایدی العلماء الامناء علی الحلال والحرام» اتخاذ شده است. اضافه می شود در نقاطی که قانون دادگاههای عمومی و انقلاب، مصوّب تیرماه 73 اجرا شده است، طبق تبصره مادّه 12 آن و نیز مادّه 14 آیین نامه مربوطه، وظیفه دادستان بر عهده رئیس حوزه قضایی یا معاونان او خواهد بود.

فصل دوم: مرحله تعیین امین

مبحث اوّل - موارد تعیین امین

در این مرحله چون بنا به فرض ابتدای مفقود شدن غایب است و ظنّ حیات بر فوت غلبه دارد، مقرّرات قانونی بیشتر در جهت حفظ حقوق او و حیف و میل نشدن اموال و مختل نشدن امور است و به همین جهت در این مرحله به اموری می پرازند که انجام آن ضروری باشد.

در صورت وجود شرایط سابق الذّکر در دو صورت برای غایب توسط دادگاه، امین معیّن می شود: اوّل به موجب مادّه 1012 ق.م «اگر غایب مفقودالاثر برای اداره اموال خود تکلیفی معیّن نکرده باشد و کسی هم نباشد که قانونا حقّ تصدّی امور او را داشته باشد، محکمه برای اداره اموال او یک نفر امین معیّن می کند...» قسمت اوّل مادّه ناظر به موردی است که غایب قبل از غیبت برای اداره اموال خود تعیین تکلیف نکرده باشد و ظاهرا منظور قانونگذار عدم تعیین نماینده قراردادی مانند وکیل است. پس اگر غایب، وکیلی برای اداره اموال داشته باشد، موردی برای تعیین امین نخواهد بود و وکیل حسب اختیارات اعطایی، اموال غایب را اداره خواهد کرد. مادّه 661 ق.م می گوید: «در صورتی

که وکالت مطلق باشد، فقط مربوط به اداره کردن اموال موکّل خواهد بود».

بدیهی است چنانچه وکیل برای امر یا امور خاصّی وکالت داشته باشد، حسب مادّه 663 ق.م نمی تواند از حدود اختیارات خود تجاوز کند و چون سایر امور مربوط به اداره اموال معطّل می ماند، برای انجام اموری که در محدوده مورد وکالت نیست، تعیین امین خواهد شد. قسمت دوم مادّه، ناظر به نبودن نماینده قانونی است. پس اگر غایب محجور بوده و بسته به مورد، دارای ولیّ خاصّ یا قیّم باشد، در این صورت همان نمایندگان قانونی نسبت به اداره اموال اقدام خواهند کرد و لزومی بر تعیین امین نمی باشد مگر این

که سمت نماینده قانونی به جهتی از جهات زایل شده باشد.

اگر غایب در هنگام حضورش بر اثر کبر سن یا بیماری و امثال آن از اداره اموال خود عاجز بوده و طبق مقرّرات مادّه 104 قانون امور حسبی، از دادگاه درخواست کرده باشد که برای او «امین» معیّن شود و دادگاه برای او تعیین «امین» کرده باشد، به نظر می رسد که پس از ایجاد اماره غیبت، دیگر امین مذکور حقّ دخالت در اموال را نخواهد داشت و می بایستی مجددا از طرف دادگاه برای غایب «امین» تعیین شود زیرا تعیین «امین عاجز» تحت شرایط خاصّی بوده که با حضور شخص و ظاهرا به مستفاد از مادّه 118 قانون مذکور تحت اشراف او عمل کند که مسأله در وضع جدید فرق خواهد کرد، لیکن به ملاک مادّه 132 ق.ا.ح در صورت داشتن صلاحیّت، برای تعیین مجدد به سمت امین، بر دیگران مقدم خواهد بود و به هر حال اگر غایب در هنگام حضور، شخصی را به عنوان «امین عاجز» همراه داشته باشد، ظاهرا این شخص عنوان «نماینده قراردادی» داشته و از مصادیق صدر مادّه 1012 ق.م خواهد بود نه نماینده قانونی، زیرا اولاً طبق مادّه 104 قانون نامبرده، امین مذکور به درخواست او تعیین شده است نه دادستان یا دیگران، و ثانیا مادّه 123 همین قانون می گوید: «امینی که برای اداره اموال عاجز معیّن می شود، به منزله وکیل عاجز است و احکام وکیل نسبت به او جاری است».

مادّه 120 قانون مدنی فرانسه در این خصوص می گوید: «مقرّرات سابق الذّکر مربوط به نمایندگی غایب و اداره اموال او در مورد اشخاصی که بر اثر بعد مسافت خود نمی توانند اعمال اراده کنند، قابل اجرا است.» و مادّه 121 همان قانون می گوید: «مقرّرات فوق الذّکر در مورد اشخاص غایب یا اشخاص مندرج در مادّه 120 که دارای

وکیلی باشند که بتواند نماینده آنان و اداره کننده اموال باشد، قابل اجرا نخواهد بود. همچنین است اگر همسر آنان در مورد اجرای رژیم مالی زوجین اختیارات کافی به عنوان ذینفع داشته باشد و بویژه راجع به تصمیماتی که حسب موادّ 217 - 219 - 1426 - 1429 اتّخاذ می شود».

دوم: به موجب مادّه 140 قانون امور حسبی «در صورتی که غایب برای اداره اموال خود کسی را معیّن کرده باشد و آن کس فوت شود و یا به جهت دیگر صلاحیّتش برای اداره اموال از بین برود، امین برای اداره اموال او معیّن می گردد...».

با توجّه به مادّه مذکور چنانچه غایب، وکیل مطلق داشته باشد و وکیل او فوت شود یا خود استعفا دهد و یا وکالت، مدّت داشته باشد و مدّت آن سپری شود و یا وکیل مذکور محجور شود و یا خود «غایب» و یا «عاجز» شود، تعیین امین خواهد شد.

از ملاک همین مادّه استفاده می شود که چنانچه غایب، نماینده قانونی داشته باشد و به جهتی از جهات سابق الذّکر صلاحیّت او از بین برود و یا آن که فوت شود، به جای آن

که قیّم دیگر معیّن شود، تعیین امین به عنوان «امین غایب» خواهد شد، زیرا با مشخّص نبودن وضع حیات غایب موردی برای تعیین قیّم بعدی نخواهد بود، بویژه آن که اطلاق مادّه 1012ق.م و مادّه 131 ق. ا. ح شامل این مورد نیز می شود.

لازم به توضیح است که هر چند در مادّه 1012 ق.م قید شده که «یک نفر امین» برای غایب معیّن خواهد شد، لیکن این نحوه بیان، ناظر به «وحدت امین» نمی باشد، بلکه منظور توصیف شخص مورد انتخاب است که عنوان «امین» دارد نه این که لزوما امین باید شخص واحدی باشد، زیرا اوّلاً در مادّه 140 ق.ا.ح به طور مطلق قید «تعیین امین»

شده است که هم «وحدت امین» را شامل می شود و هم «تعدّد» آن را و ثانیا در مادّه 108ق.ا.ح صراحتا به امکان «تعدّد امین» اشاره شده است، زیرا مادّه مذکور می گوید: دادستان می تواند اشخاصی را که برای سمت امانت متناسب باشند، به دادگاه معرفی و دادگاه پس از احراز لزوم تعیین امین از بین اشخاص نامبرده یا اشخاص دیگر که طرف اعتماد باشند، یک یا چند نفر را به سمت امین معیّن نماید.» ثالثا مادّه 112 قانون مذکور

در همین خصوص می گوید: «در صورت تعدّد امین و ناظر، دادگاه باید حدود اختیار آنها را معیّن نماید و نیز می تواند وظایف آنها را تفکیک کند» که در مورد دو مادّه اخیر بعدا

توضیحاتی داده خواهد شد.

در خاتمه اضافه می شود که در خصوص مورد مطروحه، مادّه 113 قانون مدنی فرانسه نیز می گوید: «دادرس می تواند یک یا چند خویشاوند نسبی یا سببی و در صورت اقتضا اشخاص دیگر را برای نمایندگی شخصی که غایب فرض شده است جهت اجرای حقوق و یا اعمال دیگر که غایب ذینفع بوده است و نیز برای اداره تمام یا بعضی از اموال

او معیّن کند. نمایندگی شخص غایب و اداره اموال او تابع قواعد اجرایی برای اداره قانونی اموال، زیر نظر مقامات قضایی که جهت صغار پیش بینی شده است، با تغییرات آتی الذّکر خواهد بود.»

مبحث دوم - تقاضای تعیین امین

اشاره

در این مبحث باید دید که چه شخصی می تواند متقاضی تعیین امین باشد و نحوه درخواست چگونه خواهد بود.

بخش اوّل: متقاضی تعیین امین

در ذیل مادّه 1012ق.م قید شده که: «تقاضای تعیین امین فقط از طرف مدّعی العموم و اشخاص ذینفع در این امر قبول می شود». به طوری که ملاحظه می شود مادّه مذکور به قید انحصار دو دسته از اشخاص را به شرح زیر، متقاضی تعیین امین قرار داده است:

اوّل - دادستانها: و منظور دادستان شهرهایی بوده که در موادّ 126 تا 129 قانون امور حسبی به آنها اشاره شده است و به ترتیب اولویّت عبارتند از دادستان آخرین محلّ اقامت غایب یا آخرین محلّ سکونت او و دادستان محلّ اقامت یا سکونت ورثه احتمالی و دادستان محلّ وقوع اموال. مادّه 130 ق.ا.ح نیز دادستان را یکی از متقاضیان تعیین امین

قرار داده است. همچنین طبق مادّه 16 قانون اصول تشکیلات عدلیّه مصوّب 1315، دادستان، حافظ حقوق غایب مفقودالاثر است. دادگاه انتظامی قضات در حکم شماره 3513 - 30/8/1322 می گوید: «یکی از وظایف مهمّ اداری دادستان آن است که از هر

طریقی به وجود غایب مفقودالاثری اطّلاع حاصل نمود: امینی برای اداره اموال او تعیین نماید و چنانچه دادستان در ضمن رسیدگی به امری اطّلاع به وجود غایب مفقودالاثر حاصل نموده و با این حال به وظیفه خود رفتار نکرد، متخلّف است». (موازین قضا شماره 432) بدیهی است فعلاً حسب تبصره مادّه 12 قانون دادگاههای عمومی و انقلاب و مادّه 14 آیین نامه مربوط این وظیفه به عهده رئیس حوزه قضایی یا معاونان او

خواهد بود.

دوم - اشخاص ذینفع: در مادّه 1012ق.م راجع به این که اشخاص ذینفع چه کسانی هستند توضیحی داده نشده است، لیکن مادّه 130ق.ا.ح می گوید: «دادستان واشخاص ذینفع از قبیل ورّاث و بستانکار حقّ دارند از دادگاه درخواست تعیین امین برای اداره اموال غایب را بنمایند». با توجّه به کلمه «از قبیل» معلوم می شود که مواردی که در مادّه

مذکور قید شده حصری نبوده واز باب تمثیل است و هر شخصی که عنوان «ذینفع» داشته باشد خواهد توانست درخواست تعیین امین کند. بنابراین اشخاص زیر از جمله کسانی هستند که به عنوان «ذینفع» می توانند متقاضی تعیین امین باشند:

1 - هر یک از اشخاصی که عنوان «وارث» بالقوّه یا احتمالی را دارند، یعنی اگر غایب در تاریخ تقاضا مرده فرض شود، آنان جزء ورثه خواهند بود، زیرا مسلّم است هنوز غایب مرده فرض نشده تاکسانی نسبت به او عنوان «وارث» را داشته باشند و بنابراین قید

کلمه «وارث» در مادّه مذکور از باب مسامحه می باشد.

علّت ذینفع بودن ورثه احتمالی این است که آنان عنوان «قائم مقام عام» دارند و ترکه مفروض در صورتی که غایب مرده باشد، متعلّق به آنان خواهد بود. بدیهی است بر حسب مورد زوج یازوجه «غایب» که زوجیّت آنها دائمی باشد و به جهتی ممنوع از ارث نباشند نیز جزء ورثه خواهند بود. مادّه 940 ق.م می گوید:«زوجین که زوجیّت آنها دائمی

بوده و ممنوع از ارث نباشند از یکدیگر ارث می برند.» از ملاک همین مادّه می توان استفاده کرد که اگر وارث احتمالی به شرح موادّ 880 و 881 مکرّر و 882 و 884 ق.م ممنوع از ارث باشد، به علّت این که ذینفع نیست، نخواهد توانست متقاضی تعیین امین باشد.

2 - بستانکاران: بعضی از حقوقدانان به «بستانکاران» نیز عنوان «قائم مقام عام»

داده اند، لیکن واقعیّت این است که بستانکاران شخص نمی توانند عنوان «قائم مقامی شخص» را داشه باشند، زیرا جهات مثبت و منفی اموال به آنان منتقل نمی شود، بلکه از این جهت که اموال بدهکار وثیقه عام طلب آنان است، برای آنها نوعی نمایندگی از طرف بدهکار فرض شده است تا بتوانند به جای او وسیله حفظ اموال و مقدّمات وصول طلب خود را فراهم کنند، زیرا ممکن است بر اثر نبودن مدیری برای اموال «غایب»، اموال او تضییع و تفریط و یا تلف شود و طلبکاران نتوانند طلب خود را از محلّ آنها وصول کنند.

توضیح آن که هر چند حسب مقرّرات ذیل مادّه 226ق.ا.ح در موقع تقسیم ترکه، دیونی که به موجب قوانین دارای حقّ تقدّم و رجحان هستند، حقّ تقدّم آنان رعایت خواهد شد و به موجب مادّه 869ق. م دیون با وثیقه مقدّم بر دیون بی وثیقه است و در صدر مادّه 226 ق.ا.ح دیون بی وثیقه به پنج طبقه تقسیم شده که هر طبقه مقدّم بر طبقه بعد، است لیکن با توجّه به اطلاق مادّه 130 ق.ا.ح هر یک از بستانکاران در هر موقعیّتی باشد، ذینفع در تقاضای تعیین امین خواهد بود؛ هر چند اموال موجود حین تقاضا به میزانی نباشد که در صورت تقسیم فرضی چیزی به او برسد.

3 - وصیّ یا اوصیای «غایب»: هر چند در این مرحله هنوز فوت غایب معلوم نشده

است تا وظایف وصیّ شروع شود، لیکن چنانچه وصایت د رارتباط با اموال شخص باشد مانند آن که وظیفه وصی حفظ و اداره بعضی از اموال و مصرف آنها در مواردی باشد که موصیّ معیّن کرده است و یا وصایت برای انتقال ثلث به دیگران باشد، وصیّ نیز

ذینفع و ذی سمت در تقاضای تعیین امین جهت اداره اموال خواهد بود، زیرا اگر اموال به

لحاظ نداشتن مدیر از بین برود، امکان اجرای وصایت نخواهد بود؛ لیکن اگر وظیفه وصیّ تنها ولایت بر اولاد باشد، ظاهرا نخواهد توانست متقاضی تعیین امین باشد، زیرا تا فوت واقعی یا فرضی «غایب» معلوم نشود، ولایت وصیّ بر فرزندان موصی آغاز نخواهد شد.

4 - موصی له: چنانچه به جزء مشاعی از اموال وصیّت شده باشد، موصی له یا موصی لهم در ردیف ورّاث و به عنوان «قائم مقام عام» می توانند متقاضی تعیین امین باشند، زیرا هر کم و کاستی که در اموال حاصل شود، مستقیما مؤثّر در استیفای حقوق آنان خواهد بود وامّا چنانچه به مال معیّنی برای موصی له وصیّت شده باشد، باز هم

موصی له به عنوان «قائم مقام خاص» ذینفع خواهد بود، زیرا وظیفه امین اداره اموال است که از آن جمله مال مورد وصیّت هم می باشد.

5 - زوجه منقطه ای که مدت نکاح او منقضی نشده و در عقد یا بعد از آن، شرط انفاق شده باشد، با استفاده از موادّ 1028ق.م و 147 ق.ا.ح ذینفع در تقاضای امین می باشد.

6 - اقربای در خط عمودی طبق مادّه 1196 ق.م و با وجود شرایط مندرج در موادّ 1197 و بعد قانون مدنی با توجّه به موادّ 1028 قانون مذکور و 147 ق.ا.ح می توانند از

متقاضیان تعیین امین باشند، زیرا طبق موادّ اخیرالذّکر نفقه آنها توسط امین بایستی پرداخت شود.

7 - شرکای غایب به لحاظ این که طبق موادّ 581 و 582 ق.م بدون اذن غایب نمی توانند در مال الشّرکة دخالت کنند و این امر موجب تضرّر آنان است؛ برای دفع ضرر

ازخود، می توانند از دادگاه درخواست تعیین امین برای غایب کنند تا با دخالت او، تکلیف اداره اموال مورد شرکت معیّن شود.

بخش دوم: نحوه درخواست تعیین امین

طبق اصول کلّی، دادستان یا اشخاص ذینفع تقاضای خود را به دفتر دادگاه صالحه تقدیم می کنند. چون امور حسبی که زیر نظر دادستان باید انجام شود، در شعبه بخصوصی از دادسرا به نام «دایره سرپرستی» مورد بررسی قرار می گیرد، لهذا دادستان یا یکی از معاونان او و یا دادیار مأمور به امور حسبی در خواست خود را ضمن نامه ای به

دادگاه اعلام می کند، لیکن مانعی ندارد که دادستان یا دادیاران تقاضای خود را شفاها در دادگاه اعلام کنند. مادّه 13 قانون امور حسبی می گوید: «درخواست در امور حسبی ممکن است کتبی یا زبانی باشد درخواست زبانی در صورتمجلس نوشته شده و به امضای درخواست کننده می رسد.» با وصف مذکور شخص یا اشخاص ذینفع نیز می توانند در دادگاه حاضر شوند و شفاها تقاضای خود را اعلام دارند. این امر در شهرهایی که دادگاه یک شعبه بیشتر ندارد، ایجاد اشکال نمی کند ولی در شهرهایی که دادگاه صالحه شعب متعدد دارد، چون طبق مادّه 82 قانون آیین دادرسی مدنی و مادّه 31 قانون تشکیل دادگاههای عمومی تقاضای مذکور بایستی توسط رئیس کلّ دادگاهها

(رئیس دادگستری) به یکی از شعب ارجاع شود. لهذا لازم است که تقاضا کتبی باشد لیکن تنظیم آن روی فرم دادخواست ضروری نمی باشد و به هر حال طبق مادّه 376 ق.ا.ح درخواست دادستان هزینه دادرسی ندارد و در مورد اشخاص ذینفع دیگر هم درخواست تعیین امین به مستفاد از مادّه 375 قانون مذکور، بدون پرداخت هزینه دادرسی خواهد بود.

مادّه 108ق.ا.ح می گوید: «دادستان می تواند اشخاصی را که برای سمت امانت مناسب باشند، به دادگاه معرفی نموده و دادگاه پس از احراز لزوم تعیین امین، از بین اشخاص نامبرده یا اشخاص دیگر که طرف اعتماد باشند، یک یا چند نفر را به سمت امین معیّن می نماید.» مادّه مذکور هر چند با قید کلمه «می تواند» به صورت تخییر تنظیم

شده است، لیکن به نظر می رسد که به ملاک مادّه 1222ق.م دادستان باید شخص یا اشخاصی را که مناسب می داند به دادگاه معرفی کند، بویژه اگر متقاضی تنها دادستان باشد. مادّه نامبرده هر چند ناظر به «دادستان» است، لیکن به ملاک آن به نظر می رسد که

اشخاص ذینفع هم می توانند اشخاصی را که برای سمت امانت مناسب می دانند به دادگاه معرفی کنند، زیرا اینان بیشتر آشنایی به اشخاصی دارند که بتوانند دارایی غایب را اداره کنند؛ النّهایه چون آنان برخلاف دادستان مأموریّت رسمی ندارند و قانونگذار آنها

مکلّف نکرده است، لهذا ضمن تقاضای خود اجباری بر تعیین شخص یا اشخاصی به عنوان امین ندارند. در مادّه نامبرده قید شده است که دادگاه خود نیز می تواند شخص یا

اشخاصی را که طرف اعتماد باشند، به سمت امین معیّن کند، هر چند دادستان در تقاضای خود از آنها نامی نبرده باشد و چون معمولاً دادگاهها با اعلام اشخاص ذینفع به

وجود افراد مورد اعتماد پی می برند، این قسمت از مادّه خود می تواند مبیّن تجویز معرفی اشخاص مناسب برای امانت از ناحیه افراد ذینفع باشد، هرچند با توجّه به اطلاق ماده، دادگاه مجبور نیست که از بین افراد مورد معرفی از ناحیه دادستان یا اشخاص ذینفع امین راتعیین کند و خود اختیار استقلالی در تعیین شخص یا اشخاصی به عنوان «امین» دارد به همان نحو که تشخیص لزوم تعیین امین نیز با دادگاه است.

بخش سوم: نحوه انتخاب امین

پس از وصول درخواست به دفتر دادگاه، مدیر دفتر آن را به نظر متصدّی دادگاه می رساند. دادگاه در نحوه رسیدگی به درخواست، تابع تشریفات خاصّ نمی باشد و ممکن است در وقت فوق العاده رسیدگی کند ویا آن که دستور دهد برای رسیدگی جلسه دادرسی تعیین شود و مراتب به متقاضی واشخاص تعرفه شده برای امانت ابلاغ شود تا چنانچه بخواهند درجلسه دادرسی حاضر شوند و چنانچه نیاز به اخذ توضیحاتی از آنان باشد، طبق مادّه 128آ.د.م دستور می دهد که مراتب در اخطاریّه آنان قید شود و به نظر

می رسد چنانچه نیاز به اخذ توضیح از متقاضی ذینفع باشد و وی حاضر نشود و دادگاه نتواند بودن اخذ توضیح از او اتّخاذ تصمیم کند، به مستفاد از مادّه 165آ.د.م درخواست

تعیین امین را ابطال خواهد کرد. لیکن اگر جلسه برای اخذ توضیح از شخص تعرفه شده برای امانت باشد، عدم حضور او می تواند موجب عدم تعیین او به سمت امانت باشد. بدیهی است اگر دستور جلسه اخذ توضیح از دادستان باشد، اشکالات فوق بروز نخواهد کرد. و با توجّه به تبصره مادّه 12 قانون دادگاههای عمومی و انقلاب وظیفه دادستان به عهده مسؤول حوزه قضایی است.

مادّه 131ق.ا.ح می گوید: «پس از وصول درخواست تعیین امین، دادگاه در خصوص غیبت و این که غایب کسی را برای اداره اموال خود معیّن کرده است یا نه، تحقیق نموده

و پس از احراز غیبت و وجود شرایط مادّه 1012 قانون مدنی تعیین امین می نماید.» راجع به شرایط مادّه 1012 ق.م قبلاً تذکراتی داده شده است و راجع به احراز غیبت چون تعیین امین فرع بر این است که شخص، «غایب» فرض شده باشد؛ لهذا بر دادگاه است که به هر نحو صلاح می داند، از قبیل پرسش از متقاضیان و تحقیق از مطّلعین و تحقیقات محلّی که شخصا یا توسط مراجع انتظامی انجام خواهد داد، غایب بودن شخص مورد نظر را احراز کند.

پس از تحقیق پیرامون دو مطلب یادشده، دادگاه از میان اشخاصی که دادستان یا اشخاص ذینفع تعرفه کرده اند یا خود در نظر گرفته است و شایسته برای امر امانت می داند، فرد یا افرادی را به این سمت تعیین خواهد کرد (مادّه 108ق.ا.ح) بدیهی است وظیفه دادگاه است که پیرامون شایستگی امین و وجود شرایط در او تحقیق کند، زیرا به

همان نحو که از نام «امین» مستفاد می شود، این شخص بایستی از هر جهت درستکار و دلسوز باشد.

قانونگذار در سه مورد برای بعضی از اشخاص حقّ تقدّم قایل شده است:

1 - مادّه 132 ق.ا.ح می گوید: «کسی که در زمان غیبت «غایب» عملاً متصدی امور او باشد، در موقع تعیین امین برای «غایب»، آن شخص بر دیگران مقدّم خواهد بود.» منظور این است که در شرایط مساوی چنین شخصی بر دیگران مقدّم است، زیرا وی در اداره اموال «غایب» آشناتر از دیگران است و با داشتن صلاحیّت، موجبی برای تغییر او نیست، بویژه آن که تغییر دادن متصدّی اداره اموال، خود ممکن است رکودی در جریان اداره اموال ایجاد کند. منظور مادّه فوق از «کسی که در زمان غیبت عملاً متصدّی امور او بوده است»، شخصی است که بدون داشتن سمت نمایندگی قراردادی یا قانونی، عملاً به اداره اموال می پرداخته است. به طوری که مادّه مصرّح است، شخص نامبرده باید در زمان غیبت به اداره اموال او می پرداخته باشد و بنابراین فرق نمی کند که این امور را بعد از غیبت انجام می داده و یا این که در زمان حضور او نیز به اموال او رسیدگی می کرده و پس از غیبت هم اقدامات خود را ادامه می داده است. مادّه 306ق.م می گوید: «اگر کسی اموال غایب یا محجور و امثال آنها را بدون اجازه مالک یا کسی که حقّ اجازه دارد، اداره

کند، باید حساب زمان تصدّی خود را بدهد. در صورتی که تحصیل اجازه در موقع، مقدور بوده یا تأخیر در دخالت موجب ضرر نبوده است، حقّ مطالبه مخارج نخواهد داشت، ولی اگر عدم دخالت یا تأخیر در دخالت موجب ضرر صاحب مال باشد، دخالت کننده مستحقّ اخذ مخارجی خواهد بود که برای اداره کردن لازم بوده است.» این مادّه مبیّن قاعده معروف «اداره اموال غیر» است که به فرانسه آن را (gestion daffaires)

گویند و به موجب آن، شخص بدون داشتن نمایندگی، اموال غیر را به طور فضولی اداره می کند و در حقوق فرانسه مبنای آن را شبه عقد quasi - contrat دانسته اند و از متن مادّه که اداره اموال «غایب» و محجور و امثال آن را ذکر کرده است، روشن می شود که شرایط تحقّق ماده، وجود قصد احسان است، زیرا اقدام کننده به عنوان تصدّی به امور حسبی به اداره مال «غایب» پرداخته است.

به نظر می رسد که چنانچه شخصی قبلاً سمت نمایندگی «غایب» را در زمان حضور

او داشته ولی در زمان غیبت سمت او زایل شده و در عین حال کماکان اموال «غایب» را اداره می کرده است، مشمول همین حکم خواهد بود، مانند این که وکالت او از «غایب» برای مدّت معیّنی بوده و پس از غیبت، مدّت آن منقضی شده است و یا قیّم یا ولیّ یا وصیّ صغیر بوده و پس از غیبت غایب، (صغیر) به سنّ بلوغ و رشد رسیده و طبعا سمت او زایل شده است.

2 - مادّه 1014ق.م مقرر می دارد: «اگر یکی از ورّاث «غایب» تضمینات کافیه بدهد، محکمه نمی تواند امین دیگری معیّن نماید و وارث مزبور به این سمت معیّن خواهد شد.» منظور از «وارث» همان وارث احتمالی است، یعنی شخصی که اگر «غایب» در این هنگام مرده فرض شود، او جزء ورّاث محسوب خواهد شد. میزان و نحوه تضمینی که چنین شخصی می دهد، به نظر دادگاه است و اگر تضمین لازم را سپرد، دادگاه نمی تواند دیگری را ولو شخص مذکور در مادّه 132ق.ا.ح باشد، به این سمت تعیین کند.

مادّه مذکور هر چند تنها شرط امین قرار دادن را سپردن تضمین دانسته است، ولی با توجّه به مادّه 117 قانون امور حسبی، ناظر به مادّه 1231 قانون مدنی، وارث نامبرده بایستی شرایط لازم را که بعدا ذکر خواهد شد دارا بوده باشد و به عبارت دیگر قانونگذار خواسته است چنین شخصی را با داشتن شرایط مساوی با دیگران در اولویّت قرار دهد.

به مستفاد از کلیّات و اختیاراتی که برای دادگاهها مقرّر است، چنانچه چند نفر از ورّاث دارای شرایط لازم باشند و همگی درخواست کنند که به سمت امین معیّن گردند و تضمینات کافی هم بدهند و دادگاه بخواهد تنها یک نفر امین معیّن کند، انتخاب آن شخص با خود دادگاه خواهد بود و دیگران حقّ اعتراض نخواهند داشت، لیکن چنانچه دادگاه بخواهد چند نفر امین معیّن کند (موادّ 108 و 112ق.ا.ح) مانعی نخواهد بود که چند نفر از ورّاث را به این سمت تعیین کند.

سبب تقدّم ورّاث در شرایط مساوی و با دادن تضمین، این است که عموما ورّاث نسبت به اموال «غایب» دلسوزتر از دیگران می باشند، زیرا در نهایت، خود در آن ذینفع می باشند.

ظاهرا مقرّرات این مادّه از نظر لزوم اخذ تضمین ناظر به موردی است که خود آنان

متقاضی این سمت باشند و در غیر این صورت که دادگاه را رأسا معیّن کند، طبق مادّه 1013 ق.م. اخذ تضمین الزامی نخواهد بود.

3 - مادّه 110ق.ا.ح می گوید: «پدر و جدّ و مادر و اولاد و زن و شوهر کسی که امین برای اداره اموال او معیّن می شود، با داشتن صلاحیّت به ترتیب مذکور بر دیگران تقدّم

دارند و در صورت نبودن اشخاص مذکور، سایر اقربا بر دیگران مقدّم هستند.»

با توجّه به مادّه فوق، پدر و مادر واولاد جزء ورّثه احتمالی طبقه اوّل هستند وجدّ جزءِ

ورّاث احتمالی طبقه دوم و زوجین نیز به هر حال جزءِ ورّاث می باشند، مگر این که ازدواج آنها انقطاعی باشد و بنابراین اگر ورّاث احتمالی طبقه اوّل موجود باشند و در عین حال جدّ به سمت امین معیّن شود، مسلّم است که او جزءِ ورثه احتمالی نخواهد بود و همچنین اگر ورّاث طبقه اوّل موجود باشند و درعین حال بسته به مورد زوج یا زوجه انقطاعی «امین» واقع شود، او جزءِ ورثه نمی باشد. همچنین طبق مقرّرات ذیلِ مادّه اقربای دیگر ممکن است جزءِ ورثه احتمالی باشند یا خیر و بنابراین صوری از موارد مندرج در مادّه ممکن است همان ورّاث بالقوّه باشند و صوری از آن نیز ممکن است جزء ورثه نباشند. مادّه نامبرده نیز تصریح دارد که این اشخاص با داشتن صلاحیّت، بر دیگران مقدّم هستند و اگر صالح نباشند، نخواهند توانست به سمت «امین» معیّن گردند.

اشخاص مندرج در این ماده، چنانچه جزءِ ورثه باشند و خود، متقاضی سمت امانت باشند، به ملاک مادّه 1014ق. م اخذ تضمین الزامی است و اگرجزءِ ورثه احتمالی نباشند

و یا خود آنان متقاضی نبوده و دادگاه آنان را معیّن کرده است به موجب مادّه 1013ق.م

اخذ تضمین الزامی نبوده و موکول به نظر دادگاه خواهد بود. مادّه مذکور می گوید: «محکمه می تواند از امینی که معیّن می کند تقاضای ضامن یا تضمینات دیگر نماید».

به ملاک مادّه 1232ق.م نیز اقربای «غایب» با داشتن صلاحیّت بر سایرین مقدّم خواهند بود. و همچنین به ملاک مادّه 61ق.ا.ح پدر «غایب» یا مادر او (مادام که شوهر ندارد) با داشتن صلاحیّت، بر دیگران مقدّم هستند و به وحدت ملاک مادّه 62 ق.ا.ح در صورت «غایب» شدن زن، شوهر با داشتن صلاحیّت برای سمت امانت بر دیگران مقدّم است و در صورت غایب شدن شوهر، زن با داشتن صلاحیّت در ردیف سایر اقربا خواهد بود.

مبحث سوم - شرایط امین

بخش اوّل: شرایط مثبت

1 - علی الاصول شخصی که می خواهد امین «غایب» واقع شود باید دارای دو ویژگی باشد: امانت و قدرت.

الف - منظور از امانت این است که نسبت به اموال «غایب» دلسوز باشد و در هر حال رعایت صرفه و صلاح «غایب» را بکند و اصولاً واژه «امین» مبیّن همین معنی است.

امانت درحقوق ما مفهوم نوعی objectif دارد. یعنی امین باید نسبت به مال مورد امانت به طوری که معمول و متعارف است اقدام کند. مادّه 612ق.م می گوید: «امین باید مال ودیعه را به طوری که مالک مقرر نموده حفظ کند و اگر ترتیبی معیّن نشده باشد آن را

به طوری که نسبت به آن مال متعارف است، حفظ کند والا ضامن است.»

غالب فقها نیز به همین نحو اظهارنظر کرده اند. مثلاً علاّمه در «تبصره» می گوید: «ویجب حفظها بمجری العادة» و محقّق در «شرایع» گفته است: «و تحفظ الودیعه بما جرت العادة بحفظها» و شهید اوّل در «لمعه» می گوید: «ویحفظ الودیعه بماجرت العادة به» که ظاهرا این مطلب، مورد تأیید شارح نیز قرار گرفته است و در تحریرالوسیله آمده

است: «یحب علی المستودع حفظ الودیعة بماجرت العادة بحفظها به» و حقوقدانان نیز به همین نحو اظهار نظر کرده اند.

در حقوق فرانسه، امانت مفهوم شخصی Subjectif دارد یعنی امین باید نسبت به مال مورد امانت به همان نحو که در اموال خود عمل می کند، اقدام کند. مادّه 1927 قانون

مدنی فرانسه می گوید: «امین در مورد نگهداری مال مورد امانت باید به همان نحوی اقدام کند که اگر مال متعلّق به خودش بود به همان نحو رفتار می کرد».

ب - امین باید قدرت بر نگهداری و اداره اموال «غایب» را داشته باشد، زیرا اصولاً تعیین امین به همین منظور است و اگر فاقد این صفت شود، معزول خواهد شد (ملاک بند 5 مادّه 1248ق.م).

2 - امین باید خود دارای اهلیّت استیفا باشد و بنابراین محجورین نمی توانند «امین غایب» واقع گردند و در این خصوص فرقی بین اقسام محجورین نمی باشد. بدیهی است

محجور بودن جنبه منفی اهلیّت استیفا است.

3 - با استفاده از مادّه 1233 ق.م زن شوهردار نمی تواند بدون رضایت شوهرش سمت امانت را قبول کند، زیرا این امر علاوه بر آن که ممکن است برای او ایجاد مسؤولیت و برای شوهرش ایجاد ناراحتی کند، اصولاً اوقات زن را می گیرد و مانع از انجام وظایف زناشویی می شود.

بخش دوم: شرایط منفی

این شرایط وضعیّاتی است که لازم است در «امین» موجود نباشد تا بتواند به سمت امانت معیّن شود.

مادّه 117ق.ا.ح می گوید: «اشخاصی که نباید به قیمومت منصوب شوند، به سمت امین معیّن نخواهند شد» در این مادّه ممنوعین از سمت امانت را همان دانسته که در بحث قیمومت مقرّر شده است و بنابراین با توجّه به مادّه 1231ق.م اشخاص ذیل نخواهند توانست به سمت امانت تعیین شوند:

1 - کسانی که خود تحت ولایت یا قیمومت هستند، یعنی محجور می باشند و چنان که دیدیم جنبه مثبت آن وجود اهلیّت استیفا در امین بود.

2 - کسانی که به علّت ارتکاب جنایت یا یکی از جنحه های ذیل به موجب حکم قطعی محکوم شده باشند:

سرقت، خیانت در امانت، کلاهبرداری، اختلاس، هتک ناموس یا منافیات عفّت، جنحه نسبت به اطفال، ورشکستگی به تقصیر. لازم به توضیح است که در قانون جدید مجازات اسلامی مصوّب سال 1370 و همچنین در قانون مجازات اسلامی مصوّب 1361 عناوین جنحه و جنابت نیامده است، بلکه در قانون سال 70 مجازاتها عبارتند از حدود و قصاص و دیات و تعزیرات و مجازاتهای بازدارنده، لیکن چون در قوانین جدید جرایم جنحه ای نامبرده در بالا هر یک به نام و عنوان خاصّ خود پیش بینی و تعریف و توصیف شده است و برای آنها مجازات در نظر گرفته شده، از این حیث اشکالی پیش نخواهد آمد که به شرح زیر در مورد هر یک توضیح داده می شود:

اول، مجازاتهایی که در قوانین قدیم عنوان جنحه داشته و فعلاً تحت عناوین خاصّ

خود توصیف شده است، به شرح زیر است:

الف - سرقت موجب حدّ موضوع موادّ 197 تا 202 قانون مجازات اسلامی و سرقت مستوجب تعزیر موضوع مادّه 203 قانون مذکور و مادّه 108 قانون تعزیرات قبلی و موادّ 651 تا 661 قانون جدید.

ب - خیانت در امانت، موضوع مادّه 119 قانون تعزیرات قبلی و آنچه در حکم خیانت در امانت است موضوع موادّ 117 و 118 قانون مذکور (موادّ 673 و 674 قانون جدید تعزیرات).

ج - کلاهبرداری موضوع ماده1 قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشا و اختلاس و کلاهبرداری مصوّب آذر ماه 1367.

د - اختلاس، موضوع مادّه 5 قانون نامبرده در بالا.

ه - هتک ناموس که در قوانین جدید تغییر عنوان داده، عبارت است از زنا با اقسام مختلف آن، موضوع موادّ 63 تا 97 قانون مجازات اسلامی، و لواط چه به صورت دخول باشد و چه به صورت تفخیذ، موضوع موادّ 108 تا 126 قانون مذکور.

و - منافیّات عفّت، موضوع مادّه 101 قانون تعزیرات قبلی و ذیل مادّه 102 و نیز موادّ 103 و 104 قانون نامبرده و به نظر می رسد که مساحقه، موضوع موادّ 127 تا 134 قانون مجازات اسلامی و قوّادی، موضوع موادّ 135 تا 138 قانون مذکور، مشمول همین عنوان است و نیز موادّ 637 تا 640 قانون جدید.

ز - جنحه نسبت به اطفال یعنی ارتکاب جرم علیه اطفال، موضوع موادّ 97 تا 99 قانون تعزیرات قبلی و موادّ 631 تا 633 قانون جدید.

ح - ورشکستگی به تقصیر، موضوع مادّه 671 قانون فعلی تعزیرات، و لازم به توضیح است که قبلاً ورشکستگی به تقلّب طبق مادّه 236 قانون مجازات عمومی سابق عنوان جنایی داشته و به همین حهت جزءِ مجازاتهای جنحه ای ذکر نشده است و در وضع فعلی ورشکستگی به تقلّب، موضوع مادّه 670 قانون فعلی تعزیرات به طریق اولی و به ملاک بند 2 مادّه 1248ق.م از موانع احراز سمت امانت خواهد بود.

دوم، آنچه در بند 2 مادّه 1231 قانون مدنی به عنوان جنایت تعبیر شده است، به طوری که گفته شد، در وضع فعلی چنین عنوانی در قانون نیامده است و به نظر می رسد

که بناچار در این خصوص بایستی از ملاک مادّه واحده قانون تعریف محکومیتهای مؤثّر در قوانین جزایی مصوّب مهرماه 1366 مدد جُست و معتقد بود به این که محکومیتهایی که در قانون نامبرده قید شده است، مانع انتصاب به سمت امانت خواهد بود. قانون نامبرده می گوید: «مراد از محکومیتهای مؤثّر کیفری مذکور در قوانین جزایی مصوّب مجلس شورای اسلامی عبارت است از :

الف - محکومیّت به حدّ

ب - محکومیّت به قطع یا نقص عضو

ج - محکومیّت لازم الاجرا به مجازات حبس از یک سال به بالا در جرایم عمدی

د - محکومیّت به جزای نقدی به مبلغ دو میلیون ریال و بالاتر

ه - سابقه محکومیّت لازم الاجرای دوبار یا بیشتر به علّت جرمهای عمدی مشابه با هر میزان مجازات :

جرمهای سرقت، کلاهبرداری، اختلاس، ارتشا، خیانت در امانت جزءِ جرمهای مشابه محسوب می شوند.

به طوری که ملاحظه می شود، بعضی از جرایم ممکن است هم در تحت عنوان اوّل و هم در تحت عنوان دوم قرار گیرد.

3 - کسانی که حکم ورشکستگی آنها صادر و هنوز عمل ورشکستگی آنها تصفیه نشده است. ظاهرا منظور قانونگذار، ورشکستگی ساده موضوع موادّ 412 تا 540 قانون تجارت است که با این که عمل آنها جرم محسوب نمی شود، مع ذلک تا موقعی که امر ورشکستگی به شرح موادّ مذکور و نیز قانون تصفیه امور ورشکستگی مصوّب تیرماه 1318 تصفیه نشده است، حقّ منصوب شدن به سمت امانت نخواهند داشت.

4 - کسانی که معروف به فساد اخلاق باشند. به طوری که ملاحظه می شود، قانونگذار ملاک مشخّصی در این خصوص ذکر نکرده است و بایستی به عرف مراجعه شود که چنانچه اشخاصی اشتهار به این امر داشته باشند، آنان را به این سمت تعیین نکنند.

5 - کسی که خود یا اقربای طبقه اوّل او دعوایی بر «غایب» داشته باشند. با توجّه به اطلاق ماده، اولاً حکم شامل اقربای طبقه اوّل نسبی موضوع قسمت اوّل مادّه 1032

قانون مدنی و نیز اقربای طبقه اوّل سببی موضوع قسمتی از مادّه 1033 همان قانون خواهد بود و ثانیا دعوی اعم از مدنی و کیفری می باشد.

در خاتمه به نظر می رسد که با توجّه به ملاک مادّه 1192 قانون مدنی که می گوید: «ولیّ مسلم نمی تواند برای امور مولی علیه خود وصیّ غیر مسلم معیّن کند»، چنانچه «غایب» مسلمان باشد نمی توان برای او امین غیر مسلمان تعیین کرد.

مبحث چهارم - اقدامات دادگاه پس از تعیین امین

1 - به ملاک مادّه 67 قانون امور حسبی، نصب امین در صورتی که امین در دادگاه حاضر باشد، حضورا به او اعلام می شود و اگر در دادگاه نباشد، باید فورا به او ابلاغ

شود، بدیهی است منظور، فوریّت عرفی است.

2 - مادّه 124 قانون نامبرده می گوید: «امین باید در ظرف 3 روز پس از ابلاغ با رعایت مدّت مسافت مذکور در آیین دادرسی مدنی قبول یا عدم قبول سمت امانت را به دادگاه اطلاع دهد و اگر در این مدّت، قبولی خود را اطلاع نداد، شخص دیگری معیّن خواهد شد، مگر این که قبل از تعیین دیگری، قبول سمت امانت را به دادگاه اطّلاع دهد که در این صورت، همان شخص به سمت امانت باقی خواهد ماند.» توضیح این که طبق مادّه 615 آیین دادرسی مدنی، رعایت مسافت در صورتی است که اقامتگاه امین خارج از شهر مقرّ دادگاه باشد که در این صورت چنانچه در داخل کشور باشد، از قرار هر 60 کیلومتر، یک روز بر مدّت سه روز مقرّر اضافه می شود. کسر از 60 کیلومتر اگر کمتر از

30 کیلومتر باشد به حساب نمی آید و اگر 30 کیلومتر یا زیادتر باشد، یک روز برای آن منظور می شود. اگر اقامتگاه امین در خارج از کشور باشد دو ماه محسوب خواهد شد و بنابراین اگر حکم در دادگاه به امین ابلاغ شود و یا این که اقامتگاه امین در همان شهر مقرّ دادگاه حتّی در شهرهای بزرگی همانند تهران باشد، پس از ابلاغ به وی باید ظرف سه روز قبول یا عدم قبول خود را اعلام کند.

اگر در مواعد مذکور، امین قبول یا عدم قبول خود را اعلام نکرد، هر چند ظاهر مادّه مذکور مفهم این معنی است که دادگاه موظّف است بلافاصله امین دیگری تعیین کند،

لکن با توجّه به مستنبط از مادّه 68 قانون امور حسبی باید بر آن بود که تأخیر در تعیین امین دیگر، چنانچه دادگاه مصلحت بداند، جایز است، بویژه آن که مادّه مذکور صورتی را پیش بینی کرده است که قبل از تعیین امین دیگر، امین اوّل، قبولی خود را به دادگاه

اعلام دارد که در این صورت امین دیگر تعیین نخواهد شد و بعلاوه دادستان و اشخاص ذینفع دیگر هم می توانند مراتب را به اطّلاع دادگاه برسانند و تقاضا کنند تا امین دیگری

تعیین شود.

با توجّه به اختیاراتی که دادگاه دارد، به نظر می رسد که چنانچه امین دیگری هم تعیین شده باشد، امکان عزل امین بعدی و انتصاب مجدد امین اوّل خواهد بود، همچنان که امکان خواهد داشت امین اوّل منضمّ به امین ثانی شود به نحوی که بعدا در مورد امنای متعدّد سخن خواهد رفت. به هر حال با توجّه به ملاک مادّه 69ق.ا.ح دادگاه در تمام موارد تصمیمات خود را به اطّلاع دادستان خواهد رساند. با توجّه به تبصره مادّه 12 قانون دادگاههای عمومی و انقلاب و نیز مادّه 14 آیین نامه آن فعلاً موضوع باید به اطّلاع

مسؤول حوزه قضایی برسد.

3 - با توجّه به مادّه 145 قانون امور حسبی، پس از آن که امین قبولی خود را به دادگاه

اعلام داشت، دادگاه اموال «غایب» را به تصرّف امین می دهد و در مورد تسلیم اموال، دادگاه به درخواست امین، صورتی از اموال و اسناد غایب را تنظیم می کند و این صورت در دفتر دادگاه بایگانی می شود و اشخاص ذینفع می توانند از آن رونوشت بگیرند. با توجّه به اصول کلّی و اثراتی که خواهد داشت، به نظر می رسد که دادگاه خود نیز می تواند صورت اموالی را که به امین می سپارد تنظیم کند و حتّی قول به لزوم آن نیز بی وجه نخواهد بود (ملاک مادّه 1236ق.م).

4 - طبق مادّه 1013 قانون مدنی «محکمه می تواند از امینی که معیّن می کند، تقاضای ضامن یا تضمینات دیگر نماید». به طوری که مادّه مصرح است، اخذ تضمین از امین الزامی نیست و به نظر دادگاه می باشد، لیکن اگر امین از بین ورثه و به تقاضای خود آنان

انتخاب شده باشد، به مستفاد از مادّه 1014 ق.م اخذ تضمین الزامی خواهد بود. در هر صورت چنانچه دادگاه قبل از انتصاب به سمت امانت، از امین بخواهد که تضمیناتی بدهد و او استنکاف کند، وی به سمت امانت تعیین نخواهد شد و حتّی چنانچه بعد از

انتصاب، از او تضمینات خواسته شود و تضمین ندهد، از سمت خود عزل خواهد شد و دیگری به این سمت منصوب می شود.

به نظر می رسد که منظور از «ضمان» در مادّه مذکور «ضمان عقدی اصطلاحی» نمی باشد، زیرا نمی توان گفت که با صرف تعیین شخص به سمت امانت، سبب دین ایجاد شده است در حالی که به موجب مادّه 691ق.م: «ضمان دینی که هنوز سبب آن ایجاد نشده است، باطل است.» بلکه ظاهرا منظور تعهدنامه امین یا ثالث است که برحسب مقرّرات مادّه 10ق.م تنظیم می شود و به موجب آن متعهّد می شوند که در صورتی که خسارت به اموال وارد شود، جبران کنند.

راجع به «تضمینات» هم که در مادّه آمده است، ممکن است عنوان وثیقه در مقابل دادسرا یا دادگاه داشته باشد که امین یا ثالث می دهد و ممکن است به صورت رهن باشد که ثالث یا امین، مالی را به رهن دادسرا بدهند، زیرا دادسرا دارای شخصیّت حقوقی در حقوق عمومی است و می تواند مرتهن یا وثیقه گیر قرار گیرد.

بدیهی است در نقاطی که قانون دادگاههای عمومی و انقلاب مصوّب تیرماه 1373 اجرا می شود، طبق تبصره مادّه 12 آن و نیز مادّه 14 آیین نامه مربوطه شخصیّت حقوقی حوزه قضایی خواهد توانست وثیقه گیر یا مرتهن قرار گیرد.

مبحث پنجم - اختیارات و وظایف امین

اشاره

مادّه 1015ق.م می گوید: «وظایف و مسؤولیّتهای امینی که به موجب موادّ قبل معیّن می شود، همان است که برای قیّم مقرّر است» و مادّه 119 قانون امورحسبی مقرّر می دارد که: «مقرّرات راجع به وظایف و اختیارات و مسؤولیّت قیّم شامل امین «غایب» و

جنین هم می شود» و مطابق مادّه 134ق.ا.ح «سایر احکام «امین غایب» مطابق احکام مذکور در قانون مدنی و باب سوم این قانون است.»

مع ذلک قانونگذار در قانون مدنی و قانون امور حسبی در قسمت راجع به امین وظایفی برای «امین» مقرّر کرده است که می توان گفت در صورت اختلاف حکم در بحث قیّم و در بحث امین، مسلما آنچه در بحث امین ذکر شده است، حاکم بر قضیّه

خواهد بود.

با توجّه به مراتب فوق و مقرّرات قانونی، اختیارات و وظایف امین را به شرح آتی می توان بیان داشت.

بخش اوّل: شروع وظایف امین

به مستفاد از مادّه 74 قانون امور حسبی، وظایف امین از تاریخی شروع می شود که حکم امانت به او ابلاغ می شود، زیرا قبل از آن تاریخ فرض بر عدم اطّلاع وی از مسؤولیّت محولّه می باشد. مع ذلک با توجّه به ملاک مادّه 75 قانون مذکور، چنانچه بعد

از تاریخ نصب به سمت امانت و قبل از ابلاغ حکم به وی، عملی به عنوان امانت در حدّ اختیارات نسبت به اموال «غایب» انجام داده باشد، اعمال مذکور معتبر تلقی خواهد شد، زیرا «امین» بر حسب حکم دادگاه دارای سمت قانونی بوده و مقرّرات ابلاغ تنها برای اطّلاع وی و معلوم شدن تاریخ شروع مسؤولیّت او می باشد.

بخش دوم: تنظیم صورت اموال

هر چند به طوری که قبلاً دیدیم، حسب مادّه 145 قانون امور حسبی تنظیم صورت اموال از ناحیه دادگاه، منوط به درخواست ذینفع یا وارث است، لیکن با توجّه به ملاک مادّه 76 قانون مذکور و مادّه 1236 ق.م به نظر می رسد که لازم است امین قبل از مداخله

در امور مالی «غایب»، صورت جامعی از کلیّه دارایی و دیون واسناد و برگهای بهادار و غیره تهیّه کند و یک نسخه از آن را برای دادستان و دادگاه بفرستد تا چنانچه بعدا موضوع مورد اختلاف قرار گرفت، اشکالی پیش نیاید، به ویژه آن که این صورت برای تحویل اموال به ورثه و یا تحویل به امین بعدی و یا تحویل به خود «غایب» در صورت مراجعت، اهمیّت فراوانی دارد.

به ملاک مادّه 1239 ق.م هرگاه معلوم شود که امین عامدا مالی را که متعلّق به «غایب» بوده جزءِ صورت داریی او قید نکرده و یا باعث شده که آن مال در صورت مزبور قید نشود، مثل این که آن را مخفی کرده تا دادستان یا اشخاص ذینفع به علّت بی اطلاعی در

صورت درج نکنند، مسؤول هر ضرر و خسارتی خواهد بود که از این حیث ممکن است به «غایب» یا اشخاص ذینفع وارد شود.

بخش سوم: نگهداری و اداره اموال

امین به همان نحو که سمت امانت اقتضا می کند، باید اموال «غایب» را نگهداری و اداره کند واگر لازم است که بعضی از اموال در محل مناسبی نگهداری شود، به همان نحو رفتار کند. به مستفاد از مادّه 84ق.ا.ح اسناد واشیای قیمتی باید با اطلاع دادستان در محل امنی نگهداری شود و وجوه نقدی که فعلاً مورد نیاز نیست در یکی از بانکها به ودیعه سپرده شود. به ملاک مادّه 90ق.ا.ح این وجوه باید در حسابهای سودبخش بانکی گذاشته و یا در معاملات سود آور به کار گرفته شود.

بخش چهارم: فروش اموال ضایع شدنی

به موجب مادّه 141ق.ا.ح «هرگاه در بین اموال غایب، مال ضایع شدنی باشد، ورثه یا امین که اموال «غایب» به تصرّف آنها داده شده، آن مال را فروخته و از نتیجه فروش، با

رعایت مصلحت «غایب» مالی خریداری و یا اقدام دیگری که به صرفه «غایب» باشد می نمایند.» منظور از ورثه، همان ورثه احتمالی است که در مرحله بعد مورد مطالعه قرار

خواهد گرفت و بدیهی است مقرّرات مادّه بدین منظور است که فروش مال ضایع شدنی، خود به صرفه «غایب» بوده و مقرّرات امانت آن را ایجاب می کند، زیرا در غیر این صورت مال از ارزش افتاده و باعث زیان «غایب» می شود. منظور از مقرّرات ذیل ماده، اقداماتی از قبیل ایداع وجه حاصل از فروش در حسابهای سودبخش بانکها و امثال آن می باشد.

به طوری که از اطلاق مادّه مذکور و نیز ملاک مادّه 80ق.ا.ح مستفاد می شود، امین در خصوص فروش اموال ضایع شدنی نیاز به کسب موافقت دادستان یا دادگاه ندارد و بنا به صلاحدید خود عمل می کند، چون امین دارای سمت امانت است، تشخیص این که فروش اموال ضایع شدنی به چه نحو و با چه مبلغی به صلاح «غایب» است با خود وی

می باشد واصل بر صحّت عمل اوست، مگر این که بعدا شخص یا اشخاص ذینفع مدّعی عدم رعایت غبطه شده و ادّعای خود را ثابت کنند.

بخش پنجم: فروش اموال منقوله غیر لازم

طبق مادّه 142ق.ا.ح: «هر یک از امین و ورثه که اموال «غایب» به تصرّف آنها داده شده است، می توانند با اجازه دادستان، اموال منقوله «غایب» را که مورد احتیاج نیست فروخته و از پول آن مال دیگری که موافق مصلحت «غایب» باشد، خریداری و یا اقدام دیگری که به صرفه «غایب» باشد بنمایند.» علّت وضع مقرّرات مذکور این است که وظیفه امین اداره اموال «غایب» می باشد واین امر ایجاب نمی کند که اموال را بفروشد مگر این که مصلحت «غایب» آن را اقتضا کند و آن در موردی است که نگهداری مال به ضرر «غایب» است و یا فروش آن به غبطه او می باشد. مثلاً اموال منقول از جمله چیزهایی است که نگهداری آنها موجب هزینه غیر متناسبی می شود و یا اگر نگهداری شود، بتدریج خراب شده یا کسر قیمت پیدا می کند و نیازی هم به نگهداری آنها نمی باشد.

با توجّه به مراتب فوق در مورد فروش این گونه اموال، تنها صلاحدید امین کافی نیست، بلکه دادستان هم باید آن را به مصلحت دانسته و اجازه دهد و به هر حال از وجه حاصل از فروش، به همان نحو که در مورد اموال ضایع شدنی گفته شد، مال دیگری خریداری یا اقدام دیگری که به مصلحت باشد انجام شود.

از ظاهر مادّه نامبرده استنباط می شود که دادستان تنها فروش مال را اجازه می دهد، ولی نحوه فروش و تعیین قیمتی که باید فروخته شود با خود امین است و نیازی به موافقت دادستان ندارد. النّهایه اگر دادستان یا اشخاص ذینفع مدّعی شوند که در تعیین

بهای فروش، رعایت مصلحت «غایب» نشده است، می توانند این امر را ثابت کنند و امین، مسؤول خسارات وارده خواهد بود. بنا به مفهوم مادّه فوق اگر مال منقول مورد احتیاج باشد و یا نیازی به فروش آن نباشد، موردی برای فروش نخواهد بود. بدیهی است با توجّه به قانون دادگاههای عام، وظایف دادستان را رئیس حوزه قضایی انجام می دهد. لازم به توضیح است که قانونگذار در مورد قیّم محجور و در خصوص فروش

چنین اموالی به شرح مادّه 81ق.ا.ح اجازه دادستان را لازم ندانسته است و شاید علّت اختلاف حکم این است که در مورد امین «غایب» جنبه حفظ مال بر جنبه اداره آن غلبه دارد.

بخش ششم: پرداخت نفقات و دیون

مادّه 1028ق.م مقرّر می دارد: «امینی که برای اداره کردن اموال «غایب» مفقودالاثر معیّن می شود، باید نفقه زوجه دائم یا منقطعه که مدّت او نگذشته و نفقه او را زوج تعهّد

کرده باشد و اولاد «غایب» را از دارایی «غایب» تأدیه نماید و در صورت اختلاف در میزان نفقه، تعیین آن به عهده محکمه است». با اصلاحاتی که در قوانین به عمل آمده بود، منظور قانونگذار از «محکمه» در این مادّه با توجّه به بند 1 مادّه 3 قانون دادگاه

مدنی خاص، دادگاه مذکور بود نه دادگاه تعیین کننده امین که به شرحی که بعدا گفته خواهد شد - دادگاه حقوقی یک بوده است، لیکن فعلاً طبق مادّه 3 دادگاههای عمومی و انقلاب محکمه مورد نظر یکی از شعب دادگاههای عمومی است.

مادّه نامبرده محلّ پرداخت نفقات را به طور مطلق «دارایی» «غایب» ذکر کرده است و تکلیف پرداخت بدهیهای او را هم معیّن نکرده است، لیکن مادّه 147ق.ا.ح که مؤخّر التصویب است مراتبی را قایل شده و تکلیف دیون را هم روشن کرده است. مادّه مذکور می گوید: «نفقه اشخاص واجب النّفقه «غایب» و دیون او، از وجوه نقد یا منافع اموال او

داده می شود و در صورت عدم کفایت، از اموال منقوله فروخته خواهد شد و اگر اموال منقوله هم کافی نباشد، از اموال غیر منقوله فروخته می شود». به طوری که ملاحظه می شود، اولاً در این مادّه منفق علیهم با واژه «اشخاص واجب النّفقه» بیان شده است که

صرف نظر از شمول آن به موارد مندرج در مادّه 1028 ق.م، نفقه اقربای در خط مستقیم صعودی (مادّه 1196ق.م) را نیز که در مادّه مذکور قید نشده است، شامل می شود ثانیا ترتیبی برای پرداخت نفقات از محلّ اموال داده شده است؛ بدین صورت که ابتدا از وجوه نقد و اگر وجه نقدی نباشد یا کفایت نکند از منافع اموال مانند اجاره بها و اجرت المثل مستغلاّت و املاک و همچنین محصولات اراضی و ثمرات اشجار و اگر آنها نیز کفایت نکند، از فروش اموال منقوله و در نهایت از اموال غیر منقوله فروخته می شود.

ثالثا امین حقّ پرداخت نفقاتی را دارد که قانونا بر عهده «غایب» است و باید شرایطی که برای منفق و منفق علیه در مورد اقربا در موادّ 1197 و 1198 ق.م مقرّر شده است، مورد

لحاظ قرار گیرد و اگر قبلاً «غایب» نفقاتی که پرداخت آن قانونا بر عهده او نبوده، می داده

است، امین حقّ پرداخت آنها را ندارد.

در این مادّه نفقات و دیون در ردیف یکدیگر قرار داده شده است، لیکن به نظر می رسد در صورت عدم تکافو؛ اولویتهای مندرج در مادّه 148 قانون اجرای احکام مدنی رعایت خواهد شد.

با توجّه به اطلاق مادّه 147ق.ا.ح و مادّه 1028ق.م ظاهرا فروش اموال برای مصارف فوق نیازی به موافقت دادستان ندارد هر چند دکتر شایگان بدون ذکر استدلالی اجازه دادستان را لازم دانسته است. (حقوق مدنی - جلد اوّل صفحه 160).

به موجب مادّه 148ق.ا.ح «در غیر مورد مادّه قبل، ورثه وامین حقّ ندارند اموال غیرمنقول «غایب» را بفروشند یا رهن بگذارند». اولاً از مضمون این مادّه استفاده می شود که امین می تواند برای پرداخت دیون و نفقات، اموال غیرمنقول «غایب» را رهن بگذارد. ثانیا به مستفاد از این مادّه برای مصارف مذکور، امین به طریق اولی خواهد توانست اموال منقول را هم رهن بگذارد. ثالثا فروش یا رهن اموال برای مصارفی غیر از آنچه گفته شد، ممنوع می باشد. النهایه به نظر می رسد اگر در موردی فروش مال غیرمنقول اجباری باشد و مثلاً شهرداری برای احداث یا توسعه معابر و یا ادارات برق و

راه برای تأسیسات برق و احداث جاده بخواهند آن را تملّک کنند، به ملاک مادّه 83ق.ا.ح با تصویب دادستان امکان فروش خواهد بود و طبق قانون دادگاههای عمومی و انقلاب این وظیفه حسب تبصره مادّه 12 آن و مادّه 14 آیین نامه مربوطه بر عهده رئیس حوزه قضایی یا معاونان اوست.

در خاتمه اضافه می شود که مادّه 114 قانون مدنی فرانسه می گوید: «قاضی مأمور به امور غایب، بدون مداخله در صلاحیتّهای سایر مراجع قضایی در صورت اقتضا و بر حسب اهمیّت اموال، مبالغی را که سالیانه برای اعاشه خانواده یا هزینه ازدواج لازم است تعیین خواهد کرد. وی مخارج لازم برای نگهداری اطفال و هزینه اداره اموال و دستمزد نمایندگان «غایب» را تعیین و مبالغی به آنها اختصاص خواهد داد».

بخش هفتم: نمایندگی «غایب» در دعاوی

طبق مادّه 149ق.ا.ح در دعوی بر غایب، ورثه یا امین که مال به تصرّف آنها داده شده طرف دعوی خواهند بود و همچنین ورثه یا امین حقّ دارند برای وصول مطالبات «غایب»، اقامه دعوی کنند.

چون امین نماینده قانونی «غایب» می باشد، لهذا واضح است که دعاوی مطروحه علیه غایب، بایستی به طرفیّت امین اقامه شود و وی جوابگوی آنها باشد به همان نحو که

امین به عنوان نماینده «غایب» خواهد توانست علیه اشخاص اقامه دعوی کند. در مادّه مذکور هر چند اقامه دعوی از ناحیه امین را در مورد وصول مطالبات «غایب» دانسته است، لیکن مسلّم است که در هر مورد لازم باشد، برای احقاق حقّ «غایب» اقدامی معمول شود، امین حقّ اقامه دعوی خواهد داشت مانند تقدیم دادخواست برای تخلیه مستغلاّت و املاک وخلع ید از غاصبان و متصرّفان و امثال آنها و حتّی به نظر می رسد که

حقّ طرح دعاوی کیفری در محدوده انجام وظایف مذکور خواهد داشت، لیکن با توجّه به سیاق مادّه مذکور ظاهرا «امین» در دعوی طلاق زوجه حقّ دخالت ندارد.

مادّه 117 قانونی مدنی فرانسه نیز می گوید: «دادستان به طور ویژه موظّف به نظارت بر امور «غایب» است و دعاوی مطروحه علیه او را استماع خواهد کرد. او می تواند رأسا درخواست اجرا یا تغییر مقرّرات پیش بینی شده را در عنوان قبلی بحث حاضر بنماید.»

ظاهرا منظور قانونگذار فرانسه از این مادّه همان است که قبلاً در بند 4 مادّه 139 قانون آیین دادرسی مدنی ایران پیش بینی شده بود؛ توضیح آن که به موجب مادّه نامبرده، مواردی که دادستانها می بایست در دادرسیهای مدنی و بازرگانی در دادگاهها مداخله می کردند، «موارد ابلاغ» نامیده می شد و در بند 4 آن دعاوی راجع به محجور و «غایب» مفقودالاثر قید شده بود که بعدا این مادّه به موجب مادّه 34 قانون تشکیل دادگاههای عمومی مصوّب مهرماه 1358 نسخ شد.

بخش هشتم: حفظ حقوق احتمالی «غایب»

امین می بایست در حفظ حقوق احتمالی «غایب» نیز کوشا باشد یعنی اعمال حقوقی

را که امکان دارد به نفع «غایب» تمام شود و یا از اضرار به او جلوگیری کند، انجام دهد که

من جمله می توان موارد زیر را به عنوان مثال ذکر کرد:

1 - اگر متوفایی مالی را برای دیگری وصیّت کرده است و بین ورثه متوفی غایبی باشد، به مستفاد از مادّه 313ق.ا.ح تقویم موصی به از لحاظ این که زاید بر ثلث است یا

خیر، می بایستی به تقاضای امین توسط دادگاه به عمل آید.

2 - چون طبق مادّه 24 قانون ثبت، پس از انقضای مدّت اعتراض، ادعای این که در ضمن جریان ثبت تضییع حقّی از کسی شده است، پذیرفته نخواهد شد، لهذا چنانچه شخصی نسبت به ملکی که متعلّق به «غایب» بوده و هنوز به ثبت نرسیده تقاضای ثبت کند، امین موظف است حسب مقرّرات مادّه 16 قانون مذکور نسبت به درخواست ثبت متقاضی، در مهلت مقرّر اعتراض کند.

همچنین به نظر می رسد که امین خواهد توانست نسبت به املاکی که «غایب» به عنوان مالکیّت متصرّف بوده است، درخواست ثبت کند.

3 - اگر ملکی که حسب مقرّرات مادّه 808 و بعد قانون مدنی حقّ شفعه در آن جریان می یابد بین «غایب» و دیگری مشاع باشد و مالک مذکور سهمیه خود را به بیع به دیگری بفروشد، امین خواهد توانست به نمایندگی از طرف «غایب» اخذ شفعه کند، بویژه اگر تأخیر در آن باعث ضرر «غایب» باشد.

4 - چون طبق مادّه 318 قانون تجارت «دعاوی راجعه به برات و فَتَه طلب و چک که از طرف تجّار یا برای امور تجارتی صادر شده، پس از انقضای پنج سال از تاریخ صدور اعتراضنامه و یا آخرین تعقیب قضایی، در محاکم مسموع نخواهد بود مگر این که در ظرف این مدّت رسما اقرار بدین واقع شده باشد که در این صورت مبدأ مرور زمان از تاریخ اقرار محسوب است». لهذا صرف نظر از بحثی که راجع به مرور زمان مطرح شده است، امین باید قبل از انقضای مهلت مقرّر در مادّه نسبت به اوراق تجارتی «غایب» که نزد اوست اقدام تعقیبی به عمل آورد.

5 - نسبت به اسناد تجارتی موضوع موادّ 286 و 287 قانون تجارت با توجّه به اصلاحیّه مصوّب 26/10/58 شورای انقلاب، امین می بایستی (بسته به مورد) ظرف یک سال از تاریخ اعتراض در مورد مادّه 286 و ظرف مدّت 2 سال از تاریخ مذکور در

مورد مادّه 287 اقدام به تقدیم دادخواست کند تا حقّی از «غایب» تضییع نشود.

بخش نهم: تقسیم سهم الارث «غایب»

مادّه 303 ق.ا.ح می گوید: «هرگاه یکی از ورثه متوفّی «غایب» مفقودالاثری باشد که وکیل نداشته باشد و درخواست تقسیم اموال متوفّی بشود، بدوا برای «غایب»، امین معیّن می شود و بعد تقسیم به عمل می آید.» به مستفاد از مادّه مذکور یکی از وظایف امین دخالت در تقسیم اموالی است که از طریق ارث به «غایب» تعلّق می گیرد و می بایستی بین او و سایر ورثه تقسیم شود. توضیح آن که طبق مادّه 879ق.م «اگر بین وراث «غایب» مفقودالاثری باشد، سهم او کنار گذارده می شود تا حال او معلوم شود. در صورتی که محقّق گردد قبل از مورّث مرده است، حصّه او به سایر ورّاث بر می گردد و الاّبه خود او یا به ورثه او می رسد.» طبق مادّه مذکور گاه می شود که یک یا چند نفر از ورّاث شخصی که فوت کرده است، «غایب» مفقودالاثر است که به دستور قانونگذار سهم الارث او محفوظ خواهد بود تا وضع او روشن شود. حال اگر معلوم شود که قبل از مورّث فوت کرده است، چون وی از ترکه متوفّی سهمی نخواهد برد، آنچه نگهداری شده به سایر اشخاصی که هنگام فوت وارث شناخته شده اند داده می شود واگر «غایب» زنده بوده و بر گردد، سهم مذکور به خودش داده خواهد شد و اگر معلوم شود که حین فوت مورّث زنده بوده ولی بعدا مرده است یا حکم فوت فرضی او صادر شود، سهم نگهداری شده به ورثه «غایب» داده خواهد شد. مادّه 64 آیین نامه زرتشیان نیز می گوید:

«اگر در میان ورّاث، «غایب» مفقودالاثری باشد، سهم او کنار گذارده می شود تا حال او

معلوم گردد.»

حال اگر هنوز تکلیف وارث «غایب» معلوم نشده و سایر ورثه متوفّی می خواهند اموال را تقسیم کنند، چاره ای جز مداخله امین در تقسیم اموال نخواهد بود؛ النّهایه برخلاف موردی که تمامی ورثه حاضر و رشید باشند که به هر نحو بخواهند می توانند به تراضی تقسیم را انجام دهند چه به صورت رسمی و چه به صورت عادی، در این مورد امین حقّ ندارد بدون دخالت مراجع قضایی سهم الارث وارث «غایب» را از سهم دیگران تفکیک و افراز کند و به این جهت است که مادّه 313ق.ا.ح می گوید: «در صورتی که تمام

ورثه و اشخاصی که در ترکه شرکت دارند، حاضر و رشید باشند؛ به هر نحوی که بخواهند می توانند ترکه را مابین خود تقسیم نمایند و اگر مابین آنها محجور یا «غایب»

باشد، تقسیم ترکه به توسط نمایندگان آنها در دادگاه به عمل می آید: که بدیهی است منظور از نماینده «غایب» همان امین است و یا وارث احتمالی به شرحی که بعدا خواهد آمد.

هر چند مادّه اوّل قانون افراز و فروش املاک مشاع مصوّب آذرماه 1357 می گوید: «افراز املاک مشاع که جریان ثبتی آنها خاتمه یافته اعم از این که در دفتر املاک ثبت شده یا نشده باشد، در صورتی که مورد تقاضای یک یا چند شریک باشد، با واحد ثبتی محلّی خواهد بود که ملک مذکور در حوزه آن واقع است...» لیکن چنانچه یکی از شرکای همین ملک، «غایب» مفقودالاثر باشد، دیگر واحد ثبتی حقّ تقسیم آن را ندارد.

رأی وحدت رویه شماره 3530 - 15/1/1360 ردیف 59/29 می گوید: «نظر به این که مقنّن به لحاظ حفظ حقوق محجورین و «غایب» مفقودالاثر و رعایت مصلحت آنها طبق قسمت اخیر مادّه 313 قانون امور حسبی مقرّر داشته است که در تقسیم ترکه اگر بین وراث، محجور یا «غایب» باشد، تقسیم به توسط نمایندگان آنها در دادگاه به عمل می آید و با توجّه به مادّه 326 همین قانون که به موجب آن مقرّرات قانون امور حسبی راجع به تقسیم ترکه در مورد تقسیم سایر اموال نیز ساری خواهد بود و نظر به این که مادّه اوّل قانون افراز و فروش املاک مشاع که قانون عام است و بر طبق آن افراز املاکی که جریان ثبتی آنها خاتمه یافته است در صلاحیّت واحد ثبتی محلّ شناخته شده، علی الاصول ناسخ مادّه 313 قانون امور حسبی که قانون خاصّ است نمی باشد، نظر شعبه پنجم دیوان عالی کشور که تقسیم املاک محجور و «غایب» مفقودالاثر را از صلاحیّت واحد ثبتی خارج دانسته و در صلاحیّت دادگاه شناخته است، صحیح و مطابق با موازین قانونی است. این رأی بر طبق مادّه واحده قانون وحدت رویه مصوّب تیرماه 1328 برای شعب دیوان عالی کشور و دادگاهها در موارد مشابه لازم الاتباع است». در خصوص مطلب مورد بحث، مادّه 116 قانون مدنی فرانسه نیز می گوید: «اگر «غایب» مفقودالاثر برای تقسیم مالی دعوت شود، با توجّه به بند اوّل مادّه 838 اقدام خواهد شد.

مع ذلک قاضی مربوطه می تواند اجازه تقسیم اموال را حتّی به طور جزئی صادر کند و

سردفتری را مأمور انجام تقسیم نماید. اگر نماینده «غایب» یا جانشین او که بر طبق مادّه 115 تعیین شده است خود ذینفع باشد، نظارت با دادگاه است. هنگامی که اشخاص ذینفع برای تقسیم مالی دعوت شوند و بعضی از آنان «غایب» مفقودالاثر یا مجهول المکان باشند، تقسیم با حضور نماینده دادگاه به عمل خواهد آمد و بنابراین اسلاف و اخلاف مفقودالاثر و مجهول المکان نماینده او محسوب نخواهند شد.»

توضیح آن که طبق صدر مادّه 838 قانون مذکور: «اگر تمام ورّاث حاضر نباشند، تقسیم باید توسّط دادگاه به عمل آید.»

بخش دهم: دخالت در مهر و موم کردن ترکه مورّث «غایب»

به مستفاد از مادّه 91 ق.ا.ح چنانچه شخصی بمیرد که وارث یا یکی از ورثه او «غایب» باشد، امین باید ظرف ده روز درخواست مهر و موم کردن ترکه را بکند. مقرّرات مهر و موم کردن ترکه در موادّ 162 تا 224 ق.ا.ح پیش بینی شده و به منظور جلوگیری از

حیف و میل شدن ترکه و یا تعدّی و تفریط در آن است.

مادّه 173 ق.ا.ح نیز می گوید: «در صورتی که بین ورثه غایبی باشد که برای اداره اموال خود نماینده نداشته باشد، اگر محلّ «غایب» معلوم است، دادرس مهر و موم ترکه را به او اطّلاع می دهد و اگر محلّ «غایب» معلوم نباشد، به دادستان اطّلاع خواهد داد که در صورت اقتضا جهت تعیین امین برای او اقدام کند.» به طوری که ملاحظه می شود، تنها قسمت اخیر مادّه ناظر به «غایب» مفقودالاثر است و صدر مادّه راجع به موردی است که یکی از ورّاث در محلّ نباشد. بدیهی است پس از تعیین امین برای وارثی که خود «غایب» است، دادگاه وقت مهر و موم کردن ترکه متوفّی را به امین اطلاع داده و امین می تواند در مراسم مهر و موم کردن ترکه حضور یابد و توضیحاتی را که به نفع «غایب» است به اطلاع دادرس برساند.

بخش یازدهم: دخالت در رفع مهر و موم ترکه مورّث «غایب»

به موجب مادّه 199ق.ا.ح: «در صورتی که بین ورثه، «غایب» یا محجور باشد، رفع

مهر و موم بعد از تعیین وکیل یا امین برای «غایب» و تعیین قیّم برای محجور به عمل خواهد آمد». ظاهرا واژه «غایب» در این مادّه اعم است از «غایب» مفقودالاثر و یا شخصی که در محلّ نمی باشد، زیرا هم به تعیین امین اشاره شده و هم به تعیین وکیل که منظور این است اگر وارثی در محلّ نباشد رفع مهر و موم بایستی با حضور وکیلی که او تعیین کرده است انجام پذیرد. به هر حال به طوری که ملاحظه می شود رفع مهر و موم ترکه مورّث «غایب» بدون اطّلاع به امین میسر نخواهد بود. بدیهی است با توجّه به مادّه

198 قانون مذکور، عدم حضور امین با وجود اطّلاع مراتب به او، مانع رفع مهر و موم نیست.

به موجب مادّه 205 قانون امور حسبی «هرگاه بین ورثه، «غایب» یا محجور باشد و همچنین در صورتی که ورّاث متوفّی معلوم نباشند، در موقع برداشتن مهر و موم، ترکه باید تحریر شود». بنابراین در موارد مندرجه در مادّه مذکور رفع مهر و موم ترکه الزاما با تحریر ترکه همراه خواهد بود واین دستور به منظور جلوگیری از حیف و میل شدن احتمالی بعضی از اموال می باشد.

بخش دوازدهم: درخواست تحریر ترکه مورّث «غایب»

مادّه 208 ق.ا.ح می گوید: «امین «غایب» و قیّم محجور باید ظرف ده روز از تاریخ تعیین و ابلاغ سمت نامبرده به آنها در صورتی که ترکه تحریر نشده باشد درخواست تحریر ترکه نمایند». بدیهی است تحریر ترکه که حسب مادّه 206 قانون مذکور عبارت از صورت برداری از ترکه به منظور تعیین مقدار آن و مقدار دیون است، از حیف و میل شدن ترکه جلوگیری می کند واین امر مستقیما نسبت به سهمی که حقّ «غایب» می شود مؤثّر خواهد بود. در مادّه فوق مدّت ده روز، از تاریخ تعیین و ابلاغ سمت به امین منظور

شده است در حالی که ممکن است تاریخ ابلاغ سمت امانت به امین با تاریخ تعیین او به این سمت فاصله داشته باشد و برای رفع اشکال می توان گفت که منظور قانونگذار این است که اگر امین در همان تاریخ تعیین از سمت خود مطلّع شود هر چند حسب مقرّرات موادّ 90 و بعد قانون آیین دادرسی مدنی هنوز رسما به او ابلاغ نشده باشد، باید ظرف ده روز مذکور از دادگاه درخواست تحریر ترکه کند والاّ این مدّت از تاریخ ابلاغ شروع

خواهد شد.

به موجب مادّه 241 ق.ا.ح «قیّم محجور و امین «غایب» نمی توانند ترکه و دیون را به طور مطلق قبول نمایند، ولی می توانند مطابق صورت تحریر ترکه قبول کنند». علّت تشریعِ حکم این است که اگر «امین» ترکه را مطابق صورت تحریر ترکه قبول کند، حسب مقرّرات مادّه 255 قانون مذکور تنها موظّف به پرداخت دیون متوفّی نسبت به سهم «غایب» در حدود صورت تحریر ترکه می باشد نه دیونی که در این صورت نیامده و بعدا نسبت به آن ادّعا شده است. در حالی که اگر به طور مطلق قبول کند، حسب مادّه 248 قانون نامبرده مسؤول پرداخت تمام دیون مورّث «غایب» نسبت به سهم وی خواهد بود؛ مگر این که ثابت کند دیون متوفّی زاید بر ترکه بوده یا ترکه پس از فوت متوفّی بدون تقصیر او تلف شده و باقیمانده ترکه کافی برای پرداخت دیون نیست که در این صورت نسبت به زاید از ترکه مسؤول نخواهد بود و به طوری که ملاحظه می شود در این جا بر خلاف مورد اوّل بار دلیل بر عهده امین قرار می گیرد.

بخش سیزدهم: پرداخت هزینه ها

به موجب ذیل مادّه 150ق.ا.ح «... هزینه حفظ و اداره اموال «غایب»، از اموال «غایب» برداشته می شود». مادّه 125 قانون مذکور نیز می گوید: «هزینه حفظ و اداره اموالی که برای آن امین معیّن شده است از اموال نامبرده برداشته خواهد شد». گفته شد

که وظیفه اصلی امین حفظ و اداره اموال «غایب» است و بدیهی است امور مذکور مستلزم صرف هزینه هایی است که امین باید پرداخت کند و بنابراین با توجّه به اطلاق مادّه مذکور امین به تشخیص خود و بدون نیاز به اخذ اجازه از دادستان خواهد توانست هزینه ها را از مال «غایب» برداشت کند. النّهایه به نظر می رسد که در برداشت هزینه ها از اموال، بایستی ترتیبِ مندرج در مادّه 147ق.ا.ح را که قبلاً بیان شد، رعایت کند.

به ملاک مادّه 77ق.ا.ح، امین باید اجرت کسی را که برای حفظ اموال از طرف دادستان معیّن شده است، از مال «غایب» بپردازد، زیرا قبلاً دیدیم که حفظ و اداره اموال، قبل از تعیین امین با دادستان است و ممکن است دادستان شخصی را برای این

منظور مأمور کرده باشد و تا هنگام تعیین «امین» اجرت المثل عمل او پرداخت نشده باشد که در این صورت امین موظّف است آن را پرداخت کند و فعلاً وظیفه دادستان به عهده مسؤول حوزه قضایی است.

به موجب صدر مادّه 150ق.ا.ح: «در موردی که اموال «غایب» به تصرّف ورثه یا امین داده شده باشد، دادگاه می تواند حق الزّحمه متناسبی از درآمد اموال برای ورثه یا امین

معیّن نماید...». بنابراین امین حقّ خواهد داشت که حقّ الزحمه خود را مطابق آنچه دادگاه

معیّن کرده است، از اموال «غایب» با رعایت ترتیب مندرج در مادّه 147ق.ا.ح برداشت کند.

به ملاک مادّه 78 ق.ا.ح، امین می تواند هزینه تهیه صورت حساب و تسلیم اموال را به اشخاص آتی الذّکر اگر از اموال «غایب» برنداشته است، پس از زوال سمت خود، از «غایب» که برگشته است یا امین بعدی یا ورثه «غایب» مطالبه کند و به نظر می رسد که تعهّد تسلیم اموال به آنان و حقّ برداشت هزینه های مذکور یک مجموعه را تشکیل می دهد، یعنی می تواند هزینه ها را از اموال کسر و بقیه را به آنان رد کند. چون عمل انسان محترم است، بنا به صراحت مادّه 150ق.ا.ح و ملاک مادّه 125ق.ا.ح و موادّ 84 و 1246ق.م. دادگاه می تواند برای امین یا ناظر حق الزحمه ای معیّن کند تا از اموال «غایب»

برداشت کنند.

با توجّه به عمومات، امین موظّف است حسب مادّه 177 و بعد قانون مالیاتهای مستقیم مصوّب 1366 چنانچه به «غایب» مالیاتی در مورد اموالش تعلق می گیرد، وظایف محوله را انجام دهد و همچنین است پرداخت عوارض شهرداری که حسب مقرّرات، به اموال «غایب» تعلّق خواهد گرفت.

بخش چهاردهم: صلح دعاوی

قبلاً گفته شد که در دعاوی که له یا علیه «غایب» مطرح می شود امین، نماینده قانونی «غایب» محسوب می شود. ممکن است این گونه دعاوی بخواهد به صلح خاتمه یابد و باید دید که در این صورت آیا امین مجاز به صلح دعاوی می باشد یا خیر، به نظر می رسد

با توجّه به ملاک مادّه 1242ق. م چنانچه امین بخواهد دعاوییی که له یا علیه «غایب» مطرح است به صلح خاتمه دهد، بایستی قبلاً نظر دادستان را جلب و در صورت تصویب دادستان صلح کند و این حکم، هم شامل دعاوی حقوقی و هم شامل دعاوی کیفری می شود؛ امّا در مورد اموری که به صورت دعوی در مراجع قضایی مطرح نشده است، مانند توافق با مقامات ادارات دارایی و شهرداری در مورد بدهیهای مالیاتی و عوارض، به نظر می رسد که داخل در عموم مقرّرات مربوط به اداره اموال است و نیازی به تصویب دادستان نخواهد بود. اضافه می شود فعلاً طبق تبصره مادّه 12 قانون دادگاههای عمومی و انقلاب اخذ تصمیم با مسؤول حوزه قضایی است.

بخش پانزدهم: منع انجام معامله با خود

دیدیم که در مواردی ممکن است لازم شود که اموال منقول یا غیر منقول «غایب» توسط امین به فروش رود یا رهن گذارده شود (موادّ 141 - 142 - 147 - 148 - ق. ا.ح) همچنان که ممکن است امین بخواهد مالی را برای «غایب» بخرد که از جمله می توان موادّ 141 - 142 ق.ا.ح را مثال زد. باید دید آیا امین خود می تواند در این موارد طرف

معامله واقع شود یا خیر. به نظر می رسد با توجّه به ملاک مادّه 1240ق.م و برای آن که

وی در معرض تهمت قرار نگیرد، او نخواهد توانست خود طرف معامله قرار گیرد. بر همین مبنا اگر بخواهد طبق مادّه 148 ق.ا.ح از ناحیه «غایب» قرض کند و مال او را رهن

بگذارد، خود نمی تواند مُقرض باشد.

بخش شانزدهم: تحویل دادن اموال پس از زوال سمت

به ملاک مادّه 87ق.ا.ح اوّلاً چنانچه «غایب» برگردد، امین باید اموال را به وی تحویل دهد و چنانچه به شرح فصل آتی دادگاه مقرّر کند که اموال به تصرف موقّتی ورثه احتمالی داده شود، امین باید اموال را به شرحی که بعدا خواهد آمد، به آنان تحویل دهد

و چنانچه شخص دیگری به جای او به سمت امانت معیّن شود، اموال را به جانشین

بعدی خود بدهد و اگر حکم به موت فرضی صادر شود، اموال را به ورثه معیّنه تحویل دهد. به ملاک مادّه 92ق.ا.ح بعد از زوال سمت، امین مسؤول حفظ اموال است تا به تصرّف شخصی که باید تصرّف کند بدهد. با توجّه به ملاک مادّه 1245ق.م در هر یک از موارد مذکور باید حساب زمان تصدّی خود را بر حسب مورد به اشخاص سابق الذکر بدهد.

مبحث ششم - ناظر

مادّه 111ق.ا.ح می گوید: «دادگاه می تواند علاوه بر امین، یک یا چند نفر را به عنوان ناظر معیّن کند.» این مادّه علاوه بر تجویز تعیین «ناظر» مسأله تعدّد ناظر را نیز پیش بینی

کرده است. النّهایه به نحوی که مادّه صراحت دارد، تعیین ناظر الزامی نیست و بسته به

نظر دادگاه است و به هر حال تعیین ناظر فرع بر تعیین امین است؛ زیرا وظیفه ناظر، نظارت بر اعمال امین است. به ملاک مادّه 117ق.ا.ح ناظر نیز باید دارای شرایطی باشد که برای امین مقرّر شده و قبلاً به آن اشاره شده است.

با توجّه به ملاک مادّه 78ق.م ناظر ممکن است استصوابی یا اطّلاعی باشد. در نظارت استصوابی، کلیّه امور قبل از انجام علاوه بر اتخاذ تصمیم از ناحیه امین باید به

تصویب ناظر نیز برسد، لیکن اجرای تصمیمات با امین است، امّا در نظارت اطّلاعی تصویب امور با امین است، النّهایه امین باید آن را به اطّلاع ناظر برساند. بدیهی است در صورتی که ناظر اطّلاعی نسبت به اموری که امین انجام داده است، اعتراض داشته باشد، می تواند از دادگاه ابطال عملیّات را بخواهد واگر سوء جریانی مشاهده کند به دادستان

اطّلاع دهد تا از طریق وی اقدامات لازم معمول شود و فعلاً مقام مسؤول رئیس حوزه قضایی است.

به ملاک مادّه 857ق.م و مادّه 112ق.ا.ح ممکن است دادگاه حدود اختیارات ناظر را معیّن کند. اشکالی ندارد که دادگاه برای امین، هم ناظر استصوابی و هم ناظر اطّلاعی تعیین کند که بعضی از امور به نظارت ناظر استصوابی و برخی دیگر به نظارت ناظر

اطّلاعی انجام شود.

مبحث هفتم - تعدّد امنا و نظّار

قبلاً در مبحث اوّل و پنجم از فصل دوم توضیح داده شد که در مادّه 108ق.ا.ح امکان تعدّد امین و در مادّه 111 قانون مذکور امکان تعدّد ناظر و در مادّه 112ق.ا.ح امکان تعدّد امین و ناظر پیش بینی شده و در مادّه 113 قانون مدنی فرانسه نیز به این امر اشاره شده

است. مادّه 112 قانون امور حسبی می گوید: «در صورت تعدّد امین و ناظر، دادگاه باید حدود اختیار آنها را معیّن نماید و نیز می تواند وظایف اعضا را تفکیک کند».

مفاد مادّه مذکور از ملاک ذیل مادّه 1222 ق.م نیز قابل استنباط است. با توجّه به مادّه مذکور در مورد تعیین امنا و نظّار سه وضع ممکن است پیش آید:

الف: هر یک از آنان به طور مستقل اختیار اداره اموال را داشته باشند که در این صورت به ملاک مادّه 77 و 669 ق.م. هر یک از آنان بدون نیاز به اجازه دیگری خواهد توانست دخالت کند و چنانچه یکی از آنان فوت کرده یا محجور شود یا به هر علتی نتواند به امور مربوطه بپردازد، دیگری یا دیگران مستقلاً عمل خواهند کرد.

ب: امنا یا نظّار مجتمعا و منضمّا حقّ دخالت داشته باشند که در این صورت هیچ یک از آنها بدون اجازه بقیّه نمی تواند اتّخاذ تصمیم کند و در صورتی که یکی از آنان فوت کند یا محجور شود یا به هر علّتی نتواند به وظیفه خود عمل کند، به ملاک موادّ مذکور و مادّه

670ق.م دادگاه مجددا بایستی نسبت به مورد، تعیین تکلیف کند مگر این که در حکم دادگاه خلاف آن قید شده باشد.

در صورتی که در حکم دادگاه قید نشده باشد که حالت استقلال یا اجتماع و انضمام دارند، به ملاک مادّه 854ق.م حکم بر اجتماع و اشتراک که قدر متیقّن است داده می شود. دادگاه می تواند مقرّر دارد که در صورت بروز اختلاف بین امنا و نظّار، اختلاف

در دادگاه رفع شده یا داوری معیّن کند یا به هر ترتیب دیگر طریقه رفع اختلاف را پیش بینی کند و مثلاً مقرّر دارد که امین یا ناظر معیّنی، نظر او متبّع باشد (ملاک مادّه

63ق.ا.ح).

ج : ممکن است که دادگاه در حکم صادره معیّن کند که هر یک از امنا یا نظّار مسؤولیت قسمتی از امور را عهده دار باشند و در این صورت در حدّ اختیارات خود می توانند مستقلاً عمل کنند و چنانچه امین یا ناظر هر قسمت فوت یا محجور بشود یا برای او به هر علّتی امکان مداخله نباشد، دادگاه باید مجددا تصمیم مقتضی اتّخاذ کند.

در خاتمه اضافه می شود که به ملاک مادّه 60ق.ا.ح اگر شخصی «امین» یا «ناظر» غایبی معیّن شده باشد، این امر، مانع از انتصاب او به سمت امین یا ناظر «غایب» یا غایبین دیگر نخواهد بود.

مبحث هشتم - مسؤولیّت امین و ناظر

چون امین «غایب» و ناظر او از نظر حقوقی عنوان «امین قانونی یا امین شرعی» را دارند، لهذا چنانچه اموالی که در اختیار آنان است بدون تعدّی و تفریط تلف شود، آنان

ضامن نخواهند بود (مادّه 614 و 631ق.م) و همچنین آنان مسؤول وقایعی نمی باشند که دفع آن از اقتدار آنها خارج باشد (مادّه 615ق.م) با توجّه به موادّ مذکور و مادّه 119ق.ا.ح که مسؤولیّتهای قیّم را شامل امین «غایب» هم دانسته است و بویژه مادّه 631ق.م و ملاک مادّه 1238ق.م چنانچه آنان در نگهداری اموال مرتکب تقصیر گردند و یا در خاتمه دوره امانت و نظارت، اموال را به کسی که قانونا موظّف به استرداد اموال به او هستند تسلیم نکنند، مسؤول هر نقص یا تلف یا عیبی که حادث شود، خواهند بود؛ اگر چه نقص یا تلف یا عیب مستند به عمل آنان نباشد. بنابراین اگر مثلاً معمولٌ به باشد

که اتومبیل «غایب» در پارکینگ نگهداری شود، ولی آنان اتومبیل را در خیابان متوقّف سازند و در اثر بی احتیاطی شخصی دیگر، آسیبی به اتومبیل وارد آید، امین، مسؤول نقص یا تلف آن در مقابل «غایب» یا قائم مقام او خواهد بود، هر چند خود می تواند به مسبّب حادثه مراجعه کند.

اگر امین یا ناظر متعدّد باشند و هر کدام در امر معیّنی اختیار داشته باشند، مسؤولیّت آنها مستقلاً در مورد همان امر خواهد بود واگر اختیار آنها در تمام امور باشد و حالت

استقلال داشته باشند هر یک مسؤول اعمال خود می باشد و چنانچه حالت اشتراک داشته باشد، به ملاک مادّه 94ق.ا.ح، چنانچه با شرکت یکدیگر در اموال «غایب» تعدّی یا تفریط کنند، هر یک از آنها مسؤولیّت تضامنی دارد و این تضامن مبنای قانونی دارد که

استثناءا در امور حقوقی پذیرفته شده است واگر تعدادی از آنها بدون شرکت دیگران تعدّی یا تفریط کنند، مسؤولیّت، متوجّه عاملین تقصیر خواهد بود.

مبحث نهم - عزل امین یا ناظر

اشاره

مادّه 121ق.ا.ح می گوید: «مقرّرات راجع به عزل قیّم نسبت به امین هم جاری است» و از ملاک این مادّه در مورد عزل ناظر هم می توان استفاده کرد. بنابراین بحث راجع به عزل امین یا ناظر را می توان در دو قسمت بیان داشت:

بخش اوّل: موارد عزل امین

با توجّه به مادّه 121ق.ا.ح و ملاک موادّ 1239 و 1243 و 1244 و 1248 و 1249 و 1250 و 1251 و 1252ق.م موارد عزل امین یا ناظر به شرح زیر است:

1 - در صورتی که معلوم شود امین در هنگام انتصاب، فاقد صفت امانت بوده و یا بعدا این صفت از او سلب شده است زیرا امین عهده دار حفظ و نگهداری اموال و حقوق مالی «غایب» است که این امر ملازم با داشتن صفت امانت است.

2 - در صورتی که امین به اتّهام ارتکاب سرقت و خیانت در امانت و کلاهبرداری و اختلاس و هتک ناموس یا منافیات عفّت و جرائم علیه اطفال و ورشکستگی به تقصیر یا تقلب و یا جرائم موضوع قانون تعریف محکومیتهای مؤثّر در قوانین جزایی مصوّب مهرماه 1366 که قبلاً شرح آن در بحث شرایط امین ذکر شده است به حکم قطعی محکوم شود.

3 - در صورتی که امین به اتّهامات دیگر، به حبس محکوم شود به طوری که نتواند امور مالی «غایب» را اداره کند و فرق نمی کند که اتّهامات سیاسی باشد یا عمومی.

بنابراین اگر حبس، کوتاه مدت باشد به نحوی که امکان رسیدگی به امور «غایب» از بین نرود محکومیت مذکور موجب عزل امین نخواهد بود مگر این که طبق مادّه 16 قانون اقدامات تأمینی مصوّب 1339 از این حقّ محروم شود.

4 - در صورتی که امین به حکم دادگاه، ورشکسته اعلام شود هر چند ورشکستگی ساده باشد.

5 - در صورتی که عدم لیاقت یا توانایی امین در اداره اموال «غایب» به حکم دادگاه معلوم شود و فرقی ندارد که عدم توانایی امین بر اثر کبر سن یا بیماری، اعتیاد و غیره

باشد، توضیح داده می شود که در موارد پنجگانه فوق نیازی به درخواست دادستان نمی باشد و به هر طریق دادگاه مطّلع شود می تواند امین یا ناظر را عزل کند.

6 - هرگاه معلوم شود که امین عامدا مالی را که متعلّق به «غایب» بوده جزءِ صورت دارایی او قید نکرده و یا باعث شده است که آن مال در صورت مزبور قید نشود و آن در هنگامی است که خود صورت اموال را تنظیم نکرده، لیکن به تنظیم کننده صورت اموال وجود آن مال معیّن را اطّلاع نداده است که در این صورت به تقاضای دادستان از طرف دادگاه عزل می شود.

7 - قبلاً دیدیم که طبق مادّه 1013ق.م دادگاه می تواند از امینی که معیّن می کند تقاضای ضامن یا تضمینات دیگر کند و به ملاک مادّه 1243ق.م هرگاه امین حاضر به دادن تضمین نباشد به تقاضای دادستان توسط دادگاه عزل می شود.

8 - هرگاه دادستان از امین صورت حساب عملیّات وی را بخواهد و در مهلت معیّنه صورت حساب را تسلیم نکند، دادستان می تواند عزل او را از دادگاه درخواست کند.

9 - هرگاه زن بی شوهر به سمت امین انتخاب شود و بعدا شوهر اختیار کند، بایستی ظرف یک ماه از تاریخ نکاح، مراتب را به دادستان یا نماینده او اطّلاع دهد تا بر حسب

مورد، دادستان از دادگاه تقاضای ضمّ ناظر یا تعیین امین جدید کند واگر امین مذکور ظرف مدّت نامبرده ازدواج خود را به دادستان یا نماینده او اطّلاع ندهد، دادستان می تواند از دادگاه عزل او را بخواهد. بدیهی است با توجّه به تبصره مادّه 12 قانون دادگاههای عمومی و انقلاب وظیفه دادستان به عهده مسؤول حوزه قضایی است.

10 - هرگاه امین در امور مربوطه به اموال «غایب» مورد تعقیب دادستان واقع شود، یعنی علیه او کیفرخواست صادر شود، دادگاه به تقاضای دادستان ولو موقتا امین دیگری برای «غایب» تعیین خواهد کرد که خود یک نوع عزل امین محسوب می شود. توضیح آنکه در وضع فعلی تعقیب توسط دادگاه بعمل می آید.

11 - به ملاک مادّه 1249ق.م اگر امین یا ناظر مجنون یا سفیه گردند در این صورت منعزل می شوند و مسلما در این مورد، انعزال قهری است و نیازی به دخالت دادستان و ذینفع ندارد. النّهایه با توجّه به مادّه 1223ق.م باید حکم حجر او از دادگاه صادر شود.

بخش دوم: نحوه رسیدگی به عزل امین

به ملاک مادّه 97ق.ا.ح هر شخص ذینفع می تواند به دادستان، وجود سبب عزل امین یا ناظر را اطّلاع دهد و اگر دادستان موجبات را فراهم دید، از دادگاه تقاضای عزل آنها را بکند. بدیهی است چنانچه دادگاه شخصا بر سبب عزل، اطّلاع حاصل کرد، خواهد توانست نسبت به عزل امین اقدام کند. طبق مادّه 47 ق.ا.ح رسیدگی به درخواست عزل مطابق مقرّرات قانون امور حسبی خواهد بود.

با توجّه به مادّه 98ق.ا.ح برای رسیدگی به درخواست عزل امین، بایستی امین، و در صورت لزوم دادستان دعوت شود و حکم صادره طبق اصول باید موجّه و مدلّل باشد.

به مستفاد از مادّه 99ق.ا.ح، امین یا ناظر از حکم عزل خود، و دادستان از ردّ درخواست عزل می توانند تجدید نظرخواهی کنند و ممکن است تا تعیین تکلیف، امین موقّت معیّن شود و یا این که به مستفاد از مادّه 89 ق. ا.ح و مادّه 1224ق. م امور «غایب»

تحت نظر دادستان انجام شود. به مستفاد از مادّه 100ق.ا.ح اعمال امین بعد از ابلاغ حکم عزل، نافذ نیست مگر این که دادستان یا امین بعدی آن را تنفیذ کند. ظاهرا موضوع ابلاغ طریقیت دارد و منظور اطّلاع امین از عزل خود می باشد و بنابراین اگر به وسیله

دیگر هم مطّلع از عزل خود شد، اعمال او بعد از اطّلاع، غیر نافذ خواهد بود. توضیح آن

که طبق تبصره مادّه 12 قانون دادگاههای عمومی و انقلاب و مادّه 14 آیین نامه مربوطه

وظیفه دادستان را رئیس حوزه قضایی یا معاونان او انجام می دهند.

مبحث دهم - پایان دوره امانت و نظارت

مادّه 135ق.ا.ح می گوید: «بعد از صدور حکم موت فرضی «غایب» یا معلوم شدن موت حقیقی یا زنده بودن غایب، سمت امین زایل می شود».

با توجّه به مادّه مذکور و موادّ دیگر در موارد زیر سمت امانت یا نظارت پایان خواهد یافت:

1 - هنگامی که به شرح مباحث آینده حکم موت فرضی «غایب» صادر شود، چون دیگر نیازی به وجود امین یا ناظر نیست و اموال بایستی به تصرّف ورثه درآید، لهذا سمت امین پایان می یابد. به مستفاد از مادّه 160ق.ا.ح حکم صادره بایستی قطعی شده باشد و بعلاوه با توجّه به مقرّرات دیگر این قانون به نظر می رسد که چنانچه امین قبل از ابلاغ حکم موت فرضی به وی، عملیّاتی انجام داده باشد، نافذ خواهد بود.

پس از ابلاغ حکم موت فرضی به امین، دیگر نامبرده حقّ دخالت در امور «غایب» را ندارد و اموال در ید او کماکان امانت قانونی است تا به ورثه تحویل دهد و ضامن نخواهد

بود مگر در صورت تعدّی یا تفریط و به همین لحاظ می توان گفت بر خلاف ظاهر مادّه 160 ق.ا.ح چنانچه تضمیناتی از امین گرفته شده باشد تا تحویل اموال به اشخاصی که قانونا حقّ تصرّف دارند، تضمینات مأخوذه به قوّت خود باقی خواهد بود.

2 - چنانچه فوت حقیقی «غایب» معلوم شود، سمت امین یا ناظر پایان می پذیرد، النّهایه تاریخ زوال سمت، هنگامی خواهد بود که موضوع به اطّلاع آنها رسیده باشد و بنابراین اعمالی که امین در فاصله تاریخ فوت حقیقی «غایب» و تاریخ اطّلاع وی از فوت

انجام داده است، صحیح می باشد. اشخاص ذینفع به هر یک از اسباب قانونی می توانند تاریخ اطّلاع امین را ثابت کنند.

3 - در هنگامی که زنده بودن «غایب» معلوم شود دیگر امین سمتی نخواهد داشت، لیکن در همین مورد هم باید به یکی از وسایل متداوله، «امین» از زنده بودن وی مطّلع شده باشد و تا تاریخ اطّلاع اعمالی که در حدود وظایف خود انجام داده است نافذ خواهد بود.

مادّه 118 قانون مدنی فرانسه می گوید: «هنگامی که «غایب» پیدا شود یا خبری از او برسد، برحسب درخواست خودش و به حکم دادرس، به امور نمایندگی و اداره اموال که انجام می شده است، خاتمه داده می شود و اموال به وی تحویل شده و حساب دوران غیبت تصفیه می شود».

4 - چنانچه امین به یکی از عللی که در مبحث هشتم ذکر شد معزول یا منعزل شده باشد، سمت او پایان می پذیرد، لیکن به همان استدلال سابق الذّکر برحسب مورد ممنوعیّت از دخالت در امور امانت هنگامی خواهد بود که موضوع عزل به او ابلاغ شده یا از عزل خود مطّلع شده باشد.

5 - بالاخره از موارد خاتمه مأموریّت امین یا ناظر، می توان موردی را ذکر کرد که به شرحی که در فصل سوم ذکر خواهد شد، دادگاه دستور دهد تا اموال به تصرّف موقّتی ورثه احتمالی درآید که پس از ابلاغ حکم دادگاه دوره مأموریّت او پایان می یابد و تا

تحویل اموال به ورثه احتمالی یا موصی له اموال نزد او امانت قانونی خواهد بود.

6 - مادّه 115 قانونی مدنی فرانسه می گوید: «قاضی حتّی رأسا و بدون درخواست ذینفع می تواند هر زمان بخواهد به مأموریّت نماینده تعیین شده برای «غایب» پایان دهد

یا دیگری را به جای او تعیین کند». و طبق مقرّرات مصوّب 17 مارس 1987: «قاضی اختیار مطلق برای ارزیابی عملکرد نماینده و تعویض مدیر دارد.»

به نظر می رسد که با توجّه به مقرّرات امور حسبی، بویژه در مورد «غایب» مفقودالاثر و با توجّه به اختیاراتی که دادگاه در مورد امور غایبین دارد، رویّه مذکور در مادّه نامبرده در حقوق ایران نیز قابل اعمال خواهد بود، هر چند عملاً کمتر دیده شده است که دادگاهها رأسا و بدون تقاضای دادسرا یا ذینفع اقداماتی در این خصوص به عمل آورند.

فصل سوم: مرحله تصرّف موقّت ورثه احتمالی در اموال

اشاره

در این مرحله چون احتمال حیات و ممات «غایب» مساوی است، لهذا قانونگذار با توجّه به مقرّرات آتی الذّکر به حفظ حقوق «غایب» و ورثه یکسان نظر کرده است و مطالب مربوطه در سه مبحث بیان می شود:

مبحث اوّل - موارد اجرای این مرحله

مادّه 136ق.ا.ح می گوید: «بعد از گذشتن دو سال تمام از آخرین خبر «غایب»، ورثه او می توانند از دادگاه درخواست کنند که دارایی «غایب» به تصرّف آنها داده شود».

به طوری که مادّه ظهور دارد، ابتدای مدّت دو سال از تاریخ رسیدن آخرین خبر از «غایب» است نه تاریخ غیبت او از محیط زندگی قبلی اش و بعلاوه با توجّه به اطلاق مادّه

فرق نمی کند که قبلاً برای «غایب» امین معیّن شده باشد یا خیر.

مادّه 1025 ق.م نیز مقرّر می دارد: «ورّاث «غایب» مفقودالاثر می توانند قبل از صدور حکم موت فرضی او نیز از محکمه تقاضا کنند که دارایی او به تصرّف آنها درآید مشروط

بر این که اوّلاً «غایب» مزبور کسی را برای اداره کردن اموال خود معیّن نکرده باشد و ثانیا

دو سال تمام از آخرین خبر «غایب» گذشته باشد بدون این که حیات یا ممات او معلوم باشد...».

در هر یک از دو مادّه فوق، واژه «می توانند» به کار رفته است که معلوم می دارد مقرّرات این مرحله اختیاری و بسته به تقاضای ورثه است. از مواد مذکور مستفاد می شود که برای اجرای مقرّرات این مرحله دو شرط لازم است: یکی این که دو سال تمام از آخرین خبری که از «غایب» رسیده گذشته باشد وحیات و ممات او معلوم نباشد و دیگر این که «غایب» در هنگام حضور خود شخصی را برای اداره اموال خود معیّن نکرده باشد؛ و از مادّه اخیر مستفاد می شود که اگر «غایب» محجور بوده و تحت ولایت یا قیمومت باشد، باز هم مقرّرات این مرحله اجرا نخواهد شد.

مادّه 140ق.ا.ح می گوید: «در صورتی که «غایب» برای اداره اموال خود کسی را معیّن کرده باشد و آن کس فوت شود یا به جهت دیگری صلاحیّتش برای اداره اموال از بین برود، «امین» برای اداره اموال معیّن می گردد واموال به تصرّف ورثه داده نمی شود تا

حکم موت فرضی «غایب» صادر شود.» علّت تشریع مقرّرات خاصّ ذیل مادّه روشن نیست، زیرا از لحاظ تحلیلی فرقی بین این که «غایب» نماینده نداشته وامین تعیین شده باشد با این که نماینده داشته و نمایندگی او از بین رفته و امین تعیین شده باشد، نیست تا در صورت اوّل امکان تحویل موقّت اموال به ورثه باشد و در صورت اخیر این امکان نباشد مگر این که بگوییم وقتی شخص برای خود نماینده معیّن می کند، تلویحا می خواهد از دخالت ورثه احتمالی در اموال خود جلوگیری کند. به هر حال با توجّه به حکم استثنائی که در ذیل مادّه قید شده است می بایستی بر نصّ مادّه بسنده کرد و مورد

را شامل نماینده قانونی ندانست.

مبحث دوم - نحوه رسیدگی به درخواست تصرّف موقّت اموال

1 - مادّه 137ق.ا.ح می گوید: «درخواست باید کتبی و مشتمل بر امور زیر باشد:

1 - نام و مشخّصات درخواست کننده 2 - مشخّصات «غایب» 3 - تاریخ غیبت 4 - ادلّه

و جهاتی که به موجب آن درخواست کننده حقّ این درخواست را برای خود قایل است.»

با توجّه به مقرّرات مادّه فوق:

اوّلاً کتبی بودن درخواست کافی است و لزومی بر تنظیم دادخواست نمی باشد، لیکن با توجّه به بند 1 مادّه 375 ق.ا.ح پرداخت هزینه دادرسی که طبق آخرین تعرفه پانصد ریال است، الزامی می باشد.

ثانیا با توجّه به موادّ 136 و 143ق.ا.ح درخواست کننده می تواند تمامی ورثه یا یکی از آنان یا وصیّ یا موصی له باشد و بنابراین اگر تنها یکی از آنان درخواست کند فقط نسبت به سهم او اقدام خواهد شد و نسبت به سهم بقیّه آنان، اموال در تصرّف امین باقی

خواهد ماند.

ثالثا از بند 4 مادّه مذکور مفهوم می شود که درخواست تحویل موقّتی اموال از ناحیه اشخاص نامبرده باید موجّه و مدلّل باشد و نامبردگان جهاتی را عنوان کنند که معلوم دارد تحویل اموال به آنان بیشتر به صرفه «غایب» واشخاص ذینفع می باشد تا این که اموال در تصرّف امین باقی بماند و بنابراین معلوم می شود که دادگاه در پذیرش یا عدم

پذیرش این تقاضا آزاد است و صرف احراز شرایط مندرج در مادّه 1025ق.م کافی نیست، بلکه علّت این تقاضا نیز بایستی به نظر دادگاه قابل توجیه باشد و این مسأله از

مادّه 138ق.ا.ح نیز قابل استنباط است.

مادّه 138ق.ا.ح مقرّر می دارد: «پس از وصول درخواست نامه دادگاه باحضور درخواست کننده و دادستان، به دلایل درخواست کننده رسیدگی می نماید و نیز راجع به اقامتگاه «غایب» و تاریخ غیبت و معلوم نبودن محلّ او بازجویی لازم نموده و در صورت احراز صلاحیّت درخواست کننده، آگهی مشتمل بردرخواست نامبرده و دعوت اشخاصی که از «غایب» اطّلاعی دارند برای اظهار اطّلاع، به دادگاه ترتیب می دهد.»

با توجّه به مادّه مذکور، دادگاه پیرامون چند مسأله باید تحقیقات و رسیدگی به عمل آورد. اوّل این که آیا درخواست کننده از جمله اشخاصی است که حقّ این تقاضا را دارد یا خیر، و به عبارت دیگر ذینفع در قضیّه می باشد یا خیر؛ مثلاً اگر اموال «غایب» تنها

زمین باشد زوجه او نمی تواند چنین تقاضایی را بکند وهمچنین است اگر به مال معیّنی جهت موصی له وصیّت شده باشد، او نمی تواند تحویل بقیه اموال را درخواست کند.

دیگر این که آیا شخصی که تقاضای تحویل اموال او می شود، تعریف ««غایب» مفقودالاثر» بر او صادق است یا خیر، زیرا اگر شرایطی که قبلاً در مقدمه بحث ذکر شد،

موجود نباشد، ورثه احتمالی نمی توانند تحویل موقّتی اموال را درخواست کنند و بویژه تحقیق پیرامون اقامتگاه «غایب» به شرحی که بعدا خواهد آمد در صلاحیّت دادگاه مؤثّر خواهد بود. و بالاخره به نحوی که قبلاً گفته شد، تقاضای متقاضی از نظر دادگاه باید مستدلّ و قابل توجیه باشد.

در مادّه فوق علاوه بر لزوم حضور دادستان، به لزوم حضور درخواست کننده نیز اشاره شده است و بنابراین به نظر می رسد که اگر متقاضی حضور ندارد، حتّی اگر اخطاریّه ابلاغ واقعی شده باشد برای دادگاه امکان رسیدگی نخواهد بود و به مستفاد از

مادّه 166ا.د.م باید دادگاه جلسه دیگری تعیین و متقاضی را برای ادای توضیح بخواهد و

اگر حضور نیافت درخواست او را ابطال کند؛ لیکن ظاهرا اگر با داشتن عذر موجّه برای جلسه رسیدگی لایحه داده باشد نیازی به تجدید جلسه نخواهد بود.

2 - در ذیل مادّه 138 ق.ا.ح به ترتیب دادن آگهی اشاره شده است، امّا وسیله آگهی تعیین نشده، لیکن در ذیل مادّه 1025ق.م که راجع به همین موضوع است، قید شده که: «.. در مورد این مادّه رعایت مادّه 1023 راجع به اعلان مدّت یک سال حتمی است» که هر چند این جمله مغلق و نارساست، ولی دست کم می توان فهمید که منظور قانونگذار آگهی مندرج در مادّه 1023 ق.م می باشد و در مادّه اخیر مقرّر شده است که آگهی مربوط به این تقاضا باید در یکی از جراید محلّ یا یکی از روزنامه های کثیرالانتشار تهران در سه دفعه متوالی، هر کدام به فاصله یک ماه منتشر شود تا چنانچه اشخاصی از «غایب» اطّلاع دارند به دادگاه اعلام دارند.

مادّه 139ق.ا.ح نیز مقرّراتی راجع به آگهی دارد، لیکن به طوری که گذشت، وسیله آگهی را معیّن نکرده است. مادّه نامبرده می گوید: «آگهی مذکور در مادّه فوق در سه دفعه

متوالی هر کدام به فاصله یک ماه منتشر می شود و پس از یک سال از تاریخ نشر آخرین آگهی در صورت وجود شرایط مذکور در موادّ 1025 و 1026 قانون مدنی اموال «غایب» به تصرّف ورثه داده می شود».

در هر یک از مواد 139ق.ا.ح و 1023ق.م قید شده که آگهی باید سه دفعه متوالی هر

کدام به فاصله یک ماه منتشر شود که ظاهرا قید «متوالی» بودن آگهی زاید است، زیرا اگر بنا به نص قانون «باید فاصله آگهیها یک ماه باشد» دیگر امکان توالی نخواهد بود. مثلاً

چنانچه روزنامه هر روز منتشر شود، توالی بدین صورت خواهد بود که در سه روز پشت سر هم چاپ شود و یا اگر هفتگی منتشر می شود در سه هفته متوالی چاپ شود و این امر خلاف صریح موادّ مذکور است که فاصله هر آگهی را با دیگری «یک ماه» قرار داده است.

گفته شد که در مواد 138 و 139 ق.ا.ح معیّن نشده است که آگهی در کجا باید چاپ شود، لیکن در مادّه 1023ق.م مقرّر شده که در یکی از روزنامه های محلّ و یکی از روزنامه های کثیرالانتشار تهران چاپ شود، بنابراین مثلاً اگر موضوع در دادگاه مشهد مطرح است، باید در یکی از روزنامه های پرتیراژ تهران و یکی از روزنامه های مشهد به چاپ برسد، لیکن در مادّه مذکور در خصوص روزنامه محلّی قید خاصّی نشده است و لازم نیست که روزنامه محلّی هم پرتیراژ باشد. با توجّه به مادّه فوق اگر پرونده در تهران

مطرح رسیدگی است، انتشار آگهی در یکی از روزنامه های پر تیراژ تهران کافی است، زیرا روزنامه مذکور در عین حال روزنامه محلّی هم محسوب می شود.

3 - پس از آن که روزنامه های مشتمل بر آگهی به دفتر دادگاه واصل شد با توجّه به تاریخ آخرین آگهی، دادگاه دستور تعیین وقت رسیدگی می دهد و وقت باید طوری تعیین شود که حدّاقلّ یک سال بعد از تاریخ آخرین آگهی باشد. به ملاک مواد 138 و 156ق.ا.ح وقت این جلسه نیز به دادستان و متقاضی ابلاغ می شود و در جلسه رسیدگی، دادگاه در مورد صحّت مندرجات آگهیها و تاریخ انتشار آنها و انقضای یک سال مذکور دقّت کرده ونیز اگر اطّلاعی از «غایب» رسیده باشد مورد رسیدگی قرار می دهد و چنانچه ورثه به شرح مادّه 1026ق.م تضمین کافی بدهند، دستور تحویل اموال را به آنها صادر می کند و اگر اموال در ید امین باشد وی موظّف است نسبت به تحویل آنها به نحوی که دادگاه مقرّر کرده است فورا اقدام کند.

4 - طبق مادّه 1026 ق.م: «در مورد مادّه قبل ورّاث باید ضامن و یا تضمینات کافیه دیگر بدهند تا در صورت مراجعت «غایب» و یا در صورتی که اشخاص ثالث حقّی بر اموال او داشته باشند، از عهده اموال و یا حقّ اشخاص ثالث برآیند و تضمینات مزبور تا

موقع صدور حکم موت فرضی «غایب» باقی خواهد بود.»

با توجّه به لحن مادّه به طوری که قبلاً گفته شد، اخذ تضمین از ورثه الزامی است، برخلاف اخذ تضمین از امین که طبق مادّه 1013ق.م اختیاری بود.

به طوری که از مادّه فوق مستفاد می شود ممکن است ورّاث طبق مادّه 684ق.م ضامن، معرّفی کنند و یا تضمینات دیگر از قبیل وثیقه و رهن بدهند و یا آن که وجه الضّمان نقدی ایداع کرده و یا ضمانت نامه بانکی تسلیم کنند و در این مادّه واژه

«ضامن» می تواند به معنی مصطلح باشد چون سبب دین ایجاد شده است. اخذ تضمینات بدین منظور است که اگر مقداری از اموال توسّط ورثه مصرف یا اتلاف شده و یا با تقصیر آنها تلف یا ناقص گردیده باشد و بعدا «غایب» بر گردد و یا معلوم شود «غایب» در قبل از تحویل اموال به ورثه فوت کرده و چند نفر از ورثه هنگام فوت او بعدا

مرده اند و در نتیجه در تصرّف اموال دخالتی نداشته اند و خود آنها ورّاثی داشته باشند که ذینفع در ترکه باشند و یا این که بعدا فوت حقیقی او مسلّم شده یا حکم فوت فرضی صادر شود که با این فرض ورثه یا بعضی از آنها که اموال را در تصرّف داشته اند حین فوت وارث نبوده و در نتیجه حقّ دخالت در ترکه نداشته اند که خلاصةً در صور مذکور باید متصرّفین از عهده خسارات وارده بر اشخاص ذینفع برآیند، همچنین اگر معلوم شود که اشخاص ثالث نسبت به اموال، حقوقی از قبیل حقّ رهن و وثیقه و حقّ انتفاع و حقّ ارتفاق و امثال آن داشته اند که در موقع تحویل اموال به ورثه مفروض حقّ آنها منظور نشده است و خسارتی متوجّه آنها شده باشد، از محلّ تضمینات، حقّ آنها تأمین می شود.

در ذیل مادّه قید شده که تضمینات تا صدور حکم موت فرضی به قوّت خود باقی خواهد بود، لیکن با توجّه به اصول حقوقی و فلسفه اخذ تضمین باید بر آن بوده که در مادّه مسامحه به کار رفته و تضمینات باید تا تحویل اموال به اشخاص ذینفع به قوّت خود

باقی باشد وگرنه اثری بر اخذ تضمین مترتّب نخواهد بود.

در مادّه 136ق.ا.ح صراحتا قید نشده است که اموال به کدام یک از ورثه احتمالی داده می شود، لیکن با توجّه به کلیّه مواد مربوطه به این بحث و بویژه به مستنبط از مواد

143 و 151 و 152ق. ا.ح معلوم می شود که اموال همانند فوت به تصرّف تمامی ورثه هر یک بقدرالسّهم داده می شود مگر این که تعدادی از ورثه به یک یا چند نفر اختیار داده

باشند که اموال را متصرّف شوند و بدیهی است تصرّف هر یک در حدّ مقرّرات وضع ید شرکاء در اموال مشاعی خواهد بود.

5 - به موجب مادّه 143ق.ا.ح: «در موردی که اموال «غایب» به ورثه تسلیم می شود، هرگاه وصیّتی شده باشد، اموال مورد وصیّت به وصیّ یا موصی له داده می شود، مشروط براین که مطابق مادّه 1026 قانون مدنی تأمین بدهند». با توجّه به این مادّه اگر برای

موصی له وصیّت به جزءِ مشاع از ترکه شده باشد، وی در حکم وارث خواهد بود و به همان نسبت وضع ید بر اموال خواهد داشت واگر وصیّت به مال معیّن شده باشد، تنها همان مال معیّن به او تحویل می شود.

ظاهرا منظور از «وصیّ» در این مادّه شخصی است که از طرف «غایب» برای اداره ثلث، منصوب شده است، زیرا حکم وصیّ بر محجور در مادّه 152ق.ا.ح پیش بینی شده است و به هر حال هر یک از اشخاص فوق بایستی تضمین بسپارند. چنانچه ورثه یا وصیّ یا موصی له تضمین ندهند، بنا به مفهوم مادّه 1026ق.م اموال به آنها داده نخواهد

شد و چنانچه بعضی از آنها حاضر به دادن تضمین یا تحویل گرفتن اموال نباشند، ظاهر براین است که سهم آنان در ید امین باقی خواهد ماند و اگر امین تعیین نشده باشد، بایستی درخواست انتصاب امین شود.

6 - به موجب مادّه 152ق.ا.ح «هرگاه بین ورثه «غایب»، محجوری باشد، سهم او به ولیّ یا قیّم یا وصیّ سپرده خواهد شد». با توجّه به سیاق عبارت، معلوم است که منظور

از وصیّ، شخصی است که از طرف «غایب» در هنگامی که حضور داشته، برای سرپرستی و اداره اموال فرزندانش طبق مواد 860 و 1188ق.م معیّن شده است، زیرا حکم وصیّ بر ثلث در مادّه 143ق.ا.ح روشن شده است و این امر هر چند برخلاف ضابطه است زیرا تا موقعی که شخص فوت نشده یا حکم موت فرضی او صادر نشده است وظایف و اختیارات او بر حسب وصایتنامه شروع نمی شود - لیکن به همان نحو که قانونگذار برای ورثه احتمالی حقّ تصرّف موقّت در اموال قایل شده، برای وصیّ هم چنین اختیاری مقرّر کرده است.

گرچه در این مادّه به اخذ تضمین از وصیّ بر محجور اشاره نشده است، لیکن با توجّه به ملاک مادّه 143 ق.ا.ح که قسمتی از آن ناظر به وصیّ بر ثلث است، به نظر می رسد که

وصیّ بر محجور هم باید تضمین بدهد و اگر تضمین ندهد، و یا مال را تحویل نگیرد سهم محجور هم در ید امین باقی خواهد ماند.

7 - به موجب مادّه 151ق.ا.ح: «هرگاه بین ورثه غایب، غایبی بوده که محتاج به تعیین امین باشد، برای او نیز امینی معیّن و سهم شخص «غایب» به امین سپرده می شود». با توجّه به مادّه فوق وارثی که خود عنوان «غایب» دارد، باید در شرایطی باشد که قبلاً برای

««غایب» مفقودالاثر» ذکر شد، تا بتوان گفت نیازی به تعیین امین برای اوست و قیدی که

در مادّه شده به همین منظور است. بدیهی است تا موقعی که برای وارث احتمالی که «غایب» است، امین معیّن نشده است، اموال در تصرّف امین «غایب» اوّل باقی خواهد ماند و چون طبق مادّه 1013ق.م اخذ تضمین از امین «غایب» اوّل الزامی نبوده است، به نظر می رسد که اخذ تضمین از امین وارث «غایب» نیز الزامی نخواهد بود، زیرا فرض مصرف واتلاف اموال در مورد او نشده است.

مبحث سوم - اختیارات و وظایف ورثه احتمالی

1 - طبق مادّه 146ق.ا.ح:«در صورتی که ورثه درخواست کنند، صورت اموال با حضور دادستان تنظیم و بهای اموال به توسّط کارشناس معیّن و در صورت اموال، بهای آنها قید شود، دادگاه درخواست نامبرده را می پذیرد و هزینه ارزیابی از مال «غایب» برداشته خواهد شد» هر چند در مادّه فوق اشاره به حضور دادستان شده است ولی طبق روال معمول، هر یک از دادیاران و یا کارمندانی که دادستان به آنها نمایندگی بدهد، می توانند این وظیفه را انجام دهند و در وضع فعلی رئیس حوزه قضائی نماینده معیّن می کند. چون ممکن بود تصوّر شود که دستمزد ارزیاب را باید وارثی که مالی به تصرف او در آمده است بپردازد، زیرا خود او می خواهد از اموال منتفع شود، برای رفع این توهّم

مادّه فوق تصریح کرده است که این هزینه از اموال «غایب» برداشته می شود، زیرا قانونگذار خواسته است این مورد را در ردیف هزینه های مربوط به نگهداری اموال قرار دهد.

با توجّه به کلیّات و نظارتی که دادگاه و دادستان بر اموال «غایب» دارند، به نظر

می رسد که چنانچه دادگاه یا دادستان نیز تنظیم صورت مذکور و ارزیابی را ضروری بدانند، این اقدام به عمل خواهد آمد هر چند وارث احتمالی مورد نظر، این درخواست را نکرده باشد.

2 - به موجب مادّه 144ق.ا.ح: «ورثه و وصیّ و موصی له که اموال «غایب» موقتا به آنها تسلیم می شود، باید اموال را با رعایت مصلحت «غایب» حفظ و اداره نمایند و آنها

در اداره اموال «غایب» به منزله وکیل او خواهند بود». به طوری که ملاحظه می شود، اینان نیز همانند «امین» وظیفه آنها حفظ و اداره اموال است و حقّ تصرّفات مالکانه از

قبیل انتقال و واگذاری حقّ انتفاع و ارتفاق و امثال آنها را ندارند.

از این که قانون آنها را به منزله وکیل «غایب» دانسته، معلوم می شود که سمت آنها در حکم نمایندگی از طرف «غایب» است و بنابراین همانند هر نماینده دیگر باید در تصرّفات و اقدامات خود، مصلحت «غایب» را در نظر بگیرند و از آنچه عرف و عادت در مورد نمایندگی اقتضا دارد، تجاوز نکنند (ملاک ماده667ق.م).

3 - سایر وظایف و اختیارات و مسؤولیّتهای ورثه همان است که برای امین مقرّر شده و من جمله در مواد 145 و 147 و 148 و 149 و 150 ق.ا.ح و 1028ق.م به آنها اشاره شده و قبلاً به طور تفصیل در مبحث پنجم از فصل دوم مطالعه کردیم که در صورت لزوم به مبحث مذکور مراجعه شود.

4 - در خاتمه بحث اضافه می شود که طبق مادّه 95 قانون استخدام کشوری، مستخدمی که از حقوق وظیفه استفاده می کند اگر مفقودالاثر شود، و به مدّت یک سال حقوق بازنشستگی و وظیفه خود را مطالبه نکند، ورثه قانونی به طور موقّت می توانند حقوق او را دریافت دارند و با توجّه به بحثی که قبلاً در مورد تعریف ««غایب مفقودالاثر» داشتیم، شخصی که تنها به مدّت یک سال حقوق وظیفه خود را دریافت نکند نمی توان گفت که عنوان ««غایب مفقودالاثر» به معنی اصطلاحی دارد، بلکه ظاهرا منظور قانونگذار در این مادّه عدم مراجعه ذینفع حدّاقلّ به مدّت یک سال است که در این صورت ورّاث احتمالی حسب ضوابط قانونی می توانند حقوق وظیفه او را موقتا دریافت دارند.

فصل چهارم: مرحله صدور حکم موت فرضی

اشاره

چنانچه در ضمن مراحل قبلی حیات یا ممات «غایب» معلوم نشود، مرحله آخر که صدور حکم موت فرضی است، شروع می شود و چون در این مرحله درجه احتمال فوت «غایب» بیشتر از درجه احتمال حیات اوست لذا مقرّرات قانونی هم بیشتر در جهت رعایت حال ورثه است. به هر حال مطالب مربوط به این فصل در چند مبحث مورد بررسی قرار می گیرد:

مبحث اول - نحوه رسیدگی دادگاه

1 - درخواست کننده صدور حکم موت فرضی از دادگاه، قاعدتا باید شخصی باشد که ذینفع در این امر باشد. مادّه 153ق.ا.ح می گوید: «اشخاص زیر می توانند از دادگاه

درخواست صدور حکم موت فرضی «غایب» را بنمایند: 1 - ورثه «غایب» 2 - وصیّ و موصی له.

منظور از ورثه همان ورثه احتمالی زمان درخواست می باشند و بنابراین ورثه ای که از

زمان غیبت تا این تاریخ مرده اند، ذینفع نمی باشند تا ورّاث آنها بتوانند چنین درخواستی بکنند. راجع به تقاضای مذکور فرق نمی کند که «غایب» کسی را برای اداره دارایی خویش معیّن کرده باشد یا خیر و یا آن که اموال به تصرّف امین یا ورثه داده شده باشد یا آن که اشخاصی عملاً بدون داشتن سمتی در اموال تصرّف کرده باشند.

در مورد موصی لهم فرق نمی کند که به جزءِ مشاع از اموال وصیّت شده باشد یا به مال معیّن، زیرا در هر حال تا حکم موت فرضی صادر نشود موصی به آنان نخواهد رسید.

در خصوص وصیّ نیز فرقی ندارد که وصایت بر اداره ثلث یا انتقال آن یا بر صغار و محجوران باشد، لیکن اگر مورد وصایت تنها در خصوص نحوه تکفین و تدفین و امثال آن باشد، چون چنین اموری فعلاً مطرح نیست، وصیّ ذینفع تلقی نشده و تقاضای او پذیرفته نخواهد شد.

در مادّه 153ق.ا.ح تقاضای صدور حکم موت فرضی را تنها از ناحیه ورثه و موصی له و وصیّ ممکن ساخته در حالی که در مادّه 130 قانون مذکور دادستان و اشخاص ذینفع دیگر از قبیل بستانکاران هم می توانستند، متقاضی تعیین امین باشند و علّت این است که دادستان و بستانکاران و دیگران نفعی در صدور حکم موت فرضی «غایب» ندارند و مثلاً بستانکاران می توانند با طرح دعوی علیه امین یا ورثه، طلب خود را از مال «غایب»

وصول کنند.

2 - به موجب مادّه 154ق.ا.ح «درخواست باید کتبی و مشتمل بر امور زیر باشد:

1 - مشخصات «غایب» 2 - تاریخ غیبت 3 - دلایلی که به موجب آن درخواست کننده حقّ درخواست صدور حکم موت فرضی را دارد 4 - ادلّه و اسنادی که مطابق مادّه 1020 و 1021 و 1022 قانونی مدنی ممکن است به موجب آن ادلّه و اسناد درخواست حکم موت فرضی «غایب» را نمود.

ظاهرا منظور از بند سوم مادّه مذکور دلایل مربوط به ذی سمت بودن متقاضی است، زیرا دلایل مربوط به موجّه بودن تقاضا در بند چهارم ذکر شده است و پیرامون مواد مندرج در بند چهارم بعدا توضیح داده خواهد شد.

به مستفاد از مادّه 13ق.ا.ح تنظیم تقاضا روی فرمهای رسمی دادخواست لازم نیست

لیکن هزینه دادرسی در حدّ مادّه 375قانون امور حسبی و با توجّه به تعرفه اصلاحی پرداخت خواهد شد.

3 - پس از وصول درخواست، دادگاه پیرامون شقوق مادّه 154ق.ا.ح تحقیق می کند و دلایل ارائه شده را مورد بررسی قرار می دهد و در صورت لزوم، خود دستور تکمیل تحقیقات از مراجع انتظامی می دهد و یا رأسا از گواهان و مطّلعین تحقیق می کند و پس از

آن که مدارک جمع آوری شده را کافی دانست، طبق مادّه 155 ق.ا.ح اقدام می کند. مادّه مذکور می گوید: «پس از وصول درخواست نامه دادگاه اظهارات و دلایل درخواست کننده را در نظر گرفته و در صورتی که اظهارات و دلایل نامبرده را موجّه دانست، آگهی

مطابق مادّه 1023 قانون مدنی ترتیب می دهد و این آگهی در سه نوبت متوالی و هر کدام به فاصله یک ماه منتشر می شود و جلسه رسیدگی به درخواست، به فاصله یک سال از تاریخ نشر آخرین آگهی معیّن می شود. مقرّرات این مادّه در صورتی اجرا می شود که قبلاً

در زمینه درخواست تصرّف اموال، آگهی نشده باشد و چنانچه مطابق مادّه 1025 قانون مدنی آگهی شده باشد، دادگاه به آن اکتفا می نماید.» مادّه 1023 قانون مدنی می گوید:

«در مورد مواد 1020 و 1021 و 1022 محکمه وقتی می تواند حکم موت فرضی «غایب» را صادر نماید که در یکی از جراید محلّ و یکی از روزنامه های کثیرالانتشار تهران اعلانی در سه دفعه متوالی هر کدام به فاصله یک ماه منتشر کرده واشخاصی را که ممکن است از «غایب» خبری داشته باشند، دعوت نماید که اگر خبری دارند به اطّلاع محکمه برسانند. هرگاه یک سال از تاریخ اوّلین اعلان بگذرد وحیات «غایب» ثابت نشود، حکم موت فرضی او داده می شود». با جمع بندی 2 مادّه فوق می توان گفت که:

الف) این آگهی در صورتی منتشر می شود که قبلاً برای تصرّف دادن موقّت اموال به ورثه مطابق مادّه 1025 ق.م و مواد 138 و 139 ق.ا.ح آگهی نشده باشد والاّ به همان آگهی اکتفا می شود مشروط بر این که یک سال از تاریخ آخرین آگهی مذکور گذشته باشد.

ب) در مواد نامبرده قید شده که سه مرتبه متوالی هر کدام به فاصله یک ماه آگهی منتشر شود که به نظر می رسد قید «متوالی» زاید است، زیرا وقتی بناست فاصله آگهیها یک ماه باشد، امکان توالی در روزنامه های روزانه یا هفتگی یا دو هفتگی نخواهد بود و

اگر فرض شود روزنامه مورد نظر ماهانه منتشر می شود باز هم با وجود شرط فاصله موردی برای قید توالی نیست و اگر فرض نادری شود که فاصله انتشار روزنامه بیش از یک ماه باشد درج آگهی در چنین روزنامه ای مؤثّر نخواهد بود.

ج) در مادّه 1023ق.م صدور حکم موت فرضی را به مدّت یک سال از تاریخ اوّلین اعلان معیّن کرده که مسلّم است صدور حکم متعاقب به جلسه رسیدگی است در حالی که در مادّه 155 ق.ا.ح تاریخ تعیین جلسه رسیدگی را یک سال از آخرین آگهی مقرّر کرده

و چون قانون مدنی در این قسمت مصوّب 1314 و قانون امور حسبی مصوّب 1319 و موخّرالتّصویب است لهذا باید بر آن بود که جلسه رسیدگی مطابق مادّه 155 قانون امور حسبی معیّن خواهد شد.

د) روزنامه منتشره در تهران باید عنوان «کثیرالانتشار» داشته باشد ولی در مورد جریده محلّی چنین قیدی نشده است و لازم نیست که پر تیراژ باشد.

ه) اگر محلّ غایب تهران بوده است، آگهی در روزنامه کثیرالانتشار تهران کافی است، زیرا این روزنامه هر دو عنوان را خواهد داشت.

و) با توجه به لحن مادّه 1023 قانون مدنی و اصول کلّی برخلاف ظاهر مادّه 155 ق.ا.ح لازم نیست که جلسه رسیدگی درست به فاصله یک سال از تاریخ آخرین آگهی باشد، بلکه منظور این است که حدّاقلّ یک سال فاصله باشد و بنابراین چنانچه فاصله جلسه از آخرین آگهی بیش از یک سال باشد، اشکالی نخواهد داشت.

ز) جلسه تعیین شده حتما باید جلسه رسیدگی باشد و بنابراین در وقت احتیاطی یا فوق العاده بدون حضور دعوت شدگان نمی توان رسیدگی کرد.

چون معمولاً مشکل است که دفتر دادگاه از یک سال قبل بتواند دقیقا وقت جلسه رسیدگی را معیّن کند. به طوری که مصادف با روز تعطیلی نباشد و بعلاوه ترتیب دفاتر اوقات دادگاه به نحوی است که عملاً این امر میسور نیست، بویژه هنگامی که فاصله اوقات دادگاه کمتر باشد، لهذا اشکالی ندارد که ابتدا وقت احتیاطی تعیین شود و سپس در اوّلین فرصت امکان، تبدیل به وقت رسیدگی شود. بدیهی است چنانچه فاصله اوقات معمولی دادگاه حدود یک سال یا بیشتر باشد، اشکالی در این که از همان ابتدا وقت رسیدگی تعیین شود پیش نخواهد آمد.

ح) به موجب مادّه واحده قانون اعتبار گواهی بنیاد شهید انقلاب اسلامی در خصوص صدور حکم موت فرضی غایبان مفقودالاثر انقلاب اسلامی و دفاع مقدّس در محاکم صالح مصوّب فروردین ماه 1376: «درج آگهی مطابق مواد 1023 قانون مدنی و 155 قانون امور حسبی در مورد صدور حکم موت فرضی کسانی که در جریان انقلاب اسلامی و دفاع مقدّس مفقودالاثر شده اند ضرورت ندارد و گواهی صادر شده توسّط عالیترین مقام اجرایی بنیاد شهید انقلاب اسلامی، برای مرجع رسیدگی کننده به تقاضای صدور حکم موت فرضی کافی می باشد (جزوه 648ص 74). مادّه 123 قانون مدنی فرانسه می گوید: «خلاصه دادخواست مربوط به اعلام غیبت پس از آن که به نظر دادستان رسید، در دو روزنامه آگهی می شود؛ یکی در روزنامه ای که در استان منتشر می شود و دیگری در صورت اقتضا در روزنامه ای که در محلّ اقامت یا آخرین محلّ سکونت شخص غایب چاپ می شود. دادگاه رسیدگی کننده می تواند دستور آگهیهای دیگر را در هر محلّی که مفید بداند، صادر کند و مخارج آگهیها بر عهده شخصی است که دادخواست تقدیم کرده است.»

مادّه 125 همان قانون نیز می گوید: «دادخواست ممکن است یک سال قبل از تحقّق اماره غیبت که در قسمت اول و دوم مادّه 122 مقرّر شده است به دادگاه تقدیم شود، ولی

دادنامه اعلام کننده غیبت دست کم یک سال پس از انتشار خلاصه دادخواست صادر و در حکم قید خواهد شد که «غایب» مفروض در جریان مهلتهای مقرّر در مادّه 122 پیدا نشده است».

قبل از آن که دادگاه دستور تعیین وقت بدهد لازم است که پیرامون صحّت مندرجات آگهیها و رعایت ترتیب فاصله بررسی واگر اشکالی داشته باشد، دستور تجدید آگهی را صادر کند.

مادّه 156ق.ا.ح می گوید: «رسیدگی با حضور درخواست کننده و دادستان به عمل می آید. عدم حضور درخواست کننده مانع رسیدگی نیست.» این مادّه تأکیدی بر مادّه قبل است که بایستی جلسه رسیدگی تعیین شود و طبق آن وقت رسیدگی به خواهان و دادستان ابلاغ شود و بویژه اخطاریّه خواهان به یکی از طرقی که در مواد 90 و بعد آیین

دادرسی مدنی پیش بینی شده است، ابلاغ واقعی یا قانونی شود و گرنه موجب تجدید

جلسه خواهد بود.

به طوری که از مادّه فوق مفهوم می شود، حضور دادستان حتمی است و باید شخصا یا به توسّط یکی از معاونان یا دادیاران در جلسه شرکت کند و گرنه امکان رسیدگی نخواهد بود، برخلاف متقاضی که عدم حضور او مانع رسیدگی نیست و تنها کافی است اخطاریّه او ابلاغ شده باشد.

هرچند مادّه 139 آیین دادرسی مدنی که دخالت دادستانها را در بعضی دعاوی مدنی و من جمله دعاوی راجع به «غایب» مفقودالاثر لازم دانسته بود و به نام «موارد ابلاغ» نامیده می شد، به موجب مادّه 34 قانون تشکیل دادگاههای عمومی مصوّب 1358 نسخ شده است. لیکن باید دانست که بند 4 مادّه 139 آیین دادرسی مدنی راجع به موردی بوده که دعوی له یا علیه «غایب» مطرح شده باشد و منصرف از مادّه 156ق.ا.ح است که راجع به مرحله صدور حکم فوت فرضی است.اضافه می شود طبق تبصره مادّه 12 قانون دادگاههای عمومی و انقلاب وظایف دادستان بر عهده مسؤول حوزه قضایی است.

به موجب مادّه 157 ق.ا.ح: «دادگاه می تواند هرگونه تحقیقی که مقتضی بداند، بنماید و پس از احراز موجبات صدور حکم موت فرضی، حکم می دهد.» با توجّه به این ماده: اوّلاً امکان دارد که دادگاه شهود و مطلعین را برای همان جلسه رسیدگی دعوت نماید واز

آنان تحقیق معمول دارد؛ ثانیا می تواند در صورت لزوم وقت دیگری تعیین و مطلعین را دعوت کند که بدیهی است وقت جدید هم باید به اطّلاع متقاضی و دادستان برسد. در همین راستا مادّه 14ق.ا.ح می گوید: «در امور حسبی دادرس باید هرگونه بازجویی و اقدامی که برای اثبات قضیه لازم است، به عمل آورد هر چند درخواستی از دادرس نسبت به آن اقدام، نشده باشد و در تمام مواقع رسیدگی، می تواند دلایلی که مورد استناد

واقع می شود، قبول نماید.» مادّه 124 قانون مدنی فرانسه می گوید: «پس از آگهی مفاد دادخواست در جراید، دادخواست مذکور و ضمایم و مدارک مؤثّر در امر به توسّط دادستان شهرستان به دادگاه صالح ارسال می شود مگر آن که موانعی پیشامد کند. دادگاه می تواند هرگونه تحقیقات تکمیلی لازم را دستور دهد، چه شخصا و چه توسّط دادسرا و بویژه ممکن است این تحقیقات در استان محلّ اقامت یا آخرین محلّ سکونت غایب،

صورت پذیرد». حسب تبصره مادّه 12 قانون دادگاههای عمومی وانقلاب وظیفه دادستان به عهده مسؤول حوزه قضایی است.

مبحث دوم - شرایط صدور حکم موت فرضی

بخش اوّل: مقرّرات قانونی

1 - مادّه 1019 ق.م می گوید: «حکم موت فرضی «غایب» در موردی صادر می شود که از تاریخ آخرین خبری که از حیات او رسیده است مدّتی گذشته باشد که عادتا چنین شخصی زنده نمی ماند.» به طوری که ملاحظه می شود، قانونگذار تشخیص امر را به عرف و عادت واگذار کرده است و بدیهی است که تشخیص عرف به اعتبار وضعیّت مزاجی «غایب» و محلّی که آخرین خبر «غایب» از آن جا رسیده و وضعیّت زمان غیبت، متفاوت است. قانون همین معنا را به صورتی دیگر در مادّه 872 ذکر کرده است، زیرا مادّه مذکور می گوید: «اموال «غایب» مفقودالاثر تقسیم نمی شود مگر بعد از ثبوت فوت او یا انقضای مدّتی که عادتا چنین شخصی زنده نمی ماند.»

2 - هر چند مادّه 1019 ق.م مدّتی را که می توان پس از آن حکم موت فرضی را صادر کرد، به عرف واگذار می کند، مع ذلک مادّه 1020 قانون مذکور مواردی از مصادیق عرف را بیان کرده است که مسلما این موارد حصری نیست و به طرق دیگر هم موضوع قابل اثبات خواهد بود. مادّه نامبرده که مفادا همانند مادّه 13 قانونی مدنی آلمان است، می گوید: «موارد ذیل از جمله مواردی محسوب است که عادتا شخص «غایب» زنده فرض نمی شود: 1 - وقتی که 10 سال تمام از تاریخ آخرین خبری که از حیات «غایب» رسیده است، گذشته و در انقضای مدّت مزبور، سن «غایب» از 75 سال گذشته باشد، 2- وقتی که یک نفر به عنوانی از عناوین، جزء قشون مسلّح بوده و در زمان جنگ مفقود و

سه سال تمام از تاریخ انعقاد صلح بگذرد بدون این که خبری از او برسد. هرگاه جنگ منتهی به انعقاد صلح نشده باشد، مدّت مزبور 5 سال از تاریخ ختم جنگ محسوب می شود؛ 3 - وقتی که یک نفر حین سفر بحری در کشتی بوده که آن کشتی در آن

مسافرت تلف شده است و سه سال تمام از تا ریخ تلف شدن کشتی گذشته باشد بدون این که از آن مسافر خبری برسد.»

در خصوص مادّه نامبرده توضیح داده می شود که اوّلاً در مورد بند 1 آن می بایستی «غایب» در هنگامی که آخرین خبر از او رسیده (و نه از هنگام غیبت) حدّاقلّ سنّ او از

75 سال گذشته باشد و طبق مادّه 612 آ.د.م بر مبنای سال شمسی احتساب می شود. ثانیا در مورد بند دوم آن می بایستی «غایب» جزء ارتش باشد لیکن لازم نیست که حتما سرباز یا درجه دار یا افسر باشد بلکه چنانچه به عناوین دیگر از قبیل پزشک و مهندس و

آشپز و امثال آنها بوده که در خدمت ارتش باشد، باز هم مشمول مقرّرات مذکور خواهد بود و بعلاوه فقدان او باید حتما در زمان جنگ بوده واز هنگام انعقاد صلح سه سال و یا از هنگام آتش بس 5 سال گذشته باشد و با این وصف اگر جنگ به هیچ صورتی خاتمه نیافته باشد مشمول این بند نخواهد بود بلکه از قراین دیگر مدّت آن تعیین خواهد شد. ثالثا در مورد بند سوم ضمن آن که تذکّر داده می شود که قید «حین سفر بحری» توضیحی می باشد، زیرا کسی که در کشتی است، الزاما در سفر بحری است، اصولاً هر چند بر «غایب» عنوان «مسافر» اطلاق شده است، لیکن ظاهرا منظور کسی است که راکب کشتی بوده است خواه مسافر کشتی و خواه جزءِ خدمه آن باشد و به هر حال غرق شدن کشتی باید مسلّم شود واز تاریخ غرق سه سال شمسی گذشته وخبری از آن شخص نرسیده باشد.

ممکن است غرق کشتی مسلّم نباشد و لذا قانونگذار در مادّه بعدی متوسل به فرض قانونی دیگر شده و مواعدی را ذکر کرده است که پس از انقضای مواعد مذکور فرض شده که کشتی غرق شده است. مادّه 1021 ق.م می گوید: «در مورد فقره اخیر مادّه قبل اگر با انقضای مدّتهای ذیل که مبدأ آن از روز حرکت کشتی محسوب می شود، کشتی به مقصد نرسیده باشد و در صورت حرکت بدون مقصد به بندری که از آنجا حرکت کرده برنگشته و از وجود آن به هیچ وجه خبری نباشد، کشتی تلف شده محسوب می شود: الف - برای مسافرت در بحر خزر و داخل خلیج فارس، یک سال؛ ب - برای مسافرت در بحر عمان، اقیانوس هند، بحر احمر، بحر سفید (مدیترانه)، بحر سیاه، حر آزوف،

2 سال؛ ج - برای مسافرت در سایر بحار، 3 سال.»⁽¹⁾

نامیده می شود. این خلیج بین اوکرانی و روسیه جنوبی واقع، و رود دُن در آن می ریزد.

با توجّه به مادّه مذکور پس از انقضای مواعد فوق، کشتی غرق شده فرض می شود و پس از اتمام این مواعد مجددا طبق بند سه مادّه 1020 ق.م باید سه سال دیگر بگذرد تا گفته شود که عادتا شخصی که راکب کشتی بوده است، زنده نمانده است. بنابراین اگر کشتی در خلیج فارس بوده و خبری از آن نرسیده باشد، پس از 4 سال از تاریخ حرکت کشتی سرنشین آن زنده فرض نمی شود و اگر مثلاً در اقیانوس کبیر بوده و خبری از او نباشد، سرنشین کشتی پس از شش سال از تاریخ حرکت زنده فرض نخواهد شد و به عبارت دیگر سه سال پس از تلف شدن حقیقی کشتی یا سه سال پس از تلف شدن فرضی آن که به شرح فوق مواعدی برای آن مقرّر شده است سرنشین آن مرده فرض می شود.

ممکن است «غایب» به عللی سوای آنچه در بند دو و سه مادّه 1020 ق.م مذکور است به خطر مرگ دچار شود و چون تمام فروض خطر مرگ را نمی توان پیش بینی کرد، لهذا قانونگذار قاعده کلّی دیگری به دست داده و در مادّه 1022 ق. م که همانند مادّه 17 قانون مدنی آلمان است؛ می گوید: «اگر کسی در نتیجه واقعه ای به غیر آنچه در فقره دو و سه مادّه 1020 مذکور است، دچار خطر مرگ گشته و مفقود شده و یا در طیّاره بوده و طیاره مفقود شده باشد، وقتی می توان حکم موت فرضی او را صادر نمود که پنج سال از تاریخ دچار شدن به خطر مرگ بگذرد بدون این که خبری از حیات مفقود رسیده باشد.» قانونگذار در مادّه فوق در خصوص طیّاره قید این که مسافر آن هم باید دچار خطر مرگ شده باشد، نکرده است، زیرا صرف مفقود شدن طیّاره، قرینه بر این است که مسافر دچار خطر مرگ گشته است. بنا به آنچه در صدر مادّه مذکور آمده است اگر کسی مثلاً در جریان یک سیل یا زلزله مفقود شده باشد و از آن تاریخ تا پنج سال خبری از او نرسد،

مرده فرض خواهد شد. در عین حال تذکّر داده می شود که موارد مندرج در مادّه 1022 نیز از باب مصادیق عرف است و دادگاه ممکن است به وسایل دیگر نیز اماره غیبت را تصدیق کند.

2 - مادّه 122 قانون مدنی فرانسه می گوید: هنگامی «که از حکم مربوط به تصدیق اماره غیبت چه بر حسب کیفیّات مقرّر در مادّه 112 و چه بر حسب پیش آمدن یکی از موارد قضایی پیش بینی شده در مواد 217 - 219 - 1426 و 1429 ده سال گذشته باشد، متعاقب به درخواست اشخاص ذینفع یا دادستان، حکم مربوط به اعلام غیبت توسّط دادگاه بدایت صادر خواهد شد. همین وضع برقرار خواهد بود، هنگامی که با فقدان کیفیّات مذکور، شخص در مدّت بیش از 20 سال حضور او در محلّ اقامت یا سکونتش قطع شود بدون این که در محلّ جدیدی ساکن باشد - رجوع شود به قانون آیین دادرسی مدنی و فرمان شماره50/81 مورخ مه 1981؛ مادّه 1066 تا 1069». با توجّه به مفاد مادّه مذکور، توضیح داده می شود که :

اوّلاً - مقرّرات مادّه 112 قانون مدنی فرانسه قبلاً بیان شده است. (ضمن مقدّمه کتاب حاضر)

ثانیا - مادّه 217 قانون مذکور می گوید: «دادگاه می تواند به یکی از همسران اجازه دهد که به تنهایی و بدون دخالت همسر دیگر اسنادی را که معمولاً در مورد آنها اجتماع

یا رضایت همسرش لازم است، تنظیم نماید و این امر در صورتی است که یکی از همسران در وضعی باشد که نتواند اراده خود را ابراز نماید یا در مواردی که امتناع همسر

از دخالت در تنظیم سند از نظر منافع خانواده قابل توجیه نباشد. سندی که تحت شرایط مقرّر در اجازه نامه دادگاه تنظیم شده باشد، در مقابل همسری که امتناع از شرکت در تنظیم سند یا اعلام رضایت کرده است، قابل استناد است، بدون این که نتیجتا تعهدّی را

بر او تحمیل نماید.»

ثالثا - به موجب مادّه 219 قانون نامبرده: «اگر یکی از زوجین در حالتی نباشد که بتواند ابراز اراده نماید، همسر دیگر قانونا می تواند از دادگاه نمایندگی از او را تحصیل

نماید، چه به طور عام و چه برای اعمال خاصّی جهت اجرای اختیارات ناشی از رژیم مالی زوجین. شرایط و حدود این نمایندگی به وسیله دادرس دادگاه معیّن خواهد شد. در صورت فقدان اختیارات قانونی برای نمایندگی یا محقّ بودن از نظر قضایی اصولاً اعمالی که به وسیله یکی از همسران به عنوان نماینده دیگری انجام می شود، برحسب مقرّرات «اداره فضولی مال غیر» نتایج آن در باره او مؤثّر خواهد بود.»

رابعا - طبق مادّه 1426 قانون نامبرده: «اگر یکی از زوجین به طور دائم در وضعی نباشد که بتواند ابراز اراده کند یا در اداره اموال مشترک لیاقت نداشته یا دغل بازی و تقلب کرده باشد، همسر دیگر می تواند از دادگاه درخواست کند که جانشین وی در اجرای اختیاراتش گردد ومقرّرات مواد 1445 تا 1447 در این مورد قابل اجراست. همسری که بدین وسیله توسّط دادگاه جانشین همسر دیگر می شود، همان اختیاراتی را خواهد داشت که همسر منوب عنه داشته است. او با اجازه دادگاه خواهد توانست اسنادی تنظیم کند که اگر این نیابت نبود، اجازه همسر دیگر را لازم داشت. همسری که فاقد اختیارات است، می تواند به ادّعای این که همسرش صلاحیّت نمایندگی را ندارد، بعدا از دادگاه بخواهد که اختیارات انتقالی را به او باز گرداند.»

خامسا - حسب مادّه 1429 قانون مذکور: «اگر یکی از زوجین به طور مستمر در وضعی باشد که نتواند ابراز اراده کند به نحوی که منافع خانواده را به مخاطره اندازد و باعث نقص اموال شده و یا اسراف کننده باشد یا درآمدهایش را تنها به نفع خودش تصاحب نماید، ممکن است برحسب درخواست همسرش حقوق مربوط به اداره کردن اموال و بهره برداری از آنها که به موجب مادّه قبل برای او شناخته شده است، از او سلب

گردد. جز در مواردی که انتصاب یک مدیر قضایی منطقا لازم باشد، دادگاه می تواند به همسر درخواست کننده اختیار اداره کردن همسر محروم را اعطا نماید؛ که این اختیارات از قبیل دریافت بهره هایی که می بایستی توسّط همسر محروم دریافت می شد و مخارج ازدواج و به کارگیری مازاد درآمدها برای مخارج مشترک خواهد بود. از تاریخ تقاضا همسر ممنوع به تنهایی اختیار اداره اموالش را نخواهد داشت ولی بعدا خواهد توانست از دادگاه بخواهد که حقّ اداره کردن اموال و حقوق از دست رفته او را به او باز گرداند و این در صورتی است که ثابت نماید که عللی که موجب محرومیّت او بوده دیگر وجود ندارد.»

بخش دوم: سوابق فقهی موت فرضی در خصوص اموال

صدور حکم موت فرضی علاوه بر مقرّرات قانونی، سوابق فقهی نیز دارد که به شرح آتی به مواردی از آنها اشاره می شود:

اوّل - شیخ صدوق در کتاب «من لایحضره الفقیه» در بحث میراث، پنج روایت به شرح زیر آورده است:

1 - «روایت یونس بن عبدالرحمان از اسحاق بن عمّار که گفته است: حضرت امام کاظم علیه السلام فرمود که: مفقودالاثر اموالش چهار سال نگهداری و بعد تقسیم می شود. مصنّف توضیح داده که این اقدام اوّلاً بعد از آن است که حیات و ممات او معلوم نشود و

نیز مشخص نباشد که در کجاست و ثانیا در چهار جانب به مدّت چهار سال از او جستجو به عمل آید و خبری از حیات و ممات او نرسد که در این هنگام زوجه اش عده وفات نگه می دارد و مالش بین ورثه تقسیم می شود.»

2 - «روایت صفوان بن یحیی از عبدالله بن جندب از هشام بن سالم که گفته است: حفص اعور از حضرت صادق علیه السلام سؤالی کرد و من آن جا حاضر بودم و او گفت: پدرم

شخصی را اجیر داشته و چیزی از اجرتش نزد پدرم مانده و اجیر هلاک شده و ورّاث و خویشی ندارد و من در تنگنا هستم و نمی دانم چه کنم و حضرت فرمود: به مساکین بده و مجددا پرسید: چه کنم؟ وامام فرمود: همانند مال خودت با آن رفتار کن و اگر کسی مدّعی آن شد، به او بده.»

3 - «روایت ابن ابی نصر از حمّاد از اسحاق بن عمّار که گفته است: از امام سؤال کردم در مورد شخصی که مرده است و اولادی از او مانده که یکی از آنان « غایب » است و معلوم نیست در کجا است . حضرت فرمود : مالش تقسیم می شود و نصیب «غایب» نگهداری می شود. پرسیدم : آیا به آن زکات تعلّق می گیرد یا خیر؟ فرمود : تا وقتی برگردد

و مال تحویل او شود، و سالی بگذرد زکات به آن تعلّق نمی گیرد. پرسیدم : اگر معلوم نباشد که در کجاست، تکلیف چیست؟ فرمود : اگر سایر ورثه متموّل هستند، میراث را تقسیم می کنند و اگر «غایب» برگردد، سهمش را به او باز می گردانند.»

4 - «روایت یونس بن عبدالرّحمان از ابن عون از معاویة بن وهب از امام صادق علیه السلام که پرسیده شد: مردی بر دیگری حقّی داشته و صاحب حقّ مفقود شده و بدهکار نمی داند صاحب حقّ کجاست و زنده است یا مرده و وارث و خویشی برای او نمی شناسد. حضرت فرمود: به جستجوی او برخیزید. پرسیده شد: اگر جستجو طولانی شود می تواند تصدّق بدهد، حضرت فرمود: خیر جستجو نماید».

5 - در پایان اضافه شده که روایت دیگری در این مورد آمده است که: اگر وارثی برای «غایب» نشناسی و بین تو و خدایت بدانی که جستجوی لازم را کرده ای می توانی برای او تصدق کنی.»

دوم - شیخ طوسی در کتاب «استبصار» پنج فقره روایت به شرح زیر آورده است:

1 - «روایت یونس بن عبدالرحمان از ابن ثابت و ابن عون از معاویة بن وهب از حضرت صادق علیه السلام در مورد مردی که بر دیگری حقّی داشته و صاحب حقّ مفقود شده است وبدهکار نمی داند که او در کجا از وی جستجو کند و نیز نمی داند که او زنده یا مرده

است و وارث و خویش و شهری برای او نمی شناسد، امام علیه السلام می فرماید: به جستجوی او بر خیز آن مرد عرض کرد: این کار طولانی می شود. آیا می توانم تصدّق بدهم؟ امام فرمود: خیر به جستجوی او بر آی»

2 - روایت یونس از هیثم بن روح صاحب کاروانسرا که گفت: به عبد صالح علیه السلام نوشتم که من متصدّی مسافرخانه هستم مردی در آن جا نزول کرد و ناگهان مُرد در حالی که، او را و شهر و نیز ورثه اش را نمی شناسم و مالی از او به جا مانده است. با آن چه کنم و این مال متعلّق به کیست؟ ایشان پاسخ داد که: مال را به حال خود باقی گذار».

3 - «روایت یونس بن عبدالرحمان از هشام بن سالم که گفته است: خطّاب اعور از حضرت کاظم علیه السلام پرسید و من در آن هنگام نشسته بودم و او گفت: شخصی نزد پدرم اجیر بود و مفقود شد واز اجرتش چیزی نزد ما ماند و وارثی برای او نمی شناسیم. حضرت فرمود به جستجوی او بر آیید. او گفت که طلب کردیم و نیافتیم. پس حضرت فرمود: به مساکین بده و دستانش را تکان داد. او گفت: مجددا پرسیدم و حضرت فرمود: جستجو کن و کوشش نمای تا او را بیابی و در غیر این صورت مانند مال خودت نگهدار تا این که کسی به طلب آن بر آید و اگر اتّفاقی برای تو افتاد، وصیّت کن که اگر طالب آن آمد، به وی بدهند. مصنّف اضافه کرده که آنچه در این خبر توجیه شده این است که: از نظر ضمان مال همانند مال خودش نگهداری می کند و ملزم است هنگام فوت نسبت به آن وصیّت کند».

4 - «روایت یونس از فیض بن حبیب صاحب کاروانسرا که گفت به عبد صالح علیه السلام نوشتم که من صاحب مسافرخانه هستم و نزد من دویست و چهل درهم مانده است که

صاحبش مرده و وارثی برای او نمی شناسم و تقاضا دارم دستوری صادر نما که چه کنم، چون در تنگنا قرار گرفته ام. پس ایشان در پاسخ نوشت: کم کم صدقه بده تا تمام شود. مصنّف اضافه کرده است که توجیه این خبر بر یکی از دو مورد است یکی این که صدقه بدهد ولی همانند لقطه اگر صاحبش برگردد، ضامن است و دیگر این که اگر مال بدون وارث است، جزءِ انفال حساب می شود و متعلّق به امام است. پس اگر امام دستور تصدّق بدهد، جایز است که تصدّق کند و ضمانی بر او نیست و این نتیجه حکم امام است.»

5 - «روایت محمد بن احمد بن یحیی از عبادبن سلیمان از سعدبن سعد از محمدبن القاسم بن الفضیل بن یسار از ابی الحسن (امام کاظم علیه السلام) در مورد مردی که مالی از دیگری نزد اوست و وارثی برای او نمی شناسد و پرسید که با مال مذکور چه کند؟ حضرت فرمود: هیچ کس از خودت داناتر نیست که مال متعلّق به کیست.»

سوم - شیخ طوسی در کتاب «تهذیب الاحکام» (بحث میراث مفقود) نُه فقره روایت به شرح زیر ذکر کرده است:

1 - «روایت ابوعلی اشعری از محمدبن عبدالجبّار از صفوان از اسحاق بن عمّار که گفته است: از امام علیه السلام پرسیدم در مورد مردی که اولاد دارد و یکی از آنان مفقود شده و معلوم نیست کجاست و بعد آن مرد مرده است. در مورد میراث فرزندی که «غایب» است، چه کنیم؟ حضرت فرمود: نگهداری شود تا بیاید. گفتم: او مفقود شده و نمی آید. مجددا فرمود: اگر ورثه بی نیاز از مال متوفی هستند، سهم او بین آنان تقسیم می شود و

اگر بازگشت به او مسترد می دارند.»

2 - «روایت اسحاق بن محمد سماعه از علی بن رباط و عبداللّه بن جبله از اسحاق بن عمّار که گفته است: از امام کاظم علیه السلام پرسیدم در مورد مردی که اولاد دارد و یکی از آنان مفقود می شود و نمی دانند کجاست و مرد می میرد. پس با سهم الارث «غایب» چه کنند؟ فرمود: نگهداری می شود تا بیاید. پرسیدم آیا زکات به آن تعلّق می گیرد؟ فرمود خیر تا

خودش برگردد. پرسیدم: وقتی برگشت زکات آن را بدهد؟ فرمود: خیر تا این که سالی بر آن بگذرد. گفتم: آن مرد گم شده و نمی آید. فرمود: اگر ورثه آن مرد بی نیاز از مال او

هستند بین خود قسمت می کنند و هرگاه بازگشت به او مسترد می دارند.»

3 - «روایت محمد بن یحیی از محمدبن الحسین از عثمان بن عیسی از سماعة از

حضرت صادق علیه السلام که فرمود: مال شخص مفقود به ورثه اش داده نمی شود تا چهار سال که از او جستجو به عمل آید.

پس اگر او را نیافتند، مالش بین ورثه تقسیم می شود و اگر اولادی داشته باشد، ضمن نگهداری مال، نفقه اولادش را در این مدّت از آن می دهند.»

4 - «روایت یونس بن عبدالرّحمان از هشام بن سالم حدودا همان است که به عنوان روایت سوم در کتاب استبصار آمده است.»

5 - «روایت یونس بن ابی ثابت و ابن عون از معاویة بن وهب از حضرت صادق علیه السلام که حدودا همان است که بعنوان روایت چهارم در کتاب من لایحضره الفقیه آمده است.»

6 - «روایت یونس از فیض بن حبیب که با اختلافاتی همانند روایت دوم از کتاب استبصار و روایت چهارم از همان کتاب آمده است.»

7 - «روایت یونس از هیثم بن روح که حدودا همان است که به عنوان روایت دوم از کتاب استبصار نقل شده است.»

8 - «روایت علی بن مهزیار که گفت: «از حضرت باقر علیه السلام در مورد خانه ای سؤال کردم که متعلّق به زنی بود و او پسر و دختری داشت که پسرش در دریا مفقود شده و آن زن مُرده و دخترش ادّعا کرده که مادرش این خانه را به او داده است و قسمتهایی از آن را

فروخته و قسمتی باقی مانده و درجنب آن خانه مردی از اصحاب ماست که چون پسر آن زن «غایب» است از خریدن آن کراهت دارد و می ترسد خرید آن برایش حلال نباشد و از آن پسر نیز خبری نرسیده است. آن حضرت به من فرمود چند وقت است «غایب» است؟ عرض کردم: مدّت چندین سال است. فرمود: ده سال منتظر باشد و سپس آن را بخرد. عرض کردم اگر ده سال انتظار بکشد آیا خریدش حلال است؟ فرمود: بلی.»

9 - «روایت محمّدبن احمد بن یحیی از عبادبن سلیمان از سعدبن سعد از محمدبن ابوالقاسم از فضیل بن یسار از حضرت امام کاظم علیه السلام حدودا همان است که به عنوان روایت پنجم از کتاب استبصار نقل شده است.»

چهارم - محمّد بن یعقوب کلینی در کتاب خود کافی 9 روایت ذکر کرده است که:

اولاً - روایت اوّل آن با اختلاف جزئی همان است که به عنوان روایت چهارم در تهذیب الاحکام و روایت دوم در من لایحضره الفقیه و روایت سوم در «استبصار» آمده

است. النّهایه راوی را علی بن ابراهیم از محمدبن عیسی بن عبید از یونس از هشام بن سالم ذکر کرده است.

ثانیا - روایت دوم با اختلاف جزئی همان است که به عنوان روایت پنجم در تهذیب الاحکام و روایت چهارم در من لایحضره الفقیه و روایت اوّل در استبصار آمده است.

ثالثا - روایت سوم آن با اختلاف مختصر همان است که به عنوان روایت ششم در تهذیب الاحکام و روایت چهارم در استبصار آمده است، النّهایه راوی را یونس از نصربن حبیب ذکر کرده است.

رابعا - روایت چهارم همان است که به عنوان روایت هفتم در تهذیب الاحکام و روایت دوم در استبصار آمده است. النّهایه راوی را یونس از هیثم قید کرده است.

خامسا - روایت پنجم همان است که به عنوان روایت اوّل در «من لایحضره الفقیه» آمده است.

سادسا - روایت ششم همان است که به عنوان روایت هشتم در تهذیب الاحکام آمده است، النّهایه راوی را عده ای از اصحاب از سهل بن زیاد از علی بن مهزیار از اباجعفر

ثانی (امام جواد علیه السلام) قید کرده است.

سابعا - روایت هفتم حدودا همان است که به عنوان روایت اوّل در تهذیب الاحکام آمده است.

ثامنا - روایت هشتم همان است که به عنوان روایت دوم در تهذیب الاحکام و با اختلافاتی به عنوان روایت سوم در «من لایحضره الفقیه» آمده است. النّهایه راوی آن حمید بن زیاد از حسن بن محمد بن سماعة از ابن رباط و عبداللّه بن جبله از اسحاق بن عمّار از ابی الحسن (امام کاظم علیه السلام) ذکر شده است.

تاسعا - روایت نهم همان است که به عنوان روایت سوم در تهذیب الاحکام آمده است.

پنجم - علامه حلّی در «مختلف الشیعه» در کتاب «فرائض» می گوید که :

اوّلاً شیخ طوسی در کتاب «خلاف» و «مبسوط» گفته است که اموال مفقودالاثر تقسیم نمی شود تا این که یا فوت او معلوم شود یا این که مدّتی بگذرد که امثال او عادتا

زنده نمی مانند و اگر کسی بمیرد که یکی از ورّاث او مفقودالاثر باشد، به وارثین موجود سهم خود آنان داده می شود و بقیه می ماند تا حال «غایب» معلوم گردد واضافه شده که ابن برّاج و ابن حمزه و ابن ادریس از این قول متابعت کرده اند.

ثانیا - ابن جنید گفته است که اگر کسی در لشکری بوده که آن لشکر مغلوب شده و کلاً یا اکثر آنان به قتل رسیده اند، باید چهار سال در مورد میراثش صبر کرد و اگر کسی

«غایب» است و محلّ او معلوم نیست وخبری از او نرسیده، بایستی ده سال صبر کرد و اگر شخصی در دست دشمن اسیر است، مادام که خبری از او می رسد، مالش نگهداری می شود و بعد از قطع خبر به مدّت ده سال، مال او عنوان میراث خواهد داشت.

ثالثا - شیخ مفید فرموده است: اگر شخصی بمیرد و فرزندی داشته باشد که «غایب» بوده و حیات و ممات او معلوم نباشد. سهم ارثیّه او نگهداری می شود تا این که خبری از

او برسد و اگر انتظار طولانی شود و متوفی ورثه دیگری هم غیر از «غایب» داشته باشد، که متموّل باشند، اشکالی ندارد که مال او بین آنان تقسیم شود لیکن اگر بعدا خبری از

«غایب» برسد، اینان ضامن خواهند بود و اشکالی ندارد که املاک مفقودالاثر بعد از ده سال از غیبت و فقدان او و انقطاع خبرش فروخته شود و بایعِ ضامن ثمن و ضامن درک مبیع خواهد بود. پس اگر مفقود برگردد، حقّش به او داده می شود.

رابعا - سید مرتضی گفته است: از مواردی که تنها فقهای امامیّه به آن معتقدند، این است که مال مفقودالاثر به ورثه داده نمی شود تا این که چهار سال از او جستجو به عمل

آید و اگر در این مدّت پیدا نشد، مال بین ورثه او تقسیم می شود.

خامسا - شیخ صدوق از اسحاق بن عمّار روایت کرده که او گفته است: حضرت امام کاظم علیه السلام فرمود: اموال مفقود چهار سال نگهداری و بعد تقسیم می شود و شیخ توضیح داده این اقدام بعد از آن است که پس از جستجو کردن به مدّت چهار سال در چهار جهت خبری از حیات و ممات مفقود نباشد و معلوم نشود در کجاست و در این هنگام زوجه اش عدّه وفات نگه می دارد و مالش بین ورثه تقسیم می شود.

سادسا - ابوالصّلاح گفته است که اگر یکی از ورثه متوفّی مفقود باشد، سهم او کنار گذارده می شود تا این که حاکم چهار سال از او جستجو نماید. پس اگر زنده بودن او مشخّص شد، مال متعلّق به خودش می باشد وگرنه به ورثه داده می شود و اگر مفقود در

درجه مقدّم از وارث حاضر باشد، ترکه نگهداری می گردد تا حال او معلوم شود و پس از آن حکم لازم شرعی داده می شود.

سابعا - مصنّف پس از نقل اقوال مذکور، قول شیخ طوسی را برگزیده است و استدلال کرده بر این که :

الف - اصل، بقای «غایب» و حرمت مال اوست تا این که سبب نقل مال به دیگران ثابت شود.

ب - روایت معاویة بن وهب از حضرت صادق علیه السلام در مورد مردی که بر دیگری حقّی دارد و ذیحقّ مفقود شده و نمی داند در کجا از او جستجو کند و زنده یا مرده است و وارث و خویش و موطنی برای او نمی شناسد که حضرت فرموده است: به جستجوی او برخیز و شخص سائل پرسیده که آیا تصدّق بدهد و امام علیه السلام پاسخ داده که: خیر به جستجوی او برخیزد.

ج - روایت هیثم که گفته است به عبد صالح خدا علیه السلام نوشتم که من مسؤول مسافرخانه

هستم و مردی نزد من آمده و ناگهان مرده است و او و موطن و وارثش را نمی شناسم و مال او نزد من مانده است و تکلیف من چیست و مال متعلّق به کیست؟ و حضرت پاسخ داده که: مال را به حال خود بگذار.

ثامنا - مصنّف در پایان اضافه کرده که دلیل دیگران این است که زوجه «مفقود» بعد از چهار سال، عدّه وفات نگه می دارد در حالی که حرمت فروج در شرع شدیدتر از حرمت اموال است و این که حکم به اعتداد در صورتی صحیح است که شرع به موت شخص حکم داده باشد و بنا بر روایت شیخ صدوق و قول یاد شده در بالا اشکالی در تقسیم مال بین ورثه پس از جستجوی چهار سال نخواهد بود همچنان که در اعتداد است.

ششم - محقّق حلّی در «شرایع الاسلام» در کتاب فرائض می گوید: «اموال مفقودالاثر نگهداری می شود و راجع به مدّت آن اقوالی ذکر شده است. بعضی بر مبنای روایت عثمان بن عیسی از سماعة از امام صادق علیه السلام مدّت آن را چهار سال گفته اند، در حالی که روایت ضعیف است و بعضی بر مبنای روایت علی بن مهزیار از امام باقر علیه السلام گفته اند که خانه اش پس از ده سال فروخته می شود و شیخ مفید قول مذکور را اختیار کرده است، ولی استدلال به این روایت بی وجه است (زیرا جواز فروش ملازمه باحکم فوت ندارد و

ممکن است حاکم، مال «غایب» را در جهت مصالح اوبفروشد - نقل از مسالک) و شیخ گفته است: اگر وجه حاصل از فروش به حاضرین از ورثه داده شود، و ضمانت استرداد مال را در صورت حضور «غایب» بنمایند، فروش جایز است و در روایت اسحاق بن عمّار از امام صادق علیه السلام آمده است که اگر ورثه ثروتمند باشند، تقسیم اموال ممکن است و اگر برگشت، اموال به او بر می گردد و شیخ طوسی در «خلاف» گفته است که: اموال مفقودالاثر تقسیم نمی شود مگر پس از گذشتن مدّتی که عادتا چنین شخصی زنده نمی ماند و این قول برتر است.» (همین قول مورد متابعت فقهای حنفی و شافعی قرار گرفته است.)

هفتم - شیخ محمّد حسن نجفی در کتاب «جواهرالکلام» در قسمت میراث مفقود (جلد 39) ضمن نقل مطالب مندرج در کتاب «شرایع» و روایاتی که در آن جا ذکر شده توضیح داده که قبلاً در این مورد بحث مفصل به عمل آمده و در نهایت، ایشان قول به این

که مال «مفقود» تا انقضای مدّتی که چنین شخصی عادتا زنده نمی ماند، قابل تقسیم نیست، ترجیح داده است و ما بحث ایشان را بعدا در قسمت احکام زوجه «غایب» خواهیم آورد.

هشتم - شهید ثانی در «مسالک الافهام» که در شرح «شرایع الاسلام» نوشته، ضمن نقل مطالب کتاب مذکور مواردی را متذکّر شده که حدودا با نقل به ترجمه به شرح زیر است که:

اوّلاً - ضعف روایت عثمان بن عیسی از سماعة این است که اینان واقفی⁽¹⁾مذهب اند.

ثانیا - ابن جنید به مضمون این روایت عمل کرده است با قید به این که فقدان «غایب» در لشکری باشد که مغلوب شده اند و اکثر آنان به قتل رسیده اند.

ثالثا - علّت بی وجه بودن تمسّک به روایت علی بن مهزیار از ابی جعفر (امام باقر علیه السلام) این است که جواز فروش مال «غایب» ملازمه با حکم به موت او ندارد و ممکن است حاکم، مال «غایب» را در جهت مصلحت او بفروشد. پس به طریق اولی امام چنین اختیاری خواهد داشت، بویژه آن که مفاد روایت حاکی است که بایع خانه مدّعی بوده که

خانه ملک اوست و در این مدّت منازعی برای او نبوده و ممکن است علّت تجویز فروش همین مطلب باشد، هر چند اگر «غایب» بر گردد، بر حجّت خود باقی خواهد بود.

رابعا - در طریق این روایت سهل بن زیاد است که راوی ضعیفی است.

خامسا - اسحاق بن عمّار، فطحی مذهب⁽¹⁾است لکن مورد وثوق می باشد. پس اگر نظر محقّق در ضعف روایت از جهت مذهب راوی باشد، خلافی در این امر نیست و اگر از این جهت باشد که آیا خبر چنین شخصی قابل پذیرش است یا خیر؟ چه مورد وثوق باشد و چه نباشد، پس این ایراد در روایات دیگر مخالفان مانند «سهل» و غیره نیز می باشد و در بسیاری از موارد «شیخ» بر چنین روایاتی اعتماد می کند و به فساد عقیده

آنان توجّه نمی کند، هر چند برثقه بودن آنان نیز تصریح نمی کند و بنابراین قول مذکور،

مشترک بین »شیخ» و دیگران است و شاید در این که «شیخ» در این جا تصریح به ثقه بودن راوی کرده است، به خاطر مراعات وضع او و شهرتش بین اصحاب است بویژه آن که بیشتر اصحاب بر روایات او به علّت ثقه بودنش اعتماد می کنند.

سادسا - در طریق روایت، محمد بن سماعة است که واقفی مذهب می باشد، ولی ثقه است و همان کلامی که در مورد اسحاق بن عمّار گفته شد، در خصوص وی مصداق دارد.

سابعا - قول «شیخ» در «خلاف» اقواست، زیرا بر مبنای «اصل» است و اغلب بر همین عقیده اند.

ثامنا - مصنّف در پایان اضافه کرده که بحث راجع به «مفقود» قبلاً در قسمت تعیین تکلیف زوجه او به تفصیل مطرح شده است و ما نیز در صورت لزوم در قسمت مربوط به تعیین تکلیف زوجه «غایب» به آن اشاره خواهیم کرد.

نهم - شهید اوّل در کتاب «لمعه» می گوید: «اموال غایب به ورثه داده نمی شود مگر پس از گذشتن مدّتی که چنین شخصی زنده نمی ماند.»

دهم - شهید ثانی در کتاب «شرح لمعه» بعد از نقل کلام شهید اوّل اضافه می کند:

«مدّت مذکور غیر از موارد نادر در زمان ما یک صد و بیست سال از حین ولادت است و بعید نیست که به یک صد سال اکتفا شود و پس از این مدّت حکم به وراثت اشخاصی که در زمان حکم، موجودند داده می شود و اگر خویشاوندی از او در این مدّت بمیرد، سهم الارث «غایب» از اموال متوفّی، در حکم مال «غایب» است و حکم انتظار به مدّت مذکور مشهور بین اصحاب و موافق با «اصل» است، لیکن در این خصوص روایت صریحی نیست و آنچه در مورد بعضی از روایات این ادّعا به عمل آمده، واقعیّت این است که این روایات دلالتی بر این موضوع ندارد. و در این مسأله اقوال دیگری مستند به

روایات وجود دارد که بعضی گفته اند چهار سال به جستجوی او بر می آیند واگر پیدا نشد، اموالش بین ورثه تقسیم می شود و سیّد مرتضی و شیخ صدوق آن را پذیرفته اند و شهید اوّل در کتاب «دروس» آن را قوی دانسته و علاّمه به آن تمایل پیدا کرده و به هر

حال این قول قوی به نظر می رسد و حکمی که قبلاً در مورد اعتداد زوجه به عدّه وفات و

جواز تزویج او پس از آن گفته شد، مؤیّد این قول است و نیز گفته شده که کافی است ده سال انتظار کشیده شود بدون این که به جستجوی او برآیند و در این خصوص روایتی نیز آمده است.»

یازدهم - علاّمه حلّی در کتاب «تبصره المتعلّمین» می گوید که: «مفقودالاثر بعد از گذشتن مدّتی که امثال او غالبا زنده نمی مانند، اموالش تقسیم می شود.»

دوازدهم - محقّق حلّی در کتاب «مختصرالنّافع» می گوید: «اموال مفقودالاثر نگهداری می شود و راجع به مدّت نگهداری روایاتی آمده است: در یک روایت چهار سال ذکر شده و سند آن ضعیف است و در روایت دیگر ده سال قید شده که ناظر به مورد خاصّ است و در روایت سوم آمده است که: اگر ورثه متموّل باشند، مال وی را بین خود تقسیم می کنند و این روایت هم ضعیف است و شیخ طوسی در کتاب «خلاف» گفته است که تا مدّتی صبر می شود که چنین شخصی عادتا زنده نمی ماند و این نظر به احتیاط نزدیکتر است واز دخالت در اموال دیگران به استناد اخبار ضعیفه جلوگیری می کند»

سیزدهم - حاج سیّد احمد خوانساری در کتاب «جامع المدارک» که در شرح «مختصرالنافع» محقّق حلّی نوشته است، (با نقل به ترجمه) می گوید: «شکی نیست بر عدم جواز تصرّف در مال غیر، مگر بر وجه شرعی. پس ناچار باید به اخبار وارده در این

خصوص توجّه شود. یکی از این اخبار روایت صحیحه اسحاق بن عمّار است که گفته، از امام علیه السلامدر مورد مردی سؤال کردم که فرزندانی دارد و یکی از آنان «غایب» شده و نمی دانند کجا رفته وبعد آن مرد می میرد. در این صورت تکلیف سهم الارث «غایب» چیست؟ امام علیه السلامفرمود: نگهداری می شود تا بر گردد. عرض کردم او مفقود شده و خبری از او نیست. فرمود: اگر ورثه بی نیاز از مال او هستند، بین خود تقسیم می کنند و

هرگاه برگشت به او مسترد می دارند و همانند این خبر روایت دیگری هم از ابی ابراهیم (امام کاظم علیه السلام) رسیده است.

دیگری روایت صحیحه از اسحاق بن عمّار است که گفته است از امام علیه السلام در مورد مردی سؤال کردم که فوت کرد و فرزندانی دارد که یکی از آنان «غایب» است و معلوم نیست کجاست. امام علیه السلام فرمود: مالش تقسیم و سهم «غایب» نگهداری می شود. گفتم زکات به آن تعلّق می گیرد؟ فرمود: خیر تا بر گردد و مال را اخذ کرده و سالی از آن بگذرد.

پرسیدم اگر معلوم نباشد کجاست چه کنند؟ فرمود: اگر ورثه بی نیاز از مال او هستند، میراثش را تقسیم می کنند و هرگاه برگشت، به او مسترد می دارند.

دیگر روایت ظاهرا صحیحه اسحاق بن عمّار است که گفته ابوالحسن (امام کاظم علیه السلام) به من فرمود: مال «مفقودالاثر» چهار سال نگهداری و سپس تقسیم می شود.

دیگری روایت عثمان بن عیسی از سماعة از حضرت صادق علیه السلام است که فرمود: مال «مفقودالاثر» تا چهار سال جستجو از او به عمل نیاید به ورثه داده نمی شود واگر پیدا

نشد، اموالش بین ورثه تقسیم می شود و اگر اولادی داشته باشد، مال او نگهداری شده و نفقه فرزندان از آن داده می شود.

همچنین است روایت علی بن مهزیار که گفته است: از اباجعفر (امام باقر علیه السلام) در

مورد زنی استعلام کردم که خانه ای داشته و دارای پسر و دختری بوده که پسرش در دریا گم شده و بعد آن زن مرده و دخترش مدّعی شده که مادرش خانه را به او داده و قسمتهایی از آن را فروخته و بخشی از آن که در جنب خانه یکی از اصحاب ماست، باقی مانده واو کراهت دارد که آن را خریداری کند زیرا پسر متوفاه «غایب» بوده و می ترسد که

خریدش برای او حلال نباشد و خبری از پسر نیز نرسیده است. حضرت فرمود: چند وقت است که «غایب» است؟ عرض کردم سالیان زیادی است. فرمود: ده سال صبر کند

و بعد بخرد. پرسیدم پس از آن خریدیش حلال است؟ فرمود: بلی. سپس مصنّف می گوید: می توان گفت: آنچه در صحیحه اسحاق بن عمّار در آخر آن راجع به جواز اقتسام آمده است، منظور جواز تملیک است نه فقط جواز دخالت ورثه و نگهداری اموال توسّط آنان به قرینه این که جواز اقتسام در آخر روایت در مقابل دخالت و نگهداری اموال در صدر روایت آمده است. پس از ابتدا هم ورثه تنها ممنوع از تملک اموال هستند نه ممنوع از دخالت و نگهداری اموال و نیز مبین این است که ذمّه قسمت کنندگان مشغول نیست. پس گفته امام علیه السلام در روایت مبنی بر این که هرگاه «غایب» برگشت، اموال را به او مسترد می دارند، مفید این نیست که حصول ملکیّت ورثه معلّق بر

عدم برگشت «غایب» است و روایت صحیحه دیگر هم به همین معناست.

و امّا روایت دیگر اسحاق بن عمّار ظاهر بر این است که تقسیم بعد از چهار سال به عنوان تملیک صورت می گیرد و ممکن است از روایت دیگر او قایل به جستجو کردن در مدّت چهار سال هم بشویم وامکان دارد برای جمع بین دو روایت قایل به تخییر بین تربّص در مدّت چهار سال یا فحص در مدّت چهار سال گردیم و البته این استنباط با روایت علی بن مهزیار که از حیث سند معتبر است، و ده سال قید مدّت شده ملائمت ندارد و ممکن است قایل به تخییر در عمل به هر یک از روایات گردیم.

بعید نیست که متصدّی تقسیم، حاکم بلد و در صورت عدم امکان، عدول مؤمنین باشند، زیرا برای ورثه ولایتی نیست و شاید بتوان گفت که در مورد سؤال، ورثه چنین اذنی در تقسیم دارند بدون این که نیاز به مراجعه به دیگری باشد.

امّا آنچه از کتاب «خلاف» حکایت شده مبنی بر این که بنا بر احتیاط مقدار تربّص به میزانی باید باشد که چنین شخصی عادتا زنده نمی ماند؛ در بسیاری از موارد امکان فساد

مال و انهدام بنا خواهد رفت، زیرا هیچ کس مسؤول حفظ مال نیست واگر مال مشترک باشد، شریک متضرر می شود مگر این که به نظر حاکم تقسیم شود.

چهاردهم - فاضل آبی (زین الدّین ابی علی) در کتاب کشف الرموز که در شرح کتاب مختصرالنافع محقّق حلّی نگارش کرده پس از نقل عبارات کتاب مذکور (که ما قبلاً به آن

اشاره کردیم) می گوید: (نقل به ترجمه)؛ امّا روایت چهارم که عثمان بن عیسی و سماعه از امام صادق علیه السلام نقل کرده که ایشان فرمود: مال «مفقود» تا چهار سال که جستجوی از

«غایب» می شود به ورثه داده نمی شود و اگر در این مدّت او را نیافتند، مالش بین ورثه تقسیم می شود،... الخ» اوّلاً سماعة واقفی مذهب بوده است و ثانیا سیّد مرتضی وابی الصّلاح بر همین عقیده اند. و ثالثا روایت دهم که علی بن مهزیار گفته است از اباجعفر

ثانی (امام جواد علیه السلام) پرسیدم: «در مورد خانه ای که متعلّق به زنی بوده است... الخ» اصولاً این روایت حکم خاصّ در مورد واقعه معیّنی است و قابل سرایت به موارد دیگر نیست؛ لیکن شیخ مفید درکتاب «مقنعه» آن را پذیرفته و گفته است اشکالی ندارد که انسان عقار

«مفقود» را پس از ده سال از فقدان او بخرد و بایع ضامن است. رابعا این که ورثه در صورت بی نیازی، اموال را تقسیم می کنند. بر مبنای روایت صفوان از اسحاق بن عمّار از

ابوالحسن اوّل (امام کاظم علیه السلام) است که گفته: «از امام پرسیدم در مورد مردی که فرزندانی دارد و یکی از آنان «غایب» می شود و معلوم نیست در کجاست و بعد مرد وفات می کند... الخ» و در طریق این روایت «سماعة» است که «واقفی» است و در مورد «اسحاق» هم صحبتهایی شده است. خامسا اشبه به مذهب همان است که شیخ طوسی در کتاب «خلاف» گفته است. مفادا این که: تا مدّتی که امثال او عادتا زنده نمی مانند صبر می شود و بعضی از فضلای وقت هم همین عقیده را دارند و مصنّف کتاب نیز همین عقیده را تأیید کرده به دلیل این که روایات ضعیف و متعارض است و فتاوی مختلف می باشد و تصرّف در اموال دیگران منهی عنه است مگر این که یقین بر فوت حاصل آید.

پانزدهم - علاّمه حلّی در کتاب «قواعد» می گوید: «اموال غایبی که خبری از او نیست به ورثه نمی رسد تا این که موت او با بیّنه شرعیه یا با گذشتن مدّتی که امثال چنین

شخصی عادتا زنده نمی مانند - معلوم شود و پس از آن حکم می شود که اموال به ورثه موجود حین فوت حکم داده شود و بنا به قولی بعد از ده سال و به قولیّ دیگر بعد از چهار سال از غیبت، اموال به ورثه داده می شود. همچنین گفته شده که اموالش به ورّاثی

که بی نیاز هستند تسلیم می شود.»

شانزدهم - فاضل هندی در کتاب «کشف اللّثام» که شرح مزجی «قواعد» علاّمه است در خصوص توریث اشخاص از مفقود (نقل به ترجمه) می گوید: «به نظر اکثر فقها، غایبی که خبری از او نباشد اموالش به ورثه داده نمی شود مگر این که مرگ او با بیّنه شرعیّه یا با گذشتن مدّتی که امثال او عادتا زنده نمی مانند ثابت شود و این موضوع بر حسب زمان و

مکان فرق می کند به طوری که شاید در مواقعی تا بیش از صدو بیست سال باشد، زیرا اصل، بقای حیات و بقای اموال در ملکیّت «غایب» است. پس اگر موت او با بیّنه شرعی معلوم شد برای ورثه موجود درآن زمان (زمان صدور حکم) حکم به ارث می شود»، نه آنان که حتّی یک روز قبل از صدور حکم بنا به شهادت شهود مرده باشند. سپس مصنّف موارد زیر را اضافه کرده است.

الف - در کتاب «مختصراحمدی» گفته شده که بعد از گذشتن ده سال از غیبت شخص اموالش به ورثه او داده می شود و در موردی که شخصی در لشکری بوده که آن لشکر مغلوب شده و تمامی افراد یا اکثرشان کشته شده اند، این مدّت چهار سال خواهد بود و در مورد شخصی که مکانش معلوم نیست وخبری از او نمی باشد، مدّت ده سال است؛ امّا راجع به کسی که در دست دشمن اسیر است مادام که خبری از او می رسد، اموالش نگهداری می شود و پس از قطع خبر مدّت ده سال صبر می گردد زیرا در روایت علی بن مهزیار از امام جواد علیه السلام راجع به زنی که خانه ای داشته و فوت کرده... الخ این چنین آمده است ولی مصنّف می گوید: این روایت تصریحی در این موضوع ندارد، زیرا ممکن است اجازه فروش خانه بدین لحاظ باشد که خانه در دست دختر آن زن بوده و معارضی نداشته و دستور صبر کردن به مدّت ده سال برای احتیاط بوده و ممکن است که ثمن معامله برای «غایب» نگهداری شده و یا تحویل دختر گردیده و وی ضامن استرداد آن به «غایب» شده به همان نحو که در کتاب «مقنعه» این چنین ذکر شده است.

ب - در کتاب «انتصار» و «فقیه» و «غُنیه» و «کافی» مدّت تربّص چهار سال ذکر شده زیرا: اوّلاً امام کاظم علیه السلام به اسحاق بن عمّار فرموده است که اموال «مفقود» چهار سال نگهداری و سپس تقسیم شود؛ ثانیا امام صادق علیه السلام نیز در خبر سماعه فرمود که: اموال «مفقود» به ورثه داده نمی شود مگر این که چهار سال از او جستجو به عمل آمده باشد و خبری به دست نیاید؛ ثالثا زن «مفقود» می تواند بعد از چهار سال عدّه نگهداشته و تزویج

کند در حالی که در شرع اسلام عصمت فروج اشدّ از عصمت اموال است؛ رابعا علاّمه در کتاب «مختلف» گفته است که در کتاب «انتصار» دعوی اجماع بر این امر شده است و ظاهرا پس از تفحّص چهار سال اشکالی بر این قول وارد نمی باشد، همچنان که در اعتداد زوجه است؛ خامسا استدلال علاّمه در «تحریر» هم بر مبنای این است که احتیاط

در بضع زن اشدّ از احتیاط در اموال است، لیکن می توان گفت که حکم خاصّ زوجه به جهت دفع ضرر از اوست که در مورد اموال مطرح نیست.

مصنّف در مورد توریث «مفقود» از میّت حاضر، می گوید: لازم است نصیب «مفقود» از ارث متوفّی تا ثبوت مرگ او با بیّنه شرعیّه یا گذشتن مدّتی که چنین شخصی عادتا زنده نمی ماند نگهداری و بقیّه ترکه بین ورثه دیگر تقسیم شود و اگر بعدا معلوم شد که

وارث مذکور زنده است، نصیب خود را می گیرد واگر معلوم شود بعد از مورّث فوت کرده است، سهم او به ورّاث خودش داده می شود و اگر مشخّص شد که قبل از مورّث مرده است و یا حیات و ممات او بعد از جستجو کردن در مدّت مذکور معلوم نشود، سهم او به سایر ورثه متوفّای مفروض داده می شود.

در کتاب «مقنعه» گفته شده که اشکالی ندارد که سهم وارثی که «غایب» است به ورّاث بی نیاز متوفّای مفروض پس از اخذ ضامن داده شود به همان نحو که امام کاظم علیه السلام به اسحاق بن عمّار گفته است که اگر ورثه بی نیاز هستند، میراث «مفقود» را تقسیم می کنند و اگر برگشت به او مسترد می دارند. همچنین در این کتاب آمده است که اشکالی ندارد، انسان املاک «مفقود» را بعد از ده سال از غیبت و انقطاع خبر ابتیاع کند و بایع

ضامن ثمن و درک خواهد بود واگر مفقود برگشت، حقّش به او داده می شود و مستند صاحب «مقنعه» همان روایت علی بن مهزیار است که قبلاً ذکر شد و شاید صبر کردن تا ده سال بر مبنای استحباب یا احتیاط باشد.

«حلبی» گفته است: بنا به روایت مذکور بایستی چهار سال انتظار کشید تا حاکم از او جستجو به عمل آورد و بنا بر نظریّه ای که اختیار کرده نصیب ورثه حاضر بر مبنای فرض زنده بودن «غایب» به آنها داده می شود و بقیّه نگهداری می شود تا وضع او روشن شده و

یا مدّت تربّص منقضی شود. بنابراین اگر متوفی یک دختر و یک مادر حاضر و یک پدر «غایب» داشته باشد، چنانچه پدرش مرده فرض شود، یک چهارم ترکه متعلّق به مادر و بقیّه مال دختر است (فرضا وردّا) و اگر پدرش زنده فرض شود، سهم هر یک از ابوین51 و سهم دختر 53 است و به عبارت دیگر می توان گفت که سهم دختر 2012 و سهم مادر 204 است. و علاّمه در «تحریر» گفته است که حاضرین می توانند نسبت به مازاد بر فرض خود با یکدیگر تصالح کنند.اگر مسأله بدین صورت باشد که حاضرین در صورتی ارث

بر تلقّی گردند که «غایب» مرده فرض شود (حاجب حرمانی) ماترک نگهداری می شود. علاّمه در «تحریر» می گوید چنانچه «غایب» خود وارث نباشد ولی از جمله اخوه حاجب بعضی از حاضرین باشد، مانند این که متوفّی، والدین و دو برادر داشته باشد که «غایب»

یکی از برادران اوست، بهتر است گفته شود که «غایب» حاجب «حاضر» است و بنابراین مادر سدس و پدر دو ثلث می برد و سدس دیگر برای مادر نگهداری می شود تا وضع او روشن شود. پس حکم به حیات «غایب» از نظر حجب او برای مادر است ولی نسبت به پدر در واقع امر حکم به موت «غایب» شده است یعنی از نظر این که «غایب» حاجب نقصانی مادر شده، حکم به حیات «غایب» گردیده، لیکن از نظر این که سدس مازاد به پدر داده نمی شود و برای مادر نگهداری می شود، حکم بر موت «غایب» شده است.

هفدهم - سیّد محمّد جواد حسینی عاملی در کتاب «مفتاح الکرامه» که در شرح «قواعد» علاّمه نوشته شده است، بعد از نقل عبارت متن (مفادا و نقل به ترجمه) می گوید: منظور از منقطع الغیبه کسی است که عرفا این صفت بر او صدق کند و بنابراین به اختلاف احوال از قبیل داشتن شهرت یا بر عکس گمنامی و نیز وضع محلّ از نظر دوری و کمی تردّد مسأله فرق خواهد کرد و بیشتر صاحبنظران از وی به عنوان «مفقود» تعبیر می کنند و فقدان همچنان که ممکن است به اعتبار طول غیبت باشد به نحوی که خبری نرسیده و آثاری از شخص نباشد به همان نحو ممکن است بدون در نظر گرفتن مدّت غیبت باشد مانند شخصی که در میان سواران یا سپاهیان و امثال آنها «مفقود» شود. پس کسی که محلّ او معلوم است مانند شخصی که اسیر شده، هر چند مدّت آن طولانی بوده وخبری از او نباشد، به نام «مفقود» خوانده نمی شود و کلام سیّد ابی المکارم در کتاب «غنیه» مفهم همین معناست، زیرا می گوید: سهم الارث کسی که در بلاد کفر اسیر است نگهداری می شود تا بر گردد و یا مردنش معلوم شود لیکن اگر مکان او دانسته نشود عنوان «مفقود» خواهد داشت، در حالی که شیخ طوسی در کتاب «خلاف» ظاهرا خلاف آن را گفته است، زیرا وی می گوید: شخصی که اسیر است اگر حیات او معلوم باشد ارث می برد و اگر معلوم نشود که زنده یا مرده است، به منزله «مفقود» است

و ظاهر کلام وی این است که حتی اگر مکان او معلوم باشد، باز هم عنوان «مفقود» دارد مگر این که به نحوی دیگر عبارت او تأویل شود.

و امّا مذهب مشهور بر این است که فرقی بین کسی که «غایب» یا «مفقود» شده یا در قلعه ای اسیر است به نحوی که نمی توان گفت زنده یا مرده است، نمی باشد و با توجّه به

این اقوال به همان نحو که گفته شد: مسأله به اعتبار اوضاع واحوال فرق خواهد کرد و بهتر

است که از چنین شخصی به عنوان «غایب» تعبیر شود به همان نحو که صراحت بعضی اخبار و ظاهر بعضی دیگر این چنین است، مگر این که از باب تنقیح مناط بین کسی که حکومت او را اسیر کرده و معلوم نباشد که مرده یا زنده است هر چند در همان شهر باشد و بین کسی که «غایب» است فرقی گذاشته نشود و در تمام موارد بسته به اختلاف اقوال، چهار سال یا ده سال انتظار کشیده شود در حالی که چنین معنایی از کلام فقها مستفاد نمی شود و به هر حال در این خصوص سه قول ذکر شده است:

قول اوّل: همان است که مورد اختیار مصنّف متن (علاّمه) در این کتاب (قواعد) قرار گرفته و قبلاً به آن اشاره شده است و در کتابهای «مبسوط» و «خلاف» و «وسیله» و «سرائر» و «شرایع» و «نافع» و «کشف» و «تحریر» و «ارشاد» و «مختلف» و «تبصره» و «ایضاح» و «دروس» و «لمعه» و «تعلیق النافع» و «تعلیق الارشاد» محقّق ثانی و و «مهذّب»

و «مقتصر» و «مسالک» و «روضه» و «تنقیح» همین قول مورد اختیار مصنّفین آنها می باشد و ظاهر کتاب «مجمع» و «غایه المرام» حاکی از تأیید آن است و درجایی از کتاب

«مسالک» گفته شده که در کتاب «قاضی» و «معظم» هم همین قول نقل شده است و در کتاب «روضه» بیان شده که این قول مشهور است و در جای دیگر از کتاب «مسالک» آمده که این قول بین متأخّرین مشهور است و در کتاب «کشف الرموز» مذکور است که فضلای وقت از آن پیروی کرده اند و در کتاب «دروس» گفته شده که این قول، مذهب شیخ طوسی و پیروان اوست؛ امّا دلیل آنان براین امر «اصل» استصحاب بقای حیات است تا این که عادتا یقین به موت حاصل شود و نیز اصل بر این است که اموال در ملک شخص باقی است و تصرّف در مال غیر ممنوع است مگر دلیلی برخلاف آن موجود باشد، و بالاخره دلیل دیگر «صحیحه» ابن هشام و روایت معاویه بن وهب است (که ما قبلاً متون آنها را آورده ایم) و این دو روایت هرچند در باب میراث نیست (زیرا راجع به

مال مجهول المالک است) لیکن می شود به آنها استدلال کرد. سپس مصنّف پس از استدلالاتی که کرده است می گوید: اصلی که بر آن اجماع حاصل شده است عصمت

مال مسلم و استصحاب بقای حیات و بقای مال در ملکیّت شخص است و شیخ مفید در این قول با ما موافق است، زیرا از او نقل شده که گفته است: هرگاه انسانی بمیرد و فرزند

مفقودی داشته باشد که موت وحیات او معلوم نباشد، سهم الارث او نگهداری می شود تا این که خبری از او برسد، لیکن اگر مدّت تربّص طول کشید و میّت ورثه دیگری هم داشت که بی نیاز بودند، تقسیم مال مانعی ندارد لیکن حاضرین ضامن حقّ «مفقود» خواهند بود که اگر خبری از او برسد به وی بازپس دهند و به هر حال از این عبارت، محدودیّت توریث «مفقود» و یا توریث از «مفقود» استنباط نمی شود، بلکه موضوع تحویل مال به ورثه بی نیاز خود نوعی از حفظ مال است، زیرا شیخ طوسی هم در «مبسوط» گفته است که تسلیم مال به ورثه با گرفتن ضامن جایز است.

سپس مصنّف اضافه کرده است که مدّت تربّص مضبوط نیست، زیرا به اختلاف زمان و مکان متفاوت است و بعضی گفته اند صدو بیست سال است لیکن به همان نحو که در «مسالک» آمده است در این زمان به کمتر هم می توان اکتفا کرد چون که حتّی رسیدن عمر به صد سال هم خلاف عادت است و این مدّت از هنگام ولادت حساب می شود نه از زمان غیبت.

در این که آیا لازم است حاکم حکم موت فرضی صادر کند یا این که کافی است مدّت مذکور منقضی شود دو احتمال است و احتمال دوم اظهر است واگر حکم به موت صادر شود مال به ورثه حین صدور حکم خواهد رسید نه آنان که حتّی یک روز قبل از صدور حکم مرده اند.

قول دوم: به همان نحو که علاّمه در متن گفته است، حبس مال به اندازه جستجو کردن در چهار جهت در مدّت چهار سال است و سیّد مرتضی و صدوق وابوالصلاح و ابوالمکارم همین مطلب را گفته اند و از متأخرین صاحب «مفاتیح» و «کفایه» آن را تأیید

کرده اند.

قول سوم: همان است که از ابی علی نقل شده و وی بین موردی که شخص در لشکری گم شده و بین موردی که از زمان غیبت مکانش شناسایی نشده قایل به تفصیل شده و در مورد اوّل چهار سال و در مورد دوم ده سال ذکر شده است در حالی که هیچ یک از فقها محدود بودن مدّت را علی الاطلاق به ده سال ذکر نکرده اند و شیخ مفید هم

تنها بیع عقار «مفقود» را پس از ده سال تجویز کرده است.

این اقوال تماما در مورد توریث از «مفقود» است وامّا در مورد توریث شخص مفقود از «حاضر» مصنّف معتقد است که باید نصیب «غایب» از ترکه نگهداری شود تا این که موت او با بیّنه شرعیّه یا با گذشتن مدّتی که عادتا چنین شخصی زنده نمی ماند نگهداری

شده و باقی ترکه تقسیم شود و اگر بعدا معلوم شد که «غایب» زنده است، سهمش به او داده می شود و اگر معلوم شد بعد از موت مورّث مرده است، سهم او به ورثه خودش می رسد و اگر مشخّص شد که قبل از مورّث مرده است یا پس از تفحّص وضع او معلوم نشد، سهم او به ورثه مورّث اوّل تسلیم می شود و اضافه کرده که شیخ طوسی در «خلاف» و «مبسوط» بر همین عقیده است.

هجدهم - میرزای قمی در «جامع الشتات» شرحی دارد مفادا این که در مورد مفقودی که غیبت منقطه دارد باید مدّتی سپری شود تا بتوان او را مرده فرض کرد و در مورد مدّت

انتظار چهار قول است:

اوّل - قول صدوق و سید مرتضی و ابن زهره وابوالصّلاح است که چهار سال گفته اند.

دوم - قول شیخ طوسی است که گفته است باید مدّتی سپری شود تا اموالش را بتوان تقسیم کرد.

سوم - قول ابن جنید است که گفته است چنانچه شخصی در میان لشکری بوده که منهزم شده اند و همه یا اکثر آنها کشته شده ویا اسیر شده اند، باید میراث او را تا چهار

سال نگهداشت تا خبری برسد و اگر خبری نرسید تا ده سال اموال نگهداری می شود.

چهارم - قول متأخّرین است که اگر خبری نرسید باید به میزانی صبر کرد که امثال آن شخص غالبا زنده نمی مانند.

نوزدهم - محمد جواد مغنیه در کتاب «فقه امام جعفر الصّادق» (نقل به ترجمه) می گوید:

بدون شک اصل در مورد شخصی که «غایب» است ترتّب آثار حیات بر اوست از قبیل توریث او از غیر و عدم توریث غیر از او، تا این که موت او با شیاع یا بیّنه ثابت شود، امّا اگر این دلایل موجود نباشد، بنابر گفته صاحب «جواهر» و «مسالک» نظر مشهور بر این است که هرگاه از «غایب» انقطاع خبر شد و محلّش نامعلوم بود وامکان حصول علم

بر حیات یا ممات او از طریق جستجو کردن و خبرگیری نباشد، ترکه اش بین ورثه او تقسیم می شود به شرط این که مدّتی گذشته باشد که امثال او غالبا زنده نمی مانند و بنا بر مشهور، این مدّت به میزان یک صد سال از تاریخ ولادت است؛ البته در این مورد نصّی نداریم، لیکن موجب اطمینان و رکون نفس می شود و پس از گذشتن صد سال نیازی به صدور حکم حاکم بر موت نیست.

اقوال دیگری نیز آمده که یکی می گوید بعد از ده سال، حکم به موت او می شود و در دیگری گفته شده است بعد از چهار سال و صاحب «جواهر» می گوید عمل به نظر مشهور احوط است، زیرا موارد دخالت در اموال دیگران، به حدّاقل کاهش می یابد و صاحب «مسالک» گفته است که در زمان ما رسیدن عمر به یک صد سال برخلاف عادت بوده و علت این که فقها چنین مدّتی را گفته اند بر مبنای احتیاط بوده است.

بیستم - در کتاب «مجمع المسائل» مرحوم گلپایگانی چنین آمده که از ایشان پرسیده شده که زیدی اهل و ساکن یکی از دهات دور افتاده مرزی آذربایجان شرقی و بیسواد محض بوده و چهل و سه سال پیش در زمان جنگ جهانی دوم از روستای محلّ اقامت خود در حالی که نزدیک به سی و پنج سال از عمرش گذشته بوده خارج گشته و مفقودالاثر شده واز همان تاریخ در طول این مدّت که قریب به نیم قرن است، هیچ گونه خبری از حیات و ممات وی به دست نیامده و ورثه شرعی و قانونی او اخیرا به استناد بیّنه شرعی از دادگاه صالح به منظور تملّک ماترک «غایب» درخواست صدور حکم موت فرضی او را کرده اند و محکمه برای احراز هویّت «زید» رونوشت شناسنامه او را می خواهد، لیکن در اداره آمار و ثبت احوال محلّ، هیچ گونه سابقه سجلّی وجود نداشته و نبودن سابقه سجلّی کاشف از این است که نامبرده فاقد شناسنامه بوده است. با این توصیف تکلیف محکمه و تکلیف ارثیّه او چیست؟

پاسخ داده شده چنین است که: در فرض سؤال بنا بر مشهور تا علم یا بیّنه شرعیّه بر موت شخص مفقودالاثر حاصل نشود، مفقودالاثر محکوم به حیات است واموال او باید حفظ شود و کسی حقّ تقسیم آن را به عنوان ارث ندارد لیکن اقوا این است که می توانند با اذن حاکم شرع چهار سال تفحّص کنند و چنانچه بعد از چهار سال خبری از او به دست نیامد اموال او را بین ورثه تقسیم کنند لکن قول اوّل احوط است.

بیست و یکم - علاّمه حلّی در کتاب تحریرالاحکام (نقل به ترجمه) می گوید: مفقود و اسیری که خبرش منقطع شده است کسی از او ارث نمی برد مگر این که فوت او معلوم شده یا مدّتی گذشته باشد که امثال چنین شخصی غالبا زنده نمی مانند، و اعتبار مدّت از

تاریخ ولادت اوست نه از تاریخ غیبتش و هرگاه حکم به موتش صادر شد، خویشاوندان موجود حین صدور حکم از او ارث می برند نه خویشان هنگام «غایب» شدن.

امّا نحوه ارث بردن وی از اشخاص حاضر بدین صورت است که چنانچه خویشی از او فوت کرد لازم است که نصیب وی نگهداری شده و مابقی ترکه بین سایر ورثه تقسیم شود واگر بعدا معلوم شد که زنده است سهم خود را می گیرد و اگر مشخّص شد که بعد از فوت مورّثش مرده است سهم او به ورثه خودش داده می شود و اگر معلوم شد که در حین موت مورّث وی مرده بوده است آنچه نگهداری شده به ورثه متوفّای اوّل داده می شود و اگر مدّتی گذشت و خبری از او نرسید سهم نگهداری شده نیز به ورثه متوفّای اوّل بر می گردد، زیرا با شک در حیات در حین موت مورّث حکم به وراثت نمی شود. همچنین اگر علم به موت او حاصل نشد، ولی مشخّص نشد که قبل از مورّث مرده است یا بعد از او، باز هم ارث نخواهد برد. ابن بابویه گفته است که سلطان به مدّت چهار سال

در اطراف و نواحی از «مفقود» جستجو می کند و چنانچه خبری از وی به دست نیامد ترکه اش تقسیم می شود و زوجه اش عدّه نگه می دارد و این قول بنا به عقیده علمای ما در

مورد انحلال نکاح است وامّا در مورد میراث بهتر است به نحو سابق الذکر عمل شود و هر چند احتیاط در بضع، اشدّ از مال است، لیکن مسأله تضرّر زوجه در طول غیبت با آن معارضه می کند و به هر حال ملاک ارث بردن از شخص مفقود زنده بودن در تاریخ تقسیم مال است و اگر یکی از ورثه ولو یک روز قبل مرده باشد ارث نمی برد. اگر یکی از

ورثه میّت خود «مفقود» باشد به هر یک از حاضرین سهم مسلم او داده می شود و بقیّه نگهداری می شود تا این که وضع «مفقود» معلوم شده یا مدّت انتظار سپری شود.

نحوه محاسبه بدین صورت است که یک بار ارثیّه با فرضی تقسیم می شود که «مفقود» زنده فرض شود و بار دیگر به نحوی که وی مرده فرض شود و بعد سهم هر یک از حاضرین که بسته به مورد در دو صورت مذکور می برند با هم جمع شده وتنصیف می شود که بدیهی است در هنگام جمع، قواعد تباین یا توافق یا تماثل یا تناسب مخرج

کسور در نظر گرفته می شود؛ بنابراین اگر متوّفی مادر و دختری حاضر و پدری «غایب» دارد در فرض موت پدر یک ربع ترکه متعلّق به مادر و بقیّه مال دختر است و بنا بر این

ماترک به چهار قسمت تقسیم می شود و بنا به فرض حیات پدر سهم دختر به فرض و ردّ53 و فرض مادر 51 و بقیّه مال پدر است و اگر مخرج کسر در عدد 4 ضرب شود عدد «20» به دست می آید که سهم دختر 2012 و سهم مادر 204 بوده و 204 دیگر متعلّق به پدر

است و می توانند مادر و دختر نسبت به مازاد فریضه «مفقود» که به عنوان «ردّ» به او بر

می گردد با یکدیگر مصالحه کنند و اگر دختر رضایت داد مادر 165 برداشته و اگر مادر راضی باشد دختر1615 بر می دارد.

اگر وارث حاضر به نحوی است که تنها در صورت فوت «مفقود» ارث می برد مانند این که ورثه متوفّی، زوجه و برادر و فرزند باشد که فرزند مفقود شده است، چیزی به برادر داده نمی شود و 81 به زوجه داده شده وبقیّه نگهداری می شود و اگر معلوم شد که

فرزند قبل از پدر مرده مابقی که نگهداری شده به برادر تسلیم می شود.

اگر زنی مرده و شوهر و دو خواهر ابی و یک برادر دارد که برادرش «مفقود» است، سهم زوج نصف و سهم دو خواهر مجموعا ربع خواهد بود و یک ربع دیگر برای برادر نگهداری می شود.

اگر «غایب» وارث نبوده و تنها عنوان «حاجب» داشته باشد مانند این که متوفّی والدین و دو برادر ابی «غایب» دارد در این که غایبین حاجب مادر خواهند بود یا خیر، مسأله محلّ تأمل است و بهتر است بگوییم آنان حاجبند و بنابراین سهم مادر 61 و سهم پدر 32 داده شده و 61 دیگر فعلاً برای مادر نگهداری می شود و در مسأله فوق هرچند حکم به حجب می شود، لیکن نسبت به سهم پدر فرض موت اخوه شده یعنی سهمی که برای مادر نگهداری شده به پدر داده نمی شود ولی نسبت به مادر فرض حیات اخوه شده است، زیرا 61 نگهداری شده جهت وی به او داده نمی شود.

مبحث سوم - آثار حکم موت فرضی

1 - مادّه 158ق.ا.ح می گوید: «حکم باید مشتمل بر امور زیر باشد: 1 - نام و نام

خانواده درخواست کننده 2 - مشخصات «غایب» 3 - دلایل و مستندات حکم 4 - تاریخ صدور حکم».

آنچه در این مادّه آمده صورت خاصّی از مقرّرات مادّه 153 آ.د.م راجع به مندرجات احکام دادگاه است که با توجّه به وضع خاصّ مورد، تغییراتی در آن داده شده است.

2 - پس از صدور حکم موت فرضی و قطعیّت آن علی الاصول حکم موت فرضی دارای همان آثاری است که موت حقیقی دارا می باشد. مادّه 128 قانون مدنی فرانسه نیز می گوید: «حکم اعلام کننده غیبت پس از آن که به صورت «دادنامه» پاکنویس شد دارای تمامی آثار فوت حقیقی است و مقرّرات مربوط به اداره اموال «غایب» طبق فصل اوّل خاتمه می یابد مگر دادرس خلاف آن را دستور دهد. همسر «غایب» می تواند نکاح جدید را منعقد سازد».

3 - طبق مادّه 160ق.ا.ح: «بعد از قطعیّت حکم موت فرضی تأمیناتی که از امین یا ورثه گرفته شده است مرتفع می شود». هر چند ظاهر مادّه می رساند که صرف قطعیّت حکم موجب ارتفاع تضمینات است ولی این برداشت خلاف فلسفه اخذ تضمینات است، زیرا تضمینات و تأمینات بدین منظور بوده است که اگر بر اثر تقصیر امین یا ورثه

تلف و نقصی در اموال حاصل شود، از محلّ آنها تأمین شود و بنابراین باید بر آن بود که

ارتفاع تضمینات هنگامی است که اموال به تصرّف اشخاص ذینفع در آید.

4 - اموال «غایب» پس از قطعیّت حکم موت فرضی به ورثه ای داده می شود که در تاریخ صدور حکم بدوی موت فرضی زنده بوده اند، زیرا حکم، جنبه تأسیسی دارد و در این تاریخ است که «غایب» مرده فرض شده است. بنابراین اوّلاً اگر در فاصله صدور حکم بدوی و حکم تجدید نظر چند نفر از ورثه احتمالی فوت کنند سهم آنان به ورّاث آنها داده خواهد شد، زیرا قطعیّت حکم، کاشف از صحیح بودن حکم بدوی است. ثانیا چنانچه در فاصله بین درخواست رسیدگی و صدور حکم یک یا چند تن از ورثه احتمالی مرده باشند، چیزی به آنان تعلّق نخواهد گرفت. مادّه 867 ق.م نیز می گوید: «ارث به موت حقیقی یا به موت فرضی مورث تحقّق پیدامی کند». و لازم به ذکر است که حکم موت فرضی علّت واقعی و حقیقی تحقّق ارث نیست، بلکه قانونگذار برای آن که اموال «غایب» بلاتکلیف نماند اجازه داده است که وارث احتمالی پس از طی تشریفاتی و با

صدور حکم موت فرضی ترکه را تصرّف کند، زیرا به طوری که بعدا خواهیم دید این تصرّف قطعی و مستقر نیست (رجوع شود به مادّه 1027ق.م) .

5 - با صدور و قطعیّت حکم موت فرضی نکاح بین «غایب» و زوجه او خواه دائم و خواه منقطع منحل می شود و زوجه باید همانند موت حقیقی عدّه وفات نگهدارد. ظاهرا چون حکم مرحله تجدید نظر که مبنی بر تأیید حکم بدوی صادر شده کاشف از صحّت حکم بدوی است لهذا ابتدای مدّت عدّه تاریخ صدور حکم بدوی خواهد بود، ولی اگر حکم بدوی در مرحله تجدید نظر نقض شود آثار آن از بین خواهد رفت.

6 - ممکن است ««غایب» مفقودالاثر» جزءِ ورّاث متوفّایی باشد؛ در این خصوص مادّه 879ق.م می گوید: «اگر بین ورّاث «غایب» مفقودالاثری باشد، سهم او کنار گذارده

می شود تا حال او معلوم شود. در صورتی که محقّق گردد قبل از مورّث مرده است، حصّه او به سایر ورّاث بر می گردد و الاّ به خود او یا به ورثه او می رسد». به طوری که ملاحظه می شود از مادّه مذکور چهار حالت قابل استنباط است:

حالت اوّل: وقتی که تقدّم فوت «غایب» بر متوفّی مسلّم شود که در این صورت او نمی توانسته است طبق مادّه 875ق.م وارث متوفّی محسوب شود و سهمی که برای او در نظر گرفته شده است به عنوان متلقی از مورّث به ورثه دیگر می رسد.

حالت دوم: موردی است که زنده بودن «غایب» در حین فوت متوفّی مسلّم شده و خودش باز گردد که در این صورت حصّه اش به وی تسلیم می شود.

حالت سوم: وقتی است که معلوم شود «غایب» بعد از مورّث مرده است که در این صورت سهمش به ورثه خودش می رسد.

حالت چهارم: هنگامی است که بعدا حکم موت فرضی وارثی که «غایب» است صادر وقطعی شود که در این صورت سهم الارثی که از متوفّی برای او در نظر گرفته شده است، همانند اموال موجود خودش به ورثه حین صدور حکم خواهد رسید.

7 - به مستفاد از مواد 17 و 26 و 37 قانون مالیاتهای مستقیم مصوّب 1366 اشخاص ذینفع و دفاتر دادگاهها بایستی مراتب صدور حکم موت فرضی را به اداره دارایی محلّ اطّلاع دهند.

8 - مادّه 994 ق.م می گوید: «حکم موت فرضی «غایب» که بر طبق مقرّرات کتاب

پنجم از جلد دوم این قانون صادر می شود باید در دفتر سجلّ احوال ثبت شود». چون در این مادّه نحوه و ضمانت اجرای مشخّصی قید نشده بود، لذا در قانون ثبت احوال مصوّب 1355 تعیین تکلیف شده و مادّه 30 قانون مذکور می گوید: «مدرک ثبت فوت فرضی «غایب» مفقودالاثر حکم قطعی دادگاه است. مدیران دفاتر دادگاههایی که حکم قطعی موت فرضی «غایب» مفقودالاثر از آن دادگاه صادر شده مکلّفند یک نسخه از رأی صادره را طی نامه رسمی به ثبت احوال محل ارسال دارند». بدیهی است منظور از «ثبت احوال محلّ» اداره ثبت احوال محلّی است که شناسنامه «غایب» از آن جا صادر شده است. به نظر می رسد با توجّه به مقرّرات فعلی بایستی رونوشت حکم بدوی نیز ارسال شود.

در همین راستا مادّه 127 قانون مدنی فرانسه نیز می گوید: «پس از صدور دادنامه مربوط به «اعلام غیبت» خلاصه آن حسب تشریفات مقرّر در مادّه 123 آگهی می شود و اگر در این مهلت آگهی نشد تصمیم دادگاه بی اثر خواهد شد. هنگامی که دادنامه قطعی شده واعتبار امر مختومه پیدا کرد رونوشت آن به درخواست دادستان شهرستان به اداره متوفّیات محلّ اقامتگاه «غایب» یا آخرین محلّ سکونت او ارسال و در دفاتر مربوطه ثبت می شود. مفاد حکم در حاشیه سند ولادت شخص «غایب» نیز درج می شود. این حکم در مقابل اشخاصی که تصحیح اسناد سجلّی خود را طبق مادّه 99 به دست آورده اند قابل استناد است».

مادّه 129 قانون مدنی فرانسه نیز می گوید: «اگر پس از صدور حکم اعلام کننده غیبت، شخص «غایب» پیدا شود یا حیات او به اثبات برسد بر حسب درخواست دادستان یا اشخاص ذینفع حکم صادره ابطال خواهد شد. مع ذلک در مواردی که شخص ذینفع بخواهد به سمت نمایندگی عمل کند جز به وسیله وکلای مجاز نخواهد توانست اقدام کند. مفاد دادنامه مربوط به ابطال حکم نیز به همان نحو که در مادّه 123

پیش بینی شده است فورا منتشر می شود. همچنین مفاد این حکم پس از آگهی در حاشیه حکم اعلام کننده غیبت و در تمام دفاتری که قبلاً وارد شده است منعکس می شود».

9 - به موجب مادّه 1016 ق.م: «هرگاه هم فوت وهم تاریخ فوت «غایب» مفقودالاثر مسلّم شود اموال او بین ورّاث موجود حین الفوت تقسیم می گردد اگر چه یک یا چند نفر

آنها از تاریخ فوت «غایب» به بعد فوت کرده باشد». مادّه نامبرده حالتی را پیش بینی کرده است که مسلّم شود «غایب» مرده است و تاریخ فوت او معیّن باشد و در این مورد فرق نمی کند که هنوز حکمی صادر نشده و یا صادر شده و در مرحله بدوی است و یا قطعی شده باشد و به هر حال اموال «غایب» متعلّق به ورثه حین الفوت او خواهد بود و بنابراین

اگر بعضی از ورثه بعد از «غایب» فوت کرده باشند، سهم آنان به ورّاث خودشان خواهد رسید.

چنانچه اموال «غایب» برحسب حکم قطعی دادگاه بین ورثه ای که در تاریخ صدور حکم زنده بوده اند تقسیم شود و بعدا که تاریخ حقیقی فوت او مشخّص شد، معلوم شود که بعضی از آنان جزءِ ورّاث محسوب نمی شده اند تکلیف چه خواهد بود؟ مثلاً حکم موت فرضی «غایب» در فروردین ماه صادر و در مرداد ماه قطعی شده است و یکی از اشخاصی که در تاریخ صدور حکم و قطعیّت آن وارث محسوب می شده در مهر ماه همان سال فوت کرده و سهم الارث او بین ورثه خودش تقسیم شده است و بعدا مشخّص شده که «غایب» در آذرماه همان سال مرده است و بنابراین شخص مذکور در تاریخ فوت «غایب» زنده نبوده تا وارث محسوب شود و آنچه به عنوان متلقّی از «غایب» به ورثه وارث مفروض رسیده است آنان ذیحقّ نبوده اند. به نظر می رسد با توجّه به وحدت ملاک مادّه 1027ق.م که بعدا به آن اشاره خواهد شد، آنچه از اعیان اموال و یا عوض و منافع آنها موجود باشد، باید متصرّفین به ورّاث حین الفوت حقیقی «غایب» برگشت دهند، ولیّ آنچه را که مصرف کرده اند و یا به هر نحو تلف شده است ضامن نخواهند بود، زیرا به دستور قانون و حکم دادگاه اموال را متصرّف شده و مصرف کرده اند؛ النّهایه

بایستی دقّت شود که قبل از اطّلاع از تاریخ فوت حقیقی «غایب» ضمانی بر آنها نیست و مسؤولیّت آنان از تاریخ اطّلاع بر فوت شروع می شود نه از تاریخ موت حقیقی ونه از تاریخ تصرّف در اموال، ولی پس از اطّلاع یافتن از فوت «غایب»، دیگر حقّ تصرّفات مضرّ در اموال ندارند و گرنه ضامن خواهند بود و فرق نمی کند که اشخاص ذینفع مطالبه کرده و آنها امتناع از تحویل دادن کنند و یا آن که اموال از آنها مطالبه نشده باشد، زیرا حسب مقرّرات ذیل مادّه 308ق.م: «...اثبات ید بر مال غیر بدون مجوّز هم در حکم غصب است»؛ هر چند در صورت مطالبه و عدم تسلیم چنانچه مال «منقول» باشد علاوه

بر مسؤولیّت مدنی که در ذیل مادّه 631ق.م آمده است، طبق مادّه 674 قانون جدید تعزیرات به عنوان خیانت در امانت مسؤولیّت کیفری هم خواهند داشت.

ممکن است گفته شود با توجّه به مادّه 308ق.م که ذکر شد مسؤولیّت مدنی متصرّفین غیر مجاز برگشت به تاریخ تصرّف آنان دارد، لیکن این استنباط صحیح نمی باشد، زیرا ظاهرا مادّه مذکور منصرف از موردی است که به دستور دادگاه تصرّف در اموال حاصل شده باشد.

چنانچه از تاریخ صدور حکم موت فرضی تا تاریخ بعدی معلوم شدن موت حقیقی در موقعیّت ورثه و وضع آنان تغییری حاصل نشده باشد، تقسیمی که احیانا بین آنها به عمل آمده معتبر است لیکن چنانچه برخی از اموال در ید یکی از ورثه بدون تقصیر به علّت خارجی تلف شده باشد چون این امر به منزله آن است که مال مذکور جزءِ ترکه حین الفوت واقعی نبوده است و در نتیجه سهم وارث مذکور نیز تقلیل پیدا می کند، لهذا تقسیم به عمل آمده برحسب درخواست ذینفع قابل ابطال خواهد بود.

مادّه 119 قانون مدنی فرانسه در خصوص مورد می گوید: «حقوقی که اشخاص با حسن نیّت و بر اساس غیبت مفروض و بر حسب حکم دادگاه به دست می آورند، قطعی نیست، بلکه این حقوق بر مبنای تاریخ ثبوت فوت حقیقی معیّن خواهد گردید».

10 - حسب مادّه 1017ق.م: «اگر فوت «غایب» بدون تعیین تاریخ فوت ثابت گردد محکمه باید تاریخی را که فوت او در آن تاریخ محقّق بوده معیّن کند. در این صورت اموال «غایب» بین ورّاثی که در تاریخ مزبور موجود بوده اند تقسیم می شود». بنابراین:

الف) ممکن است با تحقیقات دادگاه، فوت «غایب» قبل از صدور حکم موت فرضی ثابت شود که در این صورت دادگاه فارغ از رسیدگی به موضوع موت فرضی بوده و تنها باید با همان دادخواست و در همان پرونده تاریخ فوت را معیّن کند و نسبت به درخواست موت فرضی قرار ردّ دعوی صادر کند.

ب) چنانچه ثبوت فوت واقعی پس از صدور حکم بدوی و در جریان رسیدگی دادگاه تجدید نظر باشد، دادگاه مذکور با نقض حکم بدوی قرار ردّ دعوی نسبت به درخواست صدور حکم موت فرضی صادر خواهد کرد و پرونده را به ملاک مادّه 345 آیین دادرسی کیفری و اصول کلّی برای رسیدگی ابتدایی نسبت به تعیین تاریخ فوت «غایب» به دادگاه

بدوی اعاده خواهد داد.

ج) چنانچه پس از قطعیّت حکم موت فرضی دلایلی از ناحیه اشخاص ذینفع دالّ بر فوت واقعی ارائه شود دادگاه بدوی می بایستی نسبت به این امر رسیدگی کند و در صورت ثبوت فوت واقعی طبق مادّه 161ق.ا.ح آثار حکم موت فرضی خود بخود از بین خواهد رفت و به همین جهت مادّه 1018ق.م در دنباله مادّه 1017 می گوید: «مفاد مادّه فوق در موردی نیز رعایت می گردد که حکم موت فرضی «غایب» صادر شود».

د) در هر یک از موارد فوق دادگاه بایستی تاریخی را که فوت «غایب» در آن تاریخ محقّق می داند، معیّن کرده و مورد حکم قرار دهد، بنابراین اگر تاریخ فوت دقیقا مشخّص

شد که البته همان تاریخ مورد حکم قرار می گیرد و در غیر این صورت دادگاه تاریخی را که در آن تاریخ مسلما «غایب» مرده بوده است، معیّن خواهد کرد؛ مثلاً اگر در بهمن ماه

اعلام شود که «غایب» مرده است، ولی تاریخ فوت مشکوک باشد و روی قراین برای دادگاه ثابت شود که حدّاقل در نیمه شهریور ماه «غایب» زنده نبوده است ولی قبل از آن

تاریخ فوت او مورد تردید باشد، دادگاه حکم به فوت «غایب» در تاریخ نیمه شهریور ماه خواهد داد و اگر به هیچ وجه نتوان معلوم کرد که در چه تاریخی قبل از اعلام فوت مرده

است بناچار تاریخ فوت او همان اطّلاع بر فوت خواهد بود.

ه) با توجّه به صراحت مادّه مذکور حتّی اگر درخواست صدور حکم موت فرضی نشده و اصولاً پرونده ای هم در این مورد تشکیل نگردیده باشد، باز هم در صورت درخواست اشخاص ذینفع، دادگاه مکلّف است تاریخ فوت را معیّن کند که در این مورد هم حکم قابل تجدید نظر خواهد بود.

و) اموال «غایب» متعلّق به ورثه ای خواهد بود که در تاریخ تعیین شده توسّط دادگاه زنده بوده اند و بنابراین اگر حکم موت فرضی صادر و قطعی شده باشد و سپس فوت حقیقی «غایب» معلوم شود، تنها تاریخی که دادگاه برای فوت حقیقی معیّن کرده ملاک وراثت خواهد بود و بسته به مورد اگر تاریخ فوت واقعی بعد از تاریخ صدور حکم موت فرضی باشد و در این فاصله بعضی از اشخاصی که به موجب حکم موت فرضی وارث شناخته شده اند، مرده باشند، آنان دیگر وارث نخواهند بود و حکم تصرّف بازماندگان آنها در اموال، همان است که در شرح مادّه 1016ق.م گفته شد و اگر احیانا تاریخ فوت

حقیقی قبل از تاریخ صدور حکم معیّن شد وطبعا اشخاصی که در این فاصله مرده اند در حکم صادره جزءِ ورّاث شناخته نشده باشند، مجددا جزءِ ورثه تلقی شده و سهم آنان به ورثه آنها داده خواهد شد و اگر اموال تقسیم شده باشد، تقسیم مذکور قابل ابطال خواهد

بود.

ز) درخواست تعیین تاریخ فوت «غایب» از دادگاه و احیانا الغای حکم موت فرضی با اشخاص ذینفع است که اینان ظاهرا همان اشخاصی هستند که در مادّه 153 ق.ا.ح ذینفع در درخواست صدور حکم موت فرضی شناخته شده اند، یعنی ورثه و وصی و موصی له، و به هر حال به مستفاد از مادّه 159ق.ا.ح حکم صادره در این موارد هم قابل تجدید نظر است.

مبحث چهارم - الغای حکم موت فرضی

1 - اگر پس از صدور حکم موت فرضی و قطعیّت آن «غایب» بازگشت کند و یا مرگ حقیقی او مسلّم شود، حکم موت فرضی آثار قانونی خود را از دست خواهد داد.الغای حکم ممکن است به درخواست ذینفع و به موجب حکم دادگاه باشد همچنان که امکان دارد این حکم خود بخود ملغا شود. مادّه 161ق.ا.ح می گوید: «در هر موقع که موت حقیقی یا زنده بودن «غایب» معلوم شود، اقداماتی که راجع به موت فرضی او به عمل آمده است، بلااثر خواهد شد مگر اقداماتی که برای حفظ و اداره اموال «غایب» شده است». ظاهرا منظور از اقداماتی که راجع به موت فرضی به عمل آمده است و بلااثر می شود، حکم صادره راجع به موت فرضی و اقدامات مقدّماتی که برای صدور حکم به عمل آمده است، می باشد از قبیل تشکیل پرونده وانتشار آگهیها و تحقیقات انجام شده و امثال آنها، و همچنین است تصرّفات در اموال، و بنابراین اگر حکم بدوی صادر شده باشد و نسبت به آن اعتراض شود و قبل از صدور حکم مرحله تجدید نظر «غایب» پیدا شود یا فوت او مسلّم شود، پرونده تجدید نظری با نقض حکم اوّل و صدور قرار سقوط دعوی بدوی بایگانی خواهد شد وامّا اقداماتی که توسّط دادستان و یا در نقاطی که قانون

تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب اجرا شده، توسّط رئیس حوزه قضایی و یا امین یا

ورثه احتمالی متصرّف اموال برای حفظ و اداره اموال به عمل آمده است و احیانا اعمال حقوقی که در این خصوص انجام شده است، به اعتبار خود باقی خواهد ماند.

مادّه 126 قانون مدنی فرانسه نیز می گوید: «چنانچه «غایب» برگردد یا تاریخ مرگ او محقّق شود حکم صادره بی اثر خواهد شد».

2 - به موجب مادّه 1027ق.م» «بعد از صدور حکم موت فرضی نیز اگر «غایب» پیدا شود کسانی که اموال او را به عنوان وراثت تصرّف کرده اند باید آنچه را که از اعیان یا

عوض و یا منافع اموال مزبور حین پیدا شدن «غایب» موجود می باشد، مسترد دارند». با توجّه به مفاد مادّه مذکور:

اوّلاً - اگر «غایب» بر گردد، شخصا و یا برحسب مورد توسّط نمایندگان قانونی یا قراردادی می تواند درخواست الغای حکم موت فرضی را از دادگاه بکند؛

ثانیا - اگر حیات او مسلّم شود، هر چند شخصا بر نگشته باشد، اشخاص ذینفع از قبیل ورثه و زوجه منقطعه و وصی و موصی له و بستانکاران و شرکا و دادستان یا رئیس حوزه قضایی می توانند الغای حکم موت فرضی را از دادگاه تقاضا کنند؛

ثالثا - اگر برای خود دادگاه هم مسلّم شد که «غایب» زنده است، خواهد توانست به مستفاد از مادّه 8 قانون تجدید نظر آرای دادگاهها و مادّه 18قانون تشکیل دادگاههای عمومی وانقلاب رأی خود را مبنی بر اشتباه دانسته و نقض آن را از دادگاه تجدید نظر تقاضا کند؛

رابعا - پس از الغای حکم موت فرضی اموالی که به تصرّف ورثه یا وصی یا موصی له داده شده است، مجددا متعلّق به «غایب» که حیاتش مسلّم شده است، خواهد بود النّهایه اگر عین اموال موجود نباشد و مثلاً انتقال یافته و در مقابل آن ثمن نقد گرفته شده یا با مال دیگری معاوضه شده باشد و یا ثمن عین معیّن بوده و یا با ثمن «کلی» مال دیگری خریداری شده باشد و یا مال دارای منافعی بوده که ما بازای آن مصرف نشده و یا به اجاره داده شده و هنوز اجاره بها مصرف نشده باشد، اعیان ومنافع موجود و عوض اموال متعلّق به «غایب» خواهد بود، لیکن چنانچه قسمتی از اعیان اموال و یا عوض و منافع آنها تلف یا مصرف شده باشد، ورثه و وصی و موصی له ملزم به پرداخت عوض نمی باشند، زیرا تصرّف و مصرف آنها به حکم قانون بوده است. به نظر می رسد که