اشارة

سرشناسه:خوئی، ابوالقاسم، ۱۳۷۱ - ۱۲۷۸

عنوان و نام پدیدآور:مصباح الفقاهه/ من تقریر بحث... ابوالقاسم الموسوی الخوئی؛ لمولفه محمدعلی التوحیدی التبریزی

مشخصات نشر:قم: موسسه انصاریان، ۱۴۱۷ق. = ۱۹۹۶م = ۱۳۷۵.

مشخصات ظاهری:۷ ج.نمونه

یادداشت:کتابنامه

موضوع:معاملات (فقه)

شناسه افزوده:توحیدی، محمدعلی، ۱۳۵۳ - ۱۳۰۳، محرر

رده بندی کنگره:BP۱۹۰/خ‌۹م‌۶ ۱۳۷۵

رده بندی دیویی:۲۹۷/۳۷۲

شماره کتابشناسی ملی:م‌۷۵-۷۰۸۹

اشارة

مصباح الفقاهه

من تقریر بحث... ابوالقاسم الموسوی الخوئی

لمولفه محمدعلی التوحیدی التبریزی

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

تتمة کتاب الخیار

تتمة أقسام الخیار

اشارة

الحمد للّه رب العالمین و الصلاة و السلام علی أشرف بریته محمد و آله الطیبین الطاهرین و اللعنة الدائمة علی أعدائهم أجمعین إلی یوم الدین.

اما بعد فهذا هو الجزء السابع من کتاب مصباح الفقاهة لشیخنا الأستاذ المرحوم المغفور الحاج میرزا محمد علی التوحیدی التبریزی رضوان اللّه تعالی علیه من تقریرات أبحاث فقیه الأمة فی جامعة الشریعة آیة اللّه العظمی المولی المعظم و المحقق الأعظم المرجع الدینی الأعلی الورع التقی السید أبو القاسم الموسوی الخویی متع اللّه المسلمین عامة و المحصلین خاصة بطول بقاء وجوده الشریف،و أرجو من اللّه تعالی ان یمن علینا من فضله و أنعامه أن یوفقنی لطبع هذا الأثر العظیم لینتفع به عامة الطالبین و المحصلین و الحمد للّه أولا و آخرا و ظاهرا و باطنا حمدا دائما بدوام ملکه.

العبد الجانی علی نفسه المفرط فی یومه و أمسه م ه د ی حاجیانی

قوله:

الخامس خیار التأخیر

اشارة

أقول قال العلامة فی التذکرة من باع شیئا و لم یسلمه إلی المشتری و لا قبض الثمن و لا شرط تأخیره و لو ساعة لزم البیع ثلاثة أیام فإن جاء المشتری بالثمن فی هذه الثلاثة فهو أحق بالعین،و ان مضت الثلاثة و لم یأت بالثمن تخیّر البائع بین فسخ العقد و الصبر و المطالبة بالثمن عند علمائنا اجمع،

و انما الکلام فی مدرک ذلک

اشارة

فقد ذکر وجوه لإثباته:

الأول:ذهاب المشهور الیه بل ادعی علیه الإجماع

و قد ذهب الشیخ الطوسی إلی البطلان و اختاره صاحب الحدائق عملا بظاهر الاخبار و تردد فیه الأردبیلی و فیه أن الشهرة و الإجماع المنقول لیسا بحجتین فلا یکونان مدرکا لذلک،کما هو واضح علی أنا نمنع وجود الإجماع فی المقام مع ذهاب الشیخ و صاحب الحدائق و صاحب الکفایة إلی البطلان و تردد الأردبیلی فی ذلک.

الثانی:أن لزوم البیع هنا ضرری

بل الضرر هنا آکد من الضرر الموجب للخیار الغبن فیکون اللزوم مرتفعا و تقریب شمول قاعدة الضرر للمقام بجهات الجهة الأولی:ما ذکره فی التذکرة من أن الصبر علی ذلک ضرر علی البائع فیثبت له الخیار.

الجهة الثانیة:أن المبیع هنا فی ضمان البائع و تلفه منه و لیس له التصرف فیه لکونه ملکا للغیر و هذا ضرر علی البائع.

الجهة الثالثة:أن حفظ المبیع علی البائع و هو ضرر علیه فلا بدّ ثبوت الخیار له لکی یرتفع الضرر بذلک.

أما الجهة الأولی:فیرد علیها أن الصبر علی البیع و ان کان ضرریا الا أنه کسائر الدیون فلا ربط له بالخیار فانّ الخیار متعلق للعقد فالصبر علی الدین أو عدمه أجنبی عنه فلو قلنا بشمول القاعدة للمقام ترتفع بها لزوم

الصبر علی الدیون و علیه فان قدرت علی المطالبة و الأخذ فیأخذ الثمن من المشتری و الا فیبقی فی ذمته کما هو واضح.

و علی الجملة ارتفاع وجوب الصبر عن البائع لا یوجب ثبوت الخیار بل له أن لا یصبر و یطلب الثمن من المشتری لا أن یکون له الخیار ان شاء فسخ العقد و ان شاء لم یفسخ.

و أما الجهة الثانیة:فیرد علیها أولا أن کون التلف علی البائع فی ثلاثة أیام أیضا ضرر علی البائع فلا یختص ذلک بما بعد ثلاثة أیام و ثانیا أن کون تلف المبیع علی البائع ضرر علیه فیرتفع بدلیل لا ضرر و یکون ذلک تخصیصا لقاعدة کل مبیع تلف قبل القبض فهو من مال بایعه فلا مساس له بثبوت الخیار للبائع و یمکن أیضا رفع الضرر بالتقاص و هو لیس خیارا بل له مع ذلک مطالبة الثمن أیضا.

و من هنا ظهر الجواب عن الجهة الثالثة أیضا و یضاف الی جمیع ذلک أنه لما ذا یختص الخیار بما بعد ثلاثة أیام فلا یجری فیها أیضا مع أن شمول القاعدة بالنسبة إلیها و الی غیرها علی حد سواء کما لا یخفی فافهم.

الوجه الثالث:الاخبار الکثیرة المستفیضة

فإنها تدلّ علی أنه إذا باع أحد ماله و لا یقبضه صاحبه و لا یقبض الثمن أن الأجل بینهما ثلاثة أیام فإن أقبضه المشتری الثمن فبها و الا فلا بیع بینهما کما فی روایة ⁽¹⁾علی ابن یقطین و لا بیع له أی المشتری کما فی غیرها من الروایات ⁽²⁾حیث استدل بها علی ثبوت خیار التأخیر للمشتری و لکن یرد علیه أنها ظاهرة

فی بطلان البیع لا فی نفی اللزوم فان کلمة لا تنفی الجنس و کلمة البیع موضوعة للمبادلة الخاصة فمن این یستفاد نفی اللزوم.

و قد ذکرت وجوه لصرف ظهور هذه الاخبار الی نفی اللزوم.

الأول:ما ذکره المصنف من أن الروایات و ان کانت ظاهرة فی بطلان

البیع بتأخیر الثمن

و لکن نستکشف من ذهاب المشهور الی ثبوت الخیار للبائع و عدم بطلان البیع أن المراد الجدی من تلک الروایات هو نفی اللزوم لا نفی الصحة،فیکون فهم العلماء و حلمة الأخبار نفی اللزوم مما یقرب هذا المعنی،لأنا نکشف من فهمهم أن المراد من تلک الاخبار هو نفی اللزوم لا نفی الصحة.

و فیه أن هذا یتم فیما إذا فهم هؤلاء الاعلام و حملة الاخبار من کلمة لا بیع المذکورة فی هذه الاخبار نفی اللزوم بحیث کان المنشأ لذهابهم الی هذا الرأی فهمهم ذلک من تلک الاخبار ابتداء و أما إذا کانت القرینة الخارجیة و التسالم الخارجی موجبة لحملهم تلک الأخبار علی نفی اللزوم فلا یکون ذهابهم الی هذا موجبا لتقریب هذا المعنی فإن أبیت عن الثانی فلا أقل من الاحتمال فلا یکون ذلک قرینة علی ارادة نفی اللزوم من تلک الاخبار علی أنا نجزم بالوجه الثانی إذ لا یتوهم أحد من أهل العرف و اللسان أن معنی لا بیع له أو بینهما هو نفی اللزوم،بل یراد من ذلک نفی الصحة کما هو واضح.

الوجه الثانی:ما ذکره المصنف أیضا من أن ذهاب المشهور الی

ثبوت الخیار للبائع دون بطلان البیع بتأخیر الثمن یوجب إجمال تلک

الروایات

و ح ترجع الی استصحاب صحة البیع.

و فیه أنه ظهر جوابه مما تقدم فی الجواب عن الوجه الأول فإن الروایات ظاهرة فی نفی الصحة بتأخیر الثمن فکیف یکون ذهاب المشهور الی ذلک

موجبا للإجمال فیکون الاستصحاب ساقطا هنا.

الوجه الثالث:ما یستفاد من کلام المصنف أیضا المذکور فی تلک الاخبار

هو نفی البیع للمشتری

حیث قال(علیه السلام)لا بیع له و من الواضح أن نفی البیع حقیقة لا یمکن إلا بإرادة نفی البیع من الطرفین و علیه فاما لا بد من ذکر کلا الطرفین فی متعلق نفی البیع أو ترک ذکر المتعلق أصلا لا تخصیص الذکر بالمشتری فقط کما لا یخفی.فیعلم من ذلک أن المراد من نفی البیع نفی لزوم البیع و ثبوت الخیار للبائع و قد عبّر بذلک بعد ثبوت الخیار له یکون أمر البیع بید البائع کما لا یخفی.

و فیه أن هذا الوجه و ان کان وجیها بالنسبة إلی الوجهین المذکورین و مع ذلک لیس بتمام لأنه أولا قد ذکر فی روایة علی بن یقطین نفی البیع من الطرفین و هو مورد التفات المصنف أیضا.

و ثانیا أن تخصیص ذلک بالمشتری لیس من جهة اختصاص الحکم به بل من جهة أن مورد السؤال فی تلک الروایات هو المشتری فلذا خصّه الامام(علیه السلام)بالذکر لا أن ذلک من جهة کون أمر البیع بید البیع(علی أنه یمکن أن یقال أن عدم کون نفی البیع من جهة یمکن أن یکون قرینة لنفی البیع من طرف آخر أیضا لا أن یکون قرینة لثبوت الخیار للبائع فإن الثانی لیس أرجح من الأول لو لم یکن الأول أرجح من الثانی فغایة الأمر تکون الروایات مجملة و ح فیرجع الی روایة علی بن یقطین فی ترفع الاجمال عن بقیة الروایات و یؤخذ بظاهرها و هو نفی صحة البیع من المقرر).

الوجه الرابع:ما ذکره شیخنا الأستاذ(أن بعد القطع بأن تشریع

هذا الخیار لخصوص البائع دون المشتری انما هو لأجل الإرفاق علی

البائع

اما لکون المبیع قبل القبض فی ضمانه و اما لتوقف ثمنه و عدم انتفاعه به مع خروج المبیع عن ملکه و علی أی حال الإرفاق علیه لا یقتضی أزید من

خیاره،بل ربما یکون الحکم بالبطلان منافیا له کما لا یخفی).

و فیه أنه لم یظهر لنا من الروایات أن نفی البیع هنا من جهة الإرفاق حتی نجعل ذلک موجبا لرفع الید عن ظهور تلک الروایات و جعل ذلک حکمة بحسب الاعتبار العقلی و ان لم یکن بعیدا و لکن لا یوجب ذلک ترتب الأثر علیها بحیث ترفع الید بها عن ظهور الروایات أیضا،و علی هذا فنقول بکون ثلاثة أیام شرطا فی صحة البیع کما أن القبض فی المجلس شرط فی صحة بیع الصرف و السلم و علی هذا فالصحیح هو بطلان البیع بتأخیر الثمن کما ذهب الیه شیخ الطوسی ناسبا ذلک الی روایة الأصحاب و تبعه صاحب الحدائق طاعنا علی العلامة حیث قال بصحة البیع عملا بالاستصحاب فافهم فان مقتضی الجمود فی ظاهر الأخبار هو ما ذهب إلیه هؤلاء الاعلام من الشیخ و من تبعه.

الکلام فی شروط خیار التأخیر

اشارة

ثم ان الکلام یقع فی شروط هذا الخیار و علی مسلکنا فی شروط بطلان البیع بتأخیر الثمن و هی أمور:-

الأول:عدم قبض المبیع

بأن لا یقبض البائع المبیع من المشتری،و الظاهر أنه لا خلاف فی اشتراطه و قد خالف فی ذلک صاحب الریاض،و تبعه بعض معاصری المصنف فأنکر دلالة الاخبار علی هذا الشرط و لکن قوله علیه السلام فی روایة علی بن یقطین:(الأجل بینهما ثلاثة أیام فإن قبضه بیعه و الا فلا بیع بینهما)حجة علیه إذ المراد من البیع فی هذه الروایة هو المبیع.

و قد اعتذر المصنف عن صاحب الریاض فی دلالة الروایة علی المقصود

بأنه یحتمل سقوط هذه الفقرة من الروایة عن النسخة التی أخذها صاحب الریاض منها،أو احتمال قراءة قبض بالتخفیف و بیعه بالتشدید:یعنی قبض بایعه الثمن ثم أشکل علیه بأن استعمال البیع بالتشدید مفردا نادر بل لم یوجد مع إمکان إجراء أصالة عدم التشدید نظیر ما ذکره فی الروضة من أصالة عدم المدّ فی لفظ البکاء الوارد فی قواطع الصلاة فإنه بالمدّ بمعنی البکاء مع الصوت و بالقصر هو البکاء بلا صوت فبأصالة عدم المدّ ینفی الأول و یبقی الثانی.

أقول:أما احتمال سقوط هذه الفقرة من نسخة صاحب الریاض فبعید جدا،و أما احتمال أنه قراء لفظ قبض بالتشدید و لفظ البیع بالتخفیف فمدفوع من جهة أن الأخبار الصادرة عن الأئمة علیهم السلام قد وصل إلینا بواسطة الرواة یدا بید و کانت عادتهم علی نقل الأخبار بعد قراءة کل واحد منهم علی أستاذه و استجازته منه،و لم یکن بینهم طریق آخر غیر هذا الطریق لکی تحفظ به إشکال الألفاظ الواردة فی الروایات.

و من الواضح جدا أن المشهور قد اعتبروا هذا الشرط استنادا الی هذه الروایة و لم ینکر أحد ذلک غیر صاحب الریاض و بعض معاصری المصنف فلو کان لفظ قبض بالتخفیف و لفظ البیع بالتشدید لأفتی أحد علی مضمونه فیعلم من ذلک أن من احتمله المصنف من الوجه توجیها لکلام صاحب الریاض لا یمکن المساعدة علیه،و هذا الذی ذکرناه هو الوجه فی جواب ما ذهب الیه صاحب الریاض من إنکار الشرط المذکور.

و أما ما ذکره المصنف أولا من عدم استعمال لفظ البیع بالتشدید مفردا فیرده أنه لم یتفحص جمیع لغة العرب حتی یری أنه استعمل أولا فبعد کون اللفظ صحیح الصیغة فلا یضر عدم وجدانه فی الاستعمال المتعارفة علی استعماله فی موارد خاص فیمکن أنه استعمل فی موارد آخر لم نصل إلیها

علی أنه انما یضر عدم الاستعمال إذا کان الإطلاق من السماعیات و لیس کذلک فی المقام فان البیع بالتشدید علی وزن فعیل من الأوزان القیاسیة فیصح استعماله علی هذا القیاس سواء وجد استعماله فی مورد آخر أم لا.

و أما ما ذکره من أصالة عدم التشدید لفظ البیع فمضافا الی معارضتها بأصالة عدم صدور لفظ البیع بالتخفیف عن الامام(علیه السلام)أن التشدید موجود فی الروایة علی کل تقدیر فإنه إذا قرءنا لفظ البیع بالتخفیف کان لفظ قبض بالتشدید فلصاحب الریاض أن نقول ان الأصل عدم کونه بالتشدید لکونه أمرا زائدا فالأصل عدمه علی أن أصالة عدم کون البیع مشددا لا یثبت کونه مخففا فان کلا منهما أجنبی عن الأخر فیکون الأصلان معارضان کما عرفت.

نعم ما ذکره الشهید من إجراء أصالة عدم المدّ فی لفظ البکاء فله وجه لکون البکاء بالمدّ و القصر مادة واحدة فیمکن اجراء عدم زیادة المد هنا فان هذه المادة قد صدرت قطعا و لا ندری أنها بالمدّ أو بالقصر فالأصل عدم المدّ.

و علی الجملة،ان الجواب عن الریاض هو ما ذکرناه کما عرفت،و علیه فمقتضی الروایة هو اعتبار الشرط المذکور فی المقام فبناء علی المشهور یکون ذلک شرط فی ثبوت الخیار فبناء علی ما ذکرناه یکون شرطا فی بطلان البیع فلو باع أحد شیئا فلم یقبض المبیع و لم یأخذ ثمنه فینتظر ثلاثة أیام فإن جاء المشتری بالثمن و الا فللبائع الخیار أو یبطل البیع من الأول بعد ثلاثة أیام و کیف کان فالروایة صریحة فی هذا الشرط،نعم لا دلالة للروایات الأخر علی ذلک.

و علی الجملة فإطلاق روایة علی بن یقطین حجة لنا و علی صاحب الریاض و من هنا ظهر الحال فی الفرعین الآیتین:أحدهما أن یکون عدم قبض المشتری المثمن من جهة عدوان البائع بأن بذل المشتری الثمن للبائع

و لکنه امتنع من أخذه و اقباض المثمن.الثانی أن یأخذ المشتری المبیع بغیر اذن البائع و اطلاعه مع عدم إقباض المشتری الثمن منه.

فذکر المصنف،ان ظاهر النص و الفتوی کون هذا الخیار إرفاقا للبائع و دفعا لتضرره فلا یجری فیما إذا کان الامتناع من قبله و ذکر أیضا انه لو قبض المشتری المبیع علی وجه یکون للبائع استرداده،کما إذا کان بدون اذنه فثبوت الخیار و عدمه مبنی علی کفایة هذا المقدار من القبض فی ارتفاع الضمان عن البائع و عدمه فان قلنا بکفایة التخلیة بین المال و مالکه فی رفع الضمان عن البائع إذا تلف لعدم کونه قبل القبض سقط الخیار لعدم جریان قاعدة نفی الضرر هنا و أما ضرر عدم وصول الثمن الیه فمدفوع بإمکان دفعه بالمقاصة و نحوه و إذا لم نقل بکفایة ذلک فی القبض بحیث کان ضمان المبیع إذا تلف علی البائع لکونه قبل القبض کان له الخیار لتوجه الضرر علیه فتشمله قاعدة نفی الضرر کما هو واضح.

أقول:قد عرفت فی الجواب عن شیخنا الأستاذ أن مقتضی إطلاق الروایات هو بطلان البیع و لیس فیها ما یدل علی أن ذلک من جهة الإرفاق علی البائع حتی نلاحظ ذلک فإذا تحقق فی مورد نحکم بثبوت الخیار و الا فلا،بل إطلاق الروایات حجة علی ذلک،و علیه فمقتضی قوله علیه السلام فان قبضه بیعه و الا فلا بیع بینهما أن شرط لزوم البیع علی المشهور و صحة البیع علی ما اخترناه هو عدم تحقق الإقباض مستندا إلی البائع فإذا تحقق ذلک فلا خیار له،و صح البیع و الا فله الخیار أو بطل البیع سواء کان ضمان المبیع مع التلف علی البائع أولا،فان الواجب علینا ملاحظة ظهور الروایة نعم لو کان مدرک هذا الخیار هو دلیل لا ضرر لکان لابتناء المقام بالمسألة الاتیة وجه فإنه مع عدم ضمان المبیع علی البائع لیس علیه ضرر و لکن قد عرفت الجواب عنه و أن المدرک لذلک انما هو الروایات کما عرفت و الاّ فیمکن

دفع الضرر بغیر الخیار أیضا کالمقاصة و نحوها.

و الحاصل:أنه إذا باع أحد شیئا فلم یقبض إلی ثلاثة أیام فله الخیار أو بطل البیع سواء کان عدم الإقباض مستندا الی العدوان أو الی عدم دفع الثمن أو کان المشتری أخذه بدون اقباض من البائع فان فی جمیع ذلک یصدق علیه أنه لم یقبض البائع المبیع کما هو واضح،فهذا الإطلاق متبع و الحکمة المذکورة مندفعة بهذا الإطلاق أیضا.

و حاصل الکلام:أن إطلاق روایة علی بن یقطین یقتضی اعتبار عدم اقباض المبیع فی خیار الشرط أو فی بطلان البیع کما عرفت و قد انتهی

الکلام الی فروع هذا الشرط.

الفرع الأول:هل یعتبر فی عدم ثبوت هذا الخیار عدم تحقق الإقباض

الجائز

بحیث یجوز للبائع أن لا یقبض المبیع لعدم وصول الثمن الیه أو یشمل الحکم لمطلق عدم الإقباض و ان کان ذلک عن عدوان بان جاء المشتری الثمن و امتنع البائع عن أخذه و إعطائه المثمن قد عرفت أنه ذکر المصنف اختصاص الحکم بالصورة الأولی لأن هذا الحکم مبنی علی الإرفاق و هو منفی فی صورة العدوان و لا تشمله قاعدة نفی الضرر أیضا لأنه امتنع عن الإقباض بنفسه فقد أقدم علی الضرر.

و لکن قد عرفت أن الاخبار المذکورة خالیة عن اعتبار الإرفاق فی الحکم و لا وجه لاعتباره هنا کما هو واضح.

و الذی یستفاد من الأخبار أمران الأول:أن یقبض البائع الثمن و قد دلت علی هذا عدة من الروایات فعمدتها الصحیحة الأخیرة فی کلام المصنف فمضمون تلک الأخبار أن المشتری إذا جاء بالثمن فبها و الا فلا بیع له.

و روایة علی بن یقطین قد دلت علی اعتبار أمر آخر وراء هذا الشرط و هو أن یقبض المبیع فلا تنافی بینها و بین تلک الروایات بوجه،لکی یتوهم

التعارض بینهما بالعموم من وجه بل مفاد روایة علی بن یقطین ان البیع یبطل من جهة أخری أو یکون خیاریا و هی عدم إقباض البائع مع عدم أخذ الثمن و أن أمکنه المشتری من ذلک کما أن بطلان البیع من جهة الغرر مثلا لا ینافی بطلانه من جهة انتفاء شرط آخر له و أن بطلانه مثلا للغرر،لا ینافی بطلانه أو خیاریته من جهة عدم اقباض الثمن کما لا یخفی.

و علی هذا فلا یفرق بین کون عدم إقباض جائزا کما فی صورة عدم دفع المشتری الثمن الیه أو عدوانیا کما إذا أمکنه المشتری من قبض الثمن و هو أی البائع لا یقبضه و لا یدفع الیه المبیع عدوانا فإنه ح أیضا یبطل البیع بعد ثلاثة أیام علی المختار و یکون ذی خیاری علی المشهور.

و أما الفرع الثالث:فقد عرفت الکلام فیه و هو أن یأخذ المشتری المبیع

بدون اذن المالک

فقد ذکر المصنف أنه مبنی علی المسألة الآتیة من ارتفاع الضمان بمثل هذا القبض و عدمه فإنه مع ارتفاع الضمان بذلک لا یتوجه دلیل نفی الضرر کما هو واضح و قد ذکرنا أنه یصح بناء علی کون المدرک فی المقام هو دلیل نفی الضرر و قد عرفت بطلانه بل المدرک لذلک هو الروایات و هی تدل علی بطلان البیع أو تزلزله بدون اقباض المبیع بحیث یکون عدم الإقباض مستندا إلی البائع کما عرفت ذلک من إطلاق روایة علی بن یقطین فافهم.

الفرع الرابع:أن یقبض البائع بعض المبیع

فهل هو کلا قبض لظاهر الأخبار فإنها ظاهرة فی قبض مجموع المبیع أو کالقبض فیحکم بالصحة علی مسلکنا أو باللزوم علی المشهور لانصرف الأخبار الی صورة عدم قبض شیء منه أو یفصل بین الجزء المقبوض و غیره وجوه و حیث ان المصنف جعل مدرک الحکم دلیل نفی الضرر فالتزم بالتفصیل لعدم تضرر البائع فی المقدار المقبوض و لکن قد عرفت جوابه.

و التحقیق هو اختیار التفصیل بوجه آخر و هو أنا ذکرنا مرارا أن المبیع إذا کان ذی أجزاء بحیث یعد فی العرف متعددا و باعه صفقة واحدة فالبیع ینحل الی بیوع متعددة کانحلال الأحکام الاستغراقیة حسب تعدد الافراد الی أحکام عدیدة و یکون ذلک فی الحقیقة بیعان مستقلان و بهذا صححنا ما إذا باع شخص شیئا فظهر بعضه مستحقا للغیر فحکمنا بصحته علی طبق القاعدة و هکذا ما إذا باع أحد الشاة و الخنزیر أو الخمر و الخل صفقة واحدة فإن البیع یصح فی ما یملک و یبطل فی غیره و کذا إذا باع مال غیره فأجاز المالک بعضه دون بعض أو کان المبیع لمالکین فأجاز مالک بعض و لم یمض مالک البعض الآخر فان البیع فی جمیع هذه الصور یصح فی جزء و یبطل فی الجزء الآخر و الوجه فی جمیع ذلک هو انحلال البیع الی بیوع متعددة لانه واحدا بحسب الإنشاء لا فی الحقیقة کاتحاد الحکم الاستغراقی بحسب الإنشاء و تعدده فی الحقیقة و مع عدم القول بالانحلال أو فی الموارد التی لا یمکن القول بالانحلال فلا وجه أصلا للحکم بالصحة مطلقا کما شقّق المصنف بل لا بدّ من الحکم بالبطلان فان البیع بیع واحد فمع قبض بعض المبیع لا یصدق علیه اقباض المبیع کما أنه إذا غسل أحد رأسه لا یصدق علیه أنه غسل تمام بدنه بل ما لم یقبض البائع تمام المبیع إلی ثلاثة أیام بطل البیع أو کان البائع له الخیار کما لا یخفی فافهم

الشرط الثانی:عدم قبض البائع مجموع الثمن،

فقد ذکر المصنف أن هذا الشرط مجمع علیه نصا و فتوی و قبض البعض کلا قبض بظاهر الأخبار المعتضد بفهم أبی بکر العیاش القاضی الذی ذکر ذلک فی روایة ابن الحجاج ⁽¹⁾و هی أنه قال اشتریت محملا و أعطیت بعض الثمن و ترکته عند

صاحبه ثم احتسبت أیاما ثم جئت الی بائع المحمل لأخذه فقال قد بعته فضحکت ثم قلت:لا و اللّه لا أدعک أو أقاضیک،فقال لی:ترضی بابی بکر بن عیّاش؟قلت:نعم،فأتیته فقصصنا علیه قصتّنا فقال أبو بکر:بقول من ترید أن أقضی بینکما بقول صاحبک أو غیره،قال:قلت بقول صاحبی،قال سمعته یقول من اشتری شیئا فجاء بالثمن ما بینه و بین ثلاثة أیام و الاّ فلا بیع له.

حیث ان مورد المحاکمة و السؤال عن أبی بکر هو مورد بحثنا و قد حکم فیه أبی بکر بعدم البیع و استفاد ذلک من قول الامام علیه السلام،بل ذکر المصنف أنه ربما یستدل بهذه الروایة تبعا للتذکرة و فیه نظر.

أقول:ان تم الإجماع علی اعتبار قبض مجموع الثمن فی لزوم أو صحته فهو و الا فلا دلیل علی ذلک،و لکن الإجماع التعبدی لم یتم فإنه قد استدل بعضهم کالتذکرة و غیره بالروایات تعبا لفهم أبی بکر بن عیّاش و مع تسلیم أن أبا بکر بن العیّاش رجل صحیح ثقة،و لکن فهمه لیس بحجة لنا لعدم کونه معصوما قطعا و علی هذا فان قلنا بالانحلال کما قلنا فی طرف البیع فیحکم باللزوم أو الصحة فی الجزء المقبوض و بالبطلان أو التزلزل فی الجزء الغیر المقبوض و هذا هو الأقوی و الا فیحکم بالبطلان فی الجمیع کما عرفت فی طرف المبیع و أما الصحة مطلقا فلا وجه له أصلا فافهم.

ثم انه لو قبض البائع الثمن بغیر رضی المشتری فهل یحکم بسقوط الخیار أو بصحة البیع حینئذ لتحقق قبض الثمن فان من شرائط صحة البیع علی المختار أو من شرائط لزومه علی المشهور هو عدم تحقق قبض الثمن فإذا تحقق بأی نحو قد حصل الشرط أو أن هذا القبض کلا قبض فان الظاهر من الاخبار هو تحقق ذلک بالاختیار و الرضا من المشتری کما قلنا بلزوم تحقق اقباض المبیع باختیار البائع و رضاه و الا فیکون وجوده کعدمه.

نعم إذا مکّن البائع المشتری من المبیع و لم یقبض المشتری ذلک فإنه

حینئذ جاز للبائع أخذ الثمن من المشتری بأی نحو کان و لو بالجبر و الإکراه فإنه حینئذ یجب علی المشتری إقباض الثمن،و انما لم یقبض ذلک عدوانا بخلاف الفرع الأول فإن أخذ الثمن من المشتری بغیر اذنه عدوان فلا یجوز و ان کان المال أی الثمن للبائع،و لکن ما لم یعطی المبیع للمشتری أو لم یمکّنه من المبیع لیس له شرعا أخذ ماله و المفروض أنه لم یقبضه و لم یمکنه أیضا من ذلک:

و بعبارة أخری أن المستفاد من الأخبار المتقدمة أنه إذا لم یترتب أثر البیع علیه و هو إقباض البائع المبیع و اقباض المشتری الثمن فلا یجب لکل منهما الإقباض و لا یجوز لکل منهما الأخذ من الآخر بدون اذن الآخر فان وجوب الإقباض أو جواز الأخذ و لو بغیر اذن الطرف الآخر انما هو مشروط بإقباض أحدهما و الا فلا یجوز و قد ذکر فی الأخبار أنه لا بیع إذ لم یجئ المشتری الثمن و لم یقبض البائع المبیع و ظاهر ذلک کون کل منهما متحققا برضا الآخر کما لا یخفی.و هذا بخلاف ما إذا تحقق الإقباض من أحد الطرفین فإنه حینئذ یجب ترتیب أثر البیع علیه من الطرف الآخر أیضا و هو واضح جدا.

ثم أنه إذا أخذ البائع الثمن بغیر رضی المشتری ثم أجاز المشتری فهل یکون ذلک موجبا لصحة البیع أو سقوط الخیار أم لا فنقول أن الإجازة قد تکون فی ضمن ثلاثة أیام و قد یکون بعدها و ان کانت فی ضمنها فلا شبهة فی صحة البیع أو لزومه فان بطلان البیع أو کون البائع علی خیار کان مشروطا بان لا یجیء المشتری الثمن فی ضمن ثلاثة أیام و من الواضح أن قبل انقضاء الثلاثة لما أخذ البائع یکون مثل مجیء الثمن کما هو واضح.

و علیه فلا ثمرة ح فی البحث عن أن الإجازة کاشفة أو ناقلة أی الثمرة المترتبة علی الإجازة بعد ثلاثة أیام و ان کانت هنا ثمرة أخری.

و ان کانت الإجازة بعد ثلاثة أیام فعلی القول بالکشف فیحکم بصحة البیع أو بلزومه و ذلک لأن بالإجازة تکشف عن أن القبض انما تحقق قبل انقضاء الثلاثة و قد عرفت أن الخیار کان مشروطا بعدم مجیء الثمن بعد الثلاثة کما هو واضح.

و علی القول بالنقل فیحکم ببطلان البیع علی المسلک الحق و یکون البائع ذی خیار علی المشهور إذ الإتیان بالثمن انما تحقق بعد ثلاثة أیام الذی کان موضوعا لثبوت الخیار للبائع و هذا واضح لا شبهة فیه.

ثم هل الإجازة هنا کاشفة أو ناقلة یظهر من المصنف أن الإجازة هنا ناقلة مع أنه ذهب فی البیع الفضولی إلی الکشف الحکمی و علیه فلا ملازمة بین المسألتین و هذا هو الحق فالقول بالکشف هناک لا یلازم القول بالکشف فی هذه المسألة أیضا و توضیح ذلک أن البیع و الشراء و کذا سائر العقود و الإیقاعات أمور خفیف المؤنة لأن قوامها بالاعتبار الذی هو خفیف المؤنة فیمکن أن تتعلق بالأمور السابقة فلا مانع فی نفسه أن یبیع أحد دار نفسه قبل سنة بأن اعتبر کونها ملکا لزید قبل سنة و هکذا فی بقیة العقود فلا یری العقل محذورا فی ذلک الا أن ذلک مما لا یساعده العرف و أنه بعید عن أذهانهم و مرتکزاتهم و لا یعتبرون ذلک بوجه و علیه فتکون أدلة إمضاء العقود منصرفة عن ذلک فلا یشمله أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و نحوه من أدلة اللزوم و الصحة فیحکم بالبطلان و لکن قد ذکرنا فی بیع الفضولی أن هذا الاعتبار یساعده أهل العرف و أنه لیس ببعید عن مرتکزاتهم،بل جری علیه عملهم کثیرا فیکون مشمولا للأدلة الدالة علی لزوم العقود و صحته کما هو واضح فلا شبهة فی أن العرف یعتبر البیع إذا صدر عن غیر المالک و إذا لحقته اجازة المالک حکم بصحته و لزومه لکونه مشمولا للأدلة المذکورة.

و هذا المعنی أی اعتبار العرف البیع و نحوه قبل زمان الإجازة،لا

یجری فی التکوینیات إذ لا معنی لکون الأمر التکوینی الواقع فی زمان واقعا فی زمان آخر بالاعتبار فإن الأمور التکوینیة لا تختلف بالاعتبار و علیه فاقباض الثمن أو المثمن فی ضمن الثلاثة أیام الذی هو شرط للزوم البیع علی المشهور أو صحته علی المختار أمر تکوینی فهذا الأمر التکوینی لا بدّ و أن یتحقق فی ضمن الثلاثة فلو تحقق بعد ثلاثة فلا یکون موجبا للصحة أو اللزوم و لذلک ما إذا لم یتحقق أصلا و علیه فإذا أخذ البائع الثمن فی ضمن الثلاثة بغیر رضی المشتری فهو کلا قبض فلا یکون موجبا لصحة البیع أو لزومه و المفروض أنه أمر تکوینی فلا یختلف بالاعتبار فلا یکون قبضا فی ضمن الثلاثة بالإجازة بعد ثلاثة أیام،فیکون الکشف ح لغوا فلا مناص من القول بالنقل هنا کما ذهب الیه المصنف و ح فیحکم ببطلان البیع علی المختار و بثبوت الخیار للبائع علی المشهور لتحقق القبض من حین الإجازة کما هو واضح.

ثم ان هنا شیء لم یتعرض المصنف،و هو أنه إذا انعکس ما ذکرناه بأن أخذ المشتری المثمن من البائع بدون إذنه بأن سرقه منه أو أخذه منه قهرا و اکراها من غیر ان یقبضه الثمن أو مکنه منه ثم أجاز البائع ذلک بعد ثلاثة أیام فعلی القول بالبطلان کما اخترناه فلا شبهة فی ظهور الثمرة هنا فإنه علی القول بالنقل یحکم بالبطلان و علی القول بالکشف یحکم بالصحة بعین ما ذکرناه فی طرف المشتری و أما علی مسلک المشهور فالظاهر أنه لا یترتب علیه ثمر الکشف و النقل و لعل المصنف لأجل ذلک لم یتعرضه لأنه ذهب الی صحة العقد مع الخیار دون البطلان و الوجه فی ذلک أن الخیار هنا للبائع فإذا أجاز القبض فان قلنا بالکشف فلا شبهة فی صحة البیع لتحقق شرطه علی الفرض و علی القول بالنقل فإن البائع و ان کان یقبض المبیع من حین الإجازة و لکنه یسقط الخیار بذلک فان أجازته القبض السابق إسقاط للخیار کما هو الظاهر،و لا یرد علیه أنه یقبض مال المشتری

إلیه بالإجازة فإعطاء مال الناس الیه لا یکون موجبا لسقوط خیاره فإنه یقال ان المال و لو کان للمشتری و لکن لم یکن له حق الأخذ بدون اذن البائع فإذا أخذه بدون إذنه فأجازه البائع یکون ذلک کاشفا بالالتزام عن سقوط خیاره و الا فلم یجز القبض و لیس من المتعارف أن یجز القبض و یبقی خیاره إلی مدة کما هو واضح.

الشرط الثالث:أن لا یشترط المشتری علی البائع تأخیر الثمن و الاّ

فلا خیار بتأخیر الثمن

و الوجه فی ذلک أن الأخبار المتقدمة منصرفة عن هذه الصورة و ذلک لأنها متوجهة إلی فرض أن یکون للبائع حق مطالبة الثمن لکی یترتب علیه أنه إذا لم یجئ بالثمن فله الخیار إذ المشتری لم یعمل بوظیفته،و أما إذا اشترط ذلک المشتری علی البائع فإنه لیس للبائع الخیار کما لا یخفی فافهم.

الشرط الرابع أن یکون المبیع عینا أو شبهه کصاع من صبرة

نص علیه الشیخ فی المبسوط و هو ظاهر کثیر من الفقهاء علی ما فی المتن و ذکر المصنف أن هذا الخیار أی خیار تأخیر الثمن مختص بالعین الشخصیة فلا یجری فی المبیع الکلی و قال ان کلمات الفقهاء موردها ذلک و کک معاقد إجماعاتهم فإنها مختصة بالعین الشخصیة فلا تشمل المبیع الکلی کما لا یخفی.

و أما حدیث نفی الضرر فهو أیضا مختص بالشخصی لأنه المضمون علی البائع قبل القبض فیتضرر بضمانه و عدم جواز التصرف فیه و عدم وصول بدله الیه بخلاف الکلی فإنه لا تلف فیه لیکون درکه علی البائع و یتضرر من ذلک ثم ذکر النصوص فرویتا ⁽¹⁾ابن یقطین و ابن عمار مشتملتان علی لفظ البیع

المراد به المبیع و الوجه فی إطلاقه علی المبیع قبل البیع هو کون المبیع معرضا للبیع و لا مناسبة لإطلاقه علی الکلی لعدم صحة کونه معرضا للبیع فلا یصح هذا الإطلاق فیه فلا تشمل الروایتان علی الکلی.

و أما روایة ⁽¹⁾زرارة فهی أیضا ظاهرة فی المبیع الشخصی فلا تشمل الکلی و ذلک لأن قول السائل فیها،الرجل یشتری من الرجل المتاع ثم یدعه عنده،فیقول:حتی آتیک بثمنه قال:ان جاء فیما بینه و بین ثلاثة أیام و الا فلا بیع له،ظاهر فی المبیع الشخصی فإن المتاع ظاهر فی ذلک و کذا قوله ثم یدعه فان الإیداع لا یمکن فی المبیع الکلی،کما لا یخفی.

و أما روایة أبی بکر بن عیاش من اشتری شیئا فإن إطلاقه و ان شمل المعین و الکلی کلیهما الا أن الظاهر من لفظ الشیء الموجود الخارجی و من الواضح أن الکلی المبیع لیس موجودا خارجیا و الوجه فی ذلک هو أن الشیء مجاز مشهور فی الأمور الخارجیة فلا یحتاج فی إطلاقه علیها إلی القرائن الخارجیة،کما لا یخفی.هذا حاصل ما ذکره المصنف،و لکن جمیع ما ذکره مورد للمناقشة،أما ما ذکره من ظهور کلمات الفقهاء فی الشخصی و اختصاص معاقد إجماعاتهم بالمبیع المعین الخارجی فهو واضح البطلان فإنه و ان کان بالنسبة إلی بعضهم مسلما کعبارة الشیخ فی المبسوط و أنها ظاهرة فی ذلک و لکن لا شبهة فی صراحة عبارة بعضهم أیضا فی المبیع الکلی،کما لا یخفی،بل نسب الشهید(ره)تخصیص الحکم بالعین الشخصیة إلی الشیخ،فیعلم من ذلک أنه لم یقل بذلک غیر الشیخ و من تبعه فضلا عن اتفاق کلماتهم أو إجماعهم علی ذلک فلو کان هنا إجماع لم یذکر الشهید(ره)ذلک و واضح أن الشهید ممتاز فی فهم کلمات الفقهاء

بل قیل انه لسان الفقهاء و لو سلمنا اختصاص کلمات المشهور فهم بذلک فإنه لا یصل الی حد الإجماع بعد کلام الشهید(ره).

و أما حدیث نفی الضرر فقد ذکرنا أنه لا یثبت الخیار فلا یکون دلیلا علی المطلب و علی تقدیر کونه دلیلا علی الخیار فلا شبهة فی شموله علی المبیع الکلی أیضا و ذلک لما عرفت أن الضرر هنا یکون من جهات ثلاث الاولی الضرر من جهة تلف المبیع و الثانیة من جهة حفظها للمشتری و عدم جواز التصرف فیه و هاتان الجهتان لا تجریان فی المبیع الکلی و الثالثة أن یکون الضرر من جهة أن عدم إعطاء المشتری الثمن للبائع ضرر علیه فلا شبهة أن هذه الجهة تجری فی صورتی کون المبیع شخصیا أو کلیّا کما هو واضح، علی أنک قد عرفت أن لا ضرر لیس دلیلا علی ثبوت خیار التأخیر للبائع و دعوی ان عدم دفع الثمن إلی البائع من ترک المنفعة کما توهّم لا من الضرر دعوی جزافیة کما هو واضح و أما الروایات فلا شبهة فی ظهور روایتی ابن یقطین و ابن عمار فی البیع الکلی فإن المراد من البیع فیهما هو المبیع کما استظهره المصنف من جهة أن قول السائل فلا یقبضه فی روایة علی بن یقطین و قول الامام علیه السلام من اشتری بیعا فی روایة ابن عمار صریح فی إرادة المبیع من البیع فإنه لا معنی لقبض البیع و کذلک قوله علیه السلام اشتری بیعا فإنه أیضا لا معنی لشراء البیع و هذا واضح لا شبهة فیه الا انه لا وجه لاستظهاره اختصاص الروایتین بالشخصی من جهة أن لفظ البیع انما أطلق علی المبیع من کون المبیع معرضا للبیع فلا معرضیة فی الکلی و ذلک لأنه یرد علیه أولا أن الوجه فی إطلاق البیع علی المبیع لیس هو ما ذکره المصنف،بل من جهة ما یؤل الیه و أنه حیث یؤل المتاع مبیعا و یعرض علیه البیع فلذا أطلق علیه البیع کما یقال من قتل قتیلا فله سلبه و فی قوله تعالی إِنِّی أَرانِی أَعْصِرُ خَمْراً .و غیر ذلک من الموارد التی یصح الإطلاق

فیها باعتبار ما یؤل الیه.

علی أنه یصح المعرضیة فی الکلی أیضا فإن الکلیات الذمیة قابلة للمعرضیة علی البیع،بل غالب البیوع من هذا القبیل کالبیوع الواقعة بین التجار فان معاملاتهم بالبیوع الکلیة فإنهم عقد و فی حجراتهم فیبیعون و یشترون کلیّا.

و علی الجملة فظهور البیع أعم من الکلیة و الشخصیة کما هو واضح ففی کفایة هاتین الروایتین فی شمول الحکم للکلی غنی و کفایة و ان لم تکن الروایات الأخر ظاهرة فی الکلی کما لا یخفی،و أما صحیحة زرارة فالمتاع المذکور فیها فی قول السائل کلفظ المال و الماء من المفاهیم الکلیة فلا وجه لدعوی اختصاصه بالعین الشخصیة و أما دعوی اختصاصه بالشخصی من جهة قوله و یدعه عنده فممنوع فإنه بمعنی الترک فمراده السؤال من السائل اشتری متاعا و ترکه عند البائع،و لا شبهة فی صدق ذلک علی الکلی،بل کثر إطلاق ذلک فی الثمن فإنه یقال انه باع و لم یأخذ الثمن،بل ترکه عند البائع حتی مع التصریح بکون الثمن کلیّا یصح هذا الإطلاق و مع ظهوره فی العین الشخصیة فلم یذکر ذلک فی کلام الامام علیه السلام لیکون موجبا لتقیید الحکم و اختصاصه بالشخصی بحیث یلزم رفع الید بها عن الروایتین المتقدمتین أیضا فغایة الأمر فلا ظهور لهذه الروایة فی الکلی و لکن لیس له ظهور فی نفی الحکم عن المبیع الکلی و علیه فتکفینا الروایتان المتقدمتان کما هو واضح.

و أما روایة أبی بکر عیّاش أولا أنها ضعیفة السند،و ثانیا:أنه لا شبهة فی شمولها للمبیع الکلی و الشخصی لأن الشیء من المفاهیم العامة یطلق علی جمیع الأشیاء،بل لا شیء أعم منه لإطلاقه علی الواجب و الممکن و علی الأمور الاعتباریة و المتأصلة کما هو واضح.

و لا شبهة ان الکلی قبل تعلق الاعتباریة و کونه مبیعا و ان لم یکن

شیئا و لکن یطلق علیه الشیء بعد تعلق البیع به کما هو واضح فیکون مشمولا للحدیث و قد ذکر لعدم شموله علی الکلی وجهان الأول ان الشیء عبارة عما هو مشیء وجوده فلا یطلق علی غیر الأمور الوجودیة لکونه مساوقا للوجود فلا یشمل الکلی و لا یطلق الشیء علیه و فیه أن هذا انما هو فی اصطلاح الفلاسفة و الا فلا شبهه فی إطلاق الشیء علی جمیع الأشیاء الوجودیة و العدمیة و سلب الشیئیة فی بعض الموارد،و عن الأمور العدمیة باعتبار عدم المحمول کما فی قوله تعالی یَحْسَبُهُ الظَّمْآنُ ماءً حَتّی إِذا جاءَهُ لَمْ یَجِدْهُ شَیْئاً أی لم یجد شیئا و هو الماء الذی یطلبه و الا کان هناک شیء قطعا فلا أقل من التراب حتی لو وجد عند کنزا فأیضا یقال لم یجد شیئا لأنه کان فی صدد الماء،و قد عرفت أن الشیء من المفاهیم العامة فیشمل جمیع الأشیاء الموجود و المعدومة و لا شبهة أن الکلی الذی تعلق به البیع و اعتبار العقلاء الشیء ثابت فی ذمة البائع،کما لا یخفی.

الوجه الثانی:ما ذکره المصنف من الفراق لفظ الشیء عن الکلی إلی الموجود الخارجی،بحیث صار مجازا مشهورا لا یحتاج فی إطلاقه إلی القرائن.

و فیه أنه لا وجه لهذه الدعوی،فإنه بعد تسلیم إطلاق الشیء علی جمیع المفاهیم حتی الواجب و جمیع الأشیاء الموجودة و المعدودة و الاعتباریات- فأی موجب للانصراف کما لا یخفی علی أن لازم کلام المصنف أنه لورود النهی عن بیع شیء مثلا فی وقت کیوم الجمعة فلازم ذلک عدم شموله بالبیع الکلی فلو عامل أحد معاملة کلیة لا تکون ذلک محرمة،علی أنه لو أغمضنا عن جمیع ذلک و سلمنا ظهور هذه الروایة الضعیفة فی المبیع الشخصی و لو بضمیمة الانصراف و لکن لا یوجب ذلک رفع الید عن الروایتین الأولتین فی الکلی کما تقدم،فافهم.

قوله

ثم ان هنا أمورا قیل باعتبارها فی هذا الخیار

أقول قد ذکرت هنا أمور بلحاظ أنها معتبرة فی هذا الخیار.

الأول:عدم الخیار لأحدهما،أو لهما قال فی التحریر و لا خیار للبائع لو کان فی البیع خیار لأحدهما و فی السرائر قید الحکم فی عنوان المسألة بقوله،و لم یشترط خیار لهما أو لأحدهما،و قد أنکر المصنف اشتراط هذا الخیار بکونه مشروطا بهذا الشرط علی وجه الإطلاق سواء کان المراد من الخیار المشروط عدمه فی هذا الخیار هو خیار الشرط أم خیار الحیوان أم غیرهما،و الوجه فی ذلک هو عدم الدلیل علی اعتبار هذا الشرط،کما هو واضح.

ثم وجه هذا القول بأمرین الذین ینتج ضم أحدهما إلی الآخر اشتراط خیار التأخیر بهذا الشرط أی بعدم الخیار لأحدهما أولهما.

الأول:أن النصوص الواردة فی مشروعیة هذا الخیار کلها منصرفة عن ذلک،لأنه انما ثبت فی حق من له حق المطالبة لبدل ماله من الآخر و مع اشتراط التأخیر لیس له حق المطالبة،و لا أن وظیفة من له الخیار وجوب التسلیم،بل له أن یقبض و له أن لا یقبض کما هو واضح.

الأمر الثانی:أن من أحکام الخیار أنه لا یجب علی من له الخیار اقباض الثمن أو المثمن من الطرف الآخر،کما فی التذکرة،حیث قال:انه لا یجب علی البائع تسلیم المبیع و لا علی المشتری تسلیم الثمن فی زمان الخیار و لو تسلّم أحدهما بالتسلیم لم یبطل خیاره و لا یجبر الآخر علی التسلیم و ضم أحد الأمرین إلی الآخر ینتج أن من له حق تأخیر العوض و عدم إقباضه من الطرف الآخر بحیث له أن یؤخر الإقباض لحق لا یثبت علیه خیار التأخیر لانصراف الأدلة عن ذلک.

و الحاصل:أن من له الخیار کأنه شرط علی الأخیر تأجیل العوض فلا

یثبت علیه خیار التأخیر.

و قد أجاب عنه المصنف علی فرض تسلیم المقدّمتین حیث قال و فیه بعد تسلیم المقدمتین فان کلامه هذا ظاهر فی أنه لا یسلّم المقدمتین.

و حاصل جوابه علی فرض تسلیم المقدمتین النقض بخیار المجلس و خیار الحیوان و قال ان لازم ذلک کون مبدء الثلاثة من حین التفرق فی خیار المجلس و کون هذا الخیار مختصا بغیر الحیوان مع اتفاقهم علی ثبوته فیه کما یظهر من المختلف و ان ذهب الصدوق الی کون الخیار فی الجاریة بعد شهر الا أنه قول اختص بعد الصدوق للنص الخاص.

ثم حیث انه ما من معاملة الا و قد ثبت فیها خیار المجلس الا ما شذ و ندر،فلذا لو خص خیار التأخیر بغیره لزم حمل الأخبار الواردة فیه علی مورد نادر،فلذا ذکر المصنف أنه یلزم أن یکون خیار التأخیر فی ذلک بعد التفرق و أما لو قلنا باختصاص ذلک بغیر موارد خیار الحیوان فلا یلزم فیه المحذور المذکور،و لذا نقض المصنف بأنه یلزم اختصاص ذلک بغیر خیار الحیوان کما هو واضح.

و قد أشکل شیخنا الأستاذ علی ما ذکره المصنف و تسلم ما ذکره العلامة فی التذکرة و ابن إدریس فی السرائر و قال کلتا المقدمتین مما لا بدّ من تسلمهما أحدهما أن من له حق التأخیر لا یثبت علیه خیار کما هو واضح.

و المقدمة الثانیة:هی أن من أحکام الخیار عدم وجوب التسلیم و الإقباض.

أما المقدمة الاولی:فلأن الأخبار منصرفة عمّن جاز له التأخیر،و لیس موظفا بالإتیان لأن الظاهر من تلک الأخبار هو أن الإتیان بالثمن کان لازما حیث قال علیه السلام و لم یقبض الثمن أو ان جاء بین ثلاثة أیام و الا فللبائع الخیار و أما مع ثبوت خیار التأخیر له فلا مجال لثبوت الحکم کما لا یخفی فافهم.

و هذه المقدمة مما لا شبهة فیها،بل ذکر المصنف فی الشرط الثالث أن الأخبار منصرفة عن صورة اشتراط التأخیر و قلنا أن خیار التأخیر انما جعل لمن کان له المطالبة و لم یکن للآخر حق التأخیر بل کان موظفا بالأداء و أما المقدمة الثانیة فقد أشکل علیه شیخنا الأستاذ من أن له لا یجب علیه التسلیم و توضیح ذلک أن بناء المعاملة علی التسلیم و التسلم و التبدیل و التبدل فیصیر القبض و الإقباض من الشروط الضمنیة التی التزم بها المتعاقدان فی متن العقد فمرجع کون العقد خیاریا إلی أنه بجمیع ما تضمنه من الشروط الضمنیة أو الصریحة غیر واجب الوفاء فکما لا یجب الوفاء بنفس العقد کذلک لا یجب الوفاء بما فی ضمنه من التعهدات الضمنیة،بل الصریحة غیر لازمة الوفاء فلا یجب التسلیم و التسلم فی العقد الخیاری و علیه فلا یجری فیه خیار التأخیر و هذا المعنی قد التزم به المصنف فی أحکام القبض حیث ذکر الأردبیلی أن من ظلم علی أحد و لم یسلم المبیع الذی باعه منه لیس للآخر منع تسلیم الثمن فإنه أیضا معصیة و أجاب عنه المصنف بأنه إذا منع البائع فی التسلیم فللمشتری أیضا لا یجب تسلیم الثمن نعم قد أنکر المصنف ذلک هنا و فی أحکام الخیار ثم ذکر أن هذا الخیار لا ینافی خیار المجلس إلاّ فی فرض نادر بأن بقیا فی مجلس العقد الی بعد ثلاثة أیام لسجن و نحوه و ح نلتزم أیضا بعدم خیار التأخیر.

و أما خیار الحیوان فهو أیضا لا یمنع عن هذا الخیار فإن غایة ما یمکن ان یلتزم به و یستظهر من الأدلة من مناسبة الحکم و الموضوع أن یکون التأخیر عند انقضاء الثلاثة بغیر حق فالواجب أن لا یکون له خیار فی هذا الحال و أما قبله أو بعده فلا وجه للالتزام به بلا اشکال،فلا ینافی اعتبار ذلک مع ما فی المختلف من الاتفاق علی ثبوته فی الحیوان.

نعم بقی هنا شیء و هو أنه لو اجتمع خیار التأخیر مع خیار الحیوان

لزم تعدد السبب مع کون المسبب واحد فهذا لا محذور فیه کما فی تقریر شیخنا الأستاذ فراجع أقول:أما ما ذکره من أن مطلق الشروط الضمنیة و الصریحة لیس بواجب الوفاء فی العقد الخیاری و منها التسلیم و التسلّم.

فیرد علیه أن هذا انما یتم بناء علی کون دلیل اللزوم هو الأمر بوجوب الوفاء علی العقد و کان المراد من ذلک هو ترتیب الأثر علیه و یکون المراد من وجوب الوفاء هو الحکم التکلیفی علی ما ذکره المصنف و علیه فیقال:أن ترتیب جمیع آثار العقد علیه انما یصح فیما إذا لم یکن العقد خیاریا و الاّ فلا یجب ذلک کما هو واضح،و قد ذکرنا فی محله أن معنی الوفاء هو الإنهاء و الوفاء بالعقد هو إنهاؤه و إتمامه و حیث لا یناسب ذلک بالوجوب التکلیفی فیکون الأمر به إرشادا إلی أنه لا ینحل و أنه لازم،و ذکرنا أیضا أن من أدلة اللزوم ما دل علی حرمة التصرف فی مال الغیر بدون اذنه و أنه یحرم أکل مال الناس بغیر تجارة عن تراض،و غیر ذلک فلا شبهة أنه إذا تحقق البیع و حصل النقل و الانتقال فیکون المبیع ملکا للمشتری و الثمن ملکا للبائع فیحرم لکل منهما التصرف فی الآخر بدون إذنه لأن حرمة مال المسلم کحرمة دمه و أنه لا یجوز لکل أحد أن یتصرف فی مال غیره بدون اذنه و لا یفرق فی ذلک بین کون العقد خیاریا أم لا،نعم من لا یرید أن یسلّم العوض فی المعاملة مع کونه ذی خیار فسخ المعاملة ثم لا یسلّم العوض کما هو واضح و أما ما ذکره من أن المصنف ذکر ذلک فی أحکام القبض فهو ممنوع لان ما ذکره فی القبض لا یمس بالمقام فإنه مبنی علی أن من الشروط الضمنیة فی العقد أن یسلم کل من المتعاملین العوض من الآخر و مع تخلف أحدهما یجوز التخلف للآخر أیضا کما هو واضح،و هذا غیر کون من له الخیار،لا یجب علیه التسلیم کما هو واضح،و أما ما ذکره من أنه لا ینافی خیار الحیوان لأن اللازم أن لا یکون أداء الثمن متأخرا من الجزء الذی یتم به الثلاثة فلیس

بمتین و ذلک لأن مقتضی الظاهر من روایات الباب أنه یجب علی المشتری أن یسلم الثمن الاّ أنه قد أمهل الشارع للمشتری فی ضمن الثلاثة بالنسبة إلی ثبوت الخیار للبائع فبمجرّد انتهائه یثبت الخیار للبائع أو یبطل البیع کما هو واضح فلا یحتاج إلی التأخیر فی الآن الذی تم الثلاثة و بعبارة أخری أن الروایات قد دلت علی أن المشتری ان جاء بالثمن ما بین ثلاثة أیام فبها و الاّ فلا بیع فالظاهر من ذلک ان الثلاثة إنما هی أیام النظرة بالنسبة إلی ثبوت الخیار للبائع أو لعدم بطلان البیع کما هو واضح،فلا ینافی ذلک بوجوب تسلیم الثمن فی الثلاثة أیضا و أما ثبوت الخیار فلیس مشروطا بالتأخیر عن الجزء الذی یتم به الثلاثة بل فی نفس ذلک الجزء یثبت الخیار للبائع کما لا یخفی.

ثم انه قد یفصل بین ثبوت الخیار للبائع من جهة أخری فیسقط معه هذا الخیار و بین ما کان الخیار للمشتری فلا وجه لسقوطه و قد أفاد فیه وجهین:- الأول:أن خیار التأخیر شرع لدفع ضرره و قد اندفع ضرره بغیر خیار و أجاب عنه المصنف بان ضرر الثلاثة بعد الثلاثة لا یندفع بالخیار فی الثلاثة و کأن المصنف فهم من کلام المفصل أنه اشترط عدم ثبوت الخیار للبائع بعد الثلاثة و لذا أجاب عنه بأن الضرر بعد الثلاثة لا یندفع بالخیار فی الثلاثة و لکن الظاهر أن کلام المفصل ناظر الی اشتراط عدم ثبوت الخیار للبائع بعد الثلاثة و علیه فیندفع الضرر بغیر خیار التأخیر فیصح کلامه کما هو واضح فلا یرد علیه ما ذکره المصنف،نعم یرد علیه أن هذا الوجه مبنی علی کون مدرک هذا الخیار هو دلیل نفی الضرر فإنه ح یشترط فی ثبوته أن لا یثبت خیار آخر للبائع و أما إذا کان مدرکه غیره فلا یتم ما ذکر المفصل.

الوجه الثانی:النصوص و الفتاوی تدل علی لزوم البیع فی الثلاثة

فیختص هذا الخیار بغیر صورة ثبوت الخیار له فان الظاهر من قولهم علیهم السلام ان جاء بالثمن ما بین الثلاثة و الا فله الخیار أن البیع لازم فی ضمن الثلاثة فإذا کان للبائع خیار فی ذلک لا یکون البیع لازما،فلا یکون هذه الصورة مشمولة للأخبار کما هو واضح،و علی هذا فلا یکون هذا الخیار ثابتا فی مورد خیار الحیوان و أورد هذا المفصل علی نفسه بأن التأخیر للخیار و لا یتقید الحکم بسببه،یعنی أن الخیار هنا حکم ثابت للبائع و لا یکون مقیدا بسببه و هو التأخیر بحیث یکون البیع لازما بانتفائه من هذه الجهة فقط،لا ینافی ثبوت خیار آخر للبائع کما هو واضح،بل الثابت هو طبیعی الخیار الثابت للبائع کما هو واضح و الفرق بین هذا الوجه و الوجه السابق أن الوجه السابق لیس ناظرا الی لزوم البیع فی الثلاثة بخلاف هذا الوجه و لکن یرد علیه أن الظاهر من الروایات أن المشتری إذا جاء بالثمن ما بین ثلاثة أیام فهو،و الاّ فله الخیار،فالظاهر من ذلک أن الإتیان بالثمن فی الثلاثة یوجب نفی خیار التأخیر،و لا ینافی ذلک ثبوت خیار آخر للبائع غیر خیار التأخیر،و لیس هذا من قبیل تقید الحکم بسببه،بل الثابت هو طبیعی الخیار،و لکن یکون البیع لازما بانتفاء هذا الطبیعی من هذه الجهة فقط و لزوم البیع من هذه الجهة لا ینافی ثبوت خیار آخر للبائع من جهة آخر کما هو واضح،و من هنا لا ینافی هذا الخیار ثبوت خیار المجلس فإنه مع أن لازم الوجه الثانی عدم ثبوت خیار المجلس أیضا فی ضمن الثلاثة.

قوله:و منها تعدد المتعاقدین أقول قد ذکر المصنف وجهین لاختصاص الخیار بصورة تعدد العاقد:

الأول:اختصاص النص الوارد فی المقام بصورة التعدد.

و الثانی:أن هذا الخیار ثبت بعد خیار المجلس و خیار المجلس باق مع اتحاد العاقد الا مع إسقاطه.

أما الأول:فلأنه لا شبهة فی أن الظاهر من النصوص الواردة فی المقام و ان کان هو تعدد المتعاملین و من بیده العقد أی المالکین أو من یکون نازلا منزلة المالک من الولی و الوکیل المفوض،و لکن لا ارتباط له بتعدد العاقد بوجه،بل یمکن ذلک مع اتحاده أیضا،فإنه بمنزلة الآلة فقط،لیس له الا إجراء العقد کما هو واضح،و بعبارة أخری أن المناط فی ذلک هو عدم الإقباض و القبض و لا إشکال فی تصوره من المالکین مع اتحاد العاقد من قبلهما فأصل توهم اشتراط تعدد العاقد فی ثبوت خیار التأخیر لغو محض و غلط فاحش.

و أما الوجه الثانی:فقد ناقش فیه المصنف من حیث الصغری من أنه قد عرفت أنه غیر ثابت للوکیل فی مجرّد العقد،و علی تقدیره فیمکن إسقاطه و اشتراط عدمه،نعم لو کان العاقد ولیا بیده العوضان لم یتحقق الشرطان الا و لأن أعنی عدم الإقباض و القبض و لیس ذلک من جهة اشتراط التعدد و لکن الظاهر المناقشة فی الکبری أیضا بأنه لا دلیل علی کون خیار التأخیر بعد خیار المجلس غایة الأمر أن خیار المجلس فی الأغلب یبقی إلی ساعة و ساعتین أو أقل أو أکثر و لا یبقی إلی الثلاثة أیام حتی یجتمع مع خیار التأخیر و لو بقی المجلس إلی الثلاثة مع عدم تحقق القبض و الإقباض لکان خیار المجلس مجتمع مع خیار التأخیر کما هو واضح.

قوله و منها أن لا یکون المبیع حیوانا أقول من جملة الشروط لثبوت خیار التأخیر أن لا یکون المبیع جاریة،بل حیوانا مطلقا فإن المحکی عن الصدوق فی المقنع أنه إذا اشتری جاریة فقال أجیئک بالثمن،فان جاء بالثمن فیما بینه و بین شهر،و الا فلا بیع و ظاهر المختلف نسبة الخلاف الی الصدوق فی مطلق الحیوان،و لکن الظاهر أن الصدوق التزم بذلک فی خصوص الجاریة فی انه ذکر فی الفقیه أن الخیار فی ما یفسده بیومه بعد یوم و فی غیره إلی

ثلاثة أیام أن جاء بالثمن ما بین ذلک و الا فله الخیار تم ذکر خصوص الجاریة و ذکر أن الخیار فیها بعد شهر و لم یذکر فی الفقیه أیضا إلا ذلک فما حکی عن المختلف من نسبة ذلک الی الصدوق فی مطلق الحیوان لا نفهم له وجها.

و کیف کان فذهب المشهور الی عدم الاشتراط بذلک الشرط و خالف فیه الصدوق استنادا إلی روایة علی بن یقطین و قد أشکل علی الروایة بوجهین:

الأول:من حیث السند فإنه حکی عن العلامة فی المختلف أن الروایة ضعیفة و لکن لا نفهم لضعف الروایة وجها و قد اعترف باعتبارها صاحب الحدائق و صاحب الجواهر و قد عرفت أنه ذهب الصدوق(ره)الی ثبوت الخیار للبائع فی الجاریة بعد شهر،و قد ضعف العلامة عن هذه الروایة و لکن لا ندری أن وجه تضعیف العلامة أی شیء فان هنا روایتان إحداهما رواها الصدوق عن ابن فضال عن علی بن رباط عن زرارة أو عمن رواه کما فی الوسائل أو عمن رواه کما فی الوافی،و هذه الروایة علی تقدیر عدم الإرسال فهی ضعیفة لعلی بن رباط و الروایة الثانیة قد رواها فی التذهیب،عن محمد بن أحمد بن یحیی عن أبی إسحاق عن ابن أبی عمیر عن محمد بن أبی حمزة عن علی بن یقطین فهذه الروایة معتبرة أما غیر أبی إسحاق فواضح،و أما أبی إسحاق و هو أن کان مشترکا بین أشخاص عدیدة ضعاف و ثقات،و لکن الأشهر هو إبراهیم بن هاشم علی أنه ینقل عن أبن أبی عمیر و ینقل عنه محمد بن احمد بن یحیی و غیرهم أکثرهم من أصحاب الصادق و الباقر(علیهم السلام)و من هو من أصحاب الهادی(علیه السلام)لم ینقل عنهم محمد بن احمد و أما إبراهیم بن مهزیار فلم ینقل عن ابن ابی عمیر،علی أنه أیضا معتبر فراجع کتب الرجال.

الثانی:إعراض المشهور عن العمل بها فإنهم لم یعملوا بها،بل لا

ینسب العمل بها الاّ الی الصدوق و لا شبهة ان إعراضهم عن العمل بالروایة یوجب وهنها و لعل مراد العلامة من الضعف هو ذلک فإنه لم یقید الضعف بکونه فی السند بل ذکر أن الروایة ضعیفة و لا شبهة أن اعراض المشهور عندهم یوجب الوهن فتکون الروایة ضعیفة بالعرض لا بالذات.

و یرد علیه أولا الإشکال فی الصغری حیث لم یعلم اعراض المشهور عن هذه الروایة بل یحتمل ان یکون عدم عملهم بها من جهة أنهم حملوها علی بعض الوجوه بأن تکون محمولة علی صورة اشتراط المجیء بالثمن الی شهر،إذ کلامنا فی صورة عدم اقباض المبیع کما تقدم و لیس فی هذه الروایة عدم إقباض الجاریة حتی لا یمکن رفع الید من ظاهرها و اذن فلا بأس من حملها علی صورة اشتراط تأخیر الثمن الی شهر فی ضمن العقد،و الأفله الخیار أو یمکن أن یکون عدم عملهم بها من جهة حملها علی استحباب الصبر بعد ثلاثة أیام إلی شهر و علی هذا فلم یثبت اعراض المشهور عنها لیکون موجبا للضعف کما هو واضح.

و ثانیا:الإشکال فی الکبری و هو أن اعراض المشهور عن الروایة لا یوجب وهنها کما أن عملهم بها لا یوجب الاعتبار،و قد تقدم ذلک مرارا و قد نقحناه فی علم الأصول و علی هذا فلا وجه لرفع الید عن هذه الروایة و قد حملها المصنف علی الوجهین المتقدمین و لکنهما بعید خصوصا الحمل علی الاستحباب،فلا بدّ ح من العمل بها فی خصوص الجاریة کما عمل بها الصدوق(ره)فظاهرها ثبوت الخیار للبائع فی بیع الجاریة بعد شهر سواء أقبضها من المشتری أم لا لإطلاقها و لا وجه لتقییدها بصورة الإقباض.

و علی الجملة فحیث ان النص وارد فی خصوص الجاریة فیکون أخص من الروایة المتقدمة فتکون مقیدة لها و قد یتوهم أن النسبة بینها و بین الروایات المتقدمة هی العموم من وجه حیث ان هذه الروایة أخص من حیث

الموضوع و هو الجاریة و الروایات المتقدمة أعم من الجاریة و غیرها و ان هذه الروایة أعم من حیث اقباض المبیع و الروایات المتقدمة ناظرة إلی خصوص اقباض المبیع و یقع التعارض فی مورد الاجتماع و هو صورة الإقباض فإن هذه الروایة تدل علی ثبوت الخیار بعد الشهر و الروایات المتقدمة تدل علی ثبوت الخیار بعد الثلاثة أیام،و حینئذ فیحکم بالتساقط،و لکن الظاهر ان هذا التوهم فاسد.

أولا:أن النسبة بینها و بین الروایات المتقدمة إنما تلاحظ من حیث الموضوع و لا شبهة أن هذه الروایة أخص من حیث الموضوع من الروایات المتقدمة.

و ثانیا:علی تقدیر لحاظ النسبة بینهما من حیث الموضوع و الحکم معا أنه لا یمکن الحکم بالتساقط فی مادة الاجتماع إذ من البعید جدا أن یکون الخیار فی صورة الإقباض بعد شهر،و فی صورة عدم الإقباض أن لا یکون للبائع خیار أصلا،و اذن فلا بدّ من ترجع هذه الروایة علی فرض المعارضة و هذا واضح جدا.

ثم ان الظاهر من قولهم علیهم السلام فان جاء بالثمن ما بین ثلثة أیام و الاّ فله الخیار،أی للبائع أن مبدء الثلاثة من حین العقد و توهم أنه من حین التفرق بحیث تکون مدة الغیبة ثلاثة أیام خلاف الظاهر من الروایة.

فی مسقطات خیار التأخیر

اشارة

مسألة:یسقط هذا الخیار بأمور أقول

الأول إسقاطه بعد الثلاثة،

و هذا لا شبهة فیه،بل لا خلاف فیه أیضا إذ لا محذور فیه بوجه أصلا،و أما سقوطه بالإسقاط فی الثلاثة فأشکل فیه المصنف من أن مدرکه دلیل نفی الضرر و هو

حاصل بعد الثلاثة فلا سبب له قبلها و من أن العقد سبب الخیار فیکفی وجوده فی إسقاطه بوجود المقتضی،و الأمر أشکل فیما إذا اشترط سقوطه فی ضمن العقد و وجه الأشکلیة أن المقتضی الذی هو العقد کان موجودا فی إسقاطه بعد العقد و قبل الثلاثة و لکنه منفی هنا لعدم تمامیة العقد بعد کما هو المفروض و أیضا ذکر المصنف أن السقوط لعله من جهة عموم أدلة الشروط و یشکل علی عدم جواز إسقاطه فی الثلاثة بناء علی أن السبب فی هذا الخیار،هو الضرر الحادث بالتأخیر دون العقد،فان الشرط انما یسقط به ما یقبل الاسقاط بدون الشرط،و لا یوجب شرعیة سقوط ما لا یشرع إسقاطه بدون شرط و علیه فان کان هنا إجماع علی السقوط بالشرط فهو و الا فللنظر فیه مجال واسع لعدم شمول أدلة الشروط لمثل هذا الشرط کما هو واضح.

و قد یقال بجواز شرط النتیجة بأن یشترط السقوط بعد الثلاثة.

و فیه ان کان المراد هو اشتراط السقوط بعد الثلاثة بلا سبب و هو بدیهی البطلان إذ لا موجب لسقوطه بلا سبب.

و ان کان المراد من سقوطه بعدها بالإسقاط قبل الثلاثة بحیث ینشئ من الآن سقوطه بعد الثلاثة فیعود المحذور،فإنه من قبیل إسقاط من لم یجب.

أقول:قد ذکر المصنف فی خیار المجلس جواز الإسقاط فی مثل هذه الموارد من جهة وجود المقتضی و قد ذکرنا أن عدم جواز إسقاط ما لم یجب لیس مدلولا لدلیل لفظی بل انما هو من جهة الإجماع علی بطلان التعلیق فی العقود و الا فلا استحالة عقلیة هنا،بل لا یری العقل محذورا فی إنشاء الطلاق قبل التزویج و إنشاء البیع قبل الشراء،و انما نحکم ببطلان أمثال ذلک من جهة الإجماع و لا شبهة أن جواز إسقاط ما لم یجب أمر معروف

بین الفقهاء فلا یکون داخلا فی معقد الإجماع فیکون ذلک مشمولا لأدلة الشروط کما هو واضح.

و قد ذکر شیخنا الأستاذ أن للبائع حق المطالبة حتی فی ضمن الثلاثة فله أن یسقط حق المطالبة و لا یکون الإسقاط حینئذ إسقاطا لما یجب و فیه أن هذا عجیب من شیخنا الأستاذ حیث ان حق المطالبة أمر أجنبی عن الخیار،و لا شبهة فی ثبوت ذلک،الحق فی زمان الخیار و قبله و بعده فإسقاط أحدهما غیر مربوط بإسقاط الآخر کما هو واضح علی أن حق المطالبة من الأحکام فلا یقبل الإسقاط.

الثانی:اشتراط سقوطه فی متن العقد

حکی عن الدروس و جامع المقاصد و تعلیق الإرشاد و لعله لعموم أدلّة الشروط قد مرّ جواب عن ذلک.

الثالث:من المسقطات بذل المشتری للثمن

و قد ذکره العلامة فی التذکرة استصحابا لوجوده و ذکر المصنف أن هذا حسن لو استند فی الخیار الی الاخبار و اما إذا استند إلی قاعدة الضرر فان الضرر الوارد علی البیع یتدارک ببذل الثمن فلا یبقی مجال للخیار لیتدارک به الضرر ثم ذکر أنه لا یبعد دعوی انصراف الأخبار الی صورة التضرر أیضا،و علیه فما ذکره فی التذکرة متین جدّا.

أقول:أما الوجه الأول فهو متین فإنه بناء علی کون مدرک خیار التأخیر هو قاعدة نفی الضرر فلا شبهة فی أنه یرتفع بأداء الثمن،و لکن قد عرفت سابقا أن مدرکه لیس دلیل نفی الضرر،و الا لأمکن رفعه بغیر الخیار أیضا و أما الوجه الثالث و هو صورة بذل المشتری فلا وجه له لأن مقتضی الأخبار أنه إذا جاء بالثمن ما بین الثلاثة و الا فله الخیار و هو مطلق بالنسبة إلی صورة بذل الثمن و غیرها و دعوی الانصراف إلی صورة عدم بذل الثمن بلا وجه.

قوله الرابع:أخذ الثمن من المشتری.

أقول:بناء علی سقوط الخیار ببذل الثمن فلا موضوع لهذا البحث حیث انه بمجرد البذل یسقط الخیار فلا تصل النوبة إلی الأخذ کما هو واضح.

و أما بناء علی عدم سقوطه بالبذل فهل یسقط ذلک بالأخذ أم لا فنقول انه بناء علی السقوط و کون الأخذ موجبا له و کاشفا عنه،فلیس ذلک أمرا مستقلا،بل مرجعه الی المسقط الأول و هو الإسقاط فإنه أعم من الإسقاط الفعلی أو القولی کما هو واضح.

نعم ینبغی ان یبحث بعنوان التنبیه بأنه هل یشترط افادة العلم بکون الأخذ لأجل الالتزام بالبیع أو یکفی الظن بذلک و أن البائع راضی به فإنه أمارة عرفیة علی الالتزام کالقول أو لا یعتبر الظن أیضا فی ذلک وجوه فذکر المصنف أن خیرها أوسطها لکن الأقوی الأخیر و لکن لم نفهم معنی هذه العبارة فإن الخیر ما کان أقوی و بالعکس فلا معنی لکون الوسط خیرا و الأقوی هو الأخیر و کیف کان قد ذکرنا فی خیار الحیوان أن أقوی الوجوه هو العلم بالرضا و الاّ فلا موجب لسقوط أما الوجه الأوسط أعنی اعتبار الظن علی کون الأخذ کاشفا عن الرضا،فلا دلیل علیه،لان الظن لا یغنی من الحق شیئا و أما الوجه الأخیر و هو الاکتفاء بمطلق الأخذ و کونه کاشفا عن الرضاء بالعقد فأیضا لا دلیل علیه،فإنه یمکن أن لا یکون الأخذ بعنوان الثمنیة کما إذا کان ذلک عن غفلة و جهل،فإنه لا کاشفیة له حینئذ عن الرضا بالعقد،بل مع العلم بکونه بعنوان الثمنیة أیضا فإن الثمن مال للبائع فیمکن أن یأخذه و مع ذلک یبقی خیاره علی حاله و لا یکون الأخذ بعنوان الرضا بالعقد و یأخذ الثمن و یتصرف فیه تصرفا لا یوجب السقوط ثم یفسخ بل یجوز ذلک مع التصریح بأن الأخذ لیس بعنوان الرضا بالعقد.

و بعبارة اخری أن الکاشفیة النوعیة انما هی فی باب حجیة الظواهر حیث ان الألفاظ تدل علی المعانی التی وضعت علیها الألفاظ بحسب الکاشفیة النوعیة العقلائیة و ظاهرة فی ذلک لا من جهة التعبد ببناء العقلاء بل من جهة تعهد الواضح علی أنه متی أطلق اللفظ الفلانی فقد أراد المعنی الفلانی و یکون ذلک التعهد سببا لکون الظواهر کواشف عن المدالیل و کونها مرادة للمتکلم و أما فی المقام فلم یتعهد البائع بأنی متی أخذ الثمن فرضیت بالمعاملة لیکون الأخذ کاشفا نوعیا عن الرضا بالعقد کما هو واضح،و علیه فلا کاشفیة للأخذ عن ذلک،و إذا فلا بدّ من الاقتصار بالعلم أو الظن الاطمئنانی بأن تقوم القرینة علی الکاشفیة و حصل القطع فلا أقل من الاطمئنان علی ذلک الذی هو حجة عقلائیة و من هنا ظهر أن مطالبة البائع الثمن أیضا یکشف عن رضائه بالعقد فإن المطالبة أعم من الأخذ و قد ذکرنا أن الأخذ أعم من الرضا بالعقد و عدمه فکیف تکون المطالبة کاشفة عن الرضا کما هو واضح،نعم قد ذکرنا فی خیار الحیوان سقوط الخیار بمثل اللمس و التقبیل و رکوب الدابة و لکن ذلک من جهة النص الخاص لا من جهة کاشفیة أی تصرف من الرضا بالعقد کما هو واضح،بل من جهة النص الخاص الوارد فی خیار الحیوان.

مسألة فی کون هذا الخیار علی الفور أو علی التراخی،

اشارة

أقول وقع الکلام فی أن خیار التأخیر فوری أم لا،تحقیق الکلام هنا فی مقامین:- الأول:بحسب الأصول العملیة.

و الثانی:من حیث الروایات.

أما الأول بحسب الأصول العملیة

فقد استوفینا الکلام فیه فی خیار الغبن و قلنا ان الاستصحاب ای استصحاب الخیار لا یجری فی المقام،بل لا بدّ من التمسک بالعموم و علیه فلا بدّ من الاقتصار بالمتیقن ففی الزائد عن ذلک نرجع الی

العمومات الدالة علی لزوم البیع و لا یضر عدم إمکان التمسک ب أَوْفُوا بِالْعُقُودِ فیرجع الی الأدلة الأخری مما دل علی حرمة التصرف فی مال الغیر بدون اذنه و حرمة تملکه إلا بالتجارة عن تراض و من الواضح أن الفسخ فی الآن الثانی الذی نشک فی ثبوت الخیار أکل لمال الغیر بدون اذنه فلا یکون مؤثرا فراجع الی خیار الغبن،فقد تقدم تفصیل الکلام هناک.

و بعبارة أخری أنه و ان لم یجز التمسک بعموم أَوْفُوا بِالْعُقُودِ علی ما تقدم فی خیار الغبن من الانحلال و عدمه فراجع الا أن فی العمومات الأخر الدالة علی اللزوم غنی و کفایة فینقطع التمسک بالاستصحاب أی استصحاب حکم الخیار فالنتیجة هی فوریة الخیار و علی القول بکون دلیل الخیار هو نفی الضرر فکون الخیار فوریا أوضح لاندفاع الضرر به.

و أما المقام الثانی:فالروایات الواردة فی المقام

بناء علی دلالتها علی ثبوت خیار التأخیر بعد الثلاثة أیام لا علی البطلان مطلقة بالنسبة إلی الآن الأول و الآن الثانی،فمقتضی التمسک بها هو ثبوت الخیار للبائع علی وجه الإطلاق بعد الثلاثة و علی القول بفوریة الخیار فی خیار الغبن کما هو کذلک،فلا بدّ من الالتزام بعدم الفوریة فی المقام لخصوص هذه الروایات فتکون مخصصّة للعمومات،کما لا یخفی و کأن هذا العقد یصیر جائزا بالعرض بعد الثلاثة غایة الأمر أن الجواز فی الهبة حکمی و فی المقام حقی فللبائع إسقاط حقه أی خیاره و نعم ما ذکره المصنف من هذه الروایة بعد عدم إمکان نفی الحقیقة فیها ناظرة إلی نفی اللزوم إلی الأبد و لا یرد علیه ما ذکره الأستاذ من الالتزام بإهمال النص فان ذلک خلاف الظاهر من الروایة.

قوله مسألة:لو تلف المبیع بعد الثلاثة کان من البائع،

أقول:ذهب الفقهاء الی أن التلف قبل القبض من مال البائع و انما الکلام من مدرک

هذا الحکم و یقع الکلام فی مقامین:

الأول:أن یکون التلف بعد الثلاثة.

الثانی:أن یکون ذلک قبل الثلاثة.

أما الأول:فقد استدل بوجوه:- الأول:الإجماع و فیه أنه علی تقدیر تحققه فالمظنون أن مدرکه النبوی الذی سنذکره،فلا یکون إجماع تعبدی.

الثانی:النبوی المعروف کل مبیع تلف قبل قبضه فهو من مال بایعه و فیه أن هذا النبوی و ان کان مشهورا و لکنه لم یذکر إلا فی کتب العامة و علیه فلا یمکن الالتزام بانجبار ضعفه صغری و کبری أما من حیث الصغری فلأنه لم یذکر فی کتب الأصحاب بعنوان الاستدلال به علی ذلک إذ لم یکن لهم کتاب استدلال حتی یستدلوا فیه به و انما ذکروا فتاواهم بغیر تعلیل و علیه فلا ندری أن استنادهم بذلک حتی یوجب ذلک انجبار ضعف النبوی و أما من حیث الکبری فقد عرفت مرارا أن عمل المشهور لا یوجب الانجبار لضعف الروایة کما لا یوجب اعراضهم و هن الروایة الصحیحة.

الثالث:روایة عقبة بن خالد ⁽¹⁾فی رجل اشتری متاعا من رجل و أوجبه غیر أنه ترک المتاع عنده و لم یقبضه،قال:آتیک غدا إنشاء اللّه،فسرق المتاع من مال من یکون،قال:من مال صاحب المتاع الذی هو فی بیته حتی یفیض المتاع و یخرجه من بیته،فإذا أخرجه من بیته فالمبتاع ضامن لحقّه حتی یردّ ماله الیه.

و فیه أن هذه الروایة لا یکون دلیلا لهذا الحکم لأنها ضعیفة السند و لا یکون منجبرا بعمل المشهور أیضا حتی بناء علی تسلیم ذلک الکبری فإنه

لم یعمل احد بمضمونها فإنها تدل علی کون الضمان علی البائع ما لم یقبض خارجا و لم یخرج عن بیته و من واضح أن الأکثر التزم بکفایة التخلیة بین المشتری و المبیع فی القبض و لا یجب الإقباض الخارجی،أما الإخراج من البیت فلم یقل به أحد و کونه معتبرا فی القبض علی خلاف الضرورة بل یمکن أن یقبض المشتری المال و یجعل عند البائع أمانة کما هو واضح.

و علی الجملة فلا دلیل علی أن التلف مبیع قبل القبض من مال البائع نعم یمکن الالتزام بذلک بحسب الارتکاز العقلائی فإن بناء العقلاء قائم علی أن التلف قبل القبض یحسب علی البائع إذ الأخذ و الإعطاء من متممات البیع و علیه فمع تلف المبیع لا یبقی مجال للبیع بل ینفسخ من أصله إذ البیع مبادلة مال بمال فمع تلف المبیع أی شیء یعطی البائع للمشتری و مع انتفاء القبض فلا إعطاء حتی یطالب بدله أی الثمن و الظاهر أنه لم یلتزم أحد بأنه إذا باع أحد عباءة من شخص و تلفت بعد ساعة و قبل القبض أن له حق مطالبة الثمن عن المشتری مع أنه لا یعطی شیئا،ففی الحقیقة أن البیع انما هو مشروط بشرط متأخر و هو إعطاء المبیع و إقباضه أو أنه موقت أی یحکم بصحته ما دام المبیع لم یتلف قبل القبض و إذا تلف فدرکه علی البائع و کیف کان فلا ثمرة فی بیان ان ما نحن فیه من قبیل المشروط بالشروط المتأخر أو من قبیل کون البیع موقتا و معنی کون ضمانه علیه أنه ینفسخ العقد به لا أنه یجب علی البائع إعطاء بدله کما هو کذلک فی الغاصب و هذا الذی ذکرناه غیر مربوط بصورة عدم تسلیم المبیع قهرا علی المشتری و غصبا علیه فإنه یجبر علی الإقباض و لا یحکم بالانفساخ بذلک بل ما ذکرناه فی فرض عدم التمکن من التسلیم تکوینا کما فی صورة التلف.

و کیف کان أن معنی البیع هو الأخذ و الإعطاء و مع تلف المبیع قبل تسلیمه الی المشتری یوجب انعدام مفهوم البیع و یکون ضمانه علی البائع و

ان کان المال من المشتری و لکن ضمانه بحسب الارتکاز علی البائع فإنه مشاهد صدق علی انفساخ البیع.

لا یتوهم أنه إذا انفسخ البیع کان التلف فی ملک البائع فلا یکون تخصیصا لقاعدة الخراج بالضمان بل تخصصا.

فإنه یقال:انه انما یدخل فی ملکه فی آن قبل التلف و التخصیص باعتبار أنه لو کان له نماء فی آن قبل التلف لکان للمشتری دون البائع فافهم و الذی یمکن أن ینافی هذه القاعدة الارتکازیة أمران:- الأول:قاعدة الخراج مع الضمان فإنها و ان ذکرت فی روایات العامة و التزم بها أبو حنیفة و لکنها قاعدة مسلّمة و لیست مختصة بالعامة بل هی أیضا قاعدة ارتکازیة فإن العقلاء حاکمون علی أن ضمان المال لمن کانت المنافع له و حیث ان المنافع للمالک فیکون ضمانه أیضا علیه بل ذکرت هذه القاعدة فی بعض الروایات أیضا،حیث تقدم فی خیار الحیوان فی بعض الروایات أنه سأل السائل عن التلف بأنه ممّن یکون قال الامام علیه السلام اللّه أ رأیت أنه إذ کان له نماء فهو لمن قال للمالک،فقال علیه السلام اللّه فضمانه أیضا له علی ما هو مضمون،الروایة و علی هذه القاعدة فلا بدّ و ان یکون التلف من المشتری لکونه مالکا و منفعة المال علی تقدیر وجودها له فیکون ضمانه أیضا علیه.

الثانی:القاعدة المعروفة أن التلف فی زمن الخیار ممن لا خیار له فإنه لا شبهة أن الخیار بعد الثلاثة للبائع فمقتضی هذه القاعدة أن یکون التلف من المشتری لعدم وجود الخیار.

و علی الجملة مقتضی هاتین القاعدتین أن التلف انما یکون من المشتری فتکون ان متنافیتین لمقتضی القاعدة المتقدمة من أن التلف من البائع.

أما القاعدة الأولی:فهی أعم من تلک القاعدة الارتکازیة لأنها واردة

فی موردها حیث ان مقتضی الارتکاز علی کون التلف و الضمان ممن له المنافع الا أنه ثبت الارتکاز العقلائی فی موارد البیع علی کون التلف قبل القبض من البائع و ان کان المال لشخص آخر فتکون هذه القاعدة الارتکازیة مانعة عن تحقق تلک القاعدة فی جمیع الموارد،بل تکون لأعمیتها مخصصّة بذلک کما هو واضح.

و بعبارة أخری أن قاعدة الخراج بالضمان مقتضی لکون التلف من المالک و قاعدة کل مبیع تلف قبل القبض فهو من مال البائع مانع عن کون الضمان للمالک فلا منافاة بین المقتضی و المانع و لا بعد فی کون ضمان مال أحد علی شخص آخر کما فی الغاصب فإنه إذا غصب مال شخص فتلف عنده فان ضمانه علی الغاصب.

نعم الضمان فی باب الغصب انما هو بالمثل أو القیمة فإنه إذا تلف المال تحت ید الغاصب فیکون ضامنا ببدله فیجب علیه اما أداء المثل أو القیمة.

و أما الضمان هنا انما هو کون المبیع تالفا من کیس البائع بحیث لا یجوز له مطالبة الثمن من المشتری فیحکم حینئذ بانفساخ العقد لا أنه یجب علیه أن یعطی بدل المبیع کما هو واضح.

و أما القاعدة الثانیة أعنی الحکم بکون التلف فی زمن الخیار ممن لا خیار له،فلا دلیل علیها حتی بمثل النبوی و نحوه،فإن قاعدة کل مبیع تلف قبل قبضه فهو من مال البائع قد ذکر لها دلیل من النبوی و نحوه و لکن هذه القاعدة لا دلیل علیها أصلا غیر أنها مورد التسالم و الإجماع نعم ثبت ذلک فی خیار المجلس و الحیوان و الشرط و أما فی غیرها فلا دلیل علیه فیحکم بعدم ذلک فضلا عن یکون منافیا لما ذکرناه من الارتکاز،و فی الموارد التی ثبت ذلک یکون تخصیصا لما ذکرناه.

و حاصل الکلام أن التلف قد یکون بعد الثلاثة و قد یکون قبل الثلاثة أما إذا کان بعد الثلاثة فهو من مال البائع لا من جهة الروایة کما تقدم بل من جهة القاعدة العرفیة الارتکازیة علی أن التلف قبل القبض من مال البائع فإن حقیقة البیع قائمة بالأخذ و الإعطاء و من الواضح أنه إذا تلف المبیع تنعدم تلک الحقیقة و تنهدم و لا یبقی ذلک المفهوم لعدم بقاء الأخذ و الإعطاء حینئذ و لا ینافی ذلک إلا أمران،أحدهما دعوی الملازمة بین کون منفعة الملک لمالکه و بین کون درکه علیه المعبر عنها بقاعدة الخراج بالضمان و قد ثبت هذه القاعدة بالنص و الإجماع عندنا و کذلک عند العامة و کذلک حکم بها العرف أیضا.

الثانی:قاعدة ان التلف فی زمن الخیار ممن لا خیار له أما القاعدة الاولی فلا تنافی لما ذکرناه من القاعدة علی کون الضمان قبل القبض علی البائع لأن ما ذکرناه وارد فی مورد تلک القاعدة و مانع عنها فتکون مخصصة لها باعتبار أنه لو کان لهذا المال نماء قبل أن التلف کان للمشتری و کان لازم ذلک أن یکون درکه أیضا علیه لکونه مالکا و لکن الارتکاز خصصها و أثبت الضمان للبائع و حینئذ لا یکون الارتکاز من العقلاء علی کون الضمان للمشتری المالک لکون الارتکاز الثانی الذی ذکرنا علی کون الضمان للبائع مانعا عنه و قرینة علی عدمه هنا.

و أما قاعدة کون التلف فی زمان الخیار ممن لا خیار له فلا دلیل علیه حتی یتمسک بإطلاقه فی جمیع الموارد،بل انما ثبت فی خیار الحیوان و الشرط و الحق بهما خیار المجلس و أما فی غیر هذه الموارد فلا،کما هو واضح.

و أما إذا کان التلف فی ضمن الثلاثة و قبل القبض،فالمنسوب الی المفید و السیدین هو کونه من المشتری و لکن الظاهر أنه أیضا من البائع

بل کونه من البائع هنا أولی من کونه له فیما إذا کان التلف بعد الثلاثة و قبل القبض فإنه یمکن ان یقال فیما إذا کان بعد الثلاثة و قبل القبض ان التلف من المشتری و لو بوجه غیر وجیه بان یقال أن التلف بعد الثلاثة انما هو فی زمن الخیار و التلف فی زمن الخیار ممّن لا خیار له و إذا تعارض فی مورد مع القاعدة الارتکازیة بأن التلف قبل القبض من مال البائع تعارض العموم و الخصوص من وجه حکم بالتساقط فیرجع الی القاعدة الأولیة من أن تلف کل مال علی مالکه.

و علی الجملة أن کون التلف من المشتری بعد الثلاثة و قبل القبض له وجه و ان کان هذا الوجه غیر تمام لعدم الدلیل علی کون التلف فی زمن الخیار من البائع و لکن لا وجه لکون التلف هنا من المشتری أصلا إذ لیس هنا زمان خیار لیتحمل کون التلف من المشتری من جهة عدم ثبوت الخیار هنا للبائع،لأن البیع هنا لازم علی الفرض و القاعدة المسلمة ان التلف قبل القبض من البائع لا دافع عنها و توهم أن المالک للمبیع هو المشتری فمقتضی الملازمة بین النماء و الدرک هو کون التلف من المشتری قبل الثلاثة و لکن قد عرفت فیما سبق أن قاعدة کل مبیع تلف قبل قبضه فهو من مال بائعه واردة فی تلک القاعدة فلا بدّ من کون الدرک علی البائع لکون التلف قبل القبض.

و علی الجملة لا نعرف وجها أصلا لکون التلف قبل الثلاثة و قبل القبض من المشتری و ما نسب الی المفید و السید ان لم نحققه و لعل النسبة غیر صحیحة و علی تقدیر الصحة لعلها ناشئة من غلط النسخة و الا فلا یحتمل أن یقول مثل المفید و السیدان،بکون التلف من المشتری مع کون القاعدة المسلمة و هی ان التلف قبل القبض من مال البائع علی أنه لو کان نظرهم فی کون التلف قبل الثلاثة من البائع علی قاعدة الخراج بالضمان فلما ذا لم

یلتزموا بذلک بعد الثلاثة بل کان الالتزام به هناک اولی.

ثم ان للشیخ الطوسی هنا عبارة قد تعرض بها المصنف و لا بأس بالتعرض لها و توجیهها علی نحو یلیق بمقام الشیخ حکی العلامة فی المختلف عن الشیخ أنه قال فی النهایة:إذا باع الإنسان شیئا و لم یقبض المتاع و لا قبض الثمن و مضی المبتاع فان العقد موقوف ثلاثة أیام فإن جاء المبتاع فی مدّة ثلاثة أیام کان المبیع له،و ان مضت ثلاثة أیام کان البائع أولی بالمتاع فان هلک المتاع فی هذه الثلاثة أیام و لم یکن قبضه إیاه کان من مال البائع دون المبتاع و ان کان قبضه إیّاه ثمّ هلک فی مدة الثلاثة أیام کان من مال المبتاع و ان هلک بعد الثلاثة أیام کان من مال البائع علی کل حال،لان الخیار له بعدها،انتهی المحکی فی المختلف.

و قد وقع الکلام فی کلام الشیخ و أن هلک بعد الثلاثة أیام کان من مال البائع علی کلّ حال،فإنه کالصریح فی شموله لما بعد القبض أیضا مع أنه إذا کان القبض متحققا لا یکون التلف من البائع و لذا تنظر العلامة فی ذلک بعد ما نقلها فی المختلف و قال:و فیه نظر إذ مع القبض یلزم البیع و ذکر صاحب الحدائق أن مراد الشیخ من هذه العبارة هو صورة الخیار و ان کانت عبارته غیر ظاهرة فیه،و کثیرا غیر الشیخ بعبارة ظاهرة فی غیر مراده و تعمیم العلامة إلی صورة اللزوم أیضا بلا وجه و اختار المصنف أیضا هذا الوجه و ذکر أن العلامة جعل الفقرة الثالثة و هی قوله و ان هلک بعد الثلاثة أیام إلخ،مقابلة للفقرتین فیشمل الحکم ما بعد القبض أیضا خصوصا مع قوله علی کل حال لکن التعمیم مع أنه خلاف الإجماع مناف لتعلیل الحکم بعد ذلک بقوله لأن الخیار له بعد الثلاثة أیام فإن من المعلوم أن الخیار انما یکون له مع عدم القبض فیدل ذلک علی أن الحکم المعلل مفروض فیما قبل القبض فلا یشمل لما بعد القبض کما زعمه العلامة.

و الظاهر أن عبارة الشیخ و نظر العلامة و اشکال صاحب الحدائق و المصنف علی العلامة و توجیههما عبارة الشیخ لا یظهر لنا وجه ذلک کله فان التعلیل الذی ذکره الشیخ بقوله لان الخیار له بعد قوله کان من البائع علی کل حال صریح فی أن البائع له الخیار کما ذکره المصنف و أخذه قریبة (قرینة)علی عدم ارادة الشیخ صورة اللزوم و بذلک أشکل علی العلامة و ح فمقتضی ذلک التعلیل أن یکون التلف من المشتری لأنه ممّن لا خیار له و کأن المصنف و صاحب الحدائق غفلا من هذه الجهة و أن مقتضی کون الخیار للبائع هو کون الضمان علی المشتری.

و علی الجملة انا و ان قلنا ان قاعدة التلف فی زمن الخیار ممّن لا خیار له لا دلیل علیها و لکن الشیخ و غیره تسلموا ذلک و علل کلامه بها و علیه فمقتضی هذا التعلیل أن یکون التلف علی البائع فلا یمکن تصدیق کلام صاحب الحدائق و المصنف و لا کلام العلامة أیضا فإن قول الشیخ علی کل حال و ان کان کالصریح فی شمول الحکم لصورة اللزوم أیضا و لکن تعلیله کالصریح أیضا فی عدم إرادة صورة اللزوم کما لا یخفی و یمکن أن یوجه کلام الشیخ بأن النسخة فیه غلط و انما أبدلت کلمة المبتاع الذی هو المشتری بکلمة البائع اشتباها و قد استعملت کلمة المبتاع فی کلامه فی المشتری کثیرا و تعلیله کون التلف من المشتری علی کل حال من جهة أن القبض بعد الثلاثة و القبض بعد الثلاثة لا یوجب سقوط خیار البائع و ح فیکون التلف فی زمان خیار البائع و التلف فی زمن الخیار ممّن لا خیار له فکأن الشیخ تعمل بهذه القاعدة أو أن غرضه من التعلیل هو التعلیل علی أحد طرفی الحکم و هو صورة عدم القبض و أما صورة القبض فحکمها واضح من جهة أن التلف بعد القبض من مال المشتری و هذا الثانی البصق بکلام الشیخ فإنه بعد ما قسم التلف قبل الثلاثة إلی قسمین أن یکون قبل القبض أو بعده و حکم علی کل

واحد بحکم ثم تعرض لحکم التلف بعد الثلاثة فسیاق الکلام یقتضی ثم لو مکن البائع المشتری من القبض فلم یقبض المشتری المبیع و لم یتسلمه تم تلف عند البائع فهل یکون ضمانه علی البائع أو علی المشتری؟فذکر المصنف أنه لو کان الضمان المترتب علی عدم القبض مرتفعا بهذا المقدار من القبض أی التخلیة بین المبیع و المشتری کان الضمان علی المشتری و الا کان الضمان علی البائع ثم ذکر أن ارتفاع الضمان بذلک هو الأقوی.

و الذی ینبغی أن یقال انه ان کان مدرک القول بان التلف قبل القبض من مال البائع هو النبوی أو روایة عقبة بن خالد ⁽¹⁾فلا شبهة فی کون التلف من البائع فإن معنی القبض المذکور فیهما هو الأخذ الخارجی و لا یصدق ذلک علی مجرّد التخلیة بین المالک و المال،بل اعتبر فی روایة عقبة بن خالد أن یخرج البائع المتاع من بیته و الا فیکون ضمانه علیه،و لکن قد عرفت أن کلتا الروایتین ضعیفتا السند و غیر منجبرة بشیء خصوصا الروایة الثانیة لعدم عمل أحد علی مضمونها کما لا یخفی و ان کان مدرک الحکم المذکور هو الارتکاز العرفی و بناء العقلاء،و لا شبهة فی حصول القبض بمجرّد التخلیة و تمکین المشتری من القبض فإنه لا یشک أحد فی أنه إذا باع أحد متاعا و مکن المشتری من القبض فلم یقبض حتی تلف یکون التلف من المشتری مثلا،إذ اشتری أحد شیئا و قال البائع خذ متاعک و قال المشتری یبقی عندک أجیئک بعد ساعة فمضی المشتری و احترق المتاع و هل یتوهم أن ضمان فی مثل ذلک علی البائع و علی هذا فما ذکره المصنف هو الأقوی علی أنه لیس من المتعارف فی التحارج اقباض المبیع من المشتری خارجا.

قوله مسألة:لو اشتری ما یفسد من یومه

فان جاء بالثمن ما بینه و بین

اللّیل و الاّ فلا بیع له ،أقول:ذهب المشهور إلی أنه لو اشتری أحد متاعا یفسد من یومه و لم یقبضه و لم یقبض الثمن،فان جاء الثمن ما بین الثلاثة و الاّ فلا بیع له و للبائع الخیار،و تحقیق فی مدرک ذلک فقد استدل علیه بمرسلة محمد بن أبی حمزة ⁽¹⁾و هی من حیث السند مرسلة و لکن الظاهر أن المشهور استندوا إلیها فی فتیاهم بکون البائع علی خیار فی هذه المسألة و علیه فلا تجری فیها المناقشة الضروریة من احتمال استنادهم الی غیرها نعم یبقی الاشکال فیها من حیث الکبری حیث قلنا ان الشهرة لا توجب جبر ضعف الروایة کما لا یخفی.

ثم أن فی الوسائل نقل عن الصدوق عن ابن فضّال عن الحسن بن علی بن رباط عن زرارة ⁽²⁾قال:العهدة فیما یفسد من یومه مثل البقول و البطیخ و الفواکه یوم الی اللّیل و یقع الکلام تارة من حیث السند و أخری من حیث الدلالة أما من حیث السند،أن السند الذی نقل صاحب الوسائل هذه الجملة و نسب روایتها الی الصدوق و ان کان لا بأس به و لکن الاشکال فیه من جهتین،الاولی:أن الصدوق نقل فی الفقیه ما دل علی ثبوت الخیار فی الحیوان للمشتری إلی ثلاثة أیّام،و کون الحدث للبائع ثم ألحق بذلک قوله و من اشتری جاریة،و قال للبائع أجیئک بالثمن،فان جاء فیما بینه و بین شهر و الاّ فلا بیع،ثم قال:و العهدة فیما یفسد من یومه مثل البقول و البطیخ و الفواکه یوم الی اللیل.

و الذی نظن ظنا اطمئنانیا أن الصدوق نقل الروایة الدالة علی کون الحدث فی الحیوان للبائع إلی الثلاثة و أراد أن یجمع ما یشبهه فألحق

به مضمون روایة علی بن یقطین ⁽¹⁾الدالة علی ثبوت خیار تأخیر الثمن فی الجاریة بعد شهر،و ألحق به مضمون مرسلة محمد بن أبی حمزة الدالة علی ثبوت الخیار للبائع فیما یفسده بیومه اذن فتکون الروایة هنا مختصة بمرسلة ابن أبی حمزة،و قد افتی الصدوق بطبقها فی ذیل الروایة الدالة علی ثبوت خیار الحیوان للمشتری کما هو دأبه کثیرا بعد نقل الروایات فإنه ألحق بها مضمون روایة أخری مسامح لها و یؤید ذلک أن الروایة قد نقلها الشیخ فی التذهیب بالسند الذی نقلها الصدوق،و لیست مذیلته بهاتین الجملتین، علی أن سوق العبارة یقتضی أن لا یکون الجملتان من الروایة و لا یشبه کلام الامام علیه السلام اللّه کما یقتضیه الذوق السلیم،فالحاصل ان الذیل من کلام الصدوق کما علیه الأکثر کصاحب الحدائق و غیره و مع الغض عن حصول الظن الاطمئنانی بذلک فلا أقل من الشک فما یشک کونه جزا لا تشمله أدلة حجیة الخبر،بل لا بدّ من إحرازه کما لا یخفی و مع الإغماض عن جمیع ذلک فالروایة لیست منقولة عن زرارة،بل أیضا مرسلة کمرسلة ابن أبی حمزة فإن الحسن بن علی بن رباط ینقل عمن رواه لا عن زرارة و انما کتب لفظ زرارة و عمن رواه کلیهما فی نسخة الوسائل،و الظاهر أنه اشتباه من الناسخ لا اشتباه عمن رواه بزرارة و الا فهی مرسلة کما فی حدائق و الوافی و غیرهما و أما من حیث الدلالة فمع الإغماض عن ضعف سندها فلا دلالة فیها علی المقصود حیث ان المراد من کون العهدة علی البائع إلی اللیل لیس هو ثبوت الخیار له فی أول اللیل،بل معناه أن الضمان له الی اللیل و بعده لیس علیه ضمان و ان کان تلفا قبل القبض،فان الظهور العرفی من کلمة العهدة هو الضمان کما یطلق علیه کثیرا فی العرف.

و أما مرسلة محمد بن أبی حمزة فمن حیث السند قد تقدم الکلام فیها و قلنا ان الظاهر ان المدرک هنا منحصر بها فیکون ذهاب المشهور الی ذلک نفس هذه المرسلة فبناء علی انجبار ضعف الروایة بالشهرة فتکون منجبرة بها،و انما الإشکال فی الکبری.

و أما من حیث الدلالة فدلالتها علی المقصود یحتاج إلی تأویل إجمالا و ان کان لا بأس به.

و توضیح ذلک أن ظاهر المشهور أن ما یفسد من یومه فللبائع فیه الخیار من أول اللیل کما هو المستفاد من ظاهر النص أیضا و علیه فلا فائدة لثبوت الخیار للبائع فإن أول اللیل أول شروع المبیع بالفساد فبعد شروعه بالفساد فأی فائدة للخیار فإنه مع فسخ العقد أیضا یقع البائع فی الضرر نعم لو کان مراد الفقهاء ما ذکره الشهید کما هو المضمون فإنه لسان الفقهاء و یطلع علی مرادهم و ان کان کلامهم مجملا فلا اضطراب فی کلمات الفقهاء فإنه عبر عن هذا الخیار فی الدروس بخیار ما یفسده المبیت و علیه فأول اللیل لیس زمان الشروع بالفساد لأن المبیت هو المفسد للمبیع فیکون الخیار فی أول اللیل دافعا لضرر البائع و أما تطبیق الروایة علی هذا فیمکن أن یراد من الیوم،الیوم مع لیلة،کما هو المتعارف فی الإطلاقات کثیرا و علی هذا فلا فساد فی استناد المشهور فی فتیاهم علی المرسلة فلا بأس بهذا المقدار من خلاف الظاهر،و لکن الذی یسهل الخطیب أن الشهرة لا تجبر ضعف الروایة اذن فلا مدرک للقول بثبوت الخیار هنا.

ثم انه قد استدل المصنف علی ثبوت الخیار هنا للبائع بقاعدة لا ضرر و قد تقدم الجواب عنها فإنه لم ینشأ الضرر من ناحیة لزوم العقد بوجه بل.

اما من جهة ضمان البائع به فإنه التلف قبل القبض من مال البائع فیرفع ضمانه و ان کان من جهة لزوم حفظه للمشتری فیرفع وجوب ذلک.

و اما من جهة تأخیر الثمن فیرتفع الضرر بغیر الفسخ من المقاصة و نحوها و کیف کان فدفع الضرر عن البائع لیس منحصرا بفسخ العقد حتی یلتزم بالخیار بدلیل نفی الضرر کما هو واضح.

ثم ان الشروط التی ذکرناها فی خیار التأخیر جار هنا بناء علی ثبوت الخیار هنا للبائع فإن هذا أیضا قسم من خیار التأخیر.

ثم هل یضمن البائع المبیع لو تلف عنده و لم یجئ المشتری بالثمن أم لا؟قد تقدم فی خیار التأخیر،أن التلف سواء کان قبل الثلاثة أو بعده علی البائع إذا کان قبل القبض للارتکاز العقلائی و لکن هذا الارتکاز منفی فی المقام فإنه لا یساعد أحد علی أنه إذا اشتری أحد متاعا یفسد من یومه و خلی عند البائع و تلف عنده کان البائع ضامنا لو ادعی أحد ضمانه علی البائع یضحک علیه.

و بعبارة أخری أن ما ذکرناه سابقا لم یکن التلف فیه مستند الی عدم مجیء المشتری،و فی المقام ان التلف مستندا الی عدم مجیئه لأن المبیع لا دوام للبقاء فیتلف من جهة تأخیره و الحکم أوقع فیما إذا کان المتاع یفسد من ساعته کالثلج و نحوه،و فی جمیع ذلک أن التلف عن المشتری و من هنا یعلم أن الحکم فی أمثال المقام لا یحتاج إلی الروایة،بل هو علی طبق القاعدة من کون التلف عن المالک کما هو واضح.

و الحاصل:ان کان مدرکه هو مرسلة ابن أبی حمزة فهی من حیث الدلالة و ان کانت تامة لأن المراد من الیوم المذکور فیها هو الیوم و لیله فلا یرد علیها أنها لا تنطبق علی فتوی المشهور،و لکن الضعف السند مانع عن الأخذ بها الا بناء علی انجبار ضعف الروایة بالشهرة.

و ان کان المدرک لذلک هو قاعدة نفی الضرر فقد عرفت أن ارتفاعه لا یتوقف علی ثبوت الخیار للبائع علی أن النسبة بین ما ذکره المشهور من ثبوت

الخیار للبائع من أول اللیل و بین مفاد لا ضرر عموم من وجه فإنه قد یکون الضرر قبل انتهاء الیوم و قد یکون فی وسط اللیل،و قد یکون أول اللیل فاذن فلا تنطبق القاعدة علی فتوی المشهور.

و قلنا:ان الذی ینبغی أن یقال أن السیرة قائمة علی أن التلف قبل القبض من مال البائع کما تقدم لأن الأخذ و الإعطاء من متممات البیع و مع الانتفاء ینتفی البیع،و قد عرفت ذلک آنفا و لکن هذه السیرة غیر جاریة فی بیع ما یفسد لیومه،و ذلک لأن ما ذکرنا انما هو فی مورد یکون التلف سماویا و لم یکن مستندا إلی تأخیر المشتری فی الإتیان بالثمن،بأن اشتری متاعا یفسد لیومه و تأخر فی إتیان الثمن حتی تلف المبیع،فإنه حینئذ یحسب التلف علی المشتری و ان کان قبل القبض فإن البائع لم یمنع عن التسلیم من قبله،بل مکنه من الأخذ و ترکه المشتری عند البائع لیجیء بالثمن فلم یجیء فتلف المبیع لتأخیره و علیه فلا یختص الحکم بما یفسد لیومه،بل یجری فیما یفسد من ساعته أو نصف یوم أو یومین فإن السیرة الدالة علی ضمان البائع قبل القبض لا یجری فی ذلک کله بوجه.

و علی هذا فهل یثبت الخیار للبائع هنا من جهة تأخیر الثمن بأن یفسخ المعاملة و یبیع المبیع من شخص آخر؟لأنه یحتمل أن لا یجیء بالثمن أصلا فإذا تلف المبیع فیذهب ماله هدرا خصوصا إذا لم یعرف المشتری لکونه غریبا أو لا یتمکن من أخذ الثمن منه أو لیس له خیار،یمکن أن یقال بثبوته له من جهة السیرة أیضا بدعوی أنها جاریة علی حفظ المالیة فی المبادلات و انما وقعت المبادلة بین المالین فإذا کان مال البائع فی معرض التلف و الزوال فلا یبعد قیام السیرة و بناء العقلاء علی ثبوت الخیار للبائع لئلا فیتضرر بذهاب ماله فالخیار حینئذ یکون ثابتا بالسیرة فتکون حکمته نفی الضرر و مع عدم الجزم بهذه السیرة فإثبات الخیار مشکل جدا.

و یمکن إثبات الخیار بالسیرة أیضا و لکن ببیان آخر حاصله أن المعاملة الواقعیة بین المشتری و البائع حینئذ لیست بنسیئة غایة الأمر أن المشتری استمهل من البائع أن یتأخر بالإتیان بالثمن علی هذا فالمتبایعان قد اشترطا فی المبیع من الأول ضمنا بحسب بناء العقلاء و ارتکازهم و سیرتهم أنه یجب علی کل من المتبایعین إعطاء العوض للآخر فإذا تخلف أحدهما عن ذلک ثبت للآخر خیار تخلف الشرط غایة الأمر أن البائع قد أسقط خیاره هذا فی الجزء الأول من الزمان و اما فی غیره فخیاره باق علی حاله فالخیار فی أمثال المقام من جهة تخلف الشرط.

و دعوی أن له خیار واحد فإذا أسقطه فی أول الوقت سقط دائما لعدم تعدد الخیار حتی یبقی الآخر بعد سقوط واحد من ذلک دعوی جزافیة لأن الخیار هنا واحد بلا شبهة الا أنه ینحل بحسب الزمان فالإسقاط بحسب مقدار من الزمان لا أصله فیکون فی غیر زمان الاسقاط باقیا علی حاله کما هو واضح.

و بعبارة أخری قد ذکرنا فی معنی جعل الخیار لأحد المتبایعین أن مرجعه إلی إیقاف التزام البائع بالبیع علی التزام المشتری بالشرط الذی اشترط فی البیع کأن باع ماله منه و اشترط علیه خیاطة ثوبه مثلا فان توقف التزامه بالبیع بالتزام المشتری بالشرط یشمله دلیل وجوب الوفاء بالشرط فیکون الشرط واجب الوفاء علی المشتری و یکون مرجع هذا الاشتراط الی کون البیع مقیدا بذلک و أنه مع عدم هذا الالتزام الشرطی لیس هنا التزام بالبیع فإذا تخلف البائع عن التزامه یتخلف المشتری أیضا عن التزامه فلازم ذلک ثبوت الخیار للبائع فالخیار و ان لم یثبت بالاشتراط بالمطابقة و لکن یثبت بذلک بالالتزام کما هو واضح.

و علی هذا ففی المقام أن البائع قد اشترط فی ضمن العقد و لو بحسب

الارتکاز و بناء العقلاء و سیرتهم علی المشتری وجوب تسلیم الثمن نقدا و لکن إمهاله فی تأخیره مقدارا من الزمان و أسقط شرطه الثابت بحسب السیرة مدة خاصة لأنه حق له فقد قامت السیرة القطعیة علی جواز إسقاط الحق فلا یرد أن الاسقاط بلا دلیل فی مقام الإثبات و ان کان ممکنا ثبوتا فإذا لم یجیء المشتری الثمن فی هذه المدة فللبائع الخیار من جهة تخلف ذلک الشرط فی ضمن العقد فثبوت الخیار ح علی القاعدة و هذا لا بأس به بل نجزم بذلک جزما قطعیا و لا یفرق فی ذلک بین کون المتاع من یفسد لیومه أو فی یومین أو فی ساعة أو فی ساعتین،بل یجری فی جمیع ذلک،بل یجری ذلک فیما لا یتلف،بل یبقی مدة کثیرة و لکن یذهب سوقه لبعض إلا متعة فی هذه البلاد فی أیّام الزوار فإذا اشتری أحد سبحة من شخص و خلی عنده و قال أجیء بالثمن فلم یجیء و کان الصبر أزید من ساعة مثلا،موجبا لزوال السوق فله الخیار فإذا فسخ العقد و إذا جاء المشتری فلیس له شیء.

السادس خیار الرؤیة

اشارة

قوله السادس خیار الرّؤیة: أقول:ان کان المراد من خیار الرّویة الخیار المسبب عن اشتراط المتبایعین کون المبیع علی وصف کذا فإذا رآه المشتری مثلا فوجده غیر واجد للوصف فیحکم بثبوت الخیار له،فلا شبهة حینئذ فی کون ذلک من صغریات خیار تخلف الشرط و انما ذکروا ذلک مستقلا لورود النص علیه و هذا الوجه یظهر من الفقهاء خصوصا من شیخنا الأنصاری حیث جعل عنوان المسألة ما هو ظاهر فی إدراج ذلک من خیار تخلف الشرط و قال:(المراد به الخیار المسبب عن رؤیة المبیع علی خلاف ما اشترطه

فیه المتبایعان)و علیه فلا یفرق فی ثبوت ذلک بین المشتری و البائع فی الثمن و المثمن.

و ان کان المراد من ذلک أن المشتری قد أقدم علی الشراء باعتقاد أن المبیع واجد لوصف کذا کأن اشتری عبدا باعتقاد أنه عالم لکون والدیه عالما أو حصل له الاعتقاد من توصیف المشتری من غیر اشتراط ذلک فی البیع بالشرط الضمنی ثم ظهر الخلاف من غیر أن یکون نقص القیمة لیدخل فی خیار الغبن فیکون للمشتری الخیار و علی هذا الوجه لا یکون مندرجا فی خیار تخلف الشرط بل یکون خیارا آخر فی مقابل خیار تخلف الشرط و غیره و لا شبهة أن کلمات الفقهاء مضطربة فی هذا المقام و لم یعنون هذه المسألة علی ما ینبغی فی کلماتهم و قد عرفت أنه یظهر منهم کون هذا الخیار من ناحیة الاشتراط و لکن الظاهر من الروایة هو الوجه الثانی و أنه خیار آخر فی مقابل بقیة الخیارات و الروایة هی صحیحة جمیل بن درّاج ⁽¹⁾قال:

سألت أبا عبد اللّه علیه السلام،اللّه عن رجل اشتری ضیعة و قد کان یدخلها و یخرج منها فلمّا أن نقد المال صار الی الضیعة فقلبها ثم رجع فاستقال صاحبه فلم یقله فقال أبو عبد اللّه علیه السلام انه لو قلب منها و نظر الی تسعة و تسعین قطعة ثم بقی منها قطعة و لم یرها لکان له فی ذلک خیار الرؤیة.

فإن إطلاقها یشمل صورة عدم الاشتراط أیضا بأن اعتقد کون جمیع الضیعة علی النحو الذی رآها جملة منها و علی الوجه الذی اعتقد بها و لو من توصیف البائع فاشتراها بغیر اشتراط ثم دخلها فقلبها فوجدها علی غیر الذی اعتقد بها،فقال الامام علیه السلام اللّه فی ذلک ان له خیار الرؤیة و مع الحمل علی التوصیف لا یکون بیع مجهول.

فهذه الروایة تدل بإطلاقها علی ثبوت خیار الرؤیة للمشتری بل یمکن دعوی اختصاصها بصورة عدم الاشتراط الذی هو مورد خیار الرؤیة و توضیح ذلک أن الرؤیة لیست لها موضوعیة فی صحة البیع بالضرورة و لا فی لزومه بحیث أن یحکم ببطلان البیع مع عدم الرؤیة أو بثبوت الخیار فیه بأن باع شیئا بالتوصیف ثم رآه المشتری فیثبت له خیار الرؤیة بمجرّد ذلک،بل انما یثبت خیار الرؤیة مع الاعتقاد بکون المبیع واجدا لوصف کذا،اما بالتوصیف من البائع أو بحسب الاعتقاد المبنی علی المواطاة بینهما ثم ظهر خلاف اعتقاده من غیر أن یکون ذلک موجبا لنقص القیمة فإنه یثبت للمشتری حینئذ خیار الرؤیة و هذا النحو من التخلف غیر التخلف فی صورة الاشتراط فتکون الروایة شاهدة لثبوت خیار الرؤیة و علی الجملة لا یدور خیار الرؤیة مدار الرؤیة و عدمها لعدم الموضوعیة لنفسها بالضرورة بل مدار خلاف الاعتقاد الحاصل من التوصیف و نحوه فلیس کل تخلف تخلفا للشرط الموجود فی العقد حتی یرجع ذلک الی خیار تخلف الشرط فتکون الروایة حینئذ أجنبیة عن خیار تخلف الشرط بهذا البیان علی أن مورد الروایة هو صورة عدم الاشتراط حیث أن المشتری بعد ما اشتری الضیعة فدخلها و خرج منها فاستقال من البائع فلم یقله فقال الامام علیه السلام:اللّه فله خیار الرؤیة فلو کان هنا اشتراط فإنه لم یکن محتاجا إلی الاستقالة بل فسخه بمقتضی خیار تخلف الشرط،و کیف فلا بأس بدلالة الصحیحة علی ثبوت خیار الرؤیة ثم انه لم یذکر فی الروایة إلا خصوص المشتری فلا تشمل الروایة علی البائع إلا بدعوی الإجماع علی عدم الفرق بینهما أو بتنقیح المناط فی الروایة بأن یقال ان البیع قائم بالطرفین من البائع و المشتری فإذا ثبت خیار الرؤیة فیه للمشتری یثبت للبائع أیضا إذ نقطع بأن المناط فی ثبوت الخیار له لیس إلا إرفاق حال و ملاحظة أنه لا یقع فی الضرر و هو جار فی البائع أیضا و من لم یذکر فی الروایة

إلا أن المشتری اشتری ضیعة و دخلها و قلبها أو فتشها کما فی بعض النسخ فخرج منها و استقال البائع فلم یقله فقال الامام علیه السلام:اللّه أنه إذا لم یر قطعة منها فله الخیار و من البدیهی أن عدم رؤیة المشتری لا خصوصیة فیها لکی نخصص الحکم به بل نقطع من ذلک أن المناط فی ثبوت الخیار له هو الإرفاق و عدم الرؤیة و اذن فلا بأس بتمیم الخیار للبائع أیضا.

أقول:أما الوجه الأول فهو دعوی الإجماع علی التعمیم فمضافا الی عدم حجیة الإجماع المنقول أنه من المحتمل أن یکون مدرک المجمعین هو ارجاعهم هذا الخیار بخیار تخلف الشرط فحینئذ یکون ثبوت الخیار علی القاعدة فلا یکون الإجماع ح إجماعا تعبدیا،بل یکون مدرکه هو اشتراط المتبایعین کما هو واضح.

أما الوجه الثانی:فنقول أن دعوی ثبوت خیار الرؤیة للبائع قد یکون فی الثمن و أخری فی المثمن أما الأول فلا شبهة فی صحة تنقیح المناط لأن نسبة البیع إلی البائع و المشتری و الی الثمن و المثمن علی حد سواء فإذا ثبت الحکم بالنسبة إلی المثمن لخصوص المشتری فی مورد مع عدم ذکر خصوصیة له فی ما دل علی ثبوت ذلک الحکم له فنجزم من ذلک أن الحکم یعم البائع أیضا و أما دعوی ثبوت ذلک فی المثمن بأن باع شیئا باعتقاد أنه کذا اعتمادا علی توصیف شخص ثم رأی أنه أرقی مما وصفوه له،و لکن لا بحیث یکون موجبا للغبن و الا فیکون له خیار الغبن،بل کانت الارقائیة علی نحو لا یوجب زیادة الثمن بل کانت القیمة التی باع المتاع بها قیمة عادلة بل أکثر من ثمن المثل فهل له خیار الرؤیة هنا بتنقیح المناط؟أولا فالظاهر هو عدم الجزم بذلک و ان کان محتملا و لکن بمجرّد الاحتمال لا یمکن الحکم بثبوت الخیار للبائع بمجرّد تخلف اعتقاده عن الواقع کما هو واضح.

و ذکر المصنف أنه حکی عن بعض أنه یحتمل فی صحیحة جمیل أن یکون

التفتیش عن البائع بأن یکون البائع باعه بوصف المشتری و ح فیکون الجواب عاما بالنسبة إلیهما و فیه أنه واضح الفساد و لا ندری أن المصنف لما ذا نقله فإنه خلاف ظاهر الروایة،بل صراحتها حیث ان الضمائر کلها ترجع إلی المشتری علی أن مورد الروایة هو المشتری و السائل إنما سأل عنه فکیف یمکن حمل التفتیش علی تفتیش البائع و حمل الجواب علی الأعم من البائع و المشتری و کیف کان أن ظهور الروایة فی ثبوت خیار الرؤیة لخصوص المشتری مما لا ینکر و لا بأس بإثباته للبائع فی خصوص الثمن بتنقیح المناط ثم انه استدل فی الحدائق علی ثبوت خیار الرؤیة علی المشتری بصحیحة ⁽¹⁾زید الشحام،قال:سألت أبا عبد اللّه علیه السلام:اللّه عن رجل اشتری سهام القصابین من قبل أن یخرج السهم،فقال:لا تشتر شیئا حتی یعلم أین یخرج السهم فان اشتری شیئا فهو بالخیار إذا خرج ثم قال و توضیح هذا الخبر ما رواه فی الکافی و التهذیب فی الصحیح عن عبد الرحمن بن الحجاج عن منهال القصاب و هو مجهول قال:قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام:اشتری الغنم أو یشتری الغنم جماعة ثم یدخل دارا ثم یقوم رجل علی الباب فیعد واحدا و اثنین و ثلاثة و أربعة و خمسة ثم یخرج السهم قال لا یصلح هذا انما تصلح السهام إذا عدلت القسمة الخبر.

أقول:لم نفهم وجه الاستدلال علی المقصود بروایة زید الشحام و لا وجه الاستشهاد علیه بروایة عبد الرحمن بن الحجاج أما الثانی فلان روایة عبد الرحمن ناظرة إلی بطلان القسمة المذکورة بأن اشتری جماعة أغناما اما مشاعا کما هو الظاهر أو معینا ثم أدخلوها فی قبة ثم یخرجوها

منها فیقف رجل بالباب فیعد لصاحب الخمسة خمسة،و لصاحب الاثنین اثنین و لصاحب العشرة عشرة و هکذا و بیّن الامام علیه السلام وجّه البطلان و هو أن هذه لیست بقسمة عادلة لتفاوت الافراد بالسمن و الهزال و یمکن جریان هذه القسمة فی الغنم الواحد أیضا بأن ذبحوه بعد الشراء و یأخذ واحد صدره و الآخر رجله و هکذا فافهم،و هذا واضح فلیس فی هذه الروایة إشعار بثبوت خیار الرؤیة لأحد المتبایعین و لا أن فیه إشارة إلی شراء لشخص واحد سهام القصابین قبل خروج السهم،فالروایة أجنبیة عن المقام و أما صحیحة زید الشحام فهی أیضا خارجة عن المقام و الوجه فی ذلک هو ما ذکره المصنف من أن المشتری لسهم القصاب ان اشتراه مشاعا فلا مورد لخیار الرؤیة لعدم التعین و ان اشتری سهمه المعین الذی یخرج فهو شراء فرد غیر معین و شراء قبل التملک،فهو لا یصح فضلا عن ثبوت خیار الرؤیة فیه و علی تقدیر الصحة فلا خیار فیه للرؤیة کالمشاع.

ثم ذکر المصنف تفسیر الروایة بأنه یمکن حملها علی شراء عدد معین نظیر الصاع من الصبرة فیکون له خیار الحیوان إذا خرج السهم.

و فیه أن خیار الحیوان انما یثبت فی البیع من حین العقد لا من بعده فلا وجه لحمل الروایة علی ذلک.

و یمکن أن یقال:ان المراد من الروایة أن الامام علیه السلام:اللّه قد حکم ببطلان البیع لکونه من قبیل شراء ما لا یملکه البائع لعدم خروج السهم علی الفرض ثم حکم بالخیار بعد ذلک،أی بکونه مختارا فی الشراء و عدمه بعد القسمة و خروج السهم فیکون المراد من الخیار الاختیار اعنی معناه اللغوی.

فتحصل أن خیار الرؤیة خیار مستقل فی عرض خیار الشرط و دلیله صحیحة جمیل بن دراج،فافهم.

قوله:مسألة مورد هذا الخیار، أقول:ذکر المصنف

أن مورد هذا خیار

الرؤیة بیع العین الشخصیة الغائبة

و ذکر أن المعروف أنه یشترط فی صحته ذکر أوصاف المبیع التی یرتفع بها الجهالة الموجبة للغرر إذ لولاه لکان غررا،أقول:الظاهر أن مراده من ذلک نفی خیار الرؤیة فی المبیع الکلی فی الذمة فإنه لا یمکن فی مثل ذلک الالتزام بخیار الرؤیة فإنه إذا لم یکن ما سلمه البائع إلی المشتری موافقا للمبیع الکلی فله التبدیل دون الخیار و أما فی الکلی فی المعین و فی المشاع یعنی إذا کان المبیع شیئا منهما فلا بأس بثبوت خیار الرؤیة فیه علی مسلک المصنف حیث ذهب الی أن خیار الرؤیة من جهة تخلف الشرط الضمنی فإنه لا شبهة فی إمکان تخلف الوصف فی مثل بیع المشاع و الکلی فی المعین کما إذا وصف صبرة و اعتقد المشتری أنها واجدة لوصف فلانی،أو وصف شخص آخر،ذلک و اعتقد علیه المشتری فاشتری نصف المشاع منها أو اشتری صاعا منها ثم انکشف أن الصبرة غیر واجدة لذلک الوصف فان له خیار لتخلف الوصف لا یقال ان المصنف قد صرح فی المسألة السابقة بانتفاء خیار الرؤیة فی المبیع المشاع فی الجواب عن الاستدلال بروایة شراء سهام القصابین فکیف یمکن شرح کلامه هنا علی هذا النحو.

و فیه أن المصنف لم یذهب هناک الی نفی خیار الرویة عن المبیع المشاع،بل کان غرضه فی مورد شراء سهام القصابین لیس خیار الرؤیة سواء کان المبیع مشاعا أو معینا لأنه قد رأی المبیع و اطلع علیها و لا یلزم بعد الرؤیة و الاطلاع علی أوصافه تخلف لیلزم خیار التخلف الوصف و انما التفاوت منشأ من ناحیة شراء سهامهم قبل الشراء حیث لا یعلم أنها علی أی کیفیة أنها أقل أو أکثر و أنها جیدة أم لا فالمورد له خصوصیة تقتضی انتفاء خیار الرؤیة لأن المبیع قد لوحظ قبلا فلا یکون هنا خیار الرؤیة سواء کان المبیع

مشاعا أو معینا علی أنه إذا کان معینا فهو باطل و لا یلزم من ذلک نفی خیار الرؤیة فیما کان المبیع مشاعا أو کلیا فی المعین بان اعتقد علی توصیف فظهر خلافه.

و أما علی مسلکنا من کون خیار الرؤیة للروایة فلا شبهة فی ثبوته فی العین الشخصیة الغائبة لکون ذلک مورد الروایة و لا یبعد الالتزام بثبوته فی المبیع المشاع لأنه و أن کان خارجا عن مورد الروایة و لکن مقتضی فهم العرفی هو أن لا یفرق بین شراء الضیعة بتمامها الذی هو مورد الروایة و بین شراء نصفها مثلا مشاعا،فیمکن بذلک أن یدخل المبیع المشاع أیضا مورد الروایة و أما بیع الکلی فی المعین فهو خارج عن ذلک قطعا کما هو واضح.

ثم ذکر المصنف أنه عبّر جماعة عن أوصاف المبیع التی ترتفع بها الجهالة بما یختلف الثمن باختلافها کما فی الوسیلة و جامع المقاصد و غیرهما لأن الرغبات یختلف باختلاف أوصاف الأشیاء و عبر عنها جمع آخر بما یعتبر فی صحة السلم بحیث لا یکون بیع السلم غرریا و جمع آخر و الشیخین اقتصروا علی اعتبار ذکر الصفة ثم ذکر أن مراد جمیعهم واحد و هو اعتبار ذکر الوصف علی نحو یرفع الغرر ثم ذکر عبارة التذکر و ذکر أنه قد یتراءی التنافی بین اعتبار ما یختلف الثمن باختلافه و کفایة ذکر أوصاف السلم من جهة أنه قد یتسامح فی السلم ذکر بعض الأوصاف لإفضائه الی عزة الوجود أو لتعذر الاستقصاء علی التحقیق ثم وجه ذلک و رفع توهم التنافی بوجهین و لا یهمنا شرح کلام القوم و الذی یهمنا أنه لا شبهة فی شمول العمومات الدالة علی صحة البیع لکل بیع،و لم یخرج من تلک العمومات الا ورود النهی فی النبوی عن بیع الغرر الذی تقدم ذلک فی شرائط العوضین و توضیح ذلک أنه قد یراد من نفی الغرر لزوم ذکر الأوصاف فی السلم و غیره بما یرفع الجهالة

المداقة بأن لا یبقی جهل بخصوص وصف بأوصاف المبیع حتی مدحظه الطمع مثلا فی مثل البطیخ و نحوه و هو بدیهی البطلان قطعا لعدم اعتبار ذلک فی صحة بیع السلم قطعا لإفضائه الی عزة الوجود و قد یراد من نفی الغرر ذکر الأوصاف علی نحو الاجمال و التسامح فی ذلک بحیث لم یحصل الاطلاع علی الأوصاف التی تختلف بها الرغبات و هذا أیضا منفی و بدیهی البطلان لأنه ینجر الی الغرر و النزاع و المشاحة و قد نهی النبی(صلی الله علیه و آله)عن بیع الغرر بناء علی تمامیته أو قیام السیرة علی ذلک کما تقدم فی شرائط العوضین بل لا بدّ من الأخذ بالوسط و الأمر بین الأمرین بحیث یلزم ذکر الأوصاف علی نحو یرفع الجهالة عرفا و لا یلزم المداقة فی ذلک و لا یکفی المسامحة فی ذلک،و علی هذا فیرتفع الغرر بذلک ثم و لو کان هذا التوصیف بذکر الأجانب غیر المالک و علی هذا فإذا تخلف الوصف یثبت للمشتری خیار الرؤیة بمقتضی الروایة و ان لم یکن اشتراط فی العقد لیلزم تخلف الوصف و یثبت الخیار من جهة ذلک لعدم التزام البائع بذلک،بل یذکر الوصف بعنوان أنه مخبر عن ذلک أو یسئل المشتری الأوصاف من الأجانب الذین یطلعون علی المبیع کما لا یخفی.

و علی الجملة فلا بدّ فی الغرر و أن یرجع الی العرف کما اعترف به المصنف أیضا بل السیرة قائمة علی عدم اعتبار الاطلاع بأوصاف المبیع بأجمعها کما هو واضح.

و من هنا ظهر أنه لا وجه لاعتبار العرف و الشرع فی الغرر و القول بأن الغرر العرفی أخص من الشرعی کما فی کلام المصنف إذ لم یرد فی الشریعة ما یرجع الی الغرر الا قول النبی(صلی الله علیه و آله)نهی النبی عن بیع الغرر من دون بیان مفهومه و حقیقته فلا وجه لأخذ الغرر الشرعی أعم من العرفی بل الغرر عرفی دائما،نعم ورد اعتبار الکیل و الوزن فی المکیل و الموزون و لکن

لا من جهة نفی الغرر،بل لموضوعیة المکیل و الموزون حتی لو کان الغرر مرتفعا بوجه آخر فأیضا لا یصح فیهما البیع بدون الکیل و الوزن بأن جعل مثلا الحنطة فی أحد کفتی المیزان و الشعیر فی الطرف الأخر مع کون قیمتهما مساویة فرضا و مع ذلک لا یصح البیع و کذا أن اعتبار العلم بجنس المبیع لیس من جهة الغرر،بل للإجماع علی ذلک الا أن یناقش فیه بأن مدرک المجمعین هو دلیل نفی الغرر و أن اعتبار العلم بجنس المبیع من جهة أن لا یکون البیع غرریا کما هو واضح.

ثم ذکر المصنف أنه یمکن الاستشکال فی صحة هذا العقد بأن ذکر الأوصاف لا یخرج المبیع عن کونه غررا لأن الغرر بدون أخذ الصفات من حیث الجهل بصفات المبیع فإذا أخذت فیه مقیدا بها صار مشکوک الوجود لأن العبد المتصف بتلک الصفات مثلا لا یعلم وجوده فی الخارج و الغرر فیه أعظم.

ثم أجاب أولا و حاصله ما ذکره فی البحث عن بیع الغرر أنه بمعنی الخطر و هو آمر نفسانی یزول بالاطمئنان علی وجود المبیع و أوصافه فإذا وصفه البائع أو شخص آخر ذلک المبیع و اطمأن المشتری علی کونه متصفا بوصف کذا ارتفع الغرر ح و إذا انکشف الخلاف ثبت له خیار الرؤیة بالروایة المتقدمة و هی صحیحة جمیل بن دراج،و هذا وجه وجیه.

ثم أجاب ثانیا بأن أخذ الأوصاف فی معنی الاشتراط لا التقیید فیبیع العبد مثلا ملتزما بکونه کذا و کذا و لا ضرر فیه ح عرفا،و هذا الوجه أیضا وجیه و ان کان الخیار الثابت فی البیع ح خیار تخلف الشرط و توضیح ذلک أن الأعیان الخارجیة غیر قابلة للإطلاق و التقیید،بل هی موجودة علی ما هی علیها فلا تتغیر عن واقعها بقید من القیود و علیه فلا مناص من رجوع التقیید فیها الی الاشتراط فمعنی أنه بعتک العبد الکاتب أن البیع مشروط بالکتابة

أی أن التزام المشتری بالکتابة مشروط بکون العبد کاتبا و الا فله الخیار فی ذلک اذن فلا وجه لبطلان البیع کما هو واضح.

ثم أنه لا معنی لکون الاشتراط هو الالتزام بالوصف الخارجی بأن یلتزم البائع بکون المبیع متصفا بوصف کذا و علی هذا فالاشتراط قد یکون راجعا الی البیع بمعنی أن إنشاء البیع یکون معلقا بکون المبیع واجدا لذلک الوصف و الا فلا بیع أصلا فهذا لا شبهة فی بطلانه لکونه تعلیقا و التعلیق فی العقود یوجب البطلان الا أن یکون الوصف المعلق علیه البیع من الصورة النوعیة العرفیة بحیث یرجع التعلیق الی التعلیق بأصل وجود المبیع فحینئذ لا یحکم بالبطلان فان ذلک ضروری فضلا عن یکون موردا للإجماع القائم علی بطلان التعلیق و ان کان راجعا الی الالتزام بأن یلتزم کل من البائع و المشتری علی البیع بشرط أن یظهر المبیع بوصف الکتابة أو یخیط البائع للمشتری ثوبا و نحو ذلک بأن یشترط فی البیع وجدان المبیع وصف الکمال و ظهر خلاف،فحینئذ للمشروط له خیار تخلف الوصف و ان لم یکن ذلک بالاشتراط بل بالتوصیف و لو من غیر البائع ثم ظهر الخلاف ثبت للمشتری خیار الرؤیة بالروایة علی مسلکنا و ان کان التخلف فی أوصاف الصحة ثبت للمشروط له خیار العیب سواء کان مع ذلک خیار تخلف الشرط و خیار الرؤیة أم لا،و حینئذ کان المشروط له مخیرا بین الفسخ و الإمضاء مع الأرش أو بدونه و أما فی غیر صورة انتفاء وصف الصحة فلا مجال للأرش بل یکون له الخیار فقط،لأنه انما ثبت بدلیل خاص فی فرض ظهور المبیع أو الثمن معیوبا أی منتفیا عنه وصف الصحة لا مطلقا کما لا یخفی.

ثم انه جعل جمع کثیر من المتأخرین بطلان العقد بانتفاء الشرط علی القاعدة کما یظهر من المنتهی و ذهب الیه المحقق الأردبیلی،بل مال الیه المصنف و لکن ذکر أن ملاحظة موارد ذلک فی الفقه یقتضی الخروج عن ذلک

و عدم کون التخلف موجبا للبطلان،بل ثبوت الخیار فقط و الوجه فی ذلک أن ما وقع علیه العقد أی المبیع المشروط بشرط کذا غیر واقع و المبیع المطلق لم یقع علیه العقد فیحکم بالبطلان فالمعقود علیه غیر موجود و الموجود غیر معقود علیه.

و لکن یرد علیه أن الشرط ان کان راجعا إلی أصل البیع فقد عرفت أنه یوجب البطلان لا من جهة الغرر،بل للتعلیق المجمع علی بطلانه فی العقود إلا إذا کان التعلیق بأصل وجود المبیع أو بما یکون نازلا منزلته.

و ان کان راجعا الی الالتزام کما هو کذلک فلا یوجب تخلف الشرط الا الخیار کما ذکرناه نعم لو کان الوصف المتخلف من الصورة النوعیة فیکون موجبا للبطلان و کان لما ذکرناه وجه لأن ما جری علیه العقد فهو غیر واقع و ما هو واقع لم یجر علیه العقد کما لا یخفی و علی هذا فالبطلان لیس موافقا للقاعدة.

و العمدة فی ذلک الذی استند الیه القائل بالبطلان و ان لم یکن الوصف المتخلف من الصورة النوعیة ما ذکره المصنف من قیاس المقام بالشروط الفاسدة بناء علی کون الشرط الفاسد موجبا لبطلان العقد بأن المقام و أن لم یکن من باب التخلف فی الصورة النوعیة کما إذا قال بعتک ما فی البیت علی أنه عبد حبشی فبان أنه حمار وحشی و لکن تلتزم بالبطلان فی المقام أیضا أعنی صورة تخلف الشرط فان اتصاف المبیع بالأوصاف فی معنی کون القصد الی بیعه بانیا علی تلک الأوصاف فإذا فقد ما بنی علیه العقد فا- لمقصود غیر حاصل فینبغی بطلان البیع کما التزموا بالبطلان فی اشتراط الشرط الفاسد فی البیع کما هو واضح.

و لکن یرد علیه أن بطلان العقد لاشتراط الشرط الفاسد فیه بناء علیه انما هو من جهة کون البیع مقیدا بالالتزام علی هذا الشرط و قد جعل

الشارع هذا الالتزام کلا التزام و أخرجه عن عموم المؤمنون عند شروطهم بکونه مخالفا للشرع فیکون ذلک موجبا للبطلان و هذا بخلاف صورة تخلف الشرط فان الالتزام لم یجعل کلا التزام،بل انما لم یوجد متعلق الشرط فی الخارج فیکون ذلک موجبا للخیار و کم فرق بین الأمرین.

و دعوی أن البیع انما هو علی هذا الشرط أی إنما إنشاء البیع علی تقدیر هذا الشرط و الا فلا بیع فیکون الالتزام ح أیضا منتفیا بانتفاء الشرط دعوی جزافیة فإنه خارج عن الفرض و أنه تعلیق مجمع علی بطلانه و کلامنا فی فرض التخلف فقط دون التعلیق کما هو واضح.

و الحاصل:أنه قد تحصل مما ذکرناه أنه لا معنی للالتزام بوجود الوصف فی العوضین بأن یکون معنی اشتراط کون العبد کاتبا هو التزام البائع بکتابة العبد فلا بدّ أما أن یرجع الاشتراط إلی أصل العقد و الالتزام العقدی أو یرجع الی الالتزام بلزومه بأن یکون لزومه مقیدا باتصاف العبد بالکتابة أکون البیع علی تقدیر أن یکون العبد کاتبا فعلی تقدیر اشتراط اللزوم بالکتابة کان العقد صحیحا سواء کان تخلف الوصف أم لا،و لکن ثبت للمشتری خیار تخلف الوصف و علی تقدیر اشتراط البیع بکون العبد کاتبا مثلا کان البیع باطلا للتعلیق سواء تخلف الوصف أم لم تخلف لقیام الإجماع علی بطلان العقد بالتعلیق نعم إذا کان التعلیق بالصور النوعیة فلا یکون ذلک موجبا للبطلان فإنه ضروری سواء ذکر فی اللفظ أم لم یذکر إذا التعلیق بالصور النوعیة کالتعلیق بأصل وجود المبیع فهو لا بدّ منه لأنه مما یتوقف علیه صحة العقد فإنه لا یصح العقد بدون وجود المبیع کما هو واضح،و من هنا یحکم ببطلان العقد مع التخلف فی الأوصاف التی من الصور النوعیة کأن اشتری عبدا فظهر حمارا أو أشتری کأسا فظهر جرّة و نحو ذلک.

و علی الجملة أن التعلیق فی العقود إذا کان بالأوصاف الکمالیة

یوجب البطلان الا أن تخلفها لا یوجب البطلان بل یوجب الخیار و أما التعلیق بالصور النوعیة لا یوجب البطلان و لکن تخلفها یوجب البطلان.

ثم ان المراد من الصور النوعیة هنا لیس ما هو المعروف فی علم الفلسفة المبنی علی التدقیق و التحقیق،بل المراد منها هو الصور النوعیة العرفیة و بینهما عموم من وجه إذ قد یکون الوصف من الصور النوعیة العرفیة و لا یکون منها بحسب الدقة و الفلسفة کاشتری أحد أمة شابة فظهر عبدا شائبا فان الأنوثة و الرجولة و ان کاننا من حقیقة واحدة عند الدقة حیث انهما من أفراد الإنسان و الإنسان نوع واحد و لکنهما فی نظر العرف نوعان و علیه فلا شبهة فی بطلان البیع حینئذ لأن ما وقع علیه العقد غیر موجود و الموجود غیر ما جری علیه العقد و من هذا القبیل الفراش و الکتب.

و قد یکون الوصف فی نظر العرف من غیر الأوصاف المقومة و الصور النوعیة و لکنه یکون من الصور النوعیة فی نظر العقل و قد یجتمعان و أما ما ذکره المصنف من المثال باللبن علی المختلفة الحقیقة بأن باع لبن شاة فظهر لبن جاموس،لا یمکن المساعدة علیه فان الغنم و الجاموس و ان کانا من جنسین و لکن لبنهما شیء واحد حقیقة و جنس واحد و علی تقدیر الفرق بینهما فالاختلاف بحسب نظر العرف دون العقل.

هذا کله فیما علم کون الوصف من الصور النوعیة أو من الأوصاف الکمالیة و أما فیما شک فی ذلک و لم یعلم أن الوصف من الصور النوعیة أو من الأوصاف الکمالیة فهل مقتضی القاعدة هنا البطلان أو الصحة؟و بعبارة أخری تارة تعلم کون الوصف من الصور النوعیة و لا شبهة فی ان التخلف فیه یوجب البطلان و أخری یعلم کونه من الأوصاف الکمالیة و لا شبهة فی أن التخلف هنا لا یوجب البطلان،بل انما یوجب الخیار و أما إذا شککنا فی کون الوصف من الصور النوعیة العرفیة المقومة أو من الأوصاف الکمالیة فهل مقتضی القاعدة

هنا هو البطلان عند التخلف؟أو عدمه؟و هل یجوز التعلیق فی مثل ذلک أم لا یجوز؟ و یقع الکلام هنا فی مقامین،الأول:فی جواز التعلیق فی مثل ذلک و عدمه،و الثانی:فی حکمه مع التخلف فیما وقع البیع علی الارتکاز من غیر تعلیق و اشتراط.

اما المقام الأول:فالظاهر أنه لا یوجب البطلان و توضیح ذلک أنه لا دلیل لفظی علی بطلان التعلیق فی العقود و انما الدلیل علی بطلانه انما هو الإجماع و من الواضح أنه دلیل لبی فلا بدّ من أخذ المتیقن منه و لا ریب أن المتیقن انما هو فیما کان التعلیق علی الأوصاف الکمالیة بحیث أحرز کونها من ذلک و أما إذا احتمل کونها من الأوصاف الکمالیة أو من الصور النوعیة فلا نجزم بوجود الإجماع هنا علی بطلان التعلیق إذ نحتمل أن یکون ذلک من الصور النوعیة التی یجوز التعلیق فیها و توهّم أنا نکشف من الإجماع ببطلان التعلیق أینما سری مفهومه الا التعلیق بالصور النوعیة أو بأصل وجود المبیع توهّم فاسد لعدم الاطمئنان بذلک کما لا یخفی.

و علیه فتشمله العمومات الدالة علی صحة البیع و لا یکون تمسکا بالعام فی الشبهات المصداقیة حیث لا نشک فی أنه داخل تحت الإجماع أو لا بل نقول أنه خارج عن الإجماع فیکون العمومات بالنسبة إلیه سلیمة عن المخصص کما هو واضح.

ثم إذا ظهرت المخالفة فی هذه الصورة فیحکم ببطلان العقد علی کل تقدیر لأنه ان کان التخلف فی الواقع فی الصورة النوعیة فیحکم بالبطلان لعدم وجود المبیع و أن الثمن لم یعلم فی مقابل أی شیء وقع و ان لم یکن فی الصورة النوعیة فیحکم ببطلانه للتعلیق فی غیر الصورة النوعیة.

و أما المقام الثانی:فهو ما تعاملا علی شیء بحسب الارتکاز علی کون

واجدا للوصف الکذائی ثم ظهر الخلاف فلم یعلم أنه من الصور النوعیة لیوجب التخلف البطلان أو من الأوصاف الکمالیة حتی لا یوجب التخلف البطلان کما إذا باع کتاب شرح اللمعة علی أنه مخطوط بخط عبد الرحیم بحسب ارتکازهما ثم ظهر أنه مخطوط بخط أحمد التفریشی فلم یعلم أن هذا الوصف هل هو من الصور النوعیة حتی یکون التخلف موجبا للبطلان أم من الصور الکمالیة حتی لا یکون التخلف موجبا للبطلان،فالظاهر هو البطلان هنا فلا تشمله العمومات لأنه لم یعلم أن الثمن فی مقابل أی شیء وقع و لم یحرز المبیع فیکون التمسک بالعمومات تمسکا بها فی الشبهات المصداقیة و هو لا یجوز و علی هذا فلا یجوز لکل من المتبایعین التصرف فی الثمن و المثمن لأنه لا یجوز التصرف فی مال الغیر الاّ مع الاذن منه أو بالتجارة عن تراض و من الواضح أن العوض مال الغیر فلم یعلم اذن صاحبه فیه و لا کون الأخذ تجارة عن تراض إذ المفروض أنه لم یعلم أن الثمن فی مقابل أی شیء وقع فی الخارج فیکون باطلا و علی الجملة أن العمومات انما نحکم بصحة المعاملة بعد إحراز تحقق البیع فی الخارج و وقوعه بمبیع کلی أو شخصی و من الواضح أنه لم یحرز فی أن المبیع أی شیء و أن البیع بأیّ شیء وقع فإنه علی کون الوصف المتخلف من الصور النوعیة فلا بیع أصلا و علی تقدیر کونه من الأوصاف الصحة أو الکمال فالبیع صحیح فلم یحرز وجود البیع حتی تمسک بالعمومات و لم یتحقق وقوع الثمن بإزاء أی شیء فإنه مع کون الوصف من الصور النوعیة فما هو مبیع غیر موجود،لأن المفروض أن البیع وقع بحسب الارتکاز علی الوصف و مع کونه من أوصاف الکمال فقط فما هو مبیع فهو موجود فلا یکون أخذ الثمن فی مقابله إلا تجارة عن تراض فحیث لم یحرز کونه من الأول أو من الثانی فلم یحرز وجود المبیع و أن الثمن قد وقع فی مقابل أی شیء فیکون المورد مشمولا لما دل علی حرمة أکل مال الناس بغیر رضی منه،و لا تجارة عن تراض کما

هو واضح و لم نر التعرض لهذا البحث و هو بحث لطیف.

مسألة

قوله:مسألة الأکثر علی أن الخیار عند الرؤیة فوری،

اشارة

أقول وقع الخلاف بین الأصحاب فی أن خیار الرؤیة فوری أم لا و تحقیق ذلک فی مقامین:- الأول:من حیث القواعد.

و الثانی:من حیث الروایات.

أما المقام الأول:فمقتضی القواعد،

أی العمومات هو ثبوت الخیار فی کل آن و زمان لما عرفت سابقا فی خیار الغبن أن العموم الزمانی ثابت للعمومات فنتمسک بها فی کل آن فنثبت فیه الخیار و إذا خرج فرد من ذلک یقتصر بالمقدار المتیقن فلا یمکن استصحاب حکم المخصص فی الزمان البعد.

و هکذا الحال إذا کان الدلیل لخیار الرؤیة هو الشرط الضمنی حیث ان مقتضی ما شرطاه المتبایعان بحسب الارتکاز هو ان یکون لکل منهما الخیار مع التخلف و لا شبهة أن هذا الاشتراط موجود فی مقدار من الزمان بعد الرؤیة بحیث یتمکن المشروط له من الفسخ الذی سمیه فوریا و أما الأزید من ذلک فلا یقتضیه الارتکاز.

و أما بحسب الروایات

فقد عرفت أن الدلیل علی ذلک انما هو روایة جمیل و تحقیق الکلام فی دلالة ذلک أن قوله علیه السلام اللّه فیها فله خیار الرؤیة أن الخیار الذی أضیف إلی شیء لا یخلو بحسب الاستقراء عن أقسام ثلاثة و ان کان لها أقسام کثیرة بحسب التقسیم العقلی.

الأول:أن تکون إضافته من باب اضافة الخیار الی متعلقة کخیار الحیوان حیث أن الحیوان لیس سببا للخیار و لا ظرفا له،بل هو متعلق الخیار أی

هو المبیع الذی تعلق به الخیار و قد یکون من باب اضافة المسبب الی السبب کخیار الغبن فان الخیار هنا مسبب عن الغبن و لا یبعد أن یکون من هذا القبیل اضافة الخیار الی العیب فان العیب هو سبب الخیار.

و قد تکون من قبیل اضافة المظروف الی ظرفه کخیار المجلس فان المجلس لیس سبب الخیار و لا متعلقة،بل الخیار واقع فی هذا الظرف کما هو واضح،ففی المقام أن الرؤیة لیست متعلقة للخیار بلا شبهة بحیث تکون شأنها شأن الحیوان فی بیع الحیوان،فإن الرؤیة غیر قابلة للبیع و تعلق الخیار بها و بعید أن تکون سببا له أیضا،و ذلک من جهة أن الرؤیة لیست سببا للخیار بحیث أن یوجد الخیار بمجرّد الرؤیة و تکون لها موضوعیة فی ذلک فان هذا غیر محتمل.

و لکن یمکن الجواب عن ذلک بأن الرؤیة کاشفة عن ثبوت الخیار عند التخلف و یکون السبب للخیار هو التخلف و تکون الرؤیة کاشفة عن التخلف و هذا الاشکال لا یکون مانعا عن کون الرؤیة سببا للخیار کما هو واضح.

و لکن یرد علیه أن مقتضی کون الرؤیة سببا للخیار أن یکون الحکم أی الخیار مقیدا بها و هو لغو محض و بیان ذلک أن الروایة جمیل دلت علی أن المشتری للضیعة إنما رأی مقدارا منها و أشتریها ثم دخلها فقلبا فخرج منها و استقال من البائع فلم یقله،فقال الامام(علیه السلام):لو لم یر قطعة منها فله خیار الرؤیة،فإن ظاهر هذه الروایة أن المشتری قد رأی الضیعة و سئل عن حکم المسألة بعد الرؤیة فمقتضی الحال حینئذ أن یقال فله الخیار دون أن یقال،فله خیار الرؤیة،فإن التقیید حینئذ لغو محض،فإنه بعد تحقق الرؤیة لا وجه لتفریع الحکم علی التخلف الحاصل بأن له خیار الرؤیة،بل یقال فله الخیار،فان ذلک نظیر أن یقال إذا دخل شهر رمضان فیجب صوم شهر رمضان،و هکذا بل الصحیح أن یقال یجب الصوم و علی هذا فلا

یبقی للروایة ظهور فی ذلک،بل الصحیح أن الإضافة من قبیل اضافة المظروف الی ظرفه،کخیار المجلس،فان التقدیر حینئذ یکون هکذا فله خیار إذا رأی أی فی زمان الرؤیة و علی تقدیر أن لا تکون الروایة ظاهرة فی ذلک فلیس لها ظهور فی السببیة فتکون مجملة،فلا یمکن الأخذ بمفاد السببیة و الفرق بین الوجهین هو أن مقتضی کون الرؤیة سببا للخیار هو عدم الفوریة تمسکا بإطلاق الروایة فیحکم ببقاء الخیار أبدا ما لم یطرأه مسقط فتکون الروایة نظیر الروایات الواردة فی خیار التأخیر حیث ذکرنا أن مقتضی إطلاق قوله علیه السلام لا بیع بینهما،هو نفی إثبات الخیار إلی الأبد و لو بعد سنة و لو إعطاء الثمن ما لم یطرأ علیه مسقط فتکون هذه الروایة أیضا بإطلاقها دالة علی ثبوت خیار الرؤیة إلی الأبد ما لم یطرأ علیه مسقط،و هذا بخلاف الوجه الأخیر أعنی أخذ الرؤیة ظرفا للخیار فان مقتضی ذلک هو أن الخیار ثابت حال الرؤیة،و حینئذ لو کان للرؤیة مجلس تدوم بدوام المجلس مثلا کخیار المجلس لکان لما ذکره أحمد بن حنبل وجه،و لیس مما ذکره بلا وجه أصلا،کما ذکره المصنف،بل یمکن دعوی أن الرؤیة ما دامت ممتدة فی مجلس واحد مثلا فیثبت الخیار و لکن ذلک بعید،فان الظاهر من الروایة أن الخیار ثابت فی حال الرؤیة من غیر أن تکون ظاهرة فی امتداد الخیار بامتداد الرؤیة،و حینئذ فاما أن یقتصر من الفوریة بالآن الأول الحقیقی من الرؤیة أی الآن الدقی الفلسفی فتکون الفوریة فوریة حقیقیة و لکن لا شبهة فی انه خلاف المتفاهم العرفی و اذن فیثبت کون خیار الرؤیة فوریة بالفوریة العرفیة کما هو واضح.

فی مسقطات خیار الرؤیة

قوله مسألة:یسقط هذا الخیار بترک المبادرة عرفا؟

أقول:من جملة المسقطات لخیار الرؤیة الاسقاط فتارة نتکلم فی جواز إسقاطه بعد العقد و قبل الرؤیة،و أخری فی ضمن العقد،أما الأول:فإن کانت الرؤیة کاشفة عن

ثبوت الخیار قبله فلا شبهة فی جواز الاسقاط قبل الرؤیة و لکن ذلک خلاف الظاهر من الروایة و ان کانت الرؤیة کاشفة عن ثبوته عنده و حال الرؤیة فلا إشکال فی جواز الاسقاط قولا الا من جهة إسقاطه إسقاطا لما لم یجب فقد تقدم سابقا أنه لا شبهة فی جواز إسقاط ما لم یجب بان ینشئ من الآن إسقاط حقه فی ظرفه علی تقدیر تحققه،ففی المقام ینشئ سقوط خیاره فعلا بعد الرؤیة إذا کان له خیار فهذا لا محذور فیه،نعم لو إنشاء سقوط خیار بالفعل فهو غیر معقول إذ لم یتحقق هنا حق بالفعل حتی یسقطه و علی الجملة لا دلیل علی بطلان إسقاط ما لم یجب الاّ قیام الإجماع علی بطلان التعلیق فی الإنشاء،فالمتیقن منه ما لم یوجد المقتضی و أما إذا کان المقتضی موجودا فلا یشمله الإجماع ففی المقام أن المقتضی للخیار هو العقد موجود،فلا بأس بإنشاء سقوط الخیار فی ظرفه بالفعل،نعم فیما یکون التعلیق موردا للإجماع فلا یجوز کما أنه لا یجوز أیضا فیما کان علی خلاف الارتکاز مع قطع النظر عن الإجماع کإنشاء الطلاق قبل التزویج و إنشاء الهبة قبل التملک کما هو واضح.هذا کله إذا کان الاسقاط قولیّا.

و أما إذا کان بالفعل،فقد عرفت سابقا فی خیار الحیوان أن کلما کان من الفعل مصداقا للإسقاط الفعلی فیکون مسقطا للخیار و الاّ فلا دلیل علی کونه مسقطا للخیار الا ما ثبت فی موارد خاصة فی خیار الحیوان من اللمس و التقبیل و نحو ذلک،نعم ظاهر الروایة هنا هو عدم ثبوت الخیار بعد التلف الحقیقی لا من جهة أن الخیار یتعلق بالعین فهی تالفة،بل من جهة أن الروایة ظاهرة فی ثبوت الخیار حال الرؤیة و عندها،و من الواضح أنه مع تلف العین فلا یبقی موضوع للرؤیة أصلا کما هو واضح،و أما فی موارد التلف الحکمی مثل الهبة و البیع و نحو ذلک فلا وجه لسقوط الخیار حیث أنه یصدق حینئذ أن له خیار حال الرؤیة کما هو واضح.

انتهی الکلام إلی صورة اشتراط سقوط الخیار فی ضمن العقد ففی هنا وجوه:- الأول:أن یکون الشرط فاسدا و العقد صحیحا و الوجه فیه أنه إسقاط لما لم یجب فهو باطل و هذا بناء علی أن الشرط الفاسد لا یوجب فساد العقد و فیه ما مر مرارا أن عدم جواز إسقاط ما لم یجب انما یضر من جهة الإجماع و بناء العقلاء علی عدم ترتیب الأثر علیه فی بعض الموارد ففی المقام لا یطمئن بوجود الإجماع علی عدم الجواز و بناء العقلاء أیضا یساعده کما هو واضح،نعم الاسقاط قبل العقد لا یساعده الاعتبار العرفی و هو مورد الإجماع أیضا،و علی هذا فیدور الأمر بین الوجهین الآخرین:- أحدهما:الفساد مطلقا،أی الشرط و العقد،کما ذهب إلیه العلامة و اختاره المصنف،و الوجه فی ذلک أن دفع الغرر عن هذه المعاملة و ان لم یکن لثبوت الخیار لأن الخیار حکم شرعی لا دخل له فی الغرر العرفی المتحقق فی البیع الا أنه لأجل سبب الخیار،و هو اشتراط تلک الأوصاف المنحل الی ارتباط الالتزام العقدی بوجود هذه الصفات و اشتراط سقوط الخیار راجع الی الالتزام بالعقد علی تقدیر وجود تلک الصفات و عدمها و التنافی بین الأمرین واضح فیکون الشرط فاسدا و مفسدا للعقد.

الثانی:الالتزام بصحة الشرط و العقد کلیهما.

و لکن الظاهر هو التفصیل بان یقال ان کان الغرر فی المعاملة مرتفعا بواسطة الاشتراط و جعل الخیار فیحکم بفساد الشرط و العقد کلیهما و الاّ فلا و توضیح ذلک أن المشتری قد لا یکون عالما بأوصاف المبیع أصلا لا بإخبار البائع و لا باخبار شخص آخر،و مع ذلک یقدم علی المعاملة و یشتری المتاع المجهول و العین الغائبة و لکن یشترط لنفسه الخیار مع التخلف ففی مثل ذلک لا شبهة فی کون المعاملة غرریة مع قطع النظر عن الاشتراط و معه

یرتفع الغرر و لا وجه لما ذکره المصنف من أن الخیار حکم شرعی یثبت للبیع الصحیح فلا ربط له بالغرر و لا یوجب رفعه،و ذلک لما عرفت سابقا أنه مع الخیار یرتفع الغرر فإنه إذا تخلف الوصف یفسخ المعاملة و مع ذلک أی خطر هنا لا بد من ذکر ما بعد ذلک قبل التفصیل،و أیضا لا وجه لما ذکره المصنف من أن الالتزام بالصفات اما شروط للبیع و اما قیود للبیع،و ذلک لما ذکرناه سابقا من أنه لا وجه للالتزام بالأوصاف الخارجیة الا أن یرجع الی الالتزام بالبیع أی بلزومه علی تقدیر هذه الصفات لأن العین الخارجیة غیر قابلة للإطلاق و التقیید،بل هی موجودة علی ما هی علیها،فلا معنی لکون الاشتراط راجعا الی تقیید العین الخارجیة و أما إرجاع الاشتراط بها الی اشتراط البیع بها تعلیق مجمع علی بطلانه فلا یبقی مجال لما ذکره المصنف،بل لا بدّ من الالتزام بما ذکرناه الی هنا لا بد و أن یذکر قبل التفصیل.

و أما إذا علم و اطمأن البائع و المشتری بکون المبیع علی وصف خاص و أن العین الغائبة متصفة بوصف کذا،و لو کان ذلک بوصف البائع أو بتوصیف الأجنبی و مع ذلک احتمل البائع التخلف فی الوصف و یشترط الإسقاط فی ضمن العقد و هذا لا یوجب الغرر أصلا فإنه أجنبی عن الغرر ح إذ قد عرفت سابقا أن الغرر هو الخطر و هو أمر نفسانی فیدفع بالاطمئنان، فالإسقاط لا یوجب الغرر ح أصلا ثم ان المصنف نقل فی آخر عبارته ان دلیل نفی الغرر لا یشمل المقام لأن المشتری قد أقدم علیه بنفسه کما أن حدیث نفی الضرر لا یشمل صورة إقدام المتبایعین علی الضرر و هذا عجیب حیث ان حدیث نفی الغرر انما مورده صورة إقدام المتبایعین علی المعاملة الغرریة فلو کان هذا خارجا عن تحت الحدیث لکان الحدیث لغوا و هذا بخلاف حدیث نفی الضرر،فان مورده غیر هذه الصورة و أنه ورد فی مقام

الامتنان فشموله لصورة الإقدام علی الضرر لا ینافی الامتنان،و کیف کان فلا وجه لقیاس حدیث نفی الغرر بحدیث نفی الضرر کما هو واضح.

ثم ان ما ذکرناه من التفصیل فی جواز إسقاط خیار الرؤیة و عدم جوازه جار فی خیار العیب أیضا ففی کل مورد اطمأن کل من البائع و المشتری بأوصاف الصحة فی العین و عدم کونها معیبة سواء کان ذلک بتوصیف کل منهما أوصاف العین علی الآخر أم بتوصیف الأجنبی یصح فی هذه الصورة اشتراط سقوط الخیار فی ضمن العقد فان ذلک لا یترتب بالغرر فان الغرر یرتفع بالاطمئنان بوصف المبیع کما هو واضح،ففی أی مورد لم یحصل الاطمئنان منهما علی ذلک و انما یقدمان علی المعاملة علی الاشتراط بحیث تکون المعاملة بدونه غرریة فلا یصح اشتراط الإسقاط حینئذ لأن المعاملة حینئذ تعود غرریة فتبطل کما هو واضح.هذا ما تقتضیه القاعدة و لکن ورد النص فی خیار العیب بأنه یثبت خیار العیب للمشتری مع عدم تبری البائع من العیب فیعلم من ذلک أنه مع التبری لا یثبت الخیار للمشتری مطلقا و ح لا یجری التفصیل المذکور فی المقام من جهة النص کما هو واضح.

و علی الجملة فالمدار فی فساد الشرط و إفساده للعقد علی کون الاسقاط موجبا لغرریة المعاملة و عدم کونه موجبا لذلک کما هو واضح و أیضا فلا وجه لنفی لقیاس المقام بالبیع مع البراءة من العیوب لما عرفت من جهة الاعتماد فی صورة البراءة من العیوب علی أصالة الصحة الموجبة لنفی الغرر بخلاف المقام و ذلک لما عرفت عدم الفارق بینهما الا النص الوارد فی خیار العیب و أما أصالة الصحة فإن کانت بحیث توجب خروج البیع عن الغرریة کأن کان بناء العقلاء بحسب ارتکازهم علی کون المبیع صحیحة أو قامت بینة علی ذلک أو التوصیف من البائع أو من الأجنبی فإنه یحمل المبیع ح علی ذلک و الا فلا یوجب رفع الغرر کما هو واضح.

و الحاصل:أنه ان کان رفع الغرر بالاشتراط فلا شبهة فی کون إسقاط الخیار موجبا للغرر و الا بأن کان رفع الغرر بالتوصیف أو بشیء آخر أو بأصالة الصحة التی توجب رفع الغرر بحسب بناء العقلاء فلا یکون إسقاط الخیار فی ضمن العقد موجبا للغرر کما هو واضح.

قوله مسألة:لا یسقط هذا الخیار، ببذل التفاوت و لا بإبدال العین

أقول:قد عرفت الحال فی حکم صورة تخلف الأوصاف و یقع الکلام فی سقوط الخیار ببذل التفاوت و الظاهر أنه لا دلیل علی سقوطه ببذل التفاوت لأن الخیار ان کان ثابتا بالتعبد فنتمسک بإطلاق دلیل التعبد و ان کان ثابتا بالاشتراط و تخلف الشرط فنتمسک بإطلاق دلیل ذلک فنحکم بثبوت الخیار حتی بعد بذل التفاوت.

و أما الابدال بأن یشترط المشتری ابدال المبیع علی تقدیر التخلف علی نحو شرط النتیجة بأن یکون شیء آخر بدلا عن المبیع فی صورة التخلف من غیر أن یکون التبدیل بفعلهما بل یکون الإبدال فی ظرف التخلف بهذا الاشتراط لان المبیع عین شخصیة فالابدال محتاج إلی معاوضة جدیدة و مراضاة جدیدة و هی منفیة کما هو واضح و نقل المصنف عن الشهید أن الأقرب الفساد و ذکر فی وجه ذلک أن البدل الذی یستحقه المشتری فی صورة التخلف ان کان بإزاء الثمن بأن یرجع المبدل الی ملک البائع و یدخل البدل فی ملک المشتری بإزاء الثمن فلازم ذلک أن ینفسخ البیع بهذا الشرط فی ظرف التخلف و تکون هنا بعد ذلک معاوضة جدیدة بین البدل و الثمن.

و یرد علیه أولا أنه لا مقتضی هنا للمعاوضة الجدیدة بحیث یکون هنا بیع بدون الإنشاء بل بمجرد الشرط السابق فی ضمن العقد و لم یدل دلیل

علی صحة مثل هذا المعاملة من النقل و العقل و لم یقم علیه(علی)صحته ارتکاز من العرف و العقلاء و لا مقتضی أیضا لانفساخ العقد بنفسه.

و ثانیا:أن دلیل وجوب الوفاء بالشرط لیس مشرّعا حتی یدل علی وجوب الوفاء بکل شرط بل مفاده أن کل ما کان ثابتا فی نفسه و مشروعا فدلیل وجوب الوفاء بالشرط یلزمه حین الاشتراط و من الواضح أن اشتراط انفساخ المعاملة قبل تحققها بظهور التخلف شرط لم یثبت جوازه فی نفسه فیکون غیر موافق للکتاب و السنة فیدخل تحت المستثنی فی قوله علیه السلام:

اللّه الا شرطا مخالفا للکتاب و السنة.

و ثالثا:أن المعاوضة الواقعة بین البدل و الثمن علی تقدیر ظهور المخالفة معاوضة تعلیقیة أی ینشئ البیع علی تقدیر المخالفة فهو معاملة تعلیقیة فیحکم بالبطلان إجماعا.

و ان کانت المعاوضة واقعة بین المثمن و البدل بأن یکون البدل واقعا فی مقابل المبدل علی تقدیر ظهور المخالفة و تقع المعاوضة بینهما و فیه أنه مضافا الی عدم المقتضی لذلک بأن تقع هنا معاملة فی صورة المخالفة بغیر معامل،بل بمجرّد الاشتراط فی ضمن العقد و لا دلیل علی صحة ذلک بحسب نفسه من الآیة و الروایة و السیرة و الارتکاز و کون المعاملة تعلیقیة و هی باطلة أن المعاملة هنا غرریة حیث ان المفروض جهالة المبدل و علی أی تقدیر أن الظاهر فی مثل ذلک أن یفسد الشرط و یفسد العقد أیضا.

و الحاصل:أن شرط الابدال علی تقدیر ظهور المخالفة علی نحو شرط نتیجة لا یمکن تصدیقه لأنه أمر غیر مشروع فلا یکون مشمولا لدلیل وجوب الوفاء بالشرط لأن مرجع ذلک الی انفساخ العقد بنفسه بمجرّد هذا الشرط و من الواضح ان انفساخ العقد بلا موجب لم یثبت جوازه شرعا فلا مقتضی

له علی أن اشتراط انفساخ العقد فی نفسه قبل تحققه أمر غیر مشروع فلا یکون دلیل الوفاء بالشرط موجبا لکونه مشروعا.

أقول:أما بناء علی کون الاشتراط من قبیل شرط النتیجة فالشرط و أن کان فاسدا لأن اشتراط انفساخ العقد بدون سبب قبل فی عقد لم یتحقق بعد أمر لم یثبت فی الشریعة المقدسة قبل هذا الاشتراط فیکون من الشروط الغیر المشروعة و لکن یکون المقام ح من صغریات الشرط الفساد،فلا یکون مفسدا للعقد الا بناء علی کون الشرط الفاسد مفسدا للعقد و حیث ان الموافق للتحقیق و فتاوی المشهور عدم کون الشرط الفاسد مفسدا للعقد فلا یکون العقد فاسدا،و دعوی کون العقد باطلا من جهة الغرر،حیث لم یعلم ان المبدل بأن وصف و بأی کیفیة دعوی جزافیة و ذلک لأن الظاهر أن الشهید قد تکلم فی صحة العقد و فساده من ناحیة الشرط الفاسد بعد الفراغ عن صحة العقد من بقیة الجهات،فیمکن ارتفاع الغرر هنا من جهة الاطمئنان بوصف المبدل من القرائن الخارجیة من توصیف البائع أو شخص آخر،فلم یصبح المبدل مجهولا حتی یکون البیع غرریا ثم ساق کلامه،أی الشهید إلی أنه یفسد بالشرط الفاسدة أم لا؟ و أما بناء علی کون اشتراط الابدال من شرط الفعل بان یشترط المشتری علی البائع أن یبدل المبیع بغیره علی تقدیر التخلف کما هو ظاهر من کلام الشهید حیث عبر بلفظ الابدال و لا شبهة أن الظاهر منه هو إبدال البائع و هو فعل من أفعاله،فالظاهر ح أن العقد و الشرط کلاهما صحیحان و لا وجه لکون الشرط ح فاسدا فضلا عن کونه مفسدا للعقد،بل هذا هو المتعارف فی السوق کثیرا حیث ان المشتری یشتری عینا شخصیة و و یطمئن بکونها من الجنس الذی یریده و لکن یحتمل التخلف و یشترط علیه البائع الإبدال علی فرض التخلف،و لا شبهة أن الإبدال فی نفسه معاوضة

مشروعة فی الشریعة المقدسة فیکون لازما بدلیل وجوب الوفاء بالشرط علی الاشتراط فان ظهرت المخالفة فأراد المشتری الابدال فأبدله البائع فبها و الاّ فیثبت للمشتری خیار تخلف الشرط فیفسخ العقد بذلک و العجب من الشهید(ره)کیف رضی مع ذلک بفساد الشرط و العقد بل هذا النحو من المعاملات من المعاملات المتعارفة کما هو واضح.

نعم،لو کان البیع من الأول واقعا علی المبدل علی تقدیر عدم المخالفة و علی البدل علی تقدیر المخالفة،و کان المبیع أمرا مرددا لکان العقد و الشرط باطلا،للتعلیق کما تقدم فی شرائط العوضین.

و علی الجملة سواء قلنا بکون الشرط هنا من قبیل شرط النتیجة أو قلنا بکونه من قبیل شرط الفعل لا دلیل علی کونه مفسدا للعقد غایة الأمر أنه علی فرض کون الشرط شرط النتیجة یکون الشرط فاسدا فقط،و أما توهّم کون المعاملة غرریة فقد عرفت الجواب عنه و کذلک یکون هنا تعلیق.

و حاصل الکلام:أن المحتمل فی کلام الشهید ثلاثة،الأول:أن یکون مراده من شرط الابدال هو شرط الفعل کما هو الظاهر من ظاهر لفظ الابدال بأن یشترط المشتری علی البائع تبدیل المبیع علی تقدیر ظهور المخالفة و علی هذا فلا شبهة فی صحة الشرط و العقد کلیهما،فان لم یظهر المخالفة کان العقد لازما و مع ظهور المخالفة یطالب المشتری الابدال فان بدله فهو و الا کان له الخیار،کما هو واضح.

الثانی:أن یکون المراد من الاشتراط شرط النتیجة یعنی یشترط المشتری علی البائع المبادلة بأن یکون الثمن فی مقابل البدل أو تقع المبادلة بین المثمن و البدل،بنفس هذا الشرط لا بشرط آخر و قد عرفت أنه علی هذا کان الشرط فاسدا لکونه مخالفا لشرع حیث ان اشتراط انفساخ العقد فی نفس ذلک العقد قبل تحققه لم تثبت فی الشریعة المقدسة و کذا انفساخ

بلا موجب،و تحقق معاوضة أخری بلا سبب،فان کل ذلک لم یثبت فلا یکون مشمولا للعمومات و لکن قد عرفت أنه علی هذا،و ان کان الشرط فاسدا الا أن المشهور بین المتأخرین أن فساد الشرط لا یسری الی فساد المشروط کما هو واضح علی أن الظاهر أن هذا الشق لیس مراد الشهید لمکان الإبدال فی کلامه الظاهر فی شرط الفعل.

الثالث:أن یراد من الاشتراط التعلیق من الأول بأن مبیع المبدل علی تقدیر عدم المخالفة و المبدل علی تقدیر المخالفة و علی هذا و ان کان البیع باطلا للتردد و التعلیق،و لکن لیس ذلک محتمل کلام الشهید و کیف کان فالظاهر من کلامه هو الشق الأول و علیه فلا وجه لما التزم به الشهید من فساد العقد و الشرط،بل یصح کلاهما کما هو واضح.

ثم أن هنا کلاما لصاحب الحدائق أشکل به علی الشهید و لکن فیه تهافت لا یمکن حله فإنه ذکر فی صدر کلامه بعد نقل کلام الشهید و بنائه علی الفساد(أن ظاهر کلامه أن الحکم أعم من أن یظهر علی الوصف أولا) أی أن ظاهر کلام الشهید من الحکم بالفساد فی صورة الاشتراط أی من أن یکون مع ظهور المخالفة أو ظهور الموافقة ثم أورد علی هذا الإطلاق بأنه لا موجب للفساد مع ظهوره علی الوصف المشروط و مجرّد شرط البائع الإبدال مع عدم ظهور الوصف لا یصلح سببا فی الفساد لعموم الأخبار المتقدمة و لعل مراده من الاخبار المتقدمة هو أخبار الخیار حیث انها تدل بالملازمة علی الصحة مع عدم الخیار فی صورة عدم المخالفة و لیس المراد من دلالتها علی الصحة بالملازمة أن لازم ثبوت الخیار فی البیع هو صحته و الا لم یکن وجه للخیار لأن مراده دلالة الاخبار علی الصحة مع اللزوم لا علیها مع الخیار و هذا لا یجتمع الا مع الاحتمال الأول من الدلالة دون الثانی،و مع عدم الاخبار فلعمومات الایات غنی و کفایة،و کلامه الی هنا صریح فی أنه

یستشکل علی الشهید بأنه لا وجه للقول بالبطلان علی الإطلاق بل علی تقدیر ظهور المخالفة فقط،و هکذا ذیل کلامه حیث قال و بالجملة فإنی لا أعرف للحکم بفساد العقد فی الصورة المذکورة علی الإطلاق وجها یحمل علیه،و لکن ینافی ذلک ما صدر عنه(ره)فی وسط کلامه حیث قال:(نعم لو ظهر مخالفا فإنه یکون فاسدا من حیث المخالفة و لا یجبره هذا الشرط الإطلاق الأخبار فی الخیار ثم ذکر أن الأظهر رجوع الحکم بالفساد فی العبارة إلی الشرط المذکور حیث لا تأثیر له مع الظهر و عدمه)حیث مدعاه فی هذه العبارة هو فساد العقد حیث قال:(نعم لو ظهر مخالفا فإنه یکون فاسدا)و دلیله یدل علی ثبوت الخیار من غیر فساد العقد حیث قال(و لا یجبره هذا الشرط لإطلاق الأخبار فی الخیار)و هذا مما لا یمکن حله.

قوله مسألة:الظاهر ثبوت خیار الرؤیة فی کل عقد،

أقول:وقع الخلاف بین الفقهاء فی ثبوت خیار الرؤیة فی غیر البیع من الصلح و الإجارة و غیرهما و عدم ثبوته فذکر المصنف أنه یثبت فی کل عقد واقع علی عین شخصیة موصوفة کالصلح و الإجارة و ذکر فی وجه ذلک أن المحتملات هنا ثلاث،و لیس هنا شق رابع،و ذلک مع تبیع المخالفة.

فاما أن یحکم ببطلان العقد کما تقدم عن الأردبیلی فی بیع العین الغائبة.

و أما أن یحکم بلزومه مع عدم الخیار.

و اما أن یحکم بصحته مع الخیار أما البطلان فهو مخالف لطریقة الفقهاء فی تخلف الأوصاف المشروط فی المعقود علیه و أما احتمال اللزوم بدون الخیار فهو أیضا فاسد لأن دلیل اللزوم هو وجوب الوفاء بالعقد و حرمة نقضه و من المعلوم أن عدم الالتزام بترتیب أثر بالعقد علی العین الفاقدة للصفات المشترطة فیها لیس نقضا للعقد،و ح فیثبت الاحتمال

الثالث و هو صحة العقد مع الجواز و الخیار.

أقول:أن کان مدرک خیار الرؤیة هو الشرط الضمنی علی ما ذکرناه فی أول المسألة فلا شبهة فی ثبوته فی کل عقد تخلف فیه الوصف کجریان خیار الغبن فی کل عقد وقع فیه الغبن،و لکن مع ذلک لا نحتاج الی التقسیم الذی ذکره المصنف علی تقدیر صحته فإنه یشبه الأکل من القفا،بل یثبت الخیار ابتداء لتخلف الوصف کما هو واضح.

و ان کان مدرکه هو النص و التعبد به فلا شبهة فی اختصاصه بالبیع و تقدم أن فیه قرینة علی کون مورد خیار الرؤیة قریبا من صورة تخلف الشرط حیث ان المشتری بعد ما رأی الضیعة و قبلها أو مشتبها فخرج فاستقال فلم یقبله فإنه لو کان هنا اشتراط لما احتاج الی الاستقالة بل فسخ ابتداء لتخلف الشرط و علی هذا فالخیار یختص بالبیع فقط فلا یجری فی غیره.

ثم ان التقسیم الذی ذکره المصنف لیس بصحیح فان بطلان توهم بطلان العقد من جهة أن بناء الفقهاء لیس هو البطلان فی تخلف الأوصاف المشروطة فی المعقود علیه لا یستلزم ذلک جواز العقد و کونه خیاریا،بل یمکن أن یکون لازما.

و دعوی المصنف أن دلیل اللزوم هو وجوب الوفاء بالعقد و لا یصدق النقض علی عدم الوفاء مع تخلف الوصف لا یمکن المساعدة علیه فإنه.

فإنه أولا:أن عدم شمول دلیل اللزوم علیه لا یکفی فی إثبات کونه جائزا بل لا بد فی ذلک من إثبات عدم اللزوم کما هو واضح.

و ثانیا:أن عدم شمول آیة وجوب الوفاء بالعقد للمقام لا یدل علی عدم شمول غیره لذلک لعدم انحصار دلیل اللزوم بها فیکفی فی لزومه أحل اللّه البیع و تجارة عن تراض و الروایات الدالة علی لزوم العقد علی ما تقدم.

و ثالثا:یکفی فی إثبات اللزوم استصحاب الملکیة علی مسلک المصنف

فإنه مع الشک فی أن الملکیة الحاصلة بالعقد ترتفع بالفسخ أم لا فنستصحب الملکیة و نثبت اللزوم و علی هذا فمقتضی القاعدة هو اللزوم فی غیر البیع و عدم جریان خیار الرؤیة فی غیر البیع کما هو واضح.

قوله مسألة:لو اختلفا فقال البائع لم یختلف صفة،

اشارة

أقول:فی توضیح المقام أن لهذه المسألة صور ثلاث،و قد استشار إلیها المصنف و ان لم یصرح بجمیع الأقسام:

الأول:أن یکون اختلافهما فی أصل الاشتراط بان ادعی المشتری اشتراط وصف فی المبیع من الکتابة و الخیاطة و البنایة و نحوها و ادعی البائع خلاف ذلک و کون البیع مطلقا.

الثانی:ان یتفقا علی أصلا اشتراط و لکن کان الاختلاف فی متعلق الشرط بأن ادعی أحدهما کونه خیاطة و یدعی الآخر کونه کتابة العبد و هذا فی النتیجة یرجع الی الأول.

الثالث:أن یتفقا علی أصل الاشتراط و علی اتحاد متعلقة و لکن یدعی البائع وجوده و ینکره المشتری أو یدعی البائع أنه کان موجودا فقد زال فیدعی المشتری أنه لم یکن موجودا أصلا،أما الکلام فی الصورة الاولی و الصورة الثانیة التی مرجعها إلی الصورة الأولی،فذکر المصنف بما حاصله أنه إذا اختلف المشتری و البائع فی اشتراط وصف فی المبیع و عدمه أو فیما یرجع الی ذلک،فالقول قول مدعی الخیار،لا من جهة أن مدعی الاشتراط تقدم قوله یثبت الخیار عند التخلف فان المصنف صرح هنا بأن الأصل هو عدم الاشتراط فإنه إذا اختلف البائع و المشتری فی أصل اشتراط شرط فی البیع و عدمه فإن أصالة عدم الاشتراط یدفعه فیکون البیع لازما بمقتضی العمومات بل من جهة ما أشار إلیه هنا و صرّح به فی أوصاف المبیع أن الأوصاف التی اشترطت فی المبیع الشخصی راجعة إلی التقیید أی تکون

العین الشخصیة المبیعة مقیدة بهذه الأوصاف و ان کان ذلک فی صورة الاشتراط و علی هذا فمرجع الاختلاف الی الشک فی أصل تعلق البیع بالعین الملحوظ فیها صفات مفقودة أو تعلقه بعین لوحظ فیها الصفات الموجودة أی أن المبیع کان مقیدة بصفات فهی مفقودة و قد کان البیع واقعا علی المبیع المقید بتلک الصفات أو أنه قد وقع بالموجود فعلا أو أعم من الصفات الموجود و المفقودة و من الواضح أن اللزوم من أحکام البیع المتعلق بالعین علی الوجه الثانی و الأصل عدمه و أما الطرف الآخر أعنی عدم التقیید فلا اثر له فلیس اللزوم من آثاره حتی یترتب علی نفسه اللزوم کما هو واضح.

أقول:یرد علی المصنف:أولا:فساد المبنی حیث أنک قد عرفت سابقا أنه لا معنی لتقیید العین الخارجیة إذ الإطلاق و التقیید فیها مستحیل و غیر معقول فلا ینقلب الشیء عن واقعه بالاشتراط و عدمه و اذن فیدور الأمر بین رجوع القید إلی أصل البیع بان یکون البیع علی تقدیر وجود الوصف الخاص فی المبیع و اتصافه به و بین رجوعه الی الالتزام بالبیع و حیث ان الأول یوجب البطلان لکونه تعلیقا فهو خلاف المتفاهم العرفی من الاشتراط و خلاف ارتکازهم فیکون الثانی هو المراد فان بناء المتعاقدین علی المعاملة الصحیحة لا علی المعاملة الفاسدة فیکون الثانی هو المراد،و علیه فیرجع الأمر إلی النزاع فی أصل الاشتراط لیلزم من التخلف الخیار أو عدم الاشتراط فقد عرفت أنه(ره)التزم فی هذه الصورة بعدم الخیار لأن الأصل عدمه.

و ثانیا:أنا لو سلمنا رجوع الاشتراط الی تقیید المبیع و أغمضنا عن استحالة ذلک و لکن لا نسلم کون مقتضی ذلک هو ثبوت الخیار للمشتری من جهة کون اللزوم من أحکام البیع المتعلق بالعین من حیث کونها علی هذا الوصف الموجود،بل لنا أن نقول أن الخیار انما هو من اثرات تخلف الوصف

الذی اعتبر کون المبیع مقیدا به فی البیع و من الواضح أنا لا نعلم بوجود هذا الاشتراط،بل نشک فیه فالأصل عدمه،و لا یعارض هذا الأصل بأصالة عدم کون العقد واقعا علی العین الموجودة مطلقا لأن اللزوم لیس من آثار ذلک،بل اللزوم من مقتضیات طبیعة العقد،فان طبع کل عقد علی اللزوم حتی یثبت کونه جائزا خیاریا،کما هو واضح.

و دعوی أن الأصل عدم الإطلاق یکفی فی عدم لزوم العقد فلا نرید أن نثبت الخیار حتی یقال ان أصالة عدم الإطلاق بالنسبة إلیه مثبت فإنها فاسدة لأن مقتضی هذا الأصل هو بطلان العقد بمثل تخلف الوصف و هو خلاف المفروض أن العقد صحیح علی کل حال حیث ذکر المصنف سابقا أن دیدن العلماء و سیرتهم علی عدم المعاملة فی تخلف الأوصاف معاملة الفساد بحیث أن یحکموا فی صورة تخلف أوصاف المبیع بفساد العقد،بل حکموا بصحة العقد مع الخیار و علی هذا فأصل صحة العقد مفروغ عنه و انما الخلاف فی ثبوت الخیار فی ذلک و عدم ثبوته بحیث یکون الإطلاق و التقیید من المتضادین یعنی یدور الأمر بین وقوع العقد علی العین الموجودة مطلقا أو مقیدا فیکونان من المتضادین و أما إذا عملنا بأصالة عدم کون العقد مطلقا فلا یکفی ذلک فی عدم لزوم العقد و کفایة فسخت فی الفسخ لأن المراد من الفسخ لیس هو لفظ فسخت فقط بحیث یکون له موضوعیة بل المراد منه هو البناء علی إعدام العقد و عدم استمراره.

و بعبارة أخری أن المتبایعین کانا بانیین علی المعاملة و المبادلة و النقل و الانتقال و بالفسخ یبنیان علی عدم ذلک و من الواضح أن هذا المعنی لا یترتب علی أصالة عدم وقوع العقد مطلقا،فان ذلک من اللوازم الأعم لهذا الأصل لاحتمال أنه لم یقع هنا عقد أصلا فإنه مع عدم وقوع العقد أیضا یصدق أن الأصل عدم وقوعه مطلقا و علی تقدیر وقوعه فمقتضی هذا الأصل

کما عرفت هو الفساد و المفروض أن العقد لیس بفاسد،بل الصحة مفروغ عنها کما عرفت و انما الکلام فی کونه خیاریا و عدمه و حیث کانت الصحة مفروغا عنها فأصالة عدم الإطلاق لا تثبت ثبوت الخیار إلا بالملازمة و علی هذا فیکون الإطلاق و عدمه من المتضادین کما عرفت فنفی أحدهما و ان کان لا یثبت الآخر إلا بالملازمة العقلیة و یکون الأصل ح مثبتا و لکن أصالة عدم وقوع العقد علی هذا الموجود فإن الأول له اثر و هو عدم الخیار لأن الخیار کما عرفت مترتب علی تخلف الوصف المشروط به فی العقد فالأصل عدمه و أما اللزوم فلیس مترتبا علی عدم کون العقد واقعا علی هذا الموجود مطلقا بل من مقتضیات طبع العقد کما عرفت و علی هذا فلا یصح بناء المصنف أیضا فتحصل أن ما ذکره المصنف لا یمکن المساعدة علیه مبنی و بناء فلا بدّ من الحکم بلزوم العقد هذا علی ما ذکره المصنف(ره).

و تحقیق الکلام و تفصیله أنا ذکرنا سابقا ان الخیار فی الحقیقة عبارة عن الاختیار و هو من الافتعال بمعنی طلب الخیر و هذا المعنی هو المراد فی الخیارات المصطلحة و مرجع جعل الخیار فی العقود کالبیع مثلا إلی إنشاء الملکیة المحدودة لما ذکرنا أن الإهمال فی الواقعیات محال فلا بدّ، أما أن یکون المنشأ مطلقا أو مقیدا فحیث ان الإطلاق غیر موجود مع جعل الخیار لأن المفروض أن المتبایعان أو أحدهما جعل لنفسه الخیار فقهرا تکون الملکیة مقیدة أی محدودة بحد خاص و الی زمان خاص و هو زمان اختیار ذی الخیار فسخ ذلک العقد و مع هذا التقیید الفعلی لا یکون الإطلاق معقولا و ان کان معقولا بحسب نفسه قبل التقیید و علی هذا فنشک فی أن الملکیة هل وجدت مطلقة أو مقیدة فنقول ان الأصل عدم کونها مقیدة فنتمسک بالعمومات الدالة علی اللزوم و لا یعارض ذلک بأصالة عدم کونها مطلقة لنفی اللزوم لما عرفت أن اللزوم من مقتضیات طبع العقد لا من آثار

إطلاقه حتی یترتب علی نفیه نفی اللزوم کما هو واضح.

و بعبارة أخری أنه إذا اختلف البائع و المشتری فی اعتبار شرط فی البیع و عدمه أی اعتبار وصف فی المبیع و عدمه أو کان الاختلاف فی متعلق الشرط فلا یمکن التمسک هنا بعموم أَوْفُوا بِالْعُقُودِ ،لا التمسک به هنا لإثبات اللزوم من قبیل التمسک بالعام فی الشبهة المصداقیة إذ لا نعلم أن الملکیة الحاصلة هنا هل هی مطلقة لیجوز التمسک به أولا و لکن لا بأس من التمسک بما دل علی حرمة التصرف فی مال الغیر بدون اذنه و حرمة أکل المال بالباطل إلا بالتجارة عن تراض و بقوله تعالی أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ فان مقتضی ذلک أن التصرف فی مال الغیر بغیر تجارة عن تراض حرام الا فی موارد الخیار فإن أکل ذی الخیار مال الطرف الأخر بالفسخ لیس بحرام و لکن نشک فی مورد اختلاف المتبایعین فی جعل الشرط و عدمه أن الملکیة المنشئة مطلقة لئلا یکون له الخیار فبناء علی ما ذکرناه من معنی الخیار فالأصل عدم تحقق الملکیة المقیدة فتمسک بعموم ما دل علی حرمة أکل مال الغیر بغیر تجارة عن تراض فلا یکون الفسخ مؤثرا و لا یلزم ح محذور التمسک بالعام فی الشبهات المصداقیة بأن یدعی أن هذا المورد لا نعلم أنه من القسم الخارج عن العموم أم لا،فیکون التمسک بالعام من قبیل التمسک به فی الشبهات المصداقیة فهو لا یجوز.

و حاصل الکلام أن البحث هنا یقع فی جهتین،

الاولی فیما کان الاختلاف فی أصل الاشتراط و عدمه أو فیما یرجع الی ذلک کأن یکون الاختلاف فی متعلق الاشتراط مع الاتفاق علی أصل الاشتراط.

الثانی:أن یکون الاختلاف فی وجود متعلق الشرط و عدمه مع الاتفاق علی أصل الاشتراط و متعلقة کان یقول البائع أن المشروط هو خیاطة العبد و هی موجودة و یقول المشتری أنها معدومة أو یقول البائع أنها کانت حین

البیع موجودة فقد انعدمت و یقول المشتری لم تکن موجود.

أما الکلام فی الجهة الأولی فیما کان الاختلاف فی أصل الاشتراط و عدمه

فقد عرفت کلام المصنف و جوابه و أما تحقیق المسألة و محصل الکلام بعد کون الخیار راجعا الی تقیید الملکیة فلا شبهة فی معارضة أصالة عدم الملکیة المطلقة مع أصالة عدم إنشاء الملکیة المقیدة إذا لاحظنا الإطلاق و التقیید بحسب أنفسها و أما إذا لاحظنا أصالة عدم الخیار و الملکیة المقیدة مع ملاحظة العمومات الدالة علی حرمة أکل مال الغیر بغیر تجارة عن تراض و بلا طیب نفس فلا معارضة بینهما لعدم الأثر فی أصالة عدم کون العقد مطلقا فان اللزوم یفهم عموم حرمة الأکل و أصالة عدم وجود الخیار لمدعیه ینقح موضوع العام فقد عرفت أن مرجع جعل الخیار فی البیع الی تقیید الملکیة المنشئة أی إنشاء الملکیة المحدودة بعدم الفسخ و لا ینافی ذلک بکون الملکیة مطلقة أی فی جمیع الأزمنة علی تقدیر عدم الفسخ فلا یرد ان البیع الی زمان معین لیس بصحیح و قد تقدم تفصیل ذلک و علی هذا فاصلة عدم کون المنشأ هی الملکیة المقیدة معارضة مع أصالة عدم کون الملکیة هی الملکیة المطلقة فلکل منهما أثر خاص فیسقطان للمعارضة لا یقال ان أصالة عدم کون العقد مطلقة تجری فیترتب علیه ثبوت الخیار من غیر احتیاج إلی إثبات الخیار حتی یلزم کونها من الأصول المثبتة و لا شغل لنا بأصالة عدم کون الملکیة مقیدة لتلزم المعارضة و ان کان بینهما معارضة من حیث لحاظ الإطلاق و لحاظ التقیید و لکن لا یترتب علیها أثر فإنه یقال قد عرفت أنه لازم ذلک هو بطلان العقد و المفروض صحته و أن الفسخ لیس نفس فسخت حتی یترتب علی أصالة عدم الإطلاق بل اعتبار العقد کالعدم و لا یثبت ذلک بأصالة عدم الإطلاق الاّ علی القول بالأصول المثبتة و کیف کان فلا شبهة فی معارضة الأصلین من حیث النظر إلی الملکیة المطلقة و الملکیة المقیدة.

نعم،لا مانع من جریان أصالة عدم التقیید و إحراز أن العقد لم یقع بالمقید ثم التمسک بالعمومات الدالة علی لزوم کل عقد.

و توضیح ذلک أنه ثبت فی الشریعة المقدسة أنه لا یجوز التصرف فی مال أحد إلا باذنه و أنه لا یحل أکل مال الغیر إلا بالتجارة عن تراض و إذا باع أحد ماله من شخص آخر فی مقابل ثمن خاص فیکون کل منهما مالا للآخر فیحرم لکل منهما بعد ذلک أن یتصرف فیما انتقل الی غیره و یأخذه منه الاّ أن یکون هنا أیضا تجارة عن تراض و قد خرج عن تلک العمومات ما إذا جعل المتعاقدان لنفسهما أو لأحدهما الخیار أو جعل الشارع لأحدهما أو لهما خیارا فی البیع مثلا کخیار المجلس فإنه ح یجوز لمن له الخیار أن یأخذ مال صاحبه بالفسخ و بغیر تجارة عن تراض و بغیر طیب نفس منه و علی هذا فإذا شککنا فی أن العقد هل وقع علی المطلق أو علی المقید أی المنشأ هل هو ملکیة مطلقة أو ملکیة مقیدة فنجری أصالة عدم وقوعه علی المقید فنحرز بها موضوع التمسک بتلک العمومات و لیس لأصالة عدم وقوع العقد علی المطلق ح أثر حتی تکون معارضة بذلک و ان کانتا متعارضتین بحسب أنفسهما لأن الأثر مترتب علی عدم التقیید فقط لا علی عدم الإطلاق و العام لیس أمرا وجود یا لیلزم إحرازه و لا یمکن التمسک به و یکون الأصلان متعارضان بخلاف الخاص فإنه أمر وجودی وجب إحرازه و لا یلزم من ذلک التمسک بالعام فی الشبهة المصداقیة إذ بالأصل نحرز أن الأمر الوجودی الذی هو حق فسخ العقد لیس لمن یدعی الخیار فیتحقق به موضوع التمسک بالعام.

و بعبارة أخری أن الشارع قد حکم بحرمة أکل مال الناس مطلقا الا أن تکون تجارة عن تراض،و الا عن یکون بغیر جعل حق الفسخ فی البیع مثلا غایته أن الثانی مخصص منفصل فهو کالمتصل و إذا شککنا فی مورد فی

ثبوت حق الفسخ لأحد المتعاملین فننفیه بالأصل لأن الخارج عن العام أمر وجودی فکلما شککنا فیه فالأصل عدمه و لیس عنوان العام امرا وجودیّا أیضا حتی یحتاج إلی الإحراز فیجری فیه الأصل أیضا،بل هو أمر عدمی و هو عدم جواز أکل مال الغیر و حرمة التصرف فیه بدون اذنه فلیس للأصل فی ناحیة الإطلاق هنا أثر و علی هذا فلا مانع من إحراز موضوع تلک العمومات بالأصل ثم التمسک بالعام و ذلک نظیر ما إذ شککنا فی ثبوت الخیار الشرعی فی معاملة مثلا فإنه نتمسک بالعمومات فنحکم باللزوم کما إذا شک فی ثبوت خیار الحیوان فی الصلح مع عدم کونه بیعا کما هو واضح،نعم لا یمکن التمسک هنا بعموم أَوْفُوا بِالْعُقُودِ فإن الآیة تدل علی الوفاء بکل عقد و هو انتهاء أمده و عدم انهدام الالتزام به و من الواضح أن الالتزام بالعقد التزام واحد اما یتعلق بالملکیة المطلقة أو یتعلق بالملکیة المقیدة فالایة تدل و تلزم علی إنهاء ما تعلق به الالتزام ان مطلقا فمطلقا ان مقیدا فمقیدا فلا بدّ ح من إحراز ذلک من الخارج فحیث لم یحرز أن الالتزام علی أی کیفیة هنا فلا یمکن التمسک بالایة و إثبات اللزوم بها فی المقام کما هو واضح و هذا بخلاف بقیة العمومات المتقدمة فإنک قد عرفت أنها تدل علی حرمة أکل مال الغیر و عدم جواز التصرف فیه بدون اذنه فی جمیع الأوقات و الحالات و الازمان و قد خرج عن ذلک خصوص ما ثبت لأحد المتبایعین أو کلاهما حق الفسخ و أخذ مال صاحبه اما بجعل منهما أو بجعل من الشارع و هو أمر وجودی إذا شککنا فیه فالأصل عدمه حتی أن نحرزه و لا یعارضه الأصل فی طرف الإطلاق لعدم ترتب الأثر علیه إذ عنوان العام أمر عدمی أعنی عدم جواز التصرف فی مال الغیر،فلا یلزم إحرازه أی لم یترتب الأثر علی إحرازه حتی ننفیه بالأصل و نحکم بعدمه ما لم نحرز وجوده قطعا.

و أما الجهة الثانیة أعنی الاختلاف فی أن ما تعلق به الشرط موجود أم لا

ففی هنا ینعکس المطلب فیقدم قول مدعی الخیار حتی یثبت مدعی اللزوم دعوه و الوجه فی ذلک أن ما تعلق به الشرط قد یکون وصفا مفارقا و قد یکون وصفا غیر مفارق.

أما الأول فکالخیاطة و الکتابة و نحوهما فإذا وقع الاختلاف فی وجود مثل تلک الأوصاف فالأصل عدم تحقق تلک الأوصاف إلی زمان البیع فیثبت أن البیع لم یقع علی العبد الکاتب.

و بعبارة أخری وقوع العقد علی العبد محرز بالوجدان و عدم وقوعه علی الکاتب محرز بالأصل فلیتم الموضوع المرکب فیترتب علیه حکمه و علی هذا فیثبت للمشتری فی هذه الصورة الخیار و کذا للبائع لو کان وصف من أوصاف الثمن مورد للاختلاف علی هذا النحو و الوجه فی کون الأصل هنا مع مدعی الخیار أن تلک الأوصاف أمور مسبوقة بالعدم و لها حالة سابقه فمع الشک فیها یستصحب عدمه.

و أما الثانی:أعنی ما کان مورد الاختلاف فی الأوصاف الغیر المفارقة فکالقرشیة و ککون الحنطة من المزرعة الفلانیة و هکذا ففی هنا و ان لم یکن لتلک الأوصاف حالة سابقه لأن الحنطة الخارجة من العدم الی الوجود اما خرجت متصفة بکونها من مزرعة فلانیة أو غیر متصفة بکونها من المزرعة الفلانیة و لکن نحن نقول بجریان الاستصحاب فی الاعدام الأزلیة و أن الأصل عدم اتصاف الحنطة بکونها من مزرعة فلانیة فیما خرجت من العدم الی الوجود کما هو کک فی القرشیة.

قوله مسألة:لو نسج بعض الثوب،

اشارة

أقول:قد ذکر غیر واحد من الفقهاء هنا فرعا و هو انه لو نسج بعض الثوب فاشتراه علی أن ینسج الباقی کالأول بطل کما عن المبسوط و القاضی و ابن سعید و العلامة فی کتبه و جامع المقاصد و عن المختلف صحته و قد ذکر المصنف أنه لا یحضرنی المختلف

الان حتی أتأمل فی دلیله و لکن ذکر بعد أسطر أن الظاهر لم یفی کلمات المختلف فی بعض صور للتی ذکرها و الذی یخطر بالبال أن النزاع هنا لفظی لأنه من البعید جدا أن یلتزم شیخ الطائفة و نظائره علی البطلان فیما لا بدّ من القول بالصحة و یلتزم العلامة بالصحة فی مورد، لا بدّ فیه من البطلان

و توضیح ذلک أن الشقوق المتصور فی هذا

الفرع أربعة،

الأول:أن یبیع البائع المنسوج الشخصی الذی موجود مع

منسوج آخر کلی فی الذمة

مثل ذلک المنسوج الخارجی فیکون المبیع مرکبا من الشخصی و الکلی،فالظاهر أنه لا شبهة فی صحة هذا القسم و لا یتوهّم أحد بطلان بیع الکلی و لا یحتمل قول الشیخ بالبطلان هنا،و علیه فان کان المنسوج الآخر مثل المنسوج سابقا فهو،و الا فلا بدّ للبائع من تبدیله و یطالبه مثل المنسوج الأول و لا یثبت الخیار للمشتری،نعم لو کانت الهیئة الاتصالیة لها مدخلیة فی زیادة الثمن ثبت له خیار تخلف الوصف و تبعض الصفقة کما هو واضح.

الثانی:أن یبیع هذا المنسوج الموجود الخارجی الشخصی مع مقدار

خاص من الغزل الخارجی الشخصی أیضا

و لکن یشترط المشتری علی البائع نسجه مثل الأول و هذا أیضا لا شبهة فی صحته لأن الشرط سائغ غیر مخالف للکتاب و السنة،و لا فیه جهالة لیوجب البطلان من جهة الغرر و علیه فإذا تخلف الشرط ثبت للمشتری خیار تخلف الشرط،کما هو واضح.

الثالث:أن یبیع المنسوج الخارجی الشخصی مع مقدار معین من الغزل

الکلی فی الذمة

و لکن یشترط المشتری علی البائع أن ینسجه مثل الأول ففی هنا أیضا لا طریق الی البطلان مع معلومیة الشرط و مشروعیته و لا یحتمل أن یقول الشیخ و أضرابه بالبطلان هنا و علیه فإذا تخلف لا یثبت الخیار للمشتری ابتداء إلا إذا أنجز إلی تخلف الوصف و تبعض الصفقة الموجب

لقلة مالیة المبیع کما هو واضح.

الرابع:أن یبیع الثوب مع غیر المنسوج من غیر أن یدخل تحت أحد

العناوین المتقدمة

و هذا باطل،لأنه بیع أخر غیر موجود و مبیع معلق و قد دلت الأخبار الکثیرة علی بطلان بیع ما لیس عندک و من واضح أن هذا منه و أما بیع الکلی فقد خرج عن بیع ما لیس عندک و هو محکوم بالصحة کما أن السلم کک أی کالکلی و المظنون فلا أقل من الاحتمال أن النافین لصحة البیع فی هذا الفرع کالشیخ و نظائره ناظرین الی الوجه الأخیر و مثبت الصحة کالعلامة فی المختلف ناظر الی الوجوه الثلاثة الأول و اذن فالنزاع لفظیة و علی تقدیر أن لا یکون النزاع لفظیّا فالحق هو ما ذکرناه کما هو واضح،هذا تمام الکلام فی خیار الرؤیة.

فی خیار العیب قوله

السابع:خیار العیب،

أقول:قد تسالم الفقهاء علی صحة البیع مع الجهل بصفة المبیع التی من أوصاف الصحة،و قالوا إذا تخلف ثبت فیه خیار العیب و یمتاز هذا الخیار عن بقیة الخیارات بأن من له الخیار فی بقیة الخیارات مخیّر بین الإمضاء و الفسخ و لکنه هنا مخیر بین الفسخ و الإمضاء مجانا أو مع العوض،و لکن وقع الإشکال فی ذلک بأنه یلزم ح أن یکون البیع غرریّا فیکون باطلا و قد أجاب المصنف عن ذلک بأنه انما یکون البیع غرریّا إذا لم یکن هنا ما تحرز به صحة المبیع و لا شبهة فی أنها تحرز بأصالة الصحة و السلامة و إذا استند المتبایعان إلی أصالة السلامة فیرتفع الغرر و یکون البیع صحیحا و إذا ظهر العیب فی المبیع فیکون للمشتری خیار العیب لتخلف الشرط الضمنی الارتکازی الذی ترک التصریح به اعتمادا علی

أصالة الصحة.

و لکن یرد علیه أنه لا دلیل علی أصالة السلامة فی الأمتعة بوجه حتی یمکن الاستناد إلیه فی ذلک و توهم استصحاب الصحة إذا کانت أمرا وجودیا فاسد لأن عدم الصحة أیضا أمرا وجودی و التقابل بینهما هو العدم و الملکة فلا یجری الاستصحاب فی طرف واحد نعم الأصل الأولی فی الأشیاء مع قطع النظر عن جمیع الطواری هو أن یکون سالما فی العیوب کما أن الأصل فی جمیع الأجسام أن یکون کرویّا مع قطع النظر عن الزواجر و القواسر الخارجیة فإن نسبة الهواء إلیها علی حد سواء و مع ذلک فالغالب فی الأشیاء هو عدم الکرویة و قد عرفت ذلک فی أول الخیارات و فی المقام أیضا نقول أن الأصل فی الأشیاء و ان کان هو الصحة و السلامة و لکن مع ذلک أن الغالب فیها غیر الصحة لأنا نشاهد بالوجدان و نری بالعیان أن أغلب الأشیاء معیوب و سقیم و غیر صحیح و علی هذا فکیف یحرز بأصالة الصحة أن المبیع سالم عن العیب و لیس بغرری و خطری و مع کون أغلب الأشیاء صحیحة و غیر معیبة فأیضا لا یمکن رفع الغرر عن البیع بذلک لأن هذا لا دلیل علی اعتباره الا من باب أنه یفید الظن و لو من باب أن الظن یلحق الشیء بالأعم الأغلب و من الواضح أنه لا یغنی من الحق شیئا و یبقی دعوی الإجماع علی صحة البیع فی المقام بان یقال ان الإجماع قد قام علی صحة البیع فی المقام بغیر اشتراط فیکون ذلک مخصصا للنهی عن بیع الغرر بمعنی أن البیع الغرری باطل الاّ فیما تعامل المتعاملان علی المبیع بغیر الوصف الصحة فإذا ظهر فیه عیب ثبت خیار العیب للطرف و لکن ثبوت الإجماع التعبدی علی ذلک بعید جدا و الحکم بفساد هذه البیوع الواقعة علی الأشیاء بغیر علم بجمیع أوصافها أبعد فتصبح أن المسألة تکون مورد اشکال قوی و دعوی إمکان إحراز ذلک فی ما إذا کانت الحالة السابقة فی

المبیع الصحة فاسد إذ استصحاب الصحة لا یرفع الغرر فان الغرر هو الخطر و هو أمر نفسانی،فلا یرتفع بالاستصحاب کما لا یخفی،و لکن یمکن الجواب عنه علی ما اخترناه فی ارتفاع الغرر بالخیار علی ما تقدم خلافا للمصنف و جمیع من تأخر عنه حیث ذهبوا الی أن الخیار من الأحکام الشرعیة الثابتة علی العقد الصحیح أی من أحکام العقد الصحیح فلا یرتفع الغرر بذلک فان العقد بعد کونه صحیحا لا یعقل أن یکون غرریا لأن غرریة العقد توجب بطلانه.

و لکن قد ذکرنا سابقا أن ما لا یرتفع الغرر بالخیار انما هو الخیار المجعول بجعل الشارع کخیاری المجلس و الحیوان و أما الخیار المجعول بجعل المتعاملان فلا شبهة فی ارتفاع الغرر به،لأن الغرر علی ما عرفت هو بمعنی الخطر فأی خطر فی إقدام الشخص علی شراء شیء مع جعل الخیار لنفسه بان یشترط کونه علی وصف کذا و إذا ظهر علی الوصف فهو و الاّ فله الخیار فلا یکون المشتری بعد هذا الاشتراط الذی لازمه جعل الخیار فی خطر أصلا و لا یتوجه علیه محذور کما هو واضح.

و علی هذا المسلک یسهل لنا دفع الاشکال المتوجه علی البیوع المتعارفة أعنی إشکال غرریتها،نعم یصعب علی مثل الشیخ(ره)دفع ذلک کما عرفت.

و توضیح ذلک أن المتبایعین حین الاقدام علی المعاملة قد اشترط کل منهما علی الآخر بحسب ارتکازهما کون العوض سالما عن العیوب کما اشترط کل منهما کون کل من الثمن و المثمن مساویا للآخر کما تقدم و إذا تخلف هذا الشرط کان للمشروط له خیار تخلف الشرط و علی هذا فالمشتری مثلا و ان لم یعلم بأوصاف الصحة للمبیع و لکن قد اشتراه مشترطا علی البائع کون ذلک صحیحا عن العیوب و إذا ظهر علی خلاف ما اشترط علیه کان له

الخیار فأی غرر و خطر فی هذه المعاملة فإنه مع ظهور المبیع سالما فلا غرر و لا خطر و مع ظهوره غیر سالم فأیضا لا خطر هنا فان الفرض أن له الخیار فإذا لم یرد یفسخ المعاملة کما هو واضح،فلا یقع فیه الغرر کما إذا صرّح بهذا الشرط فی ضمن البیع فهل یتوهم أحد أن البیع هنا غرری و لا شبهة أن الشرط الضمنی کالاشتراط صریحا کما هو واضح،و علی هذا البیان لا ریب أن خیار العیب من فروع خیار تخلف الشرط لا من الخیارات المقابلة لخیار تخلف الشرط کخیار الحیوان و التأخیر و الرؤیة و نحوها غایة الأمر ثبت هنا الأرش للروایة الخاصة و بالجملة علی هذا المسلک فخیار العیب الذی ثبت فیه الأرش قسم من خیار تخلف الشرط و علی هذا أیضا لا یفرق فی کون الخیار خیار عیب مع ظهور العیب فی المبیع بین أن یکون الشرط بحسب الارتکاز أو غیره و یدل علی هذا التعمیم الروایات منها صحیحة زرارة ⁽¹⁾عن أبی جعفر علیه السلام:اللّه قال«أیما رجل اشتری شیئا و به عیب و عوار لم یتبر الیه و لم یبیّن له فأحدث فیه بعد ما قبضه شیئا ثم علم بذلک العوار و بذلک الداء انه یمضی علیه البیع و یردّ علیه بقدر ما نقص من ذلک الداء و العیب من ثمن ذلک لو لم یکن به»فإن إطلاق هذه الروایة و غیرها هو ثبوت خیار العیب للمشتری مع الاشتراط صریحا أیضا و ان لم یقتصر فیه بالشرط الضمنی و انما لیس له حق الرجوع بالفسخ للتصرف فلا یلزم من التصریح بالشرط أن یکون الخیار خیار تخلف الشرط،بل یکون خیار خیار عیب فیرتب علیه حکمه،ثم ان خیار العیب و ان کان من مصادیق خیار تخلف الشرط و لکن مع ذلک فرق بینهما فإنه قد عرفت سابقا أنه لا دلیل علی مسقطیة التصرف فیه بخلافه هنا فإن الروایة دلت علی أن احداث الحدث

یوجب سقوط الخیار و یبقی حق مطالبة الأرش فقط للمشتری لا یقال أن هذه الروایة لا تدل علی سقوط خیار الشرط بل الساقط خیار العیب و یبقی خیار تخلف الشرط علی حالة کما لا دلالة فیها علی سقوط خیار الحیوان.

فإنه یقال انه فرق بین خیار العیب و خیار الحیوان فان خیار العیب غیر خیار تخلف الشرط،کما عرفت،فمسقطیة التصرف قد جعل فی مورد خیار تخلف الشرط فلا یعقل بقائه بعد التصرف بخلف خیار الحیوان فإنه أخص من خیار تخلف الشرط فلا یمکن کشف سقوطه من إطلاق قوله علیه السلام فإن أحدث فیه حدثا فله الأرش دون الفسخ علی ما هو مضمون الروایة،و قد عرفت سابقا أن الخیار لا یتقید بسببه حتی أن یقال ان موارد المقید بکذا قد سقط.

هکذا ینبغی أن یحرز المقام ثم ان ما ذکرناه یظهر أن ثبوت خیار العیب لیس من جهة انصراف المبیع الی الفرد الصحیح حتی یجاب عنه تارة بأنه لو تم الانصراف بما یختص بالمقام،بل یتم فی سائر الموارد أیضا من مطلق تخلف الشرط الذی هو مورد خیار تخلف الشرط و غیره،و یجاب اخری کما فی المتن بأنه لو تم الانصراف فلازم ذلک بطلان العقد،لأن ما وقع علیه العقد اعنی الصحیح لیس بموجود و ما هو موجود فلیس بمبیع فیکون المقام کتخلف الصور النوعیة کما هو واضح.

ثم انه أیّد المصنف کون ثبوت خیار العیب أعم من صور الشرط الضمنی الارتکازی و من صورة التصریح بالشرط بروایة یونس فی رجل اشتری جاریة علی أنها عذراء فلم یجدها عذراء،قال:یردّ علیه فضل القیمة و علّل التعمیم بأن اختصاره علیه السلام علی أخذ الأرش الظاهر فی عدم جواز الرد یدل علی أن الخیار خیار العیب و لو کان هنا خیار تخلف الاشتراط لم یسقط

الرد بالتصرف مع أن الاشتراط فرض فی الروایة صریحا کما هو ظاهر قوله علیه السلام:اللّه علی أنها عذراء و لا یرد علیها أن الاشتراط هنا لم یکن صریحا،بل ارتکازیا لئلا تعم الروایة صورة الاشتراط صریحا،و ذلک لما عرفت أن ظهور قوله علی أنها عذراء هو الاشتراط الصریح،و الحاصل أشکل علی الروایة ثانیا بأنه لو سلمنا کون علی أنها عذراء ظاهرا فی صورة الاشتراط و لکن لم یفرض فی الروایة سقوطه بالتصرف لیکون ذلک خیار عیب و أیضا لا یرد علی أن الخیار خیار تخلف الشرط لا خیار العیب حتی یقال أنه أعم من صورة الاشتراط صریحا و عدمه و دعوی أنه لو کان الخیار خیار الاشتراط لم یسقط بالتصرف و قد فرض فی الروایة سقوطه بالتصرف و ثبوت الأرش فقط دعوی غیر صحیحة لأنه لم یفرض التصرف فی الروایة لو سلمنا کون هنا اشتراط و الجواب عن ذلک هو التصرف مفروض فی الروایة حیث أن الظاهر من قوله علیه السلام فلم یجدها عذراء أنه تصرف فیه و لم یجدها عذراء،لا أنه علم بذلک بالعلم الخارجی من البینیة و نحوها فإنه لا یطلق الوجدان علی ذلک بل یقال علمها و عرفها و لا یطلق ذلک علی المعرفة الحاصلة من العلم الخارجی،و علی کل حال فالروایة ظاهرة فی التصرف فلا یرد علی کون المفروض فی الروایة هو خیار العیب بقرینة سقوطه بالتصرف و ثبوت الأرش فقط أنه لم یفرض التصرف فی الروایة.

بل الجواب عن تأیید المصنف أنه لیس وصف الثیبوبة عیبا فی المرأة لیکون وصف العذرائیة من أوصاف الصحة،بل هو من وصف الکمال،فان العیب ما یکون نقصا فی البدن فذهاب البکارة لا یوجب النقص فی البدن و الاّ یلزم کون أکثر النساء معیوبة و علیه فلا یکون الخیار فی مفروض الروایة خیار عیب،بل خیار تخلف الشرط غایة الأمر لو کانت الروایة صحیحة لکانت دالة علی ثبوت الأرش فی مورد خاص من مصادیق خیار تخلف الشرط و

سقوطه بالتصرف کما یثبت الأرش بذهاب البکارة فی النکاح،یعنی ینقص من المهر ما بین تفاوت البکر و الثیّب و سیأتی التعرض لکون الثیبوبة عیبا أم لا فی العیوب؟

قوله:مسألة:ظهور العیب فی المبیع یوجب تسلط المشتری علی الردّ

اشارة

و أخذ الأرش،

أقول:قد تسالم الفقهاء علی کون المشتری مخیرا بین فسخ العقد و إمضائه مجانا،أو مع العوض،و لکن لم یوجد فی الأخبار ما یدل علی ذلک،و لذا ذکر فی الحدائق أن إثبات التخییر بین الفسخ و الإمضاء مع الأرش من الأول بالاخبار مشکل و ان اتفق الفقهاء علی التخییر من الأول و ذکر أنه لم یتنبه علی هذه النکتة أی عدم انطباق فتوی الفقهاء علی الروایات قبلی أحد و ما ذکره صاحب الحدائق قویّ جدا لأن الأخبار انما تثبت الأرش بعد التصرف الموجب لسقوط الخیار لا قبله و علیه فالحکم قبل التصرف هو الخیار فقط من دون أن یکون للمشتری حق مطالبة الأرش،نعم ان کان هنا إجماع تعبدی یوجب التخییر من الأول فهو و الاّ فما ذکره الأصحاب مشکل جدا و لکن إثبات الإجماع أیضا مشکل فإنه یحتمل أن یکون مدرکه الوجوه الاعتباریة أو توهّم دلالة الاخبار علی ذلک،و ذکر المصنف أنه قد یتکلف إثبات التخییر من الأول بوجهین:- الأول:استفادة حکم ذلک من الاخبار بدعوی أنها تدل علی الردّ أعم من رد المبیع أو الأرش و أشار الی ذلک بأنه یصعب استفادة ذلک من الاخبار و غرضه أن یدعی أن المراد من الردّ فی الاخبار ردّ المبیع فی الجملة أعم من أن یکون بالرجوع بتمام الثمن بان یفسخ أو بالرجوع بالأرش فإن أخذ الأرش أیضا رد للمبیع فی الجملة حیث لم یبقه علی حالة من مقابلة المبیع بتمام الثمن و فیه أولا أن الظاهر من الردّ فی الاخبار هو رد المبیع و لا یصدق رد المبیع علی أخذ الأرش و هو واضح علی أن الوصف لا یقابل

بالثمن کما سیأتی.

الوجه الثانی:أن نفس وصف الصحة انما هو یقابل بجزء من الثمن فمن الأول یکون الثمن فی مقابل العین و وصفه و إذا ظهرت المخالفة أی ظهر عیب فی المبیع کان المشتری مخیرا بین ردّ ما قابل الوصف من الثمن و بین فسخ العقد کما هو واضح.

و أشکل علیه المصنف:ان وصف الصحة و ان کان یوجب الزیادة فی المالیّة و لکن لا یکون الثمن واقعا فی مقابل الوصف،بل یکون واقعا فی مقابل العین،و الوصف واسطة لثبوت المالیة للعین و کذا لا یملک المشتری علی مطالبة عین الثمن،بل یطلب التفاوت مع فقدان وصف الصحة مع أنه لو کان الوصف یقابل بالثمن کان للمشتری مطالبة جزء من شخص الثمن الذی وقع فی مقابل الوصف،و هذا الذی ذکره المصنف متین جدا،غلی أنه لو کان وصف الصحة یقابل بجزء من الثمن،فأی فرق بین هذا الوصف و بین بقیة الأوصاف کالأوصاف الکمالیة،کما هو واضح.

ثم ذکر المصنف أنه قد یکون الثمن غیر واقع فی مقابل الجزء أیضا فضلا عما هو شرط واقعا و هذا فیما إذا کان الجزء مأخوذا فی العقد علی نحو الشرطیة کما إذا قال البائع بعتک الأرض الفلانیة علی أنها جربان معینة، فظهر خلاف ذلک أو قال بعتک الحنطة الفلانیة علی أنها منان فظهر أنها من،فذکر أنه فی هذه الصورة أیضا ثبت للمشتری خیار تخلف الشرط،و لیس له مطالبة جزء من الثمن بحیث یکون الخیار خیار تبعض الصفقة.

و لکن ما ذکره المصنف لا یمکن المساعدة علیه فان المناط فی کون شیء شرطا فی المعاملة أو جزء لیس هو الذکر فی اللفظ،بل المناط هو اللب و الواقع و من الواضح أن المبیع فی مثل الأمثلة المذکورة هو جمیع أجزاء الأرض و الحنطة و قد تقدم فی شرائط العوضین أن المبیع ینحل إلی أمور متعددة

کما هو واضح.

و علی الجملة أن الصورة و ان کانت صورة شرط و لکن الواقع أن المذکور بعنوان الشرطیة هو جزء المبیع فیکون البیع مع التخلف عن المقدار المذکور منحلا الی بیوع متعددة کما هو واضح،فما ذکره المصنف ثانیا من الاشکال لیس بصحیح.

ثم انه ذکر فی المبسوط أن أخذ الأرش مشروط بالیأس عن الرد فان کان مراده من الیأس هو تحقق ما یمنع عن الرد کالتصرف و نحوه من المسقطات فهو یرجع الی ما ذکرناه و ما ذکره صاحب الحدائق و هو متین،و الاّ فإن کان مراده أنه مع الیاس عن الردّ و لو مع بقاء الخیار فهو منطبق علی ما ذکره المشهور و لا دلیل علیه و علی الجملة فلا دلیل لما ذهب الیه المشهور من التخییر بین الردّ و الأرش من الأول،نعم فی الفقه الرضوی ما یدل علی ذلک کما ذکره فی المتن و الحدائق بناء علی عدم زیادة کلمة الهمزة بین کلمة و ان شاء أخذه و بین کلمة رد بان یکون العطف بالواو لا بأو لیکون للتخییر،و لکن قد عرفت فی أول الکتاب مفصلا عدم اعتبار فقه الرضوی.

ثم ان ظهور العیب فی المبیع هل هو کاشف عن الخیار و أن الخیار ثابت من زمان وجود العیب أو أنه مثبت للخیار و تظهر الثمرة بینهما فیما إذا أسقط المشتری خیاره قبل ظهور العیب فإنه علی القول بکونه کاشفا عنه فلا شبهة فی جواز الاسقاط فلا یلزم إشکال إسقاط ما لم یجب،و أما علی القول بکونه مثبتا للخیار فلو أسقط قبل ظهور العیب یلزم منه إشکال إسقاط ما لم یجب،و لکن قد عرفت سابقا أنه لا محذور فی ذلک أصلا و لا دلیل علی عدم جواز إسقاط ما لم یجب الا أنه قام الإجماع و تحقق الارتکاز علی بطلان التعلیق فی المعاملات و شیء منهما لا یجری فی المقام بعد وجود المقتضی للخیار الذی سقط.

و أما أن ظهور العیب کاشف عن الخیار أو مثبت،فنقول الذی یظهر من الأخبار أنه کاشف عن ثبوت الخیار فان الظاهر من قولهم من اشتری شیئا و وجد فیه عیبا فله الرد،علی ما هو مضمون الروایة أن للوجدان طریق الی الواقع و لیس له موضوعیة فی ثبوت الخیار کما هو المتفاهم العرفی من أمثال ذلک،فإنه لو سئل المفتی عن مثل ذلک فلا یتوهّم أحد أن الوجدان له موضوعیة فی ثبوت الخیار من حین الوجدان،بل هو کاشف عن ثبوت ذلک من الأول و مرآت علیه و مع الإغماض عن ظهور هذه الاخبار فی ما ذکرناه و لکن یکفی فی الدلالة علی ما نقوله ما فی الصحیح عن أبی جعفر علیه السلام اللّه:أیما رجل اشتری شیئا و به عیب أو عوار و لم یتبرء الیه و لم ینبه فأحدث فیه بعد ما قبضه شیئا و علم بذلک العوار و بذلک العیب فإنه یمضی علیه البیع فان هذه الروایة الشریفة تدل بمنطوقها علی مضی البیع إذا علم المشتری بالبیع بعد التصرف و لکن یأخذ الأرش و تدل بمفهومها علی ثبوت الخیار له إذا علم بالعیب قبل التصرف،ثم قال علم بذلک العوار حیث جعل العلم طریقا الی کشف العوار و لذا قال أیما رجل اشتر شیئا و به عیب و عوار فظاهرها ان الخیار ثابت من الأول و لکن حیث أن البائع و لم ینبه بالعیب فیکشف العلم عن ثبوته من الأول مما هو واضح و العجب من السیّد حیث أنکر وجود ما یدل علی کون وجدان العیب کاشفا عن کون الخیار ثابتا من الأول مع ان هذه الروایة ظاهرة فی ذلک،نعم هو شریک معنا فی المدعی ثم ذکر المصنف أن ظهور العیب شرط لثبوت الخیار،و أما سببه فهو من زمان وجود العیب فهو أیضا خلاف الظاهر من الروایات خصوصا لصحیحة المتقدمة،فافهم.

ثم انه مما یؤید بل یدل علی کون الخیار مسببا عن العیب لا عن ظهوره ثبوت الأرش العیب.

ثم انه هل یختص خیار العیب بالمشتری أی بالمثمن فیکون الخیار

للمشتری فقط،أو یجری فی الثمن و یشمل للبائع أیضا،

الظاهر أنه لا خلاف فی ثبوته للبائع أیضا و انما الکلام فی مدرک ذلک،و الذی یمکن أن یقال فیه وجوه:- الأول:قیام الإجماع علی ذلک و فیه أن القطع بذلک مشکل جدا و لا نعلم بالإجماع التعبدی هنا فإنه مع تحقق الإجماع فنحتمل أن یکون مدرکه الوجوه الآتیة.

الثانی:قاعدة نفی الضرر و فیه أنه قد مر مرارا أن قاعدة نفی الضرر لا یکون مدرکا فی شیء من الخیارات علی أنه لو کان هو المدرک هنا لکان إثبات الأرش به مشکلا و الا فلازم ذلک أن یثبت الأرش فی کل مورد کان نفی الضرر دلیل للخیار کما هو واضح،و من المعلوم أنه لم یلتزم به أحد فی غیر خیار العیب.

الثالث:أن یدعی أنه لا خصوصیة للمبیع فی ثبوت خیار العیب و الأرش فیه مع کون الثمن فی طرق آخر من المعاملة و عدم إمکان البیع بالمبیع فقط،بل لا بدّ من تحقق البیع بین الطرفین و المبادلة بین العوضین فنسبة البیّع بالنسبة إلی الطرفین علی حد سواء و علیه فالأخبار الدالة علی ثبوت الخیار و الأرش فی المبیع تدل علی ثبوتهما فی الثمن أیضا فیکون الخیار ثابتا للمشتری أیضا کما ذکرنا سابقا أن ما دل علی أن ثمن العذرة سحت أو ثمن الخمر سحت،و ثمن الکلب سحت،أنه یختص بالمثمن فقط بل یجری فی الثمن أیضا لعدم الفرق فی الفرض الذی نهی عن الثمن الأمور المذکورة فهی موجود فیما إذا کانت الأمور المذکورة ثمنا لشیء آخر أو اجرة للعمل أیضا کما هو واضح.

و إذا أمکن إثبات هذه الدعوی فی المقام أیضا کان الخیار و الأرش

جاریا فی طرف البائع أیضا و أن ذکر خصوص المبیع فی الروایات لکنه من جهة الغلبة إذ الغالب أن الثمن هو النقود و لا یکون فیها عیب غالبا،و لکن إثبات هذا أیضا مشکل فإنه من أی علم أن ذکر المبیع من جهة الغلبة کما هو واضح.

نعم،لا نضائق من القول بثبوت خیار العیب للبائع أیضا لا من جهة العیب،بل من جهة الشرط الضمنی علی ما تقدم،و علیه فلا یمکن الالتزام بثبوت الأرش فی طرف الثمن کما هو واضح.

و من هنا ظهر فساد ما ذکره السید فی المقام من کفایة الظن یکون ذکر المبیع من جهة الغلبة و کونه کفایة عن العوض فی البیع فإنه لا دلیل علی حجیة هذا الظن و أشکل من تعدیة الحکم أی للثمن تعدیة الحکم الی مطلق المعاملات بان یقال انه إذا آجر أحد دارا من شخص فظهر فیها العیب فیکون مخیرا بین مطالبة التفاوت و الفسخ فإنه یمکن أن فی تعدیة الحکم الی الثمن أن یقال أن ذکر المبیع من جهة الغلبة کما تقدم،و أن الثمن فی طرف البیع فإذا ثبت الحکم فی المبیع ثبت فی الثمن أیضا لعدم الخصوصیة للمبیع کما مثلنا بالأمثلة المتقدمة فإن الفرض من الاخبار تفهیم أن النقص فی العوض یوجب الخیار و الأرش و لکن لا یمکن النفوذ بذلک فی مطلق المعاملات و علیه فلا بأس بالالتزام بالخیار فیها لتخلف الشرط و أما الأرش فلا دلیل علی ثبوته فیها کما هو واضح.

قوله فی مسقطات هذا الخیار بطرفیه أو أحدهما

مسألة یسقط الرد

اشارة

خاصة بأمور،

التصریح بالتزام العقد و إسقاط الرد

أقول:الظاهر بل الواقع أنه لا شبهة فی سقوط خیار العیب بالإسقاط علی نهج بقیة الخیارات و انما الکلام فی سقوط الردّ فقط،أو سقوطه مع الأرش بحیث لا یکون لمن له الخیار بعد الاسقاط حق الرجوع فقط و الظاهر أنه لا ملازمة بین سقوط الردّ و سقوط حق مطالبة الأرش کما

إذا لم یکن لکلامه ظهور الاّ فی سقوط الردّ فسقط کقوله إسقاط الردّ أو لم یکن ملتفتا بان له مطالبة الأرش بل له الخیار فقط فإنه ح لو أسقط خیاره و لو مع عدم تقییده بإسقاط الردّ،بل بإسقاط مطلق الخیار فإنه ح یسقط الردّ فقط أیضا،بل الأمر کک حتی مع الالتفات بثبوت حق الرد و الأرش له و لکن القرینة قائمة علی أنه لا یسقط الا الردّ أو لیس فی کلامه ظهور عرفی فی ذلک و أن قال أسقط خیاری و علی الجملة فالمناط فی إسقاط الردّ و الأرش هو الظهور العرفی فکلما دل فی کلامه علی سقوط الردّ فقط أو الردّ و الأرش معا فیکون متبعا و الا فلا،کما هو واضح.

و علیه فدعوی أن کلمة الرد ظاهرة فی إسقاط الخیار فقط،و أن کلمة الخیار ظاهرة فی إسقاط الردّ و الأرش فقط لا یمکن المساعدة علیه،نعم کلمة أسقط الردّ ظاهرة فی إسقاط الردّ فقط،کما هو واضح هذا هو المطلب الأول.

و الحاصل:أن سقوط الخیار بطرفیه من الردّ و الأرش و بطرفه الواحد یحتاج الی کون المسقط ظاهرا فیه و علیه فلا بدّ من الاقتصار بالمتیقن.

المطلب الثانی:أنه لا شبهة فی سقوط هذا الخیار بالتصرف إجمالا

و انما الکلام فی خصوصیات ذلک،فنقول

ان التصرف انما یکون علی أنحاء

الأول أن یکون تصرفا مغیرا کقطع الثوب و صبغه و نحو ذلک،

و هذا لا شبهة فی کونه مسقطا للخیار و تدل علیه الصحیحة عن أبی جعفر علیه السلام اللّه أیما رجل اشتری شیئا و به عیب أو عوار و لم یتبرأ الیه و لم ینبه فأحدث فیه بعد ما قبضه شیئا و علم بذلک العوار و بذلک العیب فإنه یمضی علیه البیع و یرد علیه بقدر ما ینقص من ذلک الداء و العیب من ذلک لو لم یکن به،و من الواضح أن تغییر العین و لو بمثل الصبغ و نحوه احداث للحدث فان المراد من الأحداث هو الکنایة عن ثبوت حدث فی المبیع لا معناه الصریح

اعنی اسناد الحدث الی الفاعل فیکون موجبا لسقوط الردّ و یبقی له حق مطالبة الأرش فقط کما لا یخفی.

و یؤید ذلک مرسلة جمیل التی یعاملون معها معاملة الصحیح و ان ناقشنا فی ذلک و هی عن أبی عبد اللّه علیه السلام فی الرجل یشتری الثوب أو المتاع فیجد به عیبا،قال:ان کان الثوب قائما بعینه رده علی صاحبه و أخذ الثمن و ان کان الثوب قد قطع أو خیط أو صبغ رجع بنقصان العیب.

الثانی:أن لا یکون هنا تصرف یوجب التأثر فی العین خارجا

و لکن یکون هنا تصرفا اعتباریا بحیث یکون مانعا عن الرجوع الی المتصرف ثانیا کأن یبیعه من شخص آخر فان البیع و ان کان لم یکن مثل القسم الأول من احداث الحدث فی العین و لکن لا شبهة فی صدق احداث الحدث علی مثل هذا التصرف أیضا فإنه أی إحداث حدث یکون أعظم من هذا الذی لا یقدر معه المتصرف علی الردّ الی ملکه و هکذا لو آجر العین من شخص فان العین حین ما أخذها من البائع کانت واجدة للمنفعة و قد صارت فاقدة لها فأی حدث أعظم من ذلک و سقوط الخیار قبل هذا التصرفات للنص المتقدم و الا فقد عرفت عدم سقوطه بالتصرف بمثل تلف العین غایة الأمر،العقد یفسخ و ینتقل الی المثل أو القیمة لأن الفسخ متعلق بالعقد دون العین کما تقدم.

نعم لو نقل العین الی غیره بمثل الهبة فالظاهر عدم سقوط حق الردّ بذلک فان العین و ان انتقلت الی غیره و لکن للمشتری التمکن من رده بالرجوع فإذا قال فسخت العقد فیکون هذه العبارة فسخا للعقد و رجوعا فی الهبة کما هو واضح و لا یقاس ذلک بإمکان الرجوع فی البیع أیضا بالشراء و نحوه فان اختیار الرجوع فی ذلک لیس تحت ید المشتری أعنی البائع الثانی بخلاف ما لو نقلها بالهبة فإن اختیار إرجاع العین تحت ید الواهب

کما لا یخفی،فافهم.

و من هنا ظهر أن ما تنظر المحقق الثانی فی سقوط حق الردّ بالهبة وجیه و لا وجه لرد المصنف إیاه بأنه لا وجه له.

الثالث:أن یکون التصرف تصرفا خارجیا من غیر ان یکون مغیرا للعین

و لا یکون مثل القسم الثانی أیضا،و هذا علی أقسام ثلاثة:-

الأول:أن یکون له ظهور عرفی فی سقوط الخیار به کالمسقط اللفظی

فإن سقوط الخیار لا یختص باللفظ کما تقدم فی خیار الحیوان و غیره،بل یسقط بالفعل أیضا لا بما انه تصرف بل بعنوان أنه مسقط عرفی کما هو واضح

الثانی:أن لا یکون له بشخصه ظهور فی سقوط الخیار به

فذکر المصنف أن الفعل إذا کان له دلالة نوعیة و کاشفة نوعیة فی الرضا بالعقد و إسقاط الردّ کاللفظ کان موجبا لسقوط الخیار و لکن الظاهر أن هذا الکلام لا یمکن المساعدة علیه للفرق الواضح بین اللفظ و الفعل فی ذلک فان اللفظ انما یکون کاشفا عن ارادة المتکلم مدلول ذلک بحسب التعهد فان المتکلم قد تعهد بأنه إذا تکلم بلفظ فلانی فإنه أراد المعنی الفلانی و علیه فیکون الظن الحاصل من کاشفیة اللفظ نوعا حجة و متبعا بحسب قیام بناء العقلاء علی ذلک و هذا بخلاف الفعل الفلانی فإنه أراد المعنی الفلانی لیکون کاشفیة متبعة غایة الأمر أنه یحصل الظن من ذلک فهو لیس بحجة لعدم الدلیل علی اعتباره من بناء العقلاء و غیره کما لا یخفی،فافهم،و هذا هو الفرق بین اللفظ و الفعل فی الکاشفیة و عدمها،خذه و اغتنم.

الثالث:أن لا یکون له ظهور فی الإسقاط

کما فی القسم الأول و لا یکون له کاشفیة نوعیة کما فی القسم الثانی علی ما ذکره المصنف،بل یکون مجرد التصرف کالأمر باسقنی و غلق الباب و إعطاء متاع فظاهر جماعة أنه یسقط الرد بذلک أیضا،بل هذا هو صریح العلامة حیث ذکر فی بعض کتبه أنه

یسقط الرد بالأمر کقوله ناولنی الماء أو أغلق الباب و نحو ذلک،و لکنه لا وجه لسقوطه بذلک بوجه فان الدلیل علی السقوط هنا هو احداث الحدث و من الواضح أنه لا یصدق علی مثل هذه التصرفات احداث الحدث و لیس له کاشفیة نوعیة أیضا حتی یمکن القول بسقوطه من هذه الجهة کما قیل فی القسم الثانی فیبقی القول بالسقوط بمثل ذلک ح بلا دلیل کما هو واضح.

و الحاصل أنک قد عرفت أن التصرف بما هو تصرف لا یکون موجبا لسقوط الخیار حتی لو کان موجبا لتلف العین لما عرفت أن الفسخ و الخیار انما یتعلق بالعقد دون العین حتی لا یمکن ردها مع التلف فیجوز الفسخ بعد تلف العین و ینتقل العین الی المثل أو القیمة و لکن قد ورد النص بأن إحداث الحدث فی خیار العیب یکون مسقطا له و لمکان هذا النص فنقول بالسقوط هنا بالتصرف و لا شبهة فی صدق احداث الحدث بمثل تغییر اللون و القص فی الثوب و نحوه و هکذا فی مثل نقلها الی غیره بالبیع اللازم و کذلک الإیجار کما عرفت لصدق احداث الحدث فی جمیع ذلک، نعم لا یصدق ذلک فی مثل الهبة ثم انک قد عرفت أن ذلک لیس من جهة أن الفسخ یتعلق بالعین فمع نقلها الی غیره لا یمکن الردّ،بل هو من جهة التعبد فقط و الا فالفسخ یتعلق بالعقد علی ما عرفت سابقا،فإذا انفسخ العقد فان کانت العین باقیة یأخذها و الا فمثلها.

ثم انه لا بدّ و أن یعلم أن المصنف قد عبّر عن روایة زرارة بالصحیحة فی موردین و هذا اشتباه لأن فی سندها موسی بن بکر و قد اختلف فی حاله و قال بعضهم أنه ضعیف و واقفی و قال بعضهم انه ممدوح کالمجلسی و ابن ادریس فی آخر السرائر و هذا هو الظاهر و لعل وجه تضعیف بعضهم أنه واقفی و ان استشکل بعضهم فی کونه واقفیا أیضا و کیف کان فالروایة و ان کانت معتبرة،و لکنها لیست بصحیحة و لعل المصنف تبع فی

التعبیر عنها بالصحیحة قول العلامة حیث انه عبر عنها بذلک فی ولد الملاعنة لا فی هذه الروایة،بل فی روایة أخری مرویة بهذه السند و هو أیضا اشتباه فإن العلامة قد ضعف موسی بن بکر فی الخلاصة و مع ذلک حکم بصحة روایته و هذا استدراک مما تقدم.

و اما التصرف الخارجی الغیر المغیّر فقد عرفت أنه علی ثلاثة أقسام و عرفت القسمین عنها الأول کونه شخصیة کاشفا عن الرضا بالعقد و کونه مسقطا للخیار الثانی ما یکون بنوعه کاشفا عنه کما ذکره المصنف مثل دلالة الألفاظ و قد استشکلنا فی ذلک أیضا و انتهی الکلام الی القسم الثالث و هو ما لم یکن بنفسه کاشفا عن الرضا بالعقد و لا بنوعه،بل یکون مجرّد التصرف الخارجی،فهی هذا مسقط للخیار أم لا،فقد یظهر من جماعة سقوطه به،بل صرّح به العلامة کما تقدم

و قد استدل علی ذلک بوجوه.

الأول:أنه ذکر الجماع فی الروایة فی کونه مسقط للردّ

مع أنه تصرف لا یوجب احداث الحدث فی الأمة بوجه،بل یبقی علی ما هی علیها بعد ذلک أیضا فیعلم من ذلک أن مطلق التصرف یکون موجبا لسقوط الردّ هنا.

و فیه أن هذه الروایة علی عدم سقوط الردّ بمطلق التصرف أدل فإنه لو کان مطلق التصرف موجبا لسقوط الردّ لم تصل النوبة إلی التعبیر بالجماع إذ یستحیل عادة خلو الجماع عن المقدمات و التصرفات من اللمس،و التقبیل و النظر الی ما لا یحل لغیر المولی و نحو ذلک فحیث اعتبر الجماع مسقطا دون غیره من مقدماتها فیعلم من ذلک أن مطلق التصرف لا یکون مسقطا للردّ و انما الجماع مسقط للنص الخاص فلا یمکن التعدی منه الی غیره.

الوجه الثانی:دعوی الإجماع علی ذلک

و فیه أنه لا سبیل الی دعوی الإجماع فی المقام بحیث یکون هنا إجماع تعبدی علی کون التصرف علی وجه

الإطلاق مسقطا للرد و ذلک لان أکثر الکلمات التی نقلها المصنف مشحونة بأن التصرف انما یکون مسقطا للرد إذا کان مع العلم بالعیب و الاّ،فلا فیعلم من ذلک أن ذهاب الفقهاء الی ذلک من جهة قولهم بان التصرف کاشف نوعا عن الرضا بالعقد فیکون ذلک مسقطا للردّ و حیث استشکلنا فی ذلک و أن التصرف لا یکون کاشفا عنه،فاذن لا وجه للإجماع و التمسک به لیکون التصرف مسقطا للإجماع التعبدی و هذا واضح لا یخفی.

الوجه الثالث:ما ورد فی خیار الحیوان من تفسیر الحدث،

بمثل التقبیل و اللمس و النظر الی ما لا یحل لغیر المولی،فیعلم من ذلک أن المراد من الحدث لیس هو حدوث تغییر فی العین،بل المراد منه هو مطلق التصرف،و الاّ لما فسره الامام علیه السلام بمثل اللمس و نحوه و ان کان ذلک فی اللغة بمعنی التغییر،کما لا یخفی.

و فیه أولا:أنه قد ورد سقوط الخیار بالأمور المذکورة فی مورد خاص و هو خیار الحیوان،و قلنا أن ذلک لیس من جهة أن معنی الحدث هو ذلک،بل للتعبد الخاص و قد عرفت فی خیار الحیوان أنه لا یمکن التعدی من ذلک الی بقیة التصرفات فی نفس خیار الحیوان،أی یکون التصرف موجبا لسقوط خیار الحیوان فضلا عن التعدی الی غیر خیار الحیوان.

و ثانیا:لو تعدینا الی خیار الحیوان و قلنا بسقوطه بأی تصرف فی الحیوان فبأی وجه نتعدی الی غیر خیار الحیوان أیضا و کیف کان فلا یمکن التعدی من تلک الروایة إلی المقام،و القول بان معنی الحدث هو أی تصرف و ان لم یکن مغیرا للعین فتحصل أنه لا دلیل علی کون مطلق التصرف موجبا لسقوط الخیار.

بل نقول:

ان لنا دلیل علی عدم سقوط الردّ بمطلق التصرف

و هو وجوه،

الأول:روایة الجماع

علی التقریب المتقدم.

الثانی:ما دل علی أنه لو اشتری أحد أمة و لم یطأها فی ستة أشهر جاز ردها

و من البدیهی أنه لا یخلو عادة فی هذه المدة أن المشتری یتصرف فیها و لو بالأمر بکنس الدار،و بمثل ناولنی الماء،و نحو ذلک،فلو کان مطلق التصرف موجبا لسقوط الردّ،لم یحکم الامام علیه السلام بالرد فی ستة أشهر،فذکر الجماع دون غیره دلیل علی عدم سقوط ردها بمطلق التصرف.

الثالث:ما دل علی جواز ردّ المملوک من أحداث السنة

أی العیوب التی ظهرت فی مدة السنة فإنها تکشف عن کون سببها قبل الشراء فإن العادة جاریة بظهور العیوب السابقة فی مثل هذه المدة و تسمی ذلک أحداث السنة و من الواضح أن من المستحیل عادة أن لا یتصرف المشتری فی هذه المدة أصلا،و لو بتصرف لا یغیر العین أصلا.

الرابع:نفس الروایة التی دلت علی عدم جواز الرد باحداث الحدث

فإنها تدل علی ذلک إذا کان فی المبیع عیب أو عوار و احداث المشتری فیه الحدث،و بمفهومها تدل علی جواز الردّ ما لم یحدث فیه الحدث و من الواضح أنا علمنا من الخارج أن مطلق التصرف لیس من مصادیق احداث الحدث،لا عرفا و لا لغة و لا شرعا،فمقتضی مفهوم هذه الروایة یجوز رده لذلک کما هو واضح و علی الجملة أن مطلق التصرف لا یکون مسقطا لخیار العیب أولا لعدم الدلیل و المقتضی علی ذلک،و ثانیا لقیام الوجوه المذکورة علی عدم السقوط بمطلق التصرف.

نعم:یسقط بمثل احداث الحدث للنص بحیث لو لم یکن هنا نص لم نقل بالسقوط بمثله أیضا،بل بإتلاف العین أیضا،فإن الفسخ لم یتعلق بالعین حتی یسقط الخیار بنقلها،بل بالعقد فیمکن فسخه بتلف العین و تنتقل العین الی المثل أو القیمة کما هو واضح،و من جمیع ما ذکرناه ظهر لک حکم إتلاف العین کما هو واضح.

ثم انه یقع الکلام فی أن احداث الحدث الذی کان موجبا لسقوط الخیار،هل هو مسقط له بوجوده حدوثا و ان لم یبقی أثره بقاء أو انما یکون مانعا عن الرد بقاء،الذی یظهر لنا من الروایة الدالة علی مسقطیة إحداث الحدث الرد فان الظاهر من قوله علیه السلام فأحدث فیه بعد ما قبضه شیئا و علم بذلک العیب فإنه یمضی علیه البیع أن الحدث موجود فی حال الرد و لذلک قال علیه السلام یمضی علیه البیع.

و بعبارة أخری أنک قد عرفت سابقا أن التصرف بأی نحو کان لا یکون مسقطا للرد حتی التلف،فان الفسخ انما یتعلق بالعقد لا بالعین حتی لا یمکن الفسخ و رد العین بعد التلف،أو التصرف المغیر للعین،و انما ثبت لنا بالنص الخاص أن احداث الحدث یکون مانعا عن الرد و الحکمة فی ذلک هو إرفاق البائع و من الواضح أن الإرفاق انما یتحقق و یحصل إذا کان العیب موجودا فی العین حال ردها إلی البائع،و أما إذا برء الی وقت الرد فلا یکون ذلک مانعا عن الرد و هذا المعنی هو الذی یقتضیه مناسبة الحکم و الموضوع.

الثالث تلف العین أو صیرورته کالتالف

قوله:فرع لا خلاق نصا و فتوی فی أن وطی الجاریة یمنع عن ردها.

أقول:المشهور،بل المجمع علیه بین الأصحاب هو أن وطی الجاریة مانع عن الرد،و انما الکلام فی دلیل ذلک مع أنه لا دلیل علی کون التصرف مانعا عن الرد،و قد علل العلامة المنع فی موضع من التذکرة بأن الوطی جنایة و لهذا یوجب غرامة جزء من القیمة کسائر جنایات المملوک،و قد ذکر فی کلام الإسکافی أیضا ان الوطی مما لا یمکن معه رد المبیع الی ما کان علیه قبله،فإنه لا بدّ و ان یکون مراد الإسکافی أیضا ما ذکره العلامة،فإنه لا مفهوم له الاّ ذلک إذ النظر و التقبیل و نحو ذلک أیضا یوجب أن الأمة مع ذلک فلا یمکن ردها الی ما کانت علیه قبل النظر و التقبیل فلا بدّ و أن یراد

ما ذکره العلامة من کون الوطی جنایة و قد أیّد المصنف ذلک بما ورد فی جملة من الروایات من قوله علیه السلام:معاذ اللّه أن یجعل لها أجر فإن فیه إشارة إلی انه لو ردّها لا بدّ أن یراد معها شیئا تدارکا للجنایة إذ لو کان الوطی مجرّد استیفاء منفعة لم یتوقف ردها علی رد عوض المنفعة لکون الاستیفاء واقعا فی ملکه فلا یجب مع الرد رد المنفعة کما هو واضح،فان الفسخ فسخ للعقد من حین الفسخ لا من الأول.

أقول:أما کون الوطی جنایة فهو بدیهی البطلان،و لم یلتزم به أحد فی بقیة الموارد و لذا لو زنی أحد بامرأة العیاذ باللّه،أو وطأ غلاما لم یتوهم أحد أنه یؤخذ منه الجنایة،نعم ثبت الجنایة فی إزالة البکر و لکن ذلک من جهة کونه ازالة صفة کمال لا من جهة الوطی فما ذکره العلامة و الإسکافی مما لا وجه له،و من هنا أنه لا فرق فی التصرفات الغیر المغیرة بین الوطی و غیره،فإنه أیضا من التصرفات الغیر المغیّرة کما لا یخفی و أما ما ذکر فی الروایات من قوله علیه السلام:معاذ اللّه أن یجعل لها أجر لا یدل علی أن ذلک من باب الجنایة،و أن الاستعاذة من جهة نفی الأجرة و أما ما ذکره المصنف من حمل الروایة علی التقیة و أن الأمیر علیه السلام تکلم بذلک رعایة لحال رعیته،فهو بعید،بل ذلک من جهة أن الأمیر علیه السلام تکلم بذلک إشعارا الی أن الحکم هنا أمر ثابت بالتعبد لا انه من تلقاء نفس لأنی لیست مشرعا حتی اجعل لها أجرا و لذا قال علیه السلام فی روایة میسر:معاذ اللّه أن أجعل لها اجرا.بل التحقیق ان عدم جواز الرد مع الوطی من جهة التعبد بالروایات الواردة فی المقام فإنها دلت علی ذلک،کما هو واضح.

و قد انتهی الکلام الی أن الوطی یمنع من الرد أم لا و قلنا بکونه مانعا عن الرد للروایات الخاصة لا من جهة أنه إحداث الحدث و لا من جهة انه

تصرف و لا من جهة أنه جنایة،کما ذهب إلیه العلامة،

و انما الکلام فی أنه

مانع عن الرد مطلقا و لیس منه استثناء أو استثنی منه صورة کون الجاریة

حاملة

کما ان أصل مانعیة الوطی عن الرد مستثنی عن أصل عدم مانعیة التصرف عن الرد

و المشهور هو الثانی،و ان الحمل مع کونه عیبا و الوطی

لیس مانعا عن الرد

و کلمات أکثرهم فی ذلک مطلقة أی أعم من أن یکون هنا عیب آخر غیر الحمل أو یکون هو الحمل فقط سواء کان الحمل هو العیب أم لم یکن الحمل عیبا.و قد ذکروا هنا أیضا أن الجاریة ترد و یرد معها العشر کما هو المشهور و استندوا فی ذلک الی ظاهر من الروایات منها صحیحة بن سنان الدالة علی رد الجاریة الحاملة،و رد نصف عشر قیمتها،و کک فی روایتی عبد الملک و ابن أبی عمیر و فی صحیحة محمد بن مسلم یردها و یکسوها و فی روایة عبد الملک یردها و یرد عشر قیمتها و هذه الروایات تدل علی ما ذهب الیه المشهور،بل ادعی الإجماع علی العمل بظاهرها و لکن خلافا لما عن الإسکافی حیث حملها علی کون الجاریة أم ولد من المولی و التزام بوجوب الرد لبطلان بیع أم الولد،و یکون رد نصف عشر القیمة فی مکان مهر المثل فی الحر الموطوءة بشبهة،و قد اختار ذلک فی المختلف بل هو ظاهر الشیخ فی النهایة،حیث قال فان وجد بها عیبا بعد أن وطئها لم یکن له ردها و کان له أرش العیب خاصة الا أن یکون العیب من حبل فیلزمه ردها علی کل حال وطئها أو لم یطئها و یرد معها إذا وطئها نصف عشر قیمتها ثم ذکر المصنف و یمکن استفادة هذه من إطلاق المبسوط القول بمنع الوطی من الرد،فان من البعید عدم استثناء وطی الحامل و عدم تعرضه لحکمه مع اشتهار المسألة فی الروایات و السنة القدماء،و اطلاع الشیخ علی الروایات الدالة علی ذلک.

و هذا القول هو ظاهر الریاض و الوسیلة.ثم اختاره المصنف أیضا و

قال ان الروایات المتقدمة و ان کان فی بادی النظر ما ذکره المشهور الا

أن العمل علی هذا الظهور یستلزم مخالفة الظاهر من وجوه.

الأول:أنه یلزم المخالفة علی هذه الروایة من أحد الطرفین

اما مخالفة ظهورها فی وجوب رد الجاریة فإنها ظاهرة فی وجوب رد الجاریة و حملها علی الرد مع الوطی و صحة البیع لا یستقیم الا برفع الید عن حملها علی وجوب الرد إذ مع صحة البیع لا یجب الرد،بل کان جائزا و أما القول بوجوب الرد فلا یمکن القول بصحة البیع،بل یلتزم بفساد البیع لکونه بیع أم ولد فیکون الرد واجبا لوجوب رد مال الغیر الیه و من الواضح هذا الحمل مخالف للظاهر بلا شبهة لکون الجملة الخبریة الوارد فیها ظاهرة فی الوجوب کما حقق فی الأصول و حملها علی مجرد الجواز خلاف الظاهر منها.

و اما أن یقید الحمل بکونه من غیر المولی حتی یکون الجملة الخبریة واردة فی مقام دفع توهم الحظر الناشی من الأخبار المتقدمة المانعة من رد الجاریة بعد الوطی إذ لو بقی الحمل علی إطلاقه لم یستقم دعوی وقوع الجملة الخبریة فی مقام دفع توهم الحظر.

و بالجملة أن دعوی جواز رد الجاریة الحاملة و عدم مانعیة الحمل من الرد من آثار البیع الصحیح فبعد کون البیع بیع أم ولد،أو إطلاقه و کونه أعم من بیع أم الولد و غیره کان البیع باطلا و وجب رد الجاریة إلی مالکها فلا بدّ اما من رفع الید من ظهور الرد فی الوجوب الذی هو ظاهر الجملة الخبریة و حملها علی الجواز أو حمل الوجوب علی دفع توهّم الحظر الناشی من الاخبار فکأن السائل توهم عدم جواز الرد مع الوطی مطلقا فسال عن ذلک مع کون الجاریة حاملة و من الواضح أن کلاهما ارتکاب علی خلاف الظاهر فلا بدّ من البقاء ظاهرها و ثبوت الرد علی حاله فتکون الروایات ح محمولة علی أم الولد،و تکون خارجة عما نحن فیه.

علی أنه یبعد حمل تلک الروایات علی الجواز اختلاف السیاق فإنه ذکر فیها أنه یرد الجاریة و یردّ نصف عشر قیمتها فإنه من البعید أن تحمل کلمة یردّ الجاریة علی الجواز و کلمة یرد نصف عشر قیمة علی الوجوب فمقتضی اتحاد السیاق هو أنّ یراد من کلمة یرد وجوب الرد فی کلا الموردین و علیه فتکون الروایات محمولة علی أم ولد المولی.

الوجه الثانی:أن الروایات المذکورة منطبقة علی وجوب ردّ نصف عشر

القیمة أو عشرها

و هذا لا یجتمع مع القواعد فان مقتضی القاعدة منافع مال کل شخص عائدة الیه و إذا استوفاها فتکون له و علیه فلا مقتضی لإعطاء عشر قیمة الجاریة أو نصف عشر قیمتها لکون استیفاء المنفعة واقعا فی ملکه و علیه فلا بدّ اما من الالتزام بان استیفاء المنفعة هنا من المالک الأول و ان کان فی ملکه فیکون ما نحن فیه تخصیصا للقاعدة المذکورة المسلّمة و هو بعید.

أو لا بدّ من الالتزام بکون المورد تخصیصا لما هو المسلم من أن بطلان العقد من حین الفسخ لا من حین العقد و من أول الأمر و یقال فی المقام بان الفسخ من الأول فیکون العقد باطلا من الأول،و یکون ما استوفاه المشتری من المنافع من أموال البائع و علیه یجب ردها الیه و رد نصف عشر القیمة أو عشرها من جهة ذلک.

و بعبارة أخری أن کون العقر علی المشتری مخالف لقاعدة عدم العقر فی وطی الملک أو مخالف لقاعدة کون الرد بالعیب فسخا من حینه لا من أصله.و هذا أیضا بعید.

الوجه الثالث:أن الالتزام بعدم کون الوطی مانعا عن الرد مع کون

الجاریة حبلی مخالف لما ورد عموما

من کون احداث الحدث مانعا عن الرد و ما ورد خصوصا من کون الوطی مانعا عن الرد و هذا أیضا بعید.

الوجه الرابع:أنه ذکر المصنف(ره)أیضا ان هذا المعنی یستفاد من روایتین:

الأولی:روایة ابن ابی عمیر فی رجل باع جاریة حبلی و هو لا یعلم فإن السؤال فی هذه الروایة عن بیع أم الولد و الاّ لم یکن لذکر جهل البائع فی السؤال فائدة فان ماله فائدة انما هو جهل المشتری فإنه مع الجهل یکون له خیار العیب و اما مع عدم الجهل فلا یکون له خیار لإقدامه بذلک البیع و أما إذا کانت الجاریة أم ولد،فجهل البائع له فائدة فإنه مع عدم الجهل بالحمل لا یمکن له بیع الجاریة لکونها أم ولد.

الثانیة:صحیحة محمد بن مسلم عن أبی جعفر علیه السلام(فی رجل) یشتری الجاریة الحبلی فینکحها قال یردها و یکسوها فان قوله علیه السلام یکسوها مشعرة بما ذکرناه حیث انه ثبت فی الشریعة المقدسة أن الکسوة ثبت للحرة یطؤها و حیث ان أم الولد فیها شأنیة الحریة فلهذا اثبت الامام علیه السلام فیها الکسوة.

و الحاصل:أنه ذکر المصنف أن الاخبار المذکورة و ان کانت ظاهرة فی بادی النظر فی ما ذهب الیه المشهور من کون الوطی غیر مانع عن رد الجاریة الحاملة

و لکن لا بدّ من رفع الید عن هذا بوجوه و حملها عن أم الولد

الأول:أن الجملة الخبریة الفعلیة فیها

و هی قوله علیه السلام یردها ظاهرة فی الوجوب و هی لا تصح إلاّ فی حمل الجاریة علی أم الولد لوجوب ردّها الی مالکها من جهة بطلان البیع فیها فلو حملناها علی غیر أم الولد فاما لا بدّ من رفع الید عن ظهور الجملة الخبریة فی الوجوب و حملها علی جواز الرد و هو خلاف الظاهر منها و اما إبقائها فی ظاهرها و لکن یحمل الوجوب علی دفع توهّم الحظر من جهة الإطلاقات الدالة علی مانعیة ردّ الوطی و هذا أیضا خلاف الظاهر من الوجوب.

و بعبارة أخری حمل البیع علی البیع الصحیح یستلزم الارتکاب بأحد

خلافی الظاهر من کون الجملة الخبریة الواقعة فی الروایة ظاهرة فی الوجوب کما هو واضح.

الثانی:أن المنافع المستوفاة انما هی للمشتری

لکونها فی ملکه و حمل الروایات علی غیر أم الولد یستلزم أن تکون تلک المنافع للبائع لأن تلک الأخبار تدل علی ردّ عشر القیمة أو نصف عشر القیمة و علیه فلا بد اما من الالتزام بکون المنفعة هنا للبائع تخصصا للقاعدة الدالة علی ان المنافع الملک للمالک أو من الالتزام بکون الفسخ من الأول لا من حین الفسخ و هذا أیضا بعید جدا.

الوجه الثالث:أن الالتزام بعدم حملها علی أم الولد و القول بجواز

وطی الجاریة الحاملة غیر مانع عن الرد

للزم الالتزام بتقیید ما دل بإطلاقه علی مانعیة الحدث و التصرف من الرد لکونه کاشفا عن الرضا بالعقد و منافیا لإطلاق ما دل علی مانعیة خصوص الوطی عن الرد و هذا أیضا بعید.

الرابع:قد وقعت الإشارة فی مرسلة ابن أبی عمیر الی کون الجاریة

أم ولد

لانه وقع فی السؤال فیها أنه باع جاریة حبلی و هو لا یعلم و من الواضح أنه لا أثر لجهل البائع فی بیع غیر أم الولد و أما فی بیع أم الولد فله أثر لأنه مع العلم بکونها أم ولد لا یبعها و أیضا ذکر فی الصحیحة أنه یرد الجاریة و یکسوها و من الواضح أن الکسوة انما هی وقعت فی طلاق الحرة مع عدم فرض المهر لها و حیث أن أم الولد متشبثة بالحریة قد ذکر الامام علیه السلام فیها الکسوة.

الوجه الخامس:أن هذه الأخبار الدالة علی جواز ردّ جاریة الحاملة

بعد الوطی

و عدم مانعیة الوطی عن الرد فیها ظاهرة فی أن الرد انما وقع بعد تصرف المشتری فی الجاریة بغیر الوطی من مثل اسقنی الماء و أغلق الباب و مقدمات الوطی و غیر ذلک من التصرفات التی یبعد عادة،بل

یستحیل خلو المشتری عنها و لا أن الجاریة تنفک عنها و تقیید هذه الروایات بصورة عدم هذه التصرفات تقیید بها بالفرض النادر.

نعم،التزمنا بالتقیید بذلک فی غیر هذه الأخبار مما دل علی ردّ الجاریة بعد مدة طویلة کستة أشهر علی ما تقدم و انما التزمنا علی ذلک من جهة الدلیل الدال علی لزوم العقد بالتصرف و لکن لا داعی لهذا التقیید هنا لعدم إمکان تقیید ما دل علی رد الجاریة بعد مدة طویلة بنحو آخر و لکنه یمکن تقییدها بنحو آخر فی المقام،فإنه یمکن تقیید الحمل هنا بکونه من المولی لتسلم هذه الأخبار الدالة علی رد الجاریة الحاملة بعد الوطی عن جمیع التقییدات المتقدمة کما لا یخفی.

غایة الأمر أن هذه الاخبار تعارض مع ما دل علی منع الوطی عن الرد بالعموم من وجه فیبقی ما عدا الوجه الثالث مرجحا لتقیید هذه الأخبار.

و توضیح ذلک أن هذه الأخبار أخص من حیث اختصاصها بصورة الحبل و عدم شمولها لموارد الوطی بأجمعها و لکنها مطلقة من حیث کون الحمل من المولی لتکون الجاریة أم ولد أو من غیر المولی لئلا تکون الجاریة أم ولد و الأخبار الدالة علی مانعیة الوطی عن الرد فهی أخص من حیث موردها و هو البیع الصحیح و عدم شمولها الجاریة التی هی أم الولد لأن الکلام فیها قد فرض فی البیع الصحیح و من الواضح أن بیع أم الولد سواء کان مع العلم أو بدونه لیس بصحیح فلا تکون شاملة لأم الولد و لکنها أعم من حیث کون الوطی وطیا للجاریة الحاملة أو الحائلة لإطلاقها و ح تقع المعارضة بینهما و الوجوه المتقدمة مرجحة لها و علی تقدیر التکافؤ و التساقط وجب الرجوع الی عموم ما دل أن احداث الحدث مطلقا مانع عن الرد لکونه رضی بالبیع ثم ذکر أنه یمکن الرجوع الی ما دل علی جواز الرد مع قیام العین کمرسلة جمیل بن دراج المتقدمة ثم ذکر أنه مع المناقشة فی عموم ما

دل علی عدم جواز الرد بمطلق التصرف وجب الرجوع الی أصالة جواز الرد الثابت قبل الوطی و لکن یبقی أن لزوم العقر علی المشتری بنصف عشر القیمة أو عشرها بلا وجه و لکن یمکن إثباته بعدم القول بالفصل لأنه کلمن قال بلزوم رد الجاریة الحاملة بعد الوطی قال بذلک مع العقر و کلمن لم نقل لم نقل بذلک مطلقا.

و الحاصل:أن المصنف أثبت فی النتیجة ما ذهب الیه صاحب الریاض و غیره من حمل الأخبار المذکورة علی أم الولد و أن وطی الجاریة الحاملة أیضا مانع عن الرد کما هو واضح فافهم هذه هی محصل الوجوه التی ذکرها المصنف و العمدة منها هی الوجه الأول و الخامس.

أقول:

الأولی:ما ذهب الیه المشهور من جواز ردّ الجاریة الحاملة بالوطی

و عدم حملها بأم الولد

و الوجوه التی ذکرها المصنف تأییدا لحملها علی أم الولد و کونها أجنبیة عن جواز رد الجاریة الحاملة بعد الوطی لا ترجع الی محصل أما الوجه الأول الذی هو من عمدة الوجوه فجوابه أن ما ذکره من کون الجملة الخبریة ظاهرة فی الوجوب فهو متین و لکن ذلک لا یوجب حملها علی أم الولد حفظا لظاهرها بل هی ظاهر فی الجاریة الحاملة من غیر المولی فالجملة و ان کانت ظاهرة فی الوجوب و لکن القرینة دلت علی کون الوجوب فی مقام دفع توهم الحظر الناشی من المطلقات الدالة علی مانعیة الوطی من الرد،فلا تحمل الجملة الإنشائیة علی الجواز ابتداء لیکون ذلک الحمل علی خلاف الظاهر،بل تدل علی دفع توهم الحظر و لازم ذلک هو جواز الرد لا وجوبه فالجملة باقیة علی استعمالها فی الوجوب،و لکن فی الوجوب فی دفع توهم الحظر و یلزم علیه الجواز و الذی یدل علی ارادة الحمل من غیر المولی ما وقع فی بعض تلک الروایات المقابلة بین الجاریة الحبلی إذا وطئها المشتری فحکم الامام علیه السلام بردها و بین الجاریة التی

لیست بحبلی و وطئها المشتری حیث حکم الامام علیه السلام اللّه بعدم جواز ردها فهذه المقابلة تدل علی أن الرد و عدم الرد قد ورد أعلی الورد واحد و من الواضح أن یقبل هذه المقابلة،أی الرد تارة و عدم الرد اخری هو البیع الصحیح لا الباطل فتکون أم الولد خارجة عن حدود تلک الاخبار بل الأمر کک إذا لم تکن هنا مقابلة حیث ان کلمة ترد الجاریة صریحة فی إرادة البیع الصحیح دون الفاسد فلا یمکن حمل الجاریة ح علی أم الولد و ذلک أن من الواضح جدا أن المراد من الرد لیس هو الرد الخارجی الحقیقی لبداهة عدم وجوب ذلک حتی مع کون الجاریة أم ولد و بطلان البیع لجواز إبقاء الجاریة عند المشتری بالإجازة أو بالإجارة و نحوهما بل المراد من الرد هو الرد الاعتباری أی الرد الی ملک البائع.

و بعبارة أخری أن المراد هو الرد الخارجی و لکنه کنایة عن الرد الاعتباری و من الواضح أن الرد الی ملک البائع لا یمکن الا بالفسخ بعد کون البیع صحیحا فلا یعقل صحة المعاملة مع کون الجاریة أم ولد لبطلان البیع مع ذلک.

و الذی یدل علی هذا المعنی و علی کون الوجوب لدفع توهّم الحظر ما فی صحیحة ابن سنان من استشهاد الامام(علیه السلام)بقوله لا ترد الجاریة التی لیست بحبلی إذا وطئها صاحبها حیث انه لا وجه لذلک بعد کون الجاریة أم ولد و بطلان البیع فإنه مع بطلان البیع أی معنی لاستشهاده علیه السلام بقسم خاص من البیع الصحیح و أنه لا ترد الجاریة فی هذا القسم فتدل هذه المقابلة علی کون الصورة الاولی و هو رد الجاریة الحاملة مع الوطی فی البیع الصحیح أیضا و هذه الفقرة أی الاستشهاد بکلام علی علیه السلام أیضا تدل علی کون الوجوب لدفع توهم الحظر حیث انه توهم السائل من المطلقات عدم جواز رد الجاریة بعد الوطی مطلقا فدفع الامام علیه السلام

ذلک التوهم باختلاف الموردین.

و بالجملة ففی الروایة قوة ظهور علی ما ذکرناه کما لا یخفی،فالجملة الخبریة انما استعملت فی الوجوب و فی مقام إنشاء الحکم من غیر ارادة الجواز منها لیکون خلاف الظاهر منها و لکن فی دفع توهم الحظر و لازم ذلک هو الجواز فإنه بعد بیان اختلاف الموردین بدفع توهم الحظر یعلم أن فیما نحن فیه یجوز الرد کما أن للروایة قوة ظهور فی أن المراد من الرد هو الکنایة عن فسخ العقد و أن الرد خارجی و لکن ذلک کنایة عن الرد الاعتباری و هو الرد الی الملک و فسخ العقد فافهم ذلک و اغتنم.

و الحاصل:أن المستفاد من کلمة یرد فی الروایات أن المراد منها هو جواز رد الجاریة الحاملة من غیر المولی بعد وطی المشتری لها فان الرد کنایة عن الرد الی الملک لعدم وجوب الرد الخارجی قطعا لو کان المراد من الحمل کونها حاملة من المولی فتکون الروایات خارجة عن أم الولد موضوعا و تدل علی ذلک مقابلة الرد مع عدم رد الجاریة بعد الوطی إذا لم تکن حاملة و تکون نفس هذه المقابلة قرینة علی کون الجملة الخبریة الدالة علی الوجوب واقعة فی مقام توهم الحظر.

و ما افاده المصنف من الوجه الأول الذی هو العمدة لا یتم.

أما ما افاده ثانیا من بعد کون المنافع المستوفاة فی ملک المشتری للبائع کما یقتضیه وجوب رد نصف العشر علی البائع و هذا بخلاف ما إذا حملنا الروایات علی أم الولد فإن إعطاء نصف العشر أو العشر من القیمة فی مقابل الوطی کما أن فی وطی الحرة شبهة یوجب مهر المثل علی الواطی فهو أیضا واضح الدفع فان ذلک حکم قد صدر من الشارع فی مورد تعبدا فلا بدّ من العمل به کما هو واضح.

و أما الوجه الثالث:من أن کون الحمل من غیر المولی یستلزم التقیید فی الروایات الدالة علی أن الوطی مانع عن الرد فهو محض استبعاد فأی مانع من التقیید و التخصیص بعد قیام الدلیل علی ذلک کما هو واضح و قد شاع تخصیص العام حتی قیل ما من عام الا و قد خصّ.

و أما الوجه الرابع:أعنی دلالة بعض الروایات علی حمل الجاریة الحاملة علی أم الولد و هی تقیید البیع بجهل البائع ففیه.

أولا:أن ذلک التقیید انما وقع فی کلام الراوی و لا فائدة له ح فان من یبتلی بأسألة العوام یعلم أن فی سؤالاتهم قیود لا فائدة فی ذکرها أصلا.

و ثانیا:أن فائدة التقیید لیس منحصرا بکون الجاریة أم ولد بحیث لو لم یکن البائع عالما بذلک لما باع و أما لو کانت الجاریة غیر أم ولد فلا فائدة للتقیید أصلا فیکون لغوا لإمکان أن یکون التقیید من جهة بیان موضوع الخیار و أنه لو کان عالما لبین عیب الجاریة و هو الحمل و ح لما کان للمشتری خیار أصلا فیکون الغرض من التقیید هو الأثر الوضعی و یمکن أن یکون الغرض من ذلک هو رفع الحکم التکلیفی أیضا فإنه لو کان البائع عالما بالعیب لکان بیعه بدون بیان غشا محرما و بعید من المسلم أن یرتکب بذلک و انما أقدم علیه جهلا و کیف کان فلا دلالة فی هذا التقیید علی ما ذکره المصنف و أما ذکره الکسوة فی روایة ابن مسلم فهو انما یشعر بما ذکره المصنف إذا قلنا ان الواجب علی المشتری لزوم رد نصف عشر القیمة أو عشر القیمة و أما إذا قلنا أنها أحد أفراد الواجب المخیر کما سنذکره،فلا اشعار فیها أصلا بما ذکره المصنف.

و أما الوجه الخامس:من أنه لو حملنا الجاریة علی غیر أم الولد فیلزم تقیید ما دل علی کون التصرف مسقطا لأن الوطی لا ینفک عن التصرفات و

هذا بخلاف ما لو حملناها علی أم الولد فإنه لا داعی لهذا لتقیید أصلا و فیه:- أولا:أنه لا دلیل علی کون التصرف مطلقا مسقطا للرد و انما المسقط هو احداث الحدث للنص الخاص علی ما تقدم بل یلتزم به المصنف أیضا إلا إذا کان کاشفا عن الرضا بالعقد نوعا و قد ناقشنا فی ذلک أیضا.

و ثانیا:أنه بعد ما قلنا بجواز رد الجاریة الحاملة بعد وطی المشتری بها فیدل ذلک بالالتزام علی أن التصرفات التی لا تخلو الجاریة عنها من مقدمات الوطی أو مثل ناولنی الماء و أغلق الباب لا یکون مانعا عن الرد فتکون هذه الروایات مقیدة لما دل علی کون التصرف مسقطا للرد کما هو واضح.

و أما ما ذکره من أن غایة الأمر وقوع المعارضة بین ما دل علی مانعیة الوطی عن الرد مطلقا و بین ما دل علی عدم مانعیة إذا کان الوطی للحاملة بالعموم من وجه فبناء علی ما ذکرناه من حمل الأخبار الثانیة علی الحمل من غیر المولی فلا تصل النوبة إلی التساقط کما هو الصحیح و قد عرفت عدم تمامیة شیء مما ذکره المصنف لیکون مرجحا لما ذکره و قلنا ان المتعین حمل هذه الاخبار علی غیر أم الولد و مع الغض عن ذلک فتسقط کلتا الطائفتین بالمعارضة.

فح فلا مانع من الرجوع الی عموم ما دل علی جواز الرد بالعیب الاّ مع احداث الحدث و هو روایتان:- إحداهما:حسنة زرارة المتقدمة فإنها بعمومها تدل علی الجواز لقوله علیه السلام أیما رجل،ألح.

و الثانیة:مرسلة جمیل بن دراج فإنهما تدلان علی جواز الرد مع بقاء العین و عدم احداث الحدث فمفهوم الحسنة هو أن التصرف ما لم

یحدث حدثا فی المتاع لا یوجب الرد و الخارج من المفهوم هو وطی المشتری الجاریة للروایات الدالة علی أن الوطی مانع من الرد و المفروض أنها ابتلیت بالمعارضة فی صورة کون الجاریة حاملة و سقطت کلتا الطائفتین فح نرجع الی هاتین الروایتین الدالتین علی جواز الرد بالعیب مطلقا الا فی صورة إحداث الحدث.

و بالجملة فمقتضی الروایتین هو جواز الرد بالعیب مطلقا و عدم مانعیة التصرف عنه الا إذا کان موجبا لإحداث الحدث و قد خرج عن ذلک وطی الجاریة فإذا سقط دلیله بالمعارضة فنرجع الی ذلک أیضا فنحکم بجواز الرد لهذا العموم فان قوله علیه السلام أیما رجل عام و أما لزوم العقر علی المشتری فنثبت ذلک بعدم القول بالفصل،فافهم.

و هذا الذی ذکرناه غیر ما ذکره المصنف علی فرض التساقط فإنه ذکر أنه إذا تساقطت کلتا الطائفتین و وقعت الخدشة فی عموم ما دل علی المنع عن الرد بمطلق التصرف وجب الرجوع الی أصالة جواز الرد الثابت قبل الوطی ثم اثبت لزوم العقر علی المشتری بالإجماع المرکب أما ما ذکره تقدیر الخدشة فی عموم ما دل علی مانعیة التصرف عن الرد،فهو مسلّم،لما عرفت من عدم الدلیل علی کون التصرف مانعا عن الرد،بل التلف أیضا کک،بل لم یلتزم به المصنف أیضا علی إطلاقه و انما ذکر کون التصرف مسقطا إذا کان کاشفا نوعیا عن الرضا بالعقد.

و أما إثبات الجواز بأصالة الجواز ثم إثبات العقر علی المشتری بعدم القول بالفصل فلا یمکن المساعدة علیه فان التفکیک فی مفاد الأصول مما لیس بغریب فلا بعد من الالتزام بجواز الرد و مع ذلک لم نقل بثبوت العقر علی المشتری و ان کان فی الواقع بینهما تلازم فان الاستصحاب و ان کان له نظر الی الواقع أیضا،و لکن مع ذلک لا تترتب علیه الملازمات العقلیة و ان کانت

ثابتة فی الواقع.

و من هنا ذکر المصنف فی کتاب الرسائل أنه لو توضأ أحد بماء أحد الإنائین المقطوع أحدهما بالنجاسة و توضأ غفلة فإنه یحکم بطهارة بدنه لمکان استصحاب الطهارة و بقاء الحدث علی حاله لاستصحاب الحدث مع أنه نقطع بالملازمة بینهما فی الواقع و المقصود أن الملازمة الواقعیة لا تقتضی القول بها فی مفاد الأصول ففی المقام أن جواز الرد و ان کان ثابتا بالأصل و لکن لا یترتب علیه عدم القول بالفصل بین جواز الرد و بین ثبوت العقر علی المشتری لعدم غرابة التفکیک بینهما.

و أما بناء علی ما ذکرناه فلا یجری ذلک لأن جواز الرد قد ثبت بالأصل اللفظی و بالروایة فلا محالة لا یمکن التخطی من لوازمه أیضا فیجوز إثبات کون العقر علی المشتری بعدم القول بالفصل.

ثم انه مما لا بدّ من التنبیه علیه و هو أنه بناء علی حمل تلک الاخبار علی الحامل من غیر المولی کما اخترناه فلا فرق فیه بین البکر و الثیب حتی مع کون إزالة البکارة جنایة لأنه مع دلالة النص علی جواز الرد فلا مجال للمناقشة فی ذلک.

و أما مع الإغماض عن ذلک و الحکم بالتساقط علی التقریب الذی ذکرناه فلا بدّ من الفرق بین البکر و الثیب لأن الروایات التی رجعنا إلیها بعد تساقط هاتین الطائفتین إنما دلت علی جواز الرد مع عدم احداث الحدث و أما مع احداث الحدث فلا یجوز الرد و من الواضح جدا أن ازالة البکارة من البکر من أوضح أفراد احداث الحدث فلا یجوز الرد مع ذلک.

ثم انه ربما یقید هذه الأخبار بکون الحمل من المولی بوجه سادس غیر ما ذکره المصنف من الوجوه،و حاصله أن هذه الأخبار الدالة علی جواز الحامل بعد الوطی مطلق من حیث کون الواطی عالما بالحمل أو جاهلا به

و ح ان قلنا بعدم سقوط الرد بالوطی مع العلم بالحمل فهو بعید،و ان قلنا بکون هذه الروایات مقیدة بحال الجهل فهو تقیید بلا موجب و هذا بخلاف أن نحملها علی الحمل من المولی فإنه ح تبقی الروایات علی حالها من غیر أن تکون مقیدة بالعلم و الجهل فإنه سواء علم المشتری بکون الجاریة حاملا أو لم یعلم بها و وطئها فإنه یجب علیه ردّها و رد نصف العشر من قیمتها کما هو واضح و قد اشارة المصنف الی حکم الوطی مع العلم أو بدونه فی آخر کلامه من هذا بحث و قد أشار الی هذا الوجه المحقق الایروانی أیضا أقول یرد علیه أولا أن الروایات المطلقة من حیث جهل المشتری بالحمل أو علمه به ضعیفة السند فان هنا ستة روایات أو سبعة ان کان ما ذکره فی الکافی بعنوان روی روایة مستقلة و الصحاح منها و هی ثلاثة مقیدة بجهل المشتری و ما لم یقید به ضعیف السند.

و ثانیا أن النسبة بین وطی الجاریة مع العلم بکونها حاملا و بین سقوط الرد بالوطی عموم من وجه فإنه قد یکون الواطی مع العلم به راضیا بالعقد فح یسقط الرد و قد یکون الرضا بالعقد بدون الوطی و قد یطئها و لکن ناسیا للحمل أو غفلة عن ذلک أو مترددا فی أنه یفسخ أولا أو بانیا علی أنه لا یفسخ ففی هذه الصور کلها لا یسقط الرد فان مجرد الوطی لا دلیل علی کونه مسقطا للردّ إلا فی غیر مورد الحمل للروایات المطلقة المقیدة بهذه الروایات و اذن فلا دلالة فی وطی الجاریة مع العلم بحملها علی الرضا بالعقد کما هو واضح.

فتحصل أن الظاهر هو کون هذه الأخبار ناظرة الی ما ذهب الیه المشهور فلا وجه لما ذهب إلیه الإسکافی و تبعه جملة من الأعاظم و قربه المصنف بالوجوه المذکورة.

ثم انه یحکم بثبوت نصف عشر القیمة مطلقا سواء کانت الجاریة بکرا أم

ثیبا أو یحکم بثبوت نصف العشر فی الثیب،و أما البکر فلا فیها من رد عشر القیمة فالمشهور بین الأصحاب،بل عن الانتصار دعوی الإجماع علی اختصاص نصف العشر بالثیب،و عدم شمول ذلک للبکر إذا کانت حاملا بالسحق أو بالوطی من الدبر،أو نحو ذلک،و لکن ذکر المصنف الا أن یدعی انصراف إطلاق الفتاوی و معقد الإجماع کالنصوص الی الغالب من کون الحامل ثیبا فلا یشمل فرض البکر بالسحق أو بوطی الدبر،و لذا ادعی عدم الخلاف فی السرائر علی اختصاص نصف العشر بالثیب و ثبوت العشر فی البکر ثم ذکر بل معقد إجماع الغنیة بعد التأمل موافق للسرائر إلخ.

أقول:لا مدرک لما ذکره فی السرائر من ثبوت نصف عشر القیمة فی الثیب و عشر القیمة فی البکر إلا مرسلة الکافی من أنه ان کانت بکرا فعشر قیمتها و ان کانت ثیبا فنصف عشر قیمتها،و ان قلنا بکون الشهرة جابرة لضعف الروایة صغری و کبری ان قلنا بکون المشهور مستندا فی فتیاهم علی نصف عشر القیمة فی الثیب و عشر القیمة فی البکر الی هذه الروایة و قلنا بکون الشهرة جابرة لضعف الروایة فلا بأس لکونها مستندا للتفصیل،و لکن ذلک ممنوع صغری و کبری.

و أما ما ورد فی روایة عبد الرحمن بن أبی عبد اللّه،عن الصادق علیه السلام اللّه:من أنه یرد الجاریة و یرد معها شیئا غیر مناف لإعطاء نصف عشر القیمة لإمکان انطباق الشیء علیه علی أن المظنون أن الروایة ضعیفة السند.

و أما ما فی روایة عبد الملک بن عمرو عن ابی عبد اللّه علیه السلام فی رجل یشتری الجاریة و هی حبلی فیطأها،قال:یردها و یرد عشر قیمتها، فهی أیضا لا تدل علی وجوب رد عشر القیمة فی البکر،لأنها أولا ضعیفة السند و ثانیا أن حملها علی البکر حمل للمطلق علی المورد النادر فان کون

البکر حاملا بالسحق أو بالوطی بالدبر،لا یتفق الا نادرا و لعله لم یتفق الی الآن إلا مرة أو مرتین،فلا یمکن حمل المطلق علی مثل هذا الفرد النادر و ح إبقائها علی إطلاقها یقتضی المعارضة مع الروایات الکثیرة فلا بدّ من تقدیمها علی هذه الروایة لکونها مشهورة فإن نصف العشر قد رواها المشهور بخلاف عشر القیمة.

و من هنا ذکر بعضهم أنه سقط منها لفظ النصف قبل کلمة عشر قیمتها و أنها کسائر الروایات من حیث المفاد،بل قیل أن الصدوق ردها مع اضافة کلمة نصف قبل کلمة عشر،و أما ما فی صحیحة محمد بن مسلم من أنه یرد الجاریة و یکسوها فحمل الکسوة علی کونها مساویة لنصف عشر القیمة کما صنعه المصنف بعید و حمل بلا موجب،بل الصحیح أن یقال أنه أحد أفراد الواجب المخیر فیکون المشتری مخیرا بین ردّ نصف عشر القیمة و إعطاء الکسوة لکون الروایة صحیحة من حیث السند،و واضحة الدلالة فلا وجه لرفع الید عنها و حملها علی شیء آخر کما إذا ورد وجوب الإتمام فی مورد و ورد فیه أیضا تعین القصر فحیث انه قامت الضرورة علی عدم وجوب صلاتین فی یوم واحد فنرفع الید عن کون الأمر ظاهر فی التعین فیهما فنحملهما علی التخییر.

و دعوی أن ازالة البکر أمر آخر وراء الوطی،بل قد عرفت أنها جنایة فکیف یمکن الحکم باتحادهما فی ردها و الرد معها نصف عشر القیمة.

دعوی فاسدة لأنه یختلف نصف عشر القیمة فی الثیب مع نصف عشرها فی البکر حیث ان قیمة البکر أکثر من الثیب فإذا رد معها إلی البائع نصف عشر قیمتها تنجبر معه جنایة البکر و أرش إزالة البکارة مثلا إذا کانت قیمة الثیب عشرین و قیمة البکر خمسین فیکون نصف العشر فی الثیب دینار و فی البکر دینارین و نصف،فیکون التفاوت بینهما تفاوتا بین وطی الثیب و وطی البکر و ازالة بکارتها.

ثم انه هل یشمل الوطی فی الدبر أیضا أم لا؟فقد توقف المصنف فی ذلک من حیث ان إطلاق الوطی یشمله فیجوز ردّها مع وطئها فی دبرها أیضا و من حیث انه یمکن دعوی انصرافه إلی الوطی المتعارف فیقتصر فی مخالفة العمومات علی ظاهر اللفظ فلا یجوز ردها بعد الوطی فی دبرها و لکن الظاهر أنه لا وجه لتوقف المصنف سواء قلنا بشمول الإطلاقات له أو قلنا بانصرافها عنه و ذلک.

أما بناء علی شمول الإطلاق له فواضح.

و أما بناء علی انصراف لفظ الوطی عنه و عدم شمول الإطلاق له فمن جهة أنه لا یکون ح مشمولا لما دل علی عدم جواز الرد بالوطی أیضا فکلمة الوطی فی کلا الموردین قد استعملت علی نسق واحد فلا وجه لدعوی شموله للوطی فی الدبر فی تلک الأخبار و عدم شموله له فی هذه الأخبار و قد ذکرنا سابقا أن الوطی بما هو وطی لیس إحداثا للحدث حتی یمنع عن الرد کما هو واضح فعلی کل حال فلا وجه لدعوی أن الوطی فی الدبر یمنع عن رد الجاریة.

و أما اللمس و التقبیل و نحوهما من مقدمات الوطی فلا ینبغی التعرض لها أصلا فإن من الواضح جدا أن الوطی لا یخلو عن تلک المقدمات إلا إذا کان الواطی حیوان فالملازمة العادیة تقتضی عدم الانفکاک بینهما و إذا فالنص الدال علی جواز ردّ الحامل بعد الوطی یدل علی جواز ردّها مع وقوع هذه المقدمات علیه بتلک الملازمة العادیة فلا نحتاج ح الی دعوی الأولویة أصلا.

ثم انه لو انضم الی الحمل عیب آخر فقد استشکل فی سقوط الرد بالوطی هنا من صدق کونها معیبة بالحمل و کونها معیبة بغیره فأجاب عنه المصنف (ره)بأن کونها معیبة بغیر الحمل لا یقتضی إلا عدم تأثیر ذلک العیب فی

الرد مع التصرف لا نفی تأثیر عیب الحمل.

و بعبارة أخری أن سقوط الرد بالوطی للمطلقات من ناحیة العیب الذی غیر الحمل لا یقتضی سقوط الرد من ناحیة العیب الآخر الذی هو الحمل بل یجوز الرد لهذا فإنه یصدق ح أنها جاریة حامل وطئها المشتری فلا تنافی بین سقوط الرد لعیب و بقاء حق الرد لعیب آخر کما لا یخفی فافهم.

قوله الرابع:من المسقطات حدوث عیب عند المشتری

أقول:ذکر المصنف أن حدوث العیب فی المبیع قد یکون قبل القبض و قد یکون بعده و ما کان بعده قد یکون فی زمن الخیار للمشتری و قد یکون بعده،فقال ان مورد البحث هنا هو العیب الحادث بعد القبض و بعد مضی زمان الخیار أی خیار الحیوان و الشرط و المجلس بناء علی الحاقه بهما فان ذلک یوجب سقوط حق الرد و عدم جواز رده علی البائع لکونه إحداثا للحدث و أما إذا کان قبل القبض أو بعده و لکن فی زمن الخیار فلا یکون مسقطا للردّ.

أما الأول:فلعدم الخلاف فی أنه کالعیب الحادث قبل العقد حتی فی ثبوت الأرش کما یذکر فی أحکام القبض.

و أما الثانی:فلعدم الخلاف فی أنه غیر مانع عن الرد،بل هو سبب مستقل موجب للردّ،بل الأرش أیضا علی الخلاف السابق فیما قبل القبض أقول:ان قلنا بأن نفس حدوث العیب بعد البیع و قبل القبض أو بعد القبض و لکن فی زمن الخیار فلا شبهة فی أن هذا العیب الحادث لا یوجب سقوط الردّ،فان هذا کحدوث العیب قبل العقد سبب مستقل الجواز الرد فلا یکون موجبا للسقوط،بل مع وجود عیب آخر قبل العقد یکون هذا مؤکدا لجواز الردّ فکیف بالسقوط کما هو واضح.و علی هذا فلا یکون الجزء المتقدم الدال علی سقوط الرد باحداث الحدث شاملا للمقام.

و لکن التحقیق هو التفصیل فی المسألة بأن نقول ان حدوث العیب بعد العقد ان کان قبل القبض فلا یکون مانعا عن الردّ و أما إذا کان بعد القبض کان مانعا عن الردّ،و ان کان فی زمن الخیار و ان کان الضمان علی البائع و ذلک لأن روایة زرارة دلت علی أن من أحدث فی المبیع بعد ما قبضه لیس له أن یردّه فتدل هذه الروایة علی عدم جواز الردّ بعد القبض و أما قبل القبض فلا.

نعم یکون الضمان علی البائع بمقتضی الدلیل الدال علی أن العیب و التلف قبل القبض من البائع و بمقتضی الدلیل الدال علی أن العیب فی زمان خیار الحیوان و الشرط و المجلس إلحاقا له بهما من البائع و دعوی الملازمة بین کون الضمان علی البائع و بین جواز الردّ کما فی المتن دعوی لا یمکن تصدیقها کما ذکرناه فان ثبوت الضمان بقاعدة أن التلف قبل القبض أو فی زمن خیار الحیوان و الشرط و المجلس إلحاقا من البائع و جواز الردّ قبل القبض و عدم جوازه بعده فمن جهة روایة زرارة و مرسلة جمیل الدالة علی عدم سقوط الردّ مع قیام العین و سقوطه مع عدم قیامها علی حالها فلا تنافی بینهما کما لا یخفی.

ثم ان هذا الذی ذکرناه من البحث تطفلی من جهة و استقلالی من جهة أخری من جهة أنه یجوز الردّ بعد حدوث العیب قبل القبض أو بعده فی زمن الخیار أو بعد زمان الخیار فالبحث استقلالی فمن جهة أن الضمان علی البائع أولا فالبحث تطفلی فإنه یأتی فی أحکام الخیار و أحکام القبض و انما المهم الذی عقد له البحث هنا هو أن التعیب فی زمان الخیار هل یبقی حکمه اعنی الضمان بعد زمان الخیار أم لا؟ و حاصل الکلام:أن مورد بحثنا هو حدوث العیب فی المبیع المعیوب عند المشتری و أنه هل یکون مانعا عن الردّ أو لم یکن کک سواء کان قبل

القبض أو بعده فی زمان الخیار أو بعد زمان الخیار فذکر المصنف أن مورد بحثنا هو حدوث العیب فی المبیع الذی کان معیوبا عند المشتری هو حدوث العیب بعد زمان الخیار و أنه هل یکون مانعا عن الردّ بالعیب السابق أولا و أما حدوث العیب قبل القبض و بعد البیع أو فی زمان الخیار فلا شبهة فی عدم کونه مانعا عن الردّ

تفصیل الکلام هنا یقع فی جهتین:-

الاولی:أن العیب الحادث بعد زمان البیع و قبل القبض

أو فی زمان الخیار و بعد القبض أو بعدهما هل یکون موجبا لحدوث الخیار الأخر غیر خیار الثابت بالعیب الحادث قبل البیع عند البائع أم لا؟ و الجهة الثانیة فی أن العیب الحادث بعد البیع و قبل القبض أو بعده و فی زمان الخیار أو بعده هل یکون مانعا عن الردّ بالعیب السابق علی العقد أم لا یکون کک و الظاهر المشهور بل المجمع علیه أنه لا یجوز الردّ بالعیب الحادث عند المشتری و انما له مطالبة الأرش فقط کما هو ظاهر و المدرک لذلک مرسلة جمیل المتقدمة الدالة علی عدم جواز الردّ مع عدم بقاء العین بعینها و من الواضح أن حدوث العیب یوجب عدم بقاء العین علی حالها.

و تدل علی ذلک أیضا روایة زرارة التی هی العمدة فی المقام فانا ذکرنا أن قوله علیه السلام أحدث کنایة عن حدوث الحدث فی الحیوان بأی نحو کان و ان لم یکن باختیار من المشتری أو بفعله،بل صدر منه الحدث فی حال الغفلة أو عن الغیر إذ لا خصوصیة فی حدوثه من المشتری بحیث یستند الحدث إلیه فی حال اختیار فتدل الروایة علی مانعیة إحداث الحدث فی ید المشتری بأی نحو کان عن الرد فی الجملة کما هو واضح.

و انما الکلام فی أن حدوث العیب بعد البیع و قبل القبض أو بعد القبض و فی زمان الخیار،هل یکون سببا لحدوث الخیار أو مانعا عن الردّ

أم لا؟ فنقول ان مرسلة جمیل و ان کانت مطلقة بالنسبة الی بعد البیع مطلقا و انها دلت علی عدم جواز الردّ بالعیب الحادث بعد العقد و لکن العمدة فی المقام هی روایة زرارة و هی دلت علی جواز الردّ بالعیب الحادث قبل القبض و بعد العقد للعیب السابق علی العقد و أن حدث هنا عیب أیضا و أنه لا تمنع عن الردّ بالعیب السابق.

و علی الجملة أن مقتضی القاعدة و مقتضی روایة جمیل و ان کان هو مانعیة العیب الحادث بعد العقد و قبل القبض عن الردّ بالعیب السابق و الخیار بنفس هذا العیب الحادث بعد العقد و قبل القبض و لکن مقتضی روایة زرارة هو عدم مانعیة العیب الحادث بعد العقد و قبل القبض عن الردّ بالعیب السابق علی العقد.

و أما إذا حدث العیب بعد القبض و فی زمان الخیار فهل یکون ذلک

مانعا عن الردّ بالعیب السابق علی العقد أم لا.

فنقول:ان الظاهر و ان کان عدم ثبوت الملازمة العقلیة بین کون العیب الحادث فی زمان الخیار سببا للخیار و بین کونه مانعا عن الردّ بالعیب السابق و أن احدی الجهتین غیر مربوطة بالجهة الأخری عقلا الا أن مقتضی الفهم العرفی و الارتکاز العرفی هو ثبوت الملازمة بین کون العیب الحادث قبل القبض و بعد العقد أو بعد القبض و فی زمان الخیار بنفسه سببا للخیار و غیر مانع عن الردّ بالعیب السابق بأن یکون مؤکدا له و بین عدم کونه سببا للخیار و مانعا عن الردّ بالعیب السابق و ان قلنا فی المسألة الاولی أعنی مانعیة العیب عن الردّ فی صورة حدوث العیب قبل القبض و بعد العقد من جهة روایة زرارة کما هو واضح.

و تظهر الثمرة بین کون العیب الحادث فی زمان الخیار أو قبل القبض

بنفسه سببا للخیار أولا هو أنه بناء علی کونه بنفسه سببا للخیار و مانعا عن الرد بالعیب السابق و بین عدم مانعیته هو أنه لو أسقط المشتری خیاره الثانی یبقی خیاره الأول،أی الحاصل بسبب العیب الأول و الا فلا خیار له أصلا.

و حیث ان العرف یفهم الملازمة بین کون حدوث العیب فی زمان الخیار أو قبل القبض سببا للخیار و بین عدم کونه مانعا عن الرد فلا بدّ من التکلم فی الجهة الأخری و هی أن حدوث العیب هل یکون سببا لثبوت الخیار أم لا؟ فنقول انه قد ثبت فی الشریعة المقدسة أن التلف أو العیب قبل القبض یکون من مال البائع فهذا المعنی یتصور علی وجوه:- الأول:أن یکون المراد من کون ضمانه علیه أن درکه علیه بأن یخرج البائع عن عهدة ضمان المال حین التلف علی النحو الذی تلف أی علی القیمة التی تلف علیها مثلا،إذا کان المال حین التلف یساوی بعشرة دنانیر فیکون ذلک من البائع و هذا المعنی بدیهی البطلان فان لازم ذلک أن یکون أضعاف قیمة المبیع علی البائع فی بعض الأحیان کما إذا باع المتاع بقیمة رخیص أو ترقت قیمة السوقیة و هذا لم یلتزم به أحد،بل لم یحتمله أحد علی ما نعلم.

الثانی:أن المراد من کون الضمان قبل القبض أو فی زمن الخیار أی خیار الحیوان و الشرط بالأصالة کما تقدم و خیار المجلس بالإلحاق هو کون عهدة المال من التلف و التعیب علی البائع کما کان له قبل البیع فح کان للقول بکون العیب موجبا لجواز الرد له وجه وجیه،و لکن لا دلیل علی تنزیل العیب فی زمن الخیار أو قبل القبض علی التعیّب قبل العقد بحیث یکون هذا مثله بل الظاهر هو الوجه الثالث و هو ان یکون ضمان العیب و التلف

فی زمن الخیار و قبل القبض علی البائع بمعنی أن یفرض البیع کلا بیع و کأنه لم یکن هنا بیع و التعیب و التلف انما کان فی ملک البائع و علی هذا فان تلف المبیع ینفسخ البیع من أصله و الا فکان له مطالبة ضمانه و هو الأرش أی یطلب من البائع جزء من الثمن و أما جواز الرد فلا یستفاد من هذا القاعدة نعم ثبت بروایة زرارة جواز الرد أیضا قبل القبض.

و الحاصل:أنه لا دلیل علی جواز الرد بعد تعیب المبیع إلا إذا کان ذلک قبل القبض و بعد البیع و أما فی غیر هذه الصور فلم یثبت الردّ بل لا شیء علی البائع أصلا کما إذا کان التعیب بعد انقضاء الخیار أو علیه إعطاء الأرش کما إذا کان التعیب فی زمن الخیار کما هو واضح.

قوله:و المراد بالعیب هنا مجرد النقص لا خصوص ما یوجب الأرش

فیعم عیب الشرکة،

أقول:قد ذکر المصنف أن المراد بالعیب هنا مجرد النقص فإذا حدث نقص فی المبیع یکون مانعا عن الرد بالعیب السابق و هذا یشمل کلما یکون موجبا لنقص المالیة کنسینا العبد الطحن أو الخیاطة و نحو ذلک لا خصوص العیب و النقص الذی یکون موجبا للأرش فقط کزوال وصف الصحة.

أقول:قد عرفت أنه لم یرد فی روایات الباب لفظ العیب حتی نجمد فی ظهوره و صدقه،بل المدرک لما نحن فیه انما هو روایة زرارة أو مرسله الجمیل فالمذکور فی الاولی هو أن احداث الحدث مانع عن الردّ و المذکور فی الثانیة هو أن عدم قیام العین بعینها مانع عن الرد صدق شیء من أحد هذین العوانین فلا یجوز الردّ بالعیب السابق،بل یطالب المشتری من البائع الأرش و الا فجاز الرد سواء صدق علیه لفظ العیب أم لم یصدق، فإنه علی کل تقدیر لیس مناطا للحکم فی المقام و علی هذا فلا شبهة فی شمول الروایتین لما حدث فیه عیب،کما إذا اشتری عبدا کان أعمی و صار

أخرس عند المشتری أو أعرج فإنه لا یجوز ح الرد بالعیب السابق،فان ذلک من أظهر أفراد إحداث الحدث و کک من أظهر أفراد عدم قیام العین بعینها و هذا لا کلام فیه.

و أما إذا کان الناقص عند المشتری هو وصف الکمال الذی له دخل فی زیادة المالیة کما إذا کان العبد خیاطا فزال عنه وصف الخیاطة أو کان کاتبا فزال عنه صفة الکتابة و هکذا أو أشتری دابة کانت تحسن الطحن فنسیت ذلک ففی هذه الصورة و ان کان یصدق علی العین أنها قائمة بعینها و لکنه یصدق علیه أنه حدث فیه حدث فإنه أی حدث أعظم من الجهل و من النسیان،فیکون ذلک مشمولا لروایة زرارة و ان لم یکن هذا الحدث بغیر اختیار من المشتری علی ما ذکرناه من أن أحدث کنایة عن حدوث الحدث فی المبیع و ان لم یکن باختیار من المشتری کما لا یخفی.

بل یمکن الاستدلال علی ذلک بمرسلة الجمیل أیضا فإن قیام العین و ان لم یناف بظاهره مجرد نقص الأوصاف کما اعترف به بعضهم فی مسألة تقدیم قول البائع فی قدر الثمن مع قیام العین الا أن الظاهر من التمثیل لعدم قیام العین بمثل الصبغ و خیاطة الثوب یعلم أن المراد من عدم قیام العین هو مطلق حدوث الحدث و ان لم یکن نقصا موجبا لعدم بقاء العین علی ما هو علیه،فان مجرد صبغ الثوب و خیاطته لیس موجبا لنقصان العین بل ربما یزید قیمة الثوب،و لکن من حیث أن الثوب بعد الصبغ و الخیاطة لا یکون قابلا لصبغ آخر و خیاطة أخری یکون حدثا و موجبا للنقص و من هذا القبیل الوصف الکمال الذی یکون موجبا لزیادة القیمة عند بعض و لکن یوجب النقص عند نوع الناس کطحن الحنطة فإن الطحن صفة کمال و توجب زیادة القیمة أیضا و مع ذلک الوصف لا یصدق قیام العین بعینها فیکون مانعا عن الرد لکونه موجبا لعدم رغبة نوع الناس الیه کالتجار فإنهم یرغبون فی شرائهم

للتجارة الحنطة دون الطحن لعدم بقاء الطحن مدة مدیدة بخلاف الحنطة فلا یجوز رد العین معه أیضا.

و علی الجمل فالمناط فی عدم جواز رد العین بالعیب السابق هو احداث الحدث و عدم قیام العین بعینها و ان لم یکن الحدث عیبا و موجبا لنقصان المالیة أما الأول بنص روایة زرارة و أما الثانی فبقرینة التمثیل بالصبغ و الخیاطة الذی لیسا من قبیل ما یوجب عدم قیام العین بعینها عرفا.

و لکن الذی ینبغی أن یقال انا لا نعقل حدوث زوال وصف الکمال فی المبیع و مع ذلک لا یکون سببا لنقص المالیة و أما مثل الشرکة التی مثل بها المصنف فسیأتی الکلام فیها و علیه فإذا زال وصف الکمال یکون موجبا لنقصان المالیة أیضا فیکون ذلک مانعا عن الردّ من جهة صدق احداث الحدث علیه و عدم قیام المال بعینها الذی أعم من حدوث تغیّر فی العین أو حدوث تغیّر فی الوصف علی ما استفداه من التمثیل بالصبغ و الخیاطة.

و أما توهّم أن وصف الکمال لا یقابل بالمال و أما وصف الصحة فیقابل بالمال،فیثبت الأرش فی الثانی دون الأول،کما أشار إلیه المصنف فیما یأتی فی جواب العلامة فقد تقدم الکلام فی ذلک مفصلا و قلنا ان مطلق الأوصاف و ان کانت موجبة لزیادة المالیة فی العین و لکن شیء منها لا یقابل بالمال،فلا یقال أن العین قیمتها کذا و قیمة بیاضها کذا،کما لا یخفی،و من هنا ظهر حکم الوصف الذی لیس بوصف صحة و لا وصف کمال فزواله لا یوجب المنع عن الرد بالعیب السابق لعدم صدق احداث الحدث علی زواله و عدم صدق عدم قیام العین بعینها مع انتفائه کما هو واضح.

و إذا کان التغیر بزیادة وصف الکمال فی المبیع بأن کان العبد کاتبا أو عالما ورعا أو خیاطا فإنه لا شبهة فی جواز الرد هنا بالعیب السابق و

لا یکون حدوث ذلک مانعا عن الرد بالعیب السابق فان هذا لا یوجب عدم قیام العین بعینها الذی ذکر فی مرسلة الجمیل و لیس ذلک أیضا نقصا فی العین فان الظاهر من احداث الحدث المذکور فی روایة زرارة هو أن یکون الحدث موجبا لنقص کما هو الظاهر منها بمناسبة الحکم و الموضوع أیضا و أما ما یکون وصفا للکمال فلا یکون ذلک نقصا کما هو واضح.

و علی الجملة:إذا اشتری المشتری متاعا فوجدها معیوبا بعیب قبل العقد و مع ذلک حدث عنده حدث،و هذا یکون علی أقسام:- الأول:أن یحدث فی العین عیب عنده و زال عنها وصف الصحة کما إذا کان العبد أعمی و صار أخرس،و هذا لا شبهة فی کونه مانعا عن الرد بالعیب السابق و ینتقل إلی الأرش.

الثانی:أن یکون الحدث نقصان وصف کمال بحیث لا یوجب نقصان المالیة و لا یستلزم الأرش علی ما ذکره المصنف،و قد ذکرنا عدم معقولیة ذلک،و علی تقدیر تعقله فلا یکون ذلک مانعا عن الرد.

الثالث:أن یکون الحادث وصفا و لکن وصف کمال عند بعض و موجبا للنقص عند نوع الناس،کطحن الحنطة فإن الطحن إذا کان قلیلا فهو یوجب المزیة و أما فی الکثیر بحیث یکون من أمتعة التجارة فهو نقص فلا یرغب به التجار کما یرغبون الحنطة.

الرابع:أن یکون الزائل وصف کمال،کنسیان العبد وصف الکتابة و نسیان الدابة الطحن فلا شبهة فی کون ذلک مانعا عن الرد أیضا کما تقدم الخامس:أن یکون الحدث وصفا لا یوجب زوال وصف الکمال و لا زوال وصف الصحة،بأن لا یکون دخیلا فی المالیة بوجه و هذا أیضا لا یمنع عن الرد.

السادس:أن یکون الحادث وصف کمال فقد عرفت عدم مانعیة ذلک

أیضا عن الرد بالعیب السابق کما هو واضح و لا یفرق فی ذلک بین کون الحادث وصفا خارجیا أو معنویا و من جمیع ما ذکرناه ظهر الجواب عما ذکره العلامة فی التذکرة من جعل مدرک الحکم دلیل لا ضرر و أن تحمل البائع النقص الحاصل فی یده لیس بأولی من تحمل المشتری لما حدث عنده من العیب فإنه یرد علیه مضافا الی عدم کون المدرک هو لا ضرر،بل النص کما تقدم و أنه من الوجوه الاستثنائیة ما ذکره المصنف،فراجع.

قوله:ثم مقتضی الأصل عدم الفرق فی سقوط الخیار بین بقاء العیب

الحادث و زواله.

أقول:وقع الخلاف فی أنه إذا زال العیب الحادث فی ملک المشتری هل یمنع ذلک من الرد بالعیب السابق أو لا یمنع؟و قد اختلف کلمات العلامة فی کتابیه،فذکر فی التذکرة عندنا أن العیب المتجدد مانع عن الردّ بالعیب السابق سواء زال أم لا؟و لکن ذکر فی التحریر لو زال العیب الحادث عند المشتری و لم یکن بسببه کان له الردّ و الأرش علیه،و ذکر المصنف(ره)أن مقتضی الأصل هو عدم الفرق فی سقوط الخیار بین بقاء العیب و زواله فلا یثبت الخیار بعد زواله،و مراده من الأصل هو الاستصحاب فان الزوم قد ثبت باحداث الحدث فزواله یحتاج الی دلیل فنستصحب اللزوم و عدم الخیار.

أقول:ان کان المدرک لسقوط الرد هو روایة زرارة کما بنینا علیه فلا شبهة فی سقوط الردّ و عدم عوده بزوال العیب،و ان کان المدرک لذلک هو مرسلة جمیل أو هی مع روایة زرارة فیعود جواز الردّ بزوال العیب.

و توضیح ذلک أن روایة زرارة إنما دلت علی اللزوم و عدم الرد باحداث الحدث و من الواضح ان إطلاق ذلک محکم حتی بعد زوال العیب.

و دعوی انصرافها إلی صورة بقاء الحدث فاسدة فإن ذلک انما یتم إذا

استدللنا بها بکلمة أحدث بما أنه فعل ماض،و قلنا بأنه إذا ارتفع العیب یکشف ذلک أن الخیار من الأول لم یرتفع فان المنصرف من أحدث هو أن یکون الحدث حین الرد موجودا و أن البائع لا یأخذ ماله علی النحو الذی أعطاه للمشتری کما تقدم ذلک سابقا و أما إذا لم یکن موجودا فلا یوجب السقوط و لکن لا نقول هنا هکذا،بل نقول أن مقتضی الروایة هو اللزوم بمجرد احداث الحدث و إطلاقها عدم الفرق بین الزوال و البقاء فنأخذ بإطلاقها و نحکم باللزوم علی وجه الإطلاق کما هو واضح،و أما إذا قلنا بأن المدرک لعدم جواز الرد بالعیب السابق بما حدث عند المشتری من العیب.

فح نقول أن المدار ح هو صدق بقاء العین عند الرد و من الواضح أنه یصدق علی العین أنها باقیة إذا تعیّبت و زوال عنها العیب و علی هذا فلا یسقط الخیار إذا تعیّبت العین و زال عنها حین الرد بناء علی کون المدرک هی المرسلة.

و أما إذا کان المدرک هو المرسلة مع روایة زرارة فلأن مرسلة جمیل دلت علی جواز الرد مع بقاء العین سواء حدث فیها حدث ثم زالة عنها الحدث أم لا،بل کانت العین باقیة علی حالها لصدق بقاء العین عرفا ح و ان لم یصدق علیها البقاء بالدقة العقلیة و روایة زرارة إنما دلت علی جواز الردّ باحداث الحدث مطلقا سواء زال عنها الحدث أم لم یزل فالنسبة بینهما هی العموم من وجه فتقع المعارضة بینهما فیما إذا حدث فی العین حدث فزال عنها ذلک،فان مقتضی المرسلة هو جواز الرد و مقتضی روایة زرارة هو عدم جواز ذلک فتسقطان فی مورد المعارضة فیرجع الی عموم ما دل جواز الرد بالعیب السابق و لکن هذا الکلام هنا مبنی علی مسألة أصولیة و هی أن أدلة حجیة الخبر الواحد هل تشمل مثل مرسلة جمیل و ابن أبی عمیر و نحوهما التی قیل ان مراسیل هؤلاء مثل الروایات الصحیح و ادّعوا الإجماع

علی صحة ما یصح عن هؤلاء،و إذا وصل أسند إلی هؤلاء سقط السؤال عن کیفیة السند هل یحکم بصحة روایتهم و ان کانت مرسلة و ان اعبر صاحب الحدائق عن مرسلة جمیل بالصحیحیة و علی هذا المبنی تقع المعارضة المذکورة فمقتضی القاعدة هو الذی حققناه،و لکن ذکرنا فی الجزء الأول أنه لا دلیل علی حجیة مراسیل هؤلاء و الإجماع الذی ادعوه لا نقطع بتحققه و لا بحجیة إذ لا نعلم أن الواقع بین هؤلاء و بین الامام علیه السلام اشخاص موثقین کما هو واضح.

و علی هذا فالمدرک ینحصر بروایة زرارة و ما ذکرناه من ثمرة تلک الکبری الکلیة الأصولیة.

ثم إذا کان الحدث مانعا عن الردّ فهل یجوز رده مع رضی البائع بالردّ

اما مع الأرش أو بدونه أم لا یجوز؟

فنقول:ان المشهور هو کون المشتری مخیرا بین أمور ثلاثة:الردّ و الإمضاء مطلقا،أو مع الأرش و أن هذا التخییر ابتدائی و لکن قد ذکرنا سابقا أن الظاهر من الروایة روایة زرارة هو أن التخییر بدوا و انما هو بین الردّ و الإمضاء و مع سقوط الرد فیثبت له الأرش فللمشتری ح مطالبة الأرش فقط،لیس الا و قد حملنا علی ذلک فیما سبق عبارة المبسوط حیث التزم بثبوت الأرش مع الیأس عن الردّ و قلنا أن ما أشکل علیه المصنف من أن الإطلاق یدفع ما ذکر فی المبسوط و قلنا هناک انه لا إطلاق هنا حتی ینافیه و لکن الظاهر أن ما ذکره المصنف صحیح حیث ان إطلاق روایة زرارة الدالة علی اللزوم بمجرّد احداث الحدث مطلقا محکم فیکون دافعا لما ذکره فی المبسوط إذ بناء علی الأخذ بالإطلاق أنه لا یجوز الرد مع احداث الحدث بل تصل النوبة إلی الأرش و لکن مع رضائه البائع بالرد جاز الرد لا من جهة الروایة،بل لکونه اقالة لجوازها.

و أما مع عدم رضاء المشتری بالرد حتی مع عدم الأرش لما أحدثه من الحدث فلا ملزم للردّ،بل تصل النوبة إلی الأرش و أما بناء علی ما ذکره الشیخ فی المبسوط فلا تصل النوبة إلی الأرش مع رضی البائع بالردّ مع الأرش بما أحدثه المشتری أو بدونه إذ لم یحصل الیأس من الرد بعد حتی تصل النوبة إلی الأرش.

و علی الجملة بناء علی الأخذ بإطلاق روایة زرارة لا یجوز للمشتری أن یردّ المبیع مع احداث الحدث و تصل النوبة إلی الأرش،و أما مع رضاء البائع بالردّ و رضاء المشتری بذلک فلا شبهة فی جوازه لکون ذلک مثل الإقالة فلا یحتاج إلی روایة و لکن للمشتری أن یرضی بذلک و أن لا یرض و یطالب الأرش و لکن بناء علی قول المبسوط فلا تصل النوبة إلی الأرش لعدم یأس المشتری عن الردّ ثم إذا رض البائع بالرد مع الأرش فیرض المشتری أیضا بذلک فلا بدّ له من رده علی البائع و هذا الأرش غیر الأرش الذی لزم ردّه للبائع علی المشتری فإنه هو التفاوت بین الصحیح و المعیب و الردّ من الثمن بذلک التفاوت فهذا الأرش لازم بالضمان المعاملی و هذا بخلاف الأرش الذی وجب للمشتری ردّه علی البائع فإنه انما ثبت بضمان الید و الأرش هنا هو للتفاوت فیما بین الصحیح و المعیب بالقیمة الفعلیة،سواء ترقت العین عن القیمة الأولی أم لا؟کما هو واضح.

قوله تنبه:ظاهر التذکرة

و الدروس أن من العیب المانع من الرد بالعیب القدیم تبعض الصفقة.

أقول:ذکر المصنف أن توضیح المقام هو أن التعدد المتصور فیه التبعض اما فی العوض ثمنا أو مثمنا أو فی البائع أو فی المشتری،ثم ذکر أمثلة ذلک ثم قال أما التعدد فی الثمن بأن یشتری شیئا واحدا بعضه بثمن و بعضه الآخر بثمن آخر فلا إشکال فی کون هذا عقدین و لا إشکال فی جواز

التفریق بینهما أما الأول أی التبعض فی العوض فالمعروف أنه لا یجوز التبعیض فیه من حیث الرد،بل الظاهر المصرح به فی کلمات بعض الإجماع علیه و ذکر فی إبداء المنع عن ذلک بأن المردود ان کان جزء مشاعا من المبیع الواحد فهو ناقص من حیث حدوث الشرکة و ان کان معینا فهو ناقص من حیث حدوث التفریق فیه و کل منهما نقص یوجب الخیار لو حدث فی المبیع الصحیح.

و تفصیل المقام أن المبیع قد یکون شیئا واحدا شخصیا بالدقة العقلیة مع کون جزء منه معیبا کما إذا اشتری عبدا فظهر أن رجله معیوب أو یکون المبیع واحدا شخصیا بالنظر العرفی و ان کان فی الواقع أمورا متعددة کما إذا کان المبیع دارا فإنها و ان کانت متعددة حقیقة و مرکبة من عدة أمور و لکنها واحدة بالنظر العرفی الاعتباری و کان جزء منها معیوبا من قبته أو سردا به و نحو ذلک و الظاهر أنه لا خلاف فی عدم جواز فسخ العقد فی الجزء المعیب فقط و الإمضاء فی الجزء الآخر الصحیح و ما ربما یظهر من المصنف وجود الخلاف فی ذلک حیث عبر بالمعروف ثم ذکر إبداء المانع عنه الظاهر أنه لا یمکن المساعدة علیه.

و الحاصل:إذا کان المبیع واحدا حقیقیا أو واحدا عرفیا فظهر جزء منه معیبا فلا شبهة فی عدم جواز الفسخ فی الجزء المعیب،بل ان کان یفسخ فإنما یفسخ فی المجموع لکون مجموعه مبیعا واحدا و إذا لم یفسخ لم یفسخ فی المجموع أیضا هذه هی المسألة الاولی و لا یفرق فی ذلک بین أن یکون المردود جزء مشاعا أو جزء معینا فإنه لا دلیل علی رد جزء من المبیع.

الثانیة:أن یشتری شیئا واحدا ببیعین کما إذا اشتری نصفا معینا من الدار بقیمة ثم اشتری نصفها الآخر بقیمة أخری ثم وجد عیبا فی أحد

النصفین فهل یجوز تسریة خیار العیب الی الثانی أولا فالظاهر أنه لم یخالف أحد فی أنه لا یجوز فسخ العقدین بظهور العیب فی متعلق أحدهما فإن کل منهما عقد مستقل غیر مربوط بالآخر فإذا أراد الفسخ لعیب یفسخ فیما ظهر فیه العیب و الا فیأخذ الأرش و هذه المسألة لیست موردا للخلاف.

المسألة الثالثة:ما إذا اشتری أمور متعددة مستقلة ببیع واحد بحیث أن کل منها أمر مستقل یمکن وقوع البیع علیه و لیس مثل رجل العبد و رأس الحیوان و نحوهما حتی لا یمکن التفکیک بینهما،و لکن اشتراها احد ببیع واحد بصرف فرضها أمرا واحدا بالاعتبار و الاّ فهی فی الحقیقة أمور متعددة عقلا و عرفا کما هو واضح،و هذا نظیر شراء الدار و الفرس بعقد واحد ثم وجد فی أحدهما عیب فهل یجوز فسخ مجموع العقد أولا أو یجوز فی المتاع الذی ظهر فیه العیب و لا یجوز فی الآخر وجوه،بل أقوال ثلاثة:- الأول:جواز الفسخ فی الفرد المعیب دون الصحیح من جهة کون کل واحد منهما منها ضاعن الآخر و مستقلا فی نسفه ففسخ العقد فی أحدهما دون الآخر لا بأس به و ان کانا قد تعلق بهما عقد واحد غایة الأمر یثبت للبائع خیار تبعض الصفقة مع دخالة الهیئة الاجتماعیة فی القیمة و مع إسقاط جمیع الخیارات الأخیار العیب لا یثبت له ذلک أیضا.

الثانی:أن یکون الخیار من أحدهما ساریا الی الآخر و یکون الفسخ متعلقا بمجموع العقد فان البیع بیع واحد قد تعلق بهما معا فیکون المجموع من حیث المجموع فی حکم مبیع واحد و هذا القول هو المعروف بین الأصحاب.

الثالث:أن لا یکون هنا خیار أصلا،فإن هذا الذی فیه عیب فلیس بمبیع،بل هو کرجل الحیوان فیکون فی حکم الجزء و ما هو مبیع أعنی المجموع المرکب و لو بالاعتبار،أی المرکب الذی فرض واحدا بالاعتبار فکما لا یجوز

فسخ البیع فی رجل الحیوان إذا کان معیوبا و کذا لا یجوز فسخ البیع فی فرد من المبیع کالفرس الذی یبیع مع الدار.

و الظاهر الأقوی هو الوجه الأول فإن العقد و ان کان بحسب الإنشاء الذی یسمیه المصنف بیعا فان المبرز أمر واحد و لکن کل منهما مبیع مستقل بحسب الانحلال فالبیع ینحل هنا الی بیوع متعددة حسب تعدد متعلقه و لیس بینهما اتحاد حقیقی و لا عرفی أصلا لیفرض المبیع واحدا و البیع واحدا،بل هما متغایران و أحدهما أجنبی عن الآخر غایة الأمر جامعهما أمر اعتباری و هو البیع أی ابرز البائع بیعهما بمبرز واحد و هذا لا یوجب الاتحاد من جمیع الجهات.

و لا یرد علی ذلک ما ذکره صاحب الجواهر من أن المقام نظیر فسخ العقد فی جزء المبیع و انه بدیهی البطلان،فان متعلق العقد أمر واحد فلا یجوز الفسخ فی بعضه دون بعضه،فإنه بعد الالتزام بالانحلال فلا یلزم ذلک أصلا فإنه فرق بین المقامین فإنه مع وحدة المبیع عقلا أو عرفا لا معنی للفسخ فی البعض دون بعض،بل لا خلاف فی عدم جوازه و هذا غیر کون المبیعین فی بیع واحد و هل یلتزم صاحب الجواهر بانتفاء خیار الحیوان فیما لو باع فرسا مع الدار أو هل یلتزم بأنه إذا نهی المولی عبده تکلیفا عن بیع حیوان فباعه العبد مع الدار فإنه یقال ان المبیع لیس هو الحیوان هنا بل المجموع المرکب و أیضا لازم کلامه أن لا یکون لأحد الشریکین خیار الأخذ بالشفعة إذا کان باع شریکه الآخر حقه مع ضمیمة شیء آخر فان المبیع هو المجموع المرکب و هو بدیهی البطلان،و لا یلتزم بشیء منها صاحب الجواهر بل علی مقالته لا بدّ من الالتزام ببیع ما یملک و ما لا یملک معا،فان ما لا یملک لیس مبیعا حتی لا یجوز بیعه،بل هو المجموع و کل ذلک لا یمکن الالتزام به و قد تقدم فی البحث عن خیار الحیوان أن الخیار یثبت فیه

للمشتری فی کل مورد صدق علیه بیع الحیوان،و لو کان فی ضمن أمور آخر متعددة کما لا یخفی فإنه فرق بین کون المبیع واحدا عقلا أو عرفا فإنک قد عرفت عدم جریان الخیار فی الجزء المعیب فیه بلا خلاف،و بین کونه واحدا بالاعتبار البیعی فقط کما لا یخفی و لم یکن فی دلیل خیار العیب أن لا یکون المبیع المعیوب مع غیره أیضا لإطلاق قوله علیه السلام أیما رجل باع شیئا فیه عیب أو عوار إلخ الدالة علی ثبوت خیار العیب للمشتری ما دام لم یحدث فیه حدثا و هذا الکلام جار فی جمیع الخیارات أیضا کخیار الحیوان و نحوه فإنه لیس فی دلیل خیار الحیوان أن لا یکون مع الحیوان شیء آخر مبیعا کما لا یخفی.

و علی الجملة فإذا کان الحیوان مثلا أو المعیب مبیعا یترتب علیه حکمه الوضعی و التکلیفی.

و حاصل الکلام:من الأول أنه کان کلامنا فی کون المبیع معیبا و وجود العیب فیه و لا شبهة أن فرعین هنا لا خلاف فیهما:

الأول:أن یکون العیب فی مبیع منضم الی مبیع آخر فی الخارج من غیر أن یکون البیع الواحد واقعا علیهما فی الخارج کما إذا اشتری نصف الدار ببیع و نصف الأخر ببیع آخر فإنه لا یسری الخیار من أحدهما إلی الآخر بوجه.

المسألة الثانیة:ما إذا کان المبیع واحدا اما بالدقة العقلیة،أو بالوحدة الاعتباریة العرفیة،کالعبد و الدار فظهر عیب فی جزء من ذلک فإنه ح لا یجوز الفسخ فی البعض دون الآخر و الوجه فیه لیس هو أن الجزء لیس بمبیع،بل هو أیضا مبیع کالجزء الآخر و تمامه بحسب الانحلال و الانحلال کما یجری فیما إذا باع أمورا متعددة صفقة واحدة فکک یجری فیما إذا کان المبیع واحدا و لو بالوحدة الحقیقیة فإن کل جزء منه مبیع

بحسب الانحلال و من هنا صح بیع نصف العبد و ربعه مشاعا و من هنا أیضا قلنا فیما تقدم بصحة بیع ما لا یملک و لا یملک و بیع ما لا یملک و ما لا یملک علی طبق القاعدة فعدم جریان الخیار أی خیار کان فی الجزء فی صورة وحدة المبیع حقیقیة أو عرفیة لیس من جهة عدم الانحلال هنا کما عرفت فان الانحلال محقق فی جمیع موارد المبیع مرکبا کان أم واحدا و انما نمنع جریان الخیار فی الجزء من جهة أخری.

و توضیح ذلک أن الخیار الثابت فی البیع تارة بعنوان البیع کخیار المجلس فان الدلیل المتکفل لإثبات خیار المجلس انما هو قوله(علیه السلام)البیعان بالخیار ما لم یفترقا و ظاهر ذلک هو ثبوت الخیار بالنسبة إلی مجموع المبیع المتحد بالاعتبار عرفا أو عقلا لا بالنسبة إلی جزء مشاع أو الی جزء معین.

و أوضح من ذلک ما یکون دلیل الخیار فیه من ناحیة الشرط الضمنی کخیار الغبن و نحوه حیث ان الشرط انما هو ثبوت الخیار بالنسبة إلی مجموع المبیع لا فی الجزء الخاص المعیّن أو المشاع فلا یجوز له الفسخ فی الجزء دون جزء هذا فیما إذا ثبت الخیار بعنوان البیع و قد علمت أن الخیار انما لم یثبت فی الجزء لا من جهة عدم کون الجزء مبیعا،بل من جهة اقتضاء الدلیل ذلک،و أما فیما کان بعنوان آخر أی ثبوت الخیار بعنوان آخر کعنوان الحیوان و المعیب فالظاهر هنا أیضا أن یکون الخیار ثابتا لذی الخیار بالنسبة إلی مجموع المعیب و الحیوان فلا یکون له الخیار فی الجزء الخاص فقط،کما هو واضح،و إذا کان موضوع خاص من الکتاب أو الدار معیبا فیقال أن مجموع الدار معیب و مجموع الکتاب معیب،فلا یقال أن هذا الجزء الخاص فقط معیب و کذا کل شیء یکون کک أی شیئا واحدا و کان مبیعا فإنه سواء کان الخیار ثابتا فیه بعنوان البیع أو بعنوان الحیوان و المعیب أو کان الدلیل شرطا ضمنیا فإنه یکون الخیار ثابتا فی المجموع

کما عرفت،فافهم.

و أما إذا کان المبیع أمور متعددة و باعها البائع صفقة واحدة و لا یکون المبیع واحدا لا بالحقیقة و لا بالاعتبار العرفی،بل انما جمع البائع بینها فی إنشاء البیع و إظهاره فقط،فإذا ظهر شیء من تلک الأمور معیبا فهل یکون خیار العیب مسریا الی المجموع أو یختص بخصوص المعیب أو لا یکون للمشتری ح خیار أصلا.

و التحقیق أن الخیار یختص بخصوص المعیب فله فسخ العقد فی خصوصه أو رضائه به و مطالبة الأرش کما هو واضح.

نعم،یثبت له خیار تبعض الصفقة الثابت بالشرط الضمنی حیث انه قد اشتری هذه الصفقة المرکبة من أمور متعددة أن یکون کلها له و لم یکن له بل تبعضت الصفقة و من هنا ظهر الجواب عن صاحب الجواهر أیضا حیث ذکر أن مقتضی أدلة الخیار هو ثبوته فی مجموع المبیع لا فی کل جزء منه فان له مجال فی الشق المتقدم من کون المبیع شیئا واحدا حقیقة أو عرفا کما هو واضح.و ظهر أیضا أنه لا وجه للقول بثبوت الخیار فی المجموع أو عدم ثبوته فی المجموع،کما لا یخفی،فافهم.

و الحاصل:أنه لا قصور فی شمول دلیل خیار العیب أعنی قوله علیه السلام فی روایة زرارة المتقدمة أیما رجل اشتری شیئا و به عیب أو عوار لصورتی کون المعیب أمرا مستقلا أو منضما الی غیره فإنه یثبت له الخیار فی کلا الصورتین فح ان کان العیب فی جزء المبیع موجبا لسرایة الحکم الی الجمیع لکون المبیع شیئا واحدا حقیقة أو عرفا فیثبت الخیار فی الجمیع و الا فیثبت الخیار فی خصوص المعیب،فیثبت خیار تبعض الصفقة فی الجزء الصحیح.

و لکن المصنف أبدی المانع عن ذلک و حاصل کلامه أن المعیب الذی

یردّه المشتری علی البائع ان کان جزء مشاعا من المبیع الواحد فهو ناقص من حیث حدوث الشرکة فیه،و ان کان جزء معینا و معروزا فهو ناقص من حیث تبعض الصفقة و لا شبهة أن کلا منهما نقص یوجب الخیار.

ثم ذکر أن ثبوت الخیار هنا اولی من ثبوته فی نسیان الدابة الطحن فان ذلک أی نسیان الدابة الطحن لیس بعیب فی المبیع و هذا بخلاف الشرکة أو تبعض الصفقة فإن ذلک عیب فی المبیع کما هو واضح.

ثم ذکر أن ردّ بعض المبیع بخیار العیب دون بعضه و ان کان ضررا للبائع و ینجبر بخیاره فی ردّ الصحیح من المشتری بخیار تبعض الصفقة و لکنه معارض بکونه موجبا للضرر علی المشتری إذ قد یتعلق غرضه بإمساک الجزء الصحیح.

ثم أید ذلک بمرسلة الجمیل المانعة عن رد المعیب بمثل صبغ الثوب و خیاطته فان المانع هنا لیس إلاّ بالنسبة إلی حصول الشرکة فی الثوب بنسبة الصبغ و الخیاطة لا مجرد تغیر الهیئة.

ثم ذکر فی آخر کلامه أن العمدة فی المسألة هو أن مرجع جواز الردّ منفردا إلی إثبات سلطنة للمشتری علی الجزء الصحیح من حیث إمساکه و لو کان ذلک من حیث الحدوث ثم سلب سلطنته عنه بخیار البائع و منع سلطنته علی الردّ أولا أولی و لا أقل من التساوی فیرجع الی أصالة اللزوم.

و الذی ینبغی أن یقال أنه تارة یناقش فی شمول الأدلة للمقام و یکون المقتضی قاصرا عن إثبات الخیار للجزء المعیب و هذا لا بأس به و لکن قد عرفت تمامیة المقتضی لذلک و قد یناقش من جهة المانع و قد ذکرت وجوه للمانعیة و شیء منها لا یصلح للمنع عن ذلک.

الأول:کون ذلک نقصا للمبیع فلا یکون العین ح قائمة بعینها و فیه أن دلیل ثبوت خیار العیب فی المعیب انما دل علی ذلک فیما حصل النقص

قبل الفسخ بحیث یوجب ذلک النقص و الحدث الحاصل قبل الفسخ المنع عن ردّ المعیب و فی المقام لیس کک حیث ان النقص انما یحصل برد المشتری المعیب لا قبله فلا یکون دلیل مانعیة النقص عن الردّ شاملا لذلک الاّ بتنقیح المناط و هو واضح الدفع.

الوجه الثانی:قاعدة نفی الضرر فان فسخ المشتری العقد فی المعیب دون الصحیح ضرر علی البائع بناء علی شمول دلیل نفی الضرر لأمثال المقام و عدم المناقشة فی ذلک،أقول:لا بد من ملاحظة أن الضرر من أی جهة ینشأ فإنه اما من جهة رد المعیب إلی البائع بأن یکون البائع متضررا من هذه الجهة فلا شبهة أن هذا الضرر انما ثبت من جهة جعل الخیار فی المبیع المعیوب فلا تکون أدلة نفی الضرر حاکما علی أدلة الخیار،بل تکون أدلة الخیار متقدمة علی أدلة نفی الضرر،و مخصصة لها فالضرر هنا لم ینشأ من رد المعیب لکی یرتفع بدلیل نفی الضرر،بل انما نشأ من ناحیة جعل الخیار کما هو واضح فلو کان دلیل نفی الضرر شاملا للمقام لزم ارتفاع خیار العیب،بل ارتفاع مجموع الخیارات علی أنه یجری فیما إذا کان کل واحد من الجزئین مبیعا مستقلا و لا یختص بصورة کونها مبیعا واحدا فی صفقة واحدة.

و ان کان الضرر من جهة عدم رد الصحیح إلی البائع فإنه یتضرر من ناحیة تبعّض الصفقة فدلیل الضرر انما یرفع لزوم العقد بناء علی شموله للمقام و یکون للبائع حق رد الجزء الصحیح أیضا و أما عدم ثبوت الخیار للمشتری فی الجزء المعیوب فإنه أی ربط لثبوت الضرر علی البائع فی عدم ردّ الجزء الصحیح بعدم ثبوت الخیار للمشتری فی رد الجزء المعیوب.

و بعبارة أخری مقتضی تضرر البائع من عدم ردّ الجزء الصحیح هو ثبوت الخیار له فی ذلک لا نفی خیار المشتری فی ردّ المعیب علی أنه یمکن منع

شمول قاعدة نفی الضرر للمقام علی ما تقدم فی بعض الخیارات لإمکان دفع الضرر بنحو آخر من الأرش و التفاوت و نحو ذلک.

و هنا وجه ثالث:و هو أن کل واحد من المتبایعین قد اشترط علی الآخر أن یکون المبیع سالما عن التبعض اشتراطا فی ضمن العقد،فإذا تخلف ذلک ثبت لکل منهما خیار تبعّض الصفقة بل هذا الاشتراط بدیهی فی بعض الموارد کما إذا اشتری مصراعی الباب فإن الضرورة قاضیة علی اشتراط أن لا یکون أحدهما منفکا عن الآخر فی مقام التخلف و علی هذا فلا یلزم من ذلک أن لا یکون للمشتری خیار فی الجزء المعیب،بل یثبت له خیار العیب فی ذلک،نعم یثبت لکل منهما خیار تبعض الصفقة فی الجزء الصحیح کما هو واضح.

و اما ما ذکره المصنف من تأیید مراده بمرسلة الجمیل ففیه:- أولا أنها مرسلة قد تقدم الکلام فیها و لا یمکن العمل بها للإرسال و انها لیست بمدرکنا و انما مدرکنا روایة زرارة.

و ثانیا:لا دلالة فیها علی کون الشرکة عیبا و مانعة عن الرد لما ذکر لا أنها دلت علی عدم الخیار مع قیام العین و أن ذکر الأمثلة من خیاطة الثوب و صبغه یدل علی أن عدم قیام العین تحقق بمثل ذلک أیضا کما هو کک فی العرف فإنه لیرغب نوع بالثوب الغیر المخیط أزید من رغبتهم بالثوب الغیر المصبوغ و کک یرغبون بالثوب الأبیض أزید من رغبتهم بالثوب المصبوغ کما هو واضح لا یخفی و لأجل ذلک لا یکون العین باقیة فی العرف مع الخیاطة و الصبغ و الحق أنه لا مانع من شمول أدلة خیار العیب للمعیب سواء کان ذلک مبیعا مستقلا أو منضما إلی الأخر کما هو واضح.

قوله أما الثانی:و هو تعدد المشتری أقول:هذه هی المسألة الثالثة فی عبارته المتقدمة المسوقة للتقسیم و توضیح الکلام هنا أنه إذا باع أحد

ماله من اشخاص متعددین و ظهر معیبا فهل یثبت الخیار لکل منهم بحیث یکون له الخیار فی حصته سواء فسخ الآخر أم لا أو کان لهم الخیار فی المجموع أی لجمیعهم خیار واحد فی ذلک المجموع من حیث المجموع مقتضی إطلاق مفهوم قوله علیه السلام أیما رجل اشتری شیئا و به عیب أو عوار و لم یحدث فیه حدثا لزم البیع و یلزم علی البائع رد التفاوت علی ما هو مضمون الروایة هو ثبوت الخیار لکل من المشترین لصدق قوله علیه السلام أیما رجل إلخ،علی کل منهم کما هو واضح.

و لا یقاس ذلک بخیار الورشة الذی ثبت لهم بالإرث فإن الذی انتقل إلیهم بالإرث انما هو حق واحد و خیار واحد لشخص واحد و هو المورث و لا یقاس بما نحن فیه الذی ثبت خیار متعدد من الأول للمشتری و هذا الذی ذکرناه جار فی جمیع موارد الخیارات إذا تعدد المشتری و لا یختص بخیار العیب لإطلاق الأدلة فی جمیع ذلک و أما ما ذکره المصنف من الموانع فلا یصلح شیء منها لذلک منها أنه لیست العین قائمة بعینها فإنه إذا فسخ أحد المشتریین البیع و امضی الآخر فیلزم تبعض الصفقة و هو عیب فی المبیع فیکون ذلک موجبا لعدم قیام العین بعینها و یکون ذلک حدثا فی المبیع کما هو واضح.

و فیه أولا:ما ذکرناه سابقا من ان النقص فی المبیع انما یوجب المنع عن الرد بالعیب السابق إذا کان حاصلا قبل الردّ و أما إذا تحقق ذلک بنفس الردّ فلا یکون ذلک مشمولا للأدلة کما هو واضح.

و علی تقدیر شمول الأدلة لذلک فهو انما یفید فی المسألة السابقة فقط لا فی المقام فان التعدد هنا کان من الأول و لم یحصل ذلک بفعل الراد إذ المفروض أن المبیع هنا متعدد حسب تعدد المشتری و أنه یصدق علی کل منهم أنه اشتری شیئا و به عیب أو عوار إلخ.

و ثانیا:قاعدة نفی الضرر فان مقتضی ذلک عدم ثبوت الخیار لکل من المشترین فإنه إذا فسخ أحدهم فی حصته دون الآخر و لم یفسخ غیرهم أو لم یفسخ هو فی المجموع یلزم ان یتضرر البائع فلازم ذلک عدم الخیار کما هو واضح.

و فیه أنه بناء علی شمول قاعدة نفی الضرر للمقام فمقتضی ذلک ثبوت الخیار للبائع فی الجزء الآخر الذی هو حصته المشتری الآخر لا عدم ثبوت الخیار للمشتری الذی فسخ فی حصته کما تقدم و أما ثبوت الضرر من جهة ردّ المشتری حقه من المعیب فهو ثابت بأصل دلیل الخیار فیکون مخصصا لأدلة الضرر کما هو واضح.

و ثالثا:دعوی انصراف دلیل خیار العیب عن ذلک و ذکر المصنف، انه یظهر وجه الانصراف بالتأمل و لم نفهم لذلک وجها بعد التأمل،بل الظاهر من الأدلة هو عدم الفرق بین تعدد المشتری و اتحاده کما هو واضح.

نعم یجری فی المقام الشرط الضمنی و لکن ذلک لا یکون مانعا عن ثبوت الخیار لکل من المشتریین،بل لازمه هو ثبوت الخیار للبائع من جهة التبعض کما هو واضح و هذا لا یختص بخصوص المقام کما عرفت بل یجری فی جمیع الخیارات و من هنا ظهر أنه لا فرق فی ذلک کله بین کون البائع عالما بکون المشتریین متعددین أم لا نعم فی صورة الجهل ثبوت الخیار له من جهة ذلک الشرط الضمنی أوضح.

و أما إذا تعدد البائع التی هی المسألة الثالثة فالأمر فیه أوضح و لا یجری فی ذلک شیء من دلیل نفی الضرر،بل الظاهر من الأدلة هو عده الفرق بین تعدد المشتری و اتحاده کما هو واضح و نحو ذلک من الموانع.

نعم الشرط الضمنی أیضا موجود هنا و یمکن

دعوی الانصراف الذی تقدم فی المسألة السابقة هنا أیضا بأن یقال ان دلیل خیار العیب منصرف عن ذلک الی کون الخیار ثابتا فی مجموع المبیع مع کونه مبیعا واحدا و جوابه هو الجواب ثم انه قد یجتمع اثنان من هذه المسائل و قد یجتمع ثلاثة منها و حکم کل منها یجری فی صورة الاجتماع أیضا.

البحث فی سقوط الرد و الأرش

قوله مسألة یسقط الأرش دون الرد فی موضعین

أقول قد عرفت ثبوت الأرش فیما إذا باع شیئا و کان معیبا و حدث فیه حدث عند المشتری فإنه کان له مطالبة الأرش و لکن یسقط الأرش فی موضعین:-

الأول:فی الربویات

و تفصیل الکلام هنا أن عدم ثبوت الأرش انما هو بأحد أمرین:

الأول)أن یقال ان وصف الصحة فی المبیع انما یقابل بجزء من الثمن

فإذا باع شیئا و کان فاقدا لوصف الصحة ثبت للمشتری خیار العیب و مع عدم الردّ یثبت له الأرش فی مقابل ذلک الوصف المفقود و لکن قد خصص ذلک فی الربویات فلا یجوز أخذ الأرش فیها مع فقدان وصف الصحة لأن أخذه یستلزم الربا فإنه إذا باع منا من الحنطة بمن من الحنطة و کان أحدهما معیوبا فإنه لا یجوز أخذ الأرش هنا فإنه یستلزم الربا فی ذلک الجزء الزائد و کک الحال فی جمیع الربویات و علی هذا فیسقط الأرش فی الربویات.

و فیه أن وصف الصحة مطلقا سواء کانت فی الربویات أو غیرها لا تقابل بالمال أصلا و ان کان یوجب زیادة القیمة،بل هو وصف الکمال علی حد سواء،بل حکمها من حیث عدم مقابلتها بالمال کالأوصاف التی لیست بوصف الصحة و لا وصف الکمال.

نعم الفرق فی ذلک أن وصف الصحة و وصف الکمال إذا کان مفقودا یوجب الخیار و الأرش فی الأصل أی فی وصف الصحة و له مطالبة الأرش

بالتعبد الشرعی و یدلنا علی ذلک أن الظاهر هو تسالم الفقهاء علی صحة البیع و عدم کون ذمة البائع مشغولة فیما إذا لم یطالب المشتری الأرش من البائع مع أنه لو کان وصف الصحة یقابل بالمال لکانت ذمة البائع مشغولة مع تخلّف وصف الصحة فی المبیع لبطلان البیع بالنسبة إلی الثمن الذی یقابل بهذا الوصف.

و أیضا یدل علی ما ذکرنا تسالم الفقهاء علی أنه یجوز إعطاء الأرش من غیر الثمن سواء کان باقیا أم لا،مع أنه لو کانت المعاملة باطلة فیما قابل الوصف و کان الوصف یقابل بالمال لکان الواجب إعطاء نفس الثمن لا شیء آخر فیعلم من ذلک کله أن الأرش حکم تعبدی محض قد ثبت فی مورد خاص بالتعبد فلا یکون مخصصا بأدلة الربا کما هو واضح.

الثانی:أن یقال أن الربا انما هو زیادة أحد المتماثلین علی الآخر

فی المعاملة

سواء کانت الزیادة بالثمن و نحوه عند البیع أو بغیره من تبعات البیع من الأرش و نحوه فان ذلک أیضا زیادة أحد المتماثلین علی الآخر و علی هذا فیسقط الأرش هنا فإنه و ان لم یکن ثمنا فی المبیع و لم نقل أیضا بکون وصف الصحة یقابل بالمال و لکن أخذه یوجب زیادة أحد المتماثلین الذین من الربویات علی الآخر فیلزم الربا.

و فیه أنه یرد علیه أیضا أنه لا دلیل علی أن الربا انما هو کون أحد المتماثلین زائدا عن الآخر فی المعاملة و لو لم یکن الزیادة بالأصالة،بل بالتبع بأن یکون الزائد فی مستتبعات البیع و انما الدلیل أی دلیل حرمة الربا انما هو مختص بکون احد المتماثلین زائدا عن الآخر عینا أو حکما فی نفس المعاملة لا فی تبعاتها و من هنا لا نشک أن یفتوه أحد بلزوم الربا فی أنه لو تعامل اثنان بأن باع أحدهما من الآخر حلیّا ذهبا نفرضه سوارا الذی کان مقداره خمسة مثاقیل بخمسة مثاقیل من الذهب الذی لیس بحل

تم بعد ما تم البیع و النقل و الانتقال کسر البائع الحلی فهل یتوهم أحد أنه لا یضمنه لأنه لو ضمن ذلک و اعطی شیئا فی مقابل الصیاغة یلزم الربا و من الواضح أن مقامنا من هذا القبیل فإنه کما ان الضمان بذلک انما هو بعد البیع و من تبعاته و کک الأرش حیث انه یثبت بمطالبة المشتری و لا یثبت قبله و لذا عرفت أن البائع لا یضمن به قبل المطالبة و لو مات لا یبقی مشغول الذمة و کیف کان لا یلزم الربا من أخذ الأرش فی الربویات.

ثم ان المصنف قد ذکر بعد الاستشکال فی المسألة أن المرجع انما هو ما دل علی حرمة الربا من الأدلة و أشکل علیه بعضهم بأنه مع لزوم الربا من أخذ الأرش لا مجال لرفع الید عن دلیله،و الرجوع الی أدلة حرمة الربا و ذلک لأن النسبة بینهما هو العموم من وجه إذ قد یکون الأرش فی غیر الربویات و قد یکون الربا فی غیر صورة الأرش و قد یجتمعان فبعد التعارض فی مورد الاجتماع و التساقط فالنتیجة هو تقدیم أدلة الربا من جهة أنه لا دلیل یدلنا علی ثبوت الأرش.

ح فأصبح المورد بلا دلیل دل علی ثبوت الأرش و لکن لیس ذلک من ناحیة ترجیح أدلة حرمة الربا.

و لکن ما ذکره المصنف وجیه،فانا ذکرنا فی مورده أن الدلیلین إذا تعارضا بالعموم من وجه و تکافئا فتقدم منهما ما یکون موافقا للکتاب لقوله علیه السلام فی مقام المعارضة خذ ما وافق الکتاب،و من الواضح أن أدلة حرمة الربا موافقة للکتاب،لقوله تعالی أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ وَ حَرَّمَ الرِّبا بل لا یکون ح الطرف الآخر حجة حتی نحتاج الی الترجیح و نقول بان الموافق للکتاب قد رجحناه علی الأخر فما ذکره المصنف متین.

ثم انه ذکر السیّد فی حاشیته موردا آخر لسقوط الأرش غیر ما ذکره المصنف من الموردین،و لکنه عین المورد الأول الذی ذکر المصنف لسقوط

الأرش فیه من جهة الربا و حاصله أن العوضین إذا کانا من النقدین فظهر عیب فی أحدهما بعد انقضاء المجلس فإنه ذکر عدم جواز أخذ الأرش هنا للزوم الربا و لکن قد عرفت أن الأرش أجنبی عن العوضین و انما هو غرامة خاصة قد أثبته الشارع تعبدا فأی ربط له بالعوضین لیلزم الربا و هو من تبعات المعاملة و قد عرفت عدم جریان الربا.

المورد الثانی:مما یسقط الأرش فیه ما إذا کان ثمن المعیوب مساویا

مع الصحیح بحیث لا ینقص من قیمته لأجل عیبه شیء

و ذلک کالعبد الخصی فإنه لأجل بعض الأغراض کالربط بین الزوج و الزوجة لبعض الحوائج یرغب به کثیر من الناس و یکون قیمة ذلک لأجل هذا مساویا من العبد الغیر الخصی و ان کان فی غیر الخصی أیضا بعض المنافع التی لا تکون فی الخصی کأخذ نسله لیکون عبدا أیضا و فی الحقیقة أن الخصاء عیب و لکن لا یوجب الأرش فإن الأرش هو تفاوت القیمة ما بین الصحیح و المعیب و المفروض أنهما علی حد سواء فی القیمة و لا تفاوت بینهما.

و لکن الذی ینبغی أن یقال ان الخصاء فی العبد مع کونه مرغوبا بین الناس لیس بعیب،بل ربما یکون وصف الکمال،إذا کان موجبا لزیادة القیمة فإن العیب لیس هو کل نقص فی المبیع حتی ما لا یوجب نقص القیمة،بل النقص الذی یوجب قلة المالیة و الثمن و لو کان مجرّد النقص عیبا سواء أوجب نقص القیمة أم لا لکان الختان و ثقب الآناف و الأذان أیضا من العیوب و لم یفتوه به أحد من الطلبة فضلا عن الفقیه و اذن فلا مجال لتوهم انتفاء الأرش فی المورد الثانی أیضا.

ثم انه قد فصّل العلامة هنا تفصیلا لم نعرف وجهه و هو أن الأرش ان کان من جنس المبیع فی الربویات فلا محذور فیه و الا ففیه محذور و فیه ان الربا یتحقق بمطلق الزیادة و لو کان شرطا و إذا کان أخذ الأرش موجبا

للربا فلا یفرق فیه بینما کان من جنس المبیع أو من غیر جنسه.

قوله مسألة:یسقط الرد و الأرش معا بأمور

أحدها العلم بالعیب قبل

العقد

بلا خلاف.

أقول:ذکروا لسقوط خیار العیب موارد،منها علم المشتری بالعیب فحینئذ لا یثبت خیار العیب للمشتری لأن أخبار خیار العیب ناظرة إلی صورة جهل المشتری بالعیب فلا یشمل صورة علم المشتری بالعیب،بل استدل علی ذلک فی الجواهر بصحیحة زرارة المتقدمة أیما رجل اشتری شیئا و به عیب أو عوار و لم ینبّه،و قد تنظر فیه المصنف و لکن لم یبین وجه النظر فیه و الذی یمکن أن یکون وجها له أمور ثلاثة الأول:ان المراد من الروایة هو أنه إذا اشتری أحد شیئا و به عیب أو عوار و لم ینبّه فله الخیار علی ما هو مقتضی المفهوم سواء کان المشتری عالما بالعیب أو لم یکن عالما به، فالموضوع لسقوط الخیار هو تنبیه البائع المشتری لا علم المشتری بالعیب فإذا کان المشتری عالما لکونه من أهل الخبرة و لکن لم ینبه به المشتری یثبت له خیار العیب کما هو واضح.

و فیه أن هذا و ان کان لا بأس به فی نفسه و به یرتفع التناقض بین کلامی المصنف هنا حیث منع عن الاستدلال بالصحیحة علی سقوط خیار العیب مع علم المشتری و مع استدلال بها علی سقوطه مع تبری البائع مع أن ملاک الاستدلال فیهما واحد و هو المفهوم فإنه یقال ان وجه النظر هنا هو الوجه الذی ذکروا أما وجه الاستدلال هناک هو المفهوم و عدم جریان هذا المانع هناک کما لا یخفی.

و لکن هذا الوجه خلاف متفاهم العرف حیث ان التنبیه لیس له موضوعیة فی سقوط الخیار کما أن عدمه لیس موضوعا لثبوت الخیار،بل هو طریق إلی معرفة المشتری العیب،و المراد من ذلک هو عدم التعریف لیکون المشتری

جاهلا و یثبت الخیار له و أما إذا نبّهه کان عالما بالعیب فلا یکون له الخیار کما هو واضح،و بالجملة کون التنبیه موضوعا لسقوط الخیار و عدمه موضوعا لثبوته علی خلاف المتفاهم العرفی.

الوجه الثانی:أن یکون وجه النظر فیه هو أن الاستدلال بالروایة فی المقام اما بمقتضی مفهوم الشرط و هو کلمة،أی أو بمقتضی مفهوم الوصف و القید و هو عدم التنبیه فان الوجه هو الأول فلا شبهة أن الشرط هنا قد سیق لبیان الموضوع فان مفهوم قوله علیه السلام أیما رجل اشتری هو أنه أیما رجل لم یشتر و هو سالبة بانتفاء الموضوع فلا مفهوم للقضیة الشرطیة ح کما نقول إذا رکب الأمیر فخذ رکابه و قد ذکر ذلک المصنف آیة النبإ عند الاستدلال به علی حجیة خبر الواحد من ان مفهوم ان جائکم فاسق بنبإ ان لم یجیء فاسق بنبإ لا أنه ان جاء عادل و من الواضح أن القضیة ح سالبة بانتفاء الموضوع فلا یکون له مفهوم.

و فیه أنه ان کان نظر المصنف الی هذا الوجه فیرد علیه أولا ان القضیة الشرطیة و ان لم یکن لها مفهوم إذا سیقت لبیان الموضوع و لکن إذا کان معها قید آخر ثبت لها مفهوم بالنسبة الی ذلک القید،و قد ذکرناه فی محله مثلا إذا قال المولی إذا رکب الأمیر فخذ رکابه،بلا تقید بقید فلا مفهوم لها،و أما إذا قال إذا رکب الأمیر فکان یوم الجمعة فخذ رکابه فإنها بالنسبة إلی القید الأول لا مفهوم لها،و أما بالنسبة إلی القید الثانی فلها مفهوم و هو أنه إذا رکب فی غیر یوم الجمعة فلا تأخذ رکابه و فی المقام أیضا کک حیث ان القضیة لا مفهوم لها بالنسبة إلی قوله علیه السلام:أیما رجل اشتری شیئا،لیس لها مفهوم،و لکن بالنسبة إلی القیود التی ذکرت بعدها فلها مفهوم و منها قوله علیه السلام و لم ینبّه کما هو واضح فما ذکره صاحب الجواهر من الاستدلال بالصحیحة متین جدا.

و ثانیا لو کان وجه النظر للمصنف هو هذا فلما ذا استدلال بها علی سقوط الرد و الأرش بالتبری بعد أسطر فهل هذا الا المناقضة فلا ینبغی ذلک من المصنف بهذا القریب.

و أما إذا کان غرض صاحب الجواهر من الاستدلال بالصحیحة هو مفهوم القید فلا شبهة أنه لیس بحجة.

و فیه أولا أنه أیضا تناقض لما سیأتی منه من الاستدلال بها علی سقوط الخیار مع التبری عن العیب.

و ثانیا:أن مفهوم الوصف لیس بحجة إذا کان ذلک ملحوظا بنفسه و أما مع احتفافه بقرائن أخر فلا شبهة فی حجیته کما قلنا به فی قوله کرّ من الماء فی جواب السائل عن أنه أی مقدار لا ینجسه من الماء فإنه قد ورد فی مقام التحدید فلا شبهة فی کون مفهومه حجة و کذا قوله علیه السلام فی جواب السائل کم یقصر الصلاة من السفر،قال علیه السلام:برید فی برید فان القرینة قائمة علی کون کلامه فی مقام التحدید فلا بد و أن یکون له مفهوم و ان کان المفهوم مفهوم لقب و الحاصل أن أی مفهوم لم یکن حجة فی نفسه فهو حجة إذا قامت القرائن علیه کما هو واضح ففی المقام أن مفهوم القید و ان لم یکن حجة فی نفسه و لکن القرینة قائمة علی حجیته و هو کون الامام علیه السلام فی مقام ضبط مورد الخیار مقدمة لسقوطه باحداث الحدث و أنه علیه السلام فی مقام تحدید ذلک کما هو واضح،فعلی هذا أیضا فکلام صاحب الجواهر متین.

ثم انه إذا اشترط العالم بالعیب الذی سقط خیار العیب فی حقه ثبوت الخیار له أی خیار العیب بالاشتراط فهل یصح ذلک أم لا فنقول ان کان غرض المشترط هو ثبوت الخیار له فقط فلا محذور فیه أصلا حیث انه خیار ثابت بالشرط کسائر الخیارات الثابتة بالاشتراط کما إذا علم المشتری بعیب

المتاع و اشترط ثبوت الخیار لنفسه و اشتراه علی هذا الشرط لیختبره و یشاور غیره أن المعیب یفیده أم لا فهذا لا شبهة فی صحته فیکون ذلک کبقیة الخیارات الثابتة بالشرط الضمنی و ان کان غرض المشترط هو ثبوت خیار العیب له الذی هو خیار حتی مع أحکامه الخاصة من الأرش و نحوه فذکر المصنف أنه فاسد و مفسد للعقد لکونه مخالفا للسنة فکأنه رأی أن هذا الشرط الفاسد ممتاز عن بقیة الشروط الفاسدة التی لا توجب فساد العقد و لکن هذا یوجب فساده کما هو واضح،و لکن الظاهر أنه لا فارق بین هذا الشرط الفاسد و بقیة الشروط الفاسدة،نعم ذکرنا فیما سبق(ظاهرا فی خیار الرؤیة)أن مرجع الخیار الی تحدید الملکیة إلی زمان الفسخ فکان البائع قد أنشأ الملکیة المحدودة و علی هذا فهذا الشرط یکون فاسدا و مفسدا للعقد لأن ما أنشأه البائع من الملکیة المحدودة لم یمضه الشارع لکون الشرط الذی أوجب تحدید الملکیة المنشأ فاسدا لکون اشتراط الأرش فی هذا الخیار أی خیار العیب الثابت بالشرط مخالفا للسنة فإن الأرش انما ثبت فی خصوص خیار العیب فقط،بل مخالف للکتاب أیضا من جهة قوله تعالی أَطِیعُوا اللّهَ وَ أَطِیعُوا الرَّسُولَ فالقول بثبوت الأرش هنا مخالفة لقول الرسول(صلی الله علیه و آله)فیکون فاسدا.

و أما الملکیة المطلقة فهی غیر منشأة فیکون هذا الشرط فاسدا و مفسدا للعقد علی ما ذکرناه و قد ذکرنا فی تعلیقة العروة عند قول السید هل یجوز جعل الخیار فی النکاح أم لا حیث توقف فی ذلک کبعض المحشین و قد ذکرنا هناک أن الأقوی کون جعل الخیار مفسدا لعقد النکاح فإنه إذا کان النکاح مقیدا بالفسخ فیکون مقیدا بالزمانی و من الواضح أنه غیر مشروع فی الشریعة إنما المشروع هو العقد الدائم و العقد المنقطع المقید بالزمان أما الزمانی فلا فافهم.

قوله الثانی:تبری البائع عن العیوب إجماعا فی الجملة،

أقول من جملة ما یسقط فیه الرد و الأرش فیما کان المبیع معیبا أن یتبرء البائع من العیوب و قد ادعی الإجماع علی ذلک و لکن لإجمال لدعوی الإجماع التعبدی مع کون صحیحة زرارة دالة علی المقصود.

ثم انه لا یخفی ما فی بعض نسخ المکاسب من الغلط من إسقاط الألف بین کلمة ارتفع و کلمة لإطلاق کما فی حاشیة أیضا کک حیث قال قوله لإطلاق إلخ،إذ لا إطلاق فی روایة زرارة هنا حتی یتمسک،بل التمسک بها من جهة المفهوم و النسخة صحیحة قوله و الأصل فی الحکم قبل الإجماع صحیحة زرارة و کلمة الإطلاق بزیادة الألف قبل اللام فاعل لارتفع.

و کیف کان فلا شبهة فی دلالة روایة زرارة علی المقصود فإنه قد علق ثبوت الخیار فی مفهوم هذه الروایة المعتبرة و ان لم تکن صحیحة کما تقدم علی عدم التبری من العیب و أما مع التبری منه فلا شبهة فی سقوطه فتدل بمفهومها علی المقصود کما هو واضح.

ثم انه مقتضی إطلاق مفهوم هذه الروایة أنه لا فرق فی سقوط الخیار بالتبری من العیوب الظاهرة أو الباطنة فإن مقتضی الإطلاق هو سقوط الخیار مع التبری من العیب مطلقا و هذا واضح جدا و کل ذلک لا کلام فیه و ان ذکر الخلاف فی بعضها و لکن یدفعه الإطلاق و أیضا یجوز التبری من العیوب الموجودة حال العقد و العیوب المتجددة بعده قبل القبض أو بعده فی زمان الخیار أی خیار الشرط و الحیوان بالنص و خیار المجلس بالإطلاق و لکن وقع الاشکال هنا فی موضعین:- الأول:فیما إذا تبرأ من العیوب الموجودة حال العقد.

و الثانی:فیما إذا کان العیب متجددا بعد العقد.أما الإشکال فی

الأول فهو أن إسقاطه أی الخیار و التبری من العیوب موجب للغرر فیکون موجبا لبطلان البیع.

و فیه أنه ان قلنا بأن روایة زرارة إنما دلت علی صحة البیع مع سقوط الخیار للعیب مع التبری مطلقا حتی فیما یلزم منه الغرر فلا بأس من الالتزام به بعد دلالة النص علیه و دعوی کون البیع غرریا و باطلا لذلک اجتهاد فی مقابل النص فلا یکون ذلک إشکالا فی المقام و ان قلنا ان التبری و عدم التبری من العیوب انما هو فی البیع الصحیح لا فی البیع الباطل فالبیع الغرری باطل فلا یکون التبری من العیب مصححا له و الا کان التبری من العیب موجبا لصحة بیع الصبی و غیره من البیوع الباطلة و علیه فلا بدّ من التفصیل بین ما یرتفع کون البیع غرریا من غیر جهة التزام البائع بکون المبیع صحیحا و بین ما کان یرتفع ذلک بالتزام البائع بصحة المبیع فإنه علی الأول یصح تبری البائع من العیوب إذ دخل له فی غرریة المعاملة فإن الغرر لم یرتفع بالتزام البائع بصحة المعاملة حتی یلزم الغرر من تبریه من العیوب بل انما ارفع بعلم المشتری بصحة المبیع أو برؤیته أو بإخبار شخص آخر و قد تقدم ما ینفعک فی خیار الرؤیة ظاهرا و علی هذا فلا بدّ فی المقام من التفصیل بین ما کان ارتفاع الغرر عن البیع بالتزام البائع بصحة المبیع فلا یصح التبری لکونه موجبا للغرر و بین ما کان ارتفاع الغرر بغیر جهة التزامه بذلک کما عرفت فیصح التبری کما لا یخفی.

و أما إذا کان التبری من العیوب المتجددة بعد العقد فتارة یستشکل هنا من جهة لزوم الغرر و اخری من جهة کون التبری عن العیوب المتجددة إسقاطا لما لم یجب إذ لم یتعیب المبیع حال العقد حتی یجوز التبری عنه فلا یکون التبری ح إلا إسقاطا لما لم یجب.

و لکن شیء من الإشکالین لا یرجع الی محصل أما إشکال لزوم الغرر

فهو واضح الدفع إذ الغرر فی المعاملة انما یلاحظ بالنسبة الی حال البیع و العقد لا بالنسبة الی ما بعد العقد و من الواضح أنه لا غرر فی المعاملة فی حال العقد مع التبری عن العیوب المتجددة بعد العقد بعد ما کان المشتری عالما بالمبیع و خصوصیاته و عدم العیب فیه حال العقد.

و أما إشکال لزوم إسقاط ما لم یجب فنعم حیث ان العیب لم یحصل حال العقد فیکون إسقاطه إسقاطا لما لم یجب و لکن ذکرنا مرارا أنه لا دلیل علی عدم جواز إسقاط ما لم یجب إلا الإجماع و هو انما فیما لم یکن المقتضی للساقط موجودا کالإسقاط قبل العقد و فی المقام کالتبری قبل العقد حیث ان العقد موضوع للخیار فإسقاط خیار العیب قبل العقد بالتبری عن العیب فإنه یدخل تحت الإجماع القائم علی عدم جواز إسقاط ما لم یجب و أما الإسقاط حال العقد الذی هو مورد الخیار و موضوعه فلا بأس من إسقاط خیار العیب حال العقد و کک یجوز الإسقاط فی کل مورد کان المقتضی موجودا.

نعم،الإسقاط الفعلی أی إسقاط المعدوم فعلا بحیث یکون ساقطا بالفعل غیر معقول لأنه إسقاط أمر معدوم و أما إسقاط أمر استقبالی فعلا بحیث یکون ساقطا فی محلّه أی فی الاستقبال فلا بأس کما لا یخفی.

و علی الجملة فلا بأس لإسقاط خیار العیب بالتبری عنه حال العقد سواء کان العیب موجودا حال العقد أو عیبا متجددا کما هو واضح.

ثم انه ذکر المصنف أنه یندفع الغرر عن البیع مع التبری عن العیوب بالاعتماد علی أصالة الصحة و لکن یرد علیه ما ذکرناه سابقا من انه لا دلیل علی اعتبارها بوجه علی أنه لا یرفع الغرر فإنه بمعنی الخطر و هو أمر نفسانی لا یرتفع بالأصل فإنه لا یزیل الصفة النفسانیة.

قوله:ثم ان البراءة فی هذا المقام یحتمل إضافتها إلی أمور ،أقول

حاصل کلام المصنف أن البراءة من العیوب یحتمل أن یضاف إلی أمور:

الأول:أن یتبرء من نفس العیوب بأن تبرء عن الالتزام بسلامة المبیع عن العیوب الموجودة فی المبیع حال العقد.

الثانی:ضمان العیب فقط بأن یتبرأ من الأرش فقط دون الخیار فیکون المشتری مع ظهور العیب فی المبیع مخیرا بین الردّ و الإمضاء فقط.

الثالث:أن یکون المراد من التبری عن العیب التبری عن حکمه و هو إسقاط الخیار ثم ذکر أن الأنسب إلی معنی البراءة هو الثانی و قد تقدم عن التذکرة المعنی الثالث و هو بعید عن اللفظ الا أن یرجع الی المعنی الأول.

و لکن الظاهر أنه لا فارق بین المعنی الأول و الثالث و ذلک لأنه لا معنی للتبری عن نفس العیب الذی هو مفاد الوجه الأول و توضیح ذلک أنا قد ذکرنا سابقا أنه لا معنی لاشتراط وصف فی البیع بان یبیع شیئا مع اشتراط کونه متصفا بوصف کذا أی التزم بکونه علی وصف کذا و هذا لا معنی له،بل مرجعه.

اما الی التعلیق بان یبیع علی تقدیر کون المبیع متصفا بوصف کذا.

و اما الی اشتراط الخیار علی تقدیر التخلف بأن التزم المشتری البیع علی تقدیر کون المبیع موصوفا بوصف معلوم و أما التخلف فلا یلتزم به بل یکون البیع متزلزلا.

أما التعلیق فهو یوجب البطلان فلا معنی لاعتبار الوصف فی المبیع بهذا المعنی.

و أما الثانی:فقد عرفت أن مرجعه الی جعل الخیار و علیه فمعنی التبری عن العیب أی عدم الالتزام بصحة المبیع لیس إسقاط الخیار إذ التعلیق فی البیع باطلا و اذن فیکون مفاد الوجه الأول و الوجه الثانی واحدا کما هو واضح.

و أما الوجه الثانی:فالفرق بینه و بین الوجه الأول الذی مرجعه الی الوجه الثانی واضح إذ الوجه الأول و الثالث کما عرفت عبارة عن إسقاط الأرش دون الخیار کما هو واضح،أما أن المراد هو الوجه الأول أو الثانی فیختلف ذلک باختلاف قصد المتبری و ظهور کلامه و الظاهر من الإطلاق هو سقوط الخیار و الأرش معا.

و دعوی أن التبری من الأرش فقط لا دلیل علیه لکون الروایة دالة علی التبری علی وجه الإطلاق.

دعوی جزافیة فإن الروایة و ان کانت کک و لکن قد ثبت من الخارج من الأرش غرامة و من قبیل الحقوق فللمشتری أن یرفع الید من حقه و لم یطلب الغرامة من البائع فالتبری عن الأرش فقط مع رضاء المشتری بذلک صحیح و أما دعوی کونه إسقاطا لما لم یجب فقد عرفت جوابه و أنه لا بأس بإسقاطه فی ضمن العقد.

قوله:ثم تبری البائع عن العیوب مطلقا. أقول:قد ذکر السید فی المقام أن مقصود المصنف غیر ما هو ظاهر من عبارته فان عبارته ظاهرة فی معنی و مقصوده شیء آخر و علیه فهنا مسألتان:- الأولی:ما فهمه السید من عبارة المصنف؟ و الثانی:ما هو ظاهر کلام المصنف؟ أما الأولی:فذکر السید أن مراد المصنف أن التبری إنما یسقط الخیار فقط،و أما حکم التلف فی زمان الخیار الذی هو کونه علی من لا خیار له و هو البائع فی المقام فلا یزول و لا یسقط سواء کان التلف بسبب العیب أو غیره لعموم ما دل علی ان التلف فی زمن الخیار علی من لا خیار له.

و بعبارة أخری أن التبری انما هو مجرد سقوط الخیار و أما ما تقتضیه قاعدة التلف فی زمان الخیار من کونه علی البائع فهو باق،و لا یسقط بمجرد

التبری فإنه یکفی فی ثبوت ذلک شأنیة الخیار أی ثبوت الخیار لو لا الاسقاط و ان لم یکن الخیار ثابتا بالفعل.

و الحاصل:أن قاعدة کون التلف فی زمن الخیار ممن لا خیار له أعم من یکون هنا خیار بالفعل أو خیار بالشأن کما هو واضح.

و یرد علی هذه المسألة أولا أن موضوع الحکم هنا انما هو وجود الخیار الفعلی بحیث یکون هنا خیار بالفعل و أما الخیار الشأنی فلیس موضوعا لهذه الاحکام بوجه و الا فلا بدّ من الالتزام بکون التلف مطلقا فی أی وقت کان،و لو بعد شهر أو سنة ممن لا خیار له فیما إذا لم یلتفت المشتری الی العیب إلی سنة مثلا،بل أکثر و تلف المبیع بعد هذه المدة لا بإتلاف المشتری و التفت المشتری بالعیب حین التلف فإنه علی هذا فجمیع أوقات وجود المبیع عند المشتری زمن خیار الشأنی کما هو واضح مع أنه لم یلتزم به أحد.

و بعبارة أخری أن ما هو موضوع لهذه القاعدة أعنی الخیار الفعلی قد سقط قطعا بتبری البائع و ما هو لیس موضوعا لها اعنی الخیار الشأنی و التقدیری فهو باق فی بعض الأحیان إلی الأبد.

و ثالثا:أن قاعدة کون التلف فی زمن الخیار ممن لا خیار له انما هو فی خصوص خیار الحیوان و الشرط بالنص و فی خیار المجلس إلحاقا و أما الخیارات الأخر فلا تجری فیها هذه القاعدة و من الواضح ان خیار العیب من جملة تلک الخیارات التی لا مرتع فیه لهذه القاعدة کما هو واضح.

و أما المسألة الثانیة التی هی ظاهر عبارة المصنف فهی أنه إذا تبری البائع من عیب السلعة و تلف المبیع فی زمان خیار آخر للمشتری کخیار الحیوان و الشرط و المجلس فهل یکون ضمانه علی البائع أولا بل یکون ضمانه للمشتری أیضا لتبری البائع عن العیب فالظاهر هو ان الضمان هنا

علی البائع فإنه لا منافاة بین تبری البائع عن العیب و بین ثبوت الضمان علیه من جهة کون التلف فی زمان الخیار من غیر جهة العیب فإن إطلاق ما دل علی أن التلف فی زمن الخیار من مال من لا خیار له فحکم هنا فلا مخصص له بوجه و اذن فیکون التلف هنا من البائع لکونه فی زمان خیار الحیوان مثلا،لا من المشتری،بل لا دلالة فی لفظ التبری علی کون التلف فی زمن خیار المشتری من المشتری إذ التبری من العیب أی ربط له بذلک بل لا یسقط الضمان عن البائع حتی بصراحته بالتبری مطلقا مستتبعا العیب حتی لو تلف المبیع به فی زمان خیار المشتری کما إذا کان المبیع حیوانا فتلف فی ضمن ثلاثة أیام فهذا حکم شرعی لا یسقط بالإسقاط و تقدم أن الحکم و الحق کلاهما حکم شرعی،إلاّ ما یسقط بالإسقاط نسمی حقا و ما لا یسقط به نسمی حکما.

و علی الجملة فکون التلف فی زمن الخیار من البائع حکم شرعی لا یسقط بالتبری و لا نعرف خلافا فی هذه المسألة الا عن الشهید فی الدروس حیث قال لو تبرأ البائع من عیب فتلف به فی زمن خیار المشتری فالأقرب عدم ضمان البائع و کذا لو علم المشتری به قبل العقد أو رضی بعده و تلف فی زمان خیار المشتری.

ثم قال:و یحتمل الضمان لبقاء علاقة الخیار و قد ظهر مما ذکرناه أنه لا وجه لمخالفة الشهید و نفی الضمان عن البائع مع التلف ح کما لا وجه لقوله و یحتمل الضمان لبقاء علاقة الخیار فإنه لا معنی لتوهم هذه العلاقة إذ لو کان المراد بها هو خیار الحیوان فقد تبرأ البائع منه و ان کان المراد به غیر خیار الحیوان فهو و ان کان صحیحا و لکن لا ربط له بخیار العیب حتی یقال ان علاقة الخیار باقیة.

و بعبارة أخری أن خیار العیب قد زال بتبری البائع فلم یبق منه شیء

أصلا و الخیار الذی هو موجود فعلا و تلف المبیع فی زمنه اعنی خیار الحیوان لیس من متعلقات خیار العیب بوجه فلا وجه لکلامه بوجه.

ثم ذکر أن الاشکال أقوی فیما لو تلف المبیع بالعیب السابق و بالعیب المتجدد فی زمن الخیار الآخر کخیار الحیوان و وجه الأقوائیة هو أن البائع إنما تبرأ من العیب السابق الموجود حال العقد لا من العیب الحادث بعده فیکون اشکال کون الضمان علی المشتری دون البائع قویا بل لا بدّ و ان یکون الأمر بالعکس و لکن قد عرفت أن الضمان فی جمیع ذلک علی البائع لإطلاق ما دل علی کون التلف(فی زمان خیار الحیوان و الشرط و خیار المجلس بالإلحاق)من البائع فلا مخرج عن ذلک و أن هذا حکم شرعی لا یسقط بالتبری حتی مع التصریح بذلک و أن التبر لا یدل علی ذلک و علی أزید من التبری من الأرش و الخیار أی علی إسقاط الأرش و الخیار.

قوله:ثم ان هنا أمورا یظهر من بعض الأصحاب سقوط الردّ و الأرش بها، أقول:

ذکر الأصحاب أمورا یسقط بها الأرش و الردّ

منها زوال العیب

قبل العلم به

و قد صرح العلامة بذلک فی غیر موضع من التذکرة،و مال الیه جامع المقاصد و اختاره فی المسالک بل ذکر فی التذکرة فی أواخر فصل العیوب أنه یسقط الأرش و الردّ بعد العلم بالعیب أیضا و قد فصلّ المصنف هنا بین الرد و الأرش و التزم بسقوط الردّ دون الأرش و أفاد فی وجه ذلک أن الظاهر من الأدلة خصوصا بملاحظة أن الصبر علی العیب ضرر هو ردّ المعیوب و هو الذی یکون حین الرد متلبسا بالعیب و أما ما کان معیوبا سابقا فزال عیبه فلیس بموضوع للردّ و توهّم استصحاب الخیار هنا فاسد لارتفاع موضوعه فلا أقل من احتمال ارتفاع موضوعه فیکون بلا موضوع فلا یکون متعهدا لإثبات توسعة الحق هذا هو الوجه لجواز الرد و أما الوجه لجواز مطالبة الأرش فلأنه قد ثبت جواز مطالبة الأرش فیما کان وصف الصحة مفقودا

فی المبیع حین العقد فقد استقر الأرش علی ذمة البائع بالعقد فسقوطه یحتاج الی دلیل خصوصا بعد ما علم المشتری بالعیب و زال،و الصحة الحادثة لا تمنع عن ذلک لکونها حادثة فی ملک المشتری.

و علی الجملة فذمة البائع مشغولة بذلک فسقوطه عنها یحتاج الی دلیل کما هو واضح.

ثم ذکر أنه لم یتعرض لهذا الفرع أحد قبل العلامة و ان احتمل دخوله تحت القاعدة المذکورة للشافعیة من الزائل العائد کالذی لم یزل أی وصف الصحة التی کانت مفقودة و عادة کالذی لم یزل فلا یکون المبیع فی حکم المعیوب فعلا أو کالذی لم یعد فیکون فی حکم المعیوب ثم ذکر أنه لا دلیل علی هذه القاعدة و لا شیء تحتها فإنها مجرد عبارة،بل نحتاج فی کل مورد الی الدلیل الخاص و قد عرفت أن مقتضی الدلیل فی المقام هو سقوط الردّ دون الأرش.

أقول:أن المستفاد من الروایة کما أن موضوع الرد،هو المعیوب الفعلی أی ما کان متلبسا بالعیب فعلا و کذلک موضوع جواز مطالبة الأرش أیضا هو المعیوب الفعلی لا ما کان معیوبا حین العقد فان الرد و الأرش قد ثبتا فی الروایات معا من أنه إذا کان المبیع معیوبا کان له الرد و الأرش علی نحو التخییر أو أنه مخیّر بین الردّ و الإمضاء قبل التصرف و أما بعده فیکون له مطالبة الأرش فقط،علی ما تقدم من المصنف و اخترناه أیضا فی مورده استنادا الی ظاهر الأدلة فلا یستفاد من الأدلة أن موضوع الرد هو المعیوب الفعلی دون موضوع الأرش و ان کان یستفاد ثبوت الأرش بعد سقوط الرد لا التخییر من الأول کما هو واضح.

نعم،لو قلنا بان وصف الصحة یقابل بالمال فیکون فی مقابله حین العقد ثمن أیضا،فلما ذکره المصنف وجه حیث أن ما قابل من الثمن فی

مقابل وصف الصحة قد أخذه البائع بلا استصحاب منه لفوات مقابله أعنی وصف الصحة فیبقی مشغول الذمة ما لم یخرج عن عهدته سواء زال العیب و عاد وصف الصحة أم لا،و لکن قد عرفت سابقا ان هذا المبنی فاسد من أصله و لم یلتزم به المصنف أیضا،بل وصف الصحة یوجب زیادة المالیة و هو واسطة لا زیادة المالیة فی المبیع و زیادة ثمنه کما هو واضح و لذا لا یجب للبائع دفع الأرش قبل مطالبة المشتری ذلک کما هو واضح و علیه فلا یبقی مجال لما ذکره المصنف هنا،بل یسقط الأرش بزوال العیب کما یسقط الرد أیضا.

و قد ذکر السیّد أن الانصاف هو عدم الفرق بین الرد و الأرش و دعوی استقرار الثانی بالعقد دون الأول کما تری و ظهور الدلیل فی رد ما هو متلبس بالعیب مشترک الورود فانا نقول بالنسبة إلی الأرش أیضا کذلک خصوصا مع أن الأرش غرامة لا یثبت الا بعد مطالبته و التحقیق سقوطهما معا للظهور المذکور و علی الجملة فلا فارق بین الرد و الأرش بحسب الدلیل هذا.

و لکن یمکن أن یقال أولا انه ینبغی أن یعکس الأمر بأن یسقط الأرش دون الرد أما سقوط الأرش فمن جهة ما عرفت من کون موضوعه هو المبیع المعیوب و الفرض أن العیب قد زال عنه فلا یثبت للمشتری جواز مطالبة الأرش من البائع فلا وجه لثبوت الأرش ح بوجه.

و أما ثبوت الرد و عدم سقوطه فمن جهة أن خیار العیب کخیار الغبن و الرؤیة انما هو ثابت بحسب الشرط الضمنی علی کون المبیع صحیحا حال العقد و المفروض أنه غیر صحیح فیکون له خیار تخلف الشرط فلا دلیل علی سقوطه بعده و ان کان العیب زائدا بعده فإنه انما زال فی ملک المشتری دون البائع کما إذا اشتری زید عبدا من عمرو فاشترط علیه أن یکون العبد کاتبا و لکن لم یکن کاتبا حال العقد و قد تعلّم الکتابة بعده فإنه لا شبهة فی

ثبوت خیار تخلف الشرط للمشتری،و ان کان کاتبا الا أنه انما حصل فی ملک المشتری دون البائع و من هنا ذکرنا أن الروایة الدالة علی ثبوت خیار العیب انما ثبت علی طبق القاعدة لا علی خلافه کما هو واضح.

نعم ثبوت الأرش هنا لخصوص الروایة لا بحسب الشرط الضمنی فإنه لا یتکفل علی ذلک.

و لکن التحقیق أن یقال بثبوت الرد و الأرش کلیهما و ان زال العیب بعد العقد فتکون النتیجة هو أن الزائل العائد کالذی لم یعد فکأن وصف الصحة الزائل لم یعد و تقریب ذلک أن غیر روایة زرارة من الروایات الدالة علی ثبوت الردّ و الأرش و ان کانت ساکتة عن صورة زوال العیب من المبیع المعیوب حال العقد و المستفاد منها أن موضوع الردّ و الأرش انما هو المعیوب الفعلی فإنه فی هذه الصورة اما نقول بالرد و الأرش تخییرا أو بالرد أولا،و مع سقوطه فبالأرش کما تقدم و بالنسبة إلی ملاحظة هذه الروایات فما ذکره السید متین جدا وفقا لما ذکره العلامة و غیره و لکن بالنسبة إلی النظر إلی روایة زرارة فالأمر لیس کک فإنه ذکر فیها أیما رجل اشتری شیئا و به عیب أو عوار و لم یتبرء به و أحدث فیه شیئا ثم علم بذلک العیب فإنه یمضی علیه البیع فیثبت له تفاوت ما بین الصحیح و المعیب و هو الأرش فیدل مفهوم هذه الروایة علی عدم مضی البیع إذا لم یتبرء البائع من العیب و لم یعلم المشتری بذلک حال العقد و لم یحدث فیه حدثا فإنه إذ التفت المشتری بذلک العیب بعد العقد فیکون له الردّ و لیس فی الروایة أنه یسقط الردّ بعد زوال العیب،بل هی مطلق بالنسبة الی حال زوال العیب أیضا فلا دلالة فیها أن الرد أنما یثبت إذا کان العیب موجودا حال الرد،بل بکلمة ذلک یشعر البغیر مشیرا الی العیب بکفایة وجود العیب حال العقد فقط فی جواز الردّ مطلقا حتی بعد الزوال کما هو واضح و عین هذا البیان

جار فی ثبوت الأرش أیضا بعد زوال العیب فإنه مذکور مع الرد فی هذه الروایة و موضوعه انما هو ثبوت العیب فی المبیع حال العقد سواء زال بعده أم لم یزل،کما هو واضح،و قد عرفت ان هذه الروایة و ان لم تکن صحیحة و لکنها معتبرة.

قوله و منها التصرف بعد العلم بالعیب،

أقول:ان الکلام فی کون التصرف بعد العلم بالعیب الذی یوجب الحدث فی المبیع یقع فی جهتین الأولی:فی أن التصرف هل یسقط الرد و الأرش معا أو لا.

و الجهة الثانیة:فی أنه هل تشمل أخبار الأرش صورة التصرف الموجب للاحداث بعد العلم بالعیب أم لا.

أما الکلام فی الجهة الأولی فی أن التصرف هل یسقط الرد و الأرش معا أو لا

فنقول:ان کان التصرف مسقطا تعبدیا کما فی التقبیل للجاریة و رکوب الدابة و وطی الجاریة و غیر ذلک من التصرفات التی هی مسقطة بالتعبد فلا دلالة فی ذلک علی سقوط الأرش بوجه،فان سقوط الرد بالتصرف تعبدا غیر مربوط بسقوط الأرش به مع وجود الدلیل علی ثبوت الأرش،بل قد ثبت الأرش فی مورد التصرف فی الجاریة بالجماع و لم یمنع ذلک الجماع عن ثبوت الأرش کما لا یخفی و ان کان التصرف مسقطا للردّ لکونه کاشفا عن الرضا بالعقد و الالتزام به فلا یکون البحث عن سقوط الرد بالتصرف نزاعا کبرویا،بل یکون نزاعا صغرویا و راجعا الی أن أی تصرف هو کاشف عن الرضا بالعقد و عن سقوط الرد و الخیار و بعد کونه کاشفا عن ذلک فتنازع فی أنه هل یکون التصرف الکاشف عن الرضا بالعقد کاشفا عن الرضا بالعیب أیضا أم لا فیکون هذا أیضا نزاعا لفظیا ففی کل مورد یکون کاشفا عن سقوط الأرش فیحکم به و الا فلا یکون هنا نزاع کبروی و قد أشار المصنف الی ذلک بقوله و حیث لم یدل التصرف علی سقوط الأرش فالأصل بقاؤه و ذکر أیضا الاولی أن الرضا بالعقد لا یدل علی سقوط الأرش.

و أما الجهة الثانیة فهی أنه هل تشمل أخبار ثبوت الأرش علی صورة

التصرف بعد العلم بالعیب أم لا

فنقول قد نقول بأن المشتری إذا اشتری مبیعا معیوبا فهو من الأول مخیّر بین الأمور الثلاثة،أما الرد أو الإمضاء مجانا أو مع الأرش علی ما ذهب الیه المشهور فح یقع الکلام فی أن التصرف یوجب سقوط الرد و الأرش أولا فالکلام ح راجع الی مسقطیة التصرف و قد تقدم الکلام فی ذلک من أنه مسقط تعبدا أو لکونه کاشفا عن الرضا.

و علی کل تقدیر فهل یکون التصرف مسقطا للرد و الأرش معا أم لا؟ و تارة نقول ان المشتری لیس من الأول مخیرا بین الرد و الإمضاء مجانا أو الأرش،بل بین الرد و الإمضاء و بعد سقوط الرد ثبت له الأرش فقط بحیث لیس له مطالبة الأرش قبل سقوط حق الرد.

ثم انه یقع النزاع فی انه بعد عدم سقوط الأرش بالتصرف فهل تشمل أخبار الأرش لصورة التصرف بعد العلم أیضا کما تشمل لصورة التصرف قبل العلم أو لا بحیث لا یکون التصرف موجبا لسقوط الأرش مطلقا سواء کان قبل العلم بالعیب أو بعده،و فی هنا سؤال الفرق بین القول بالتخییر بین الأمور الثلاثة من الأول أولا فی کون ذلک دخیلا فی شمول دلیل الأرش لصورة التصرف بعد العلم بالعیب،فذکر المصنف أن اختصاص النص بصورة التصرف،قبل العلم ممنوع،فلیراجع.

أقول:قد راجعنا الأخبار الدالة علی سقوط الأرش بالتصرف،لیس فیها ما یدل علی عدم سقوط الأرش بالتصرف بعد العلم بالعیب،بل تدل علی عدم سقوط الأرش بالتصرف قبل العلم بالعیب فقط کما هو واضح.

و قد عرفت فی روایة زرارة ذلک حیث قال علیه السلام:أیما رجل اشتری شیئا و لم یتبرء البائع من عیبه و لم ینبه علیه و أحدث فیه حدثا تم علم بذلک فإنه یمضی علیه البیع و یأخذ تفاوت ما بین الصحیح و المعیب فإنه علیه

السلام قد عبر بکلمة ثم علم بالعیب بعد قوله و أحدث فیه شیئا و هو ظاهر فی کون التصرف قبل الاطلاع علی العیب کما هو واضح،و کک بقیة الأخبار فإنها مختصة بالتصرف الذی کان قبل العلم بالعیب،نعم فی روایة میسر و روایة عبد الملک ما یدل علی ذلک.

أما الأول:فما عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:کان علی علیه السلام لا یرد الجاریة إذا وطئت و لکن یرجع بقیمة العیب،فإنها مطلقة بالنسبة إلی التصرف الذی کان قبل العلم بالعیب أو بعده.

و أما الثانیة:فهی ما رواه عنه علیه السلام قال لا ترد الجاریة التی لیست بحبلی إذا وطئها صاحبها و له أرش العیب،و هی أیضا مطلقة بالنسبة الی ما بعد العلم و ما قبله.

و فیه أولا:أن هاتین الروایتین ضعیفتا السند فلا تصلحان لإثبات المقصود بعد اختصاص بقیة النصوص بما قبل العلم بالعیب.

و ثانیا:أن فی روایة حماد دلالة منطوقا علی ثبوت الأرش و سقوط رد إذا کان التصرف المسقط قبل العلم بالعیب و بمفهومها تدل علی سقوط الأرش و الرد معا إذا کان التصرف بعد العلم بالعیب و الروایة هذه روی الحماد فی الصحیح عن أبی عبد اللّه علیه السلام یقول:قال علی بن الحسین علیه السلام کان القضاء الأول فی الرجل إذا اشتری الأمة فوطئها ثم ظهر علی عیب أن البیع لازم و له أرش العیب،فان مفهوم هذه الروایة هو أن الأرش ساقط إذا کان التصرف فی المبیع المعیوب بعد العلم بالعیب،و بهذا نفید إطلاق روایة میسرة و عبد الملک الدال علی عدم سقوط الأرش بالتصرف بعد العیب أیضا،و علی هذا الذی ذکرناه فیما ذکره ابن حمزة من کون التصرف بعد العلم بالعیب یکون مسقطا للرد و الأرش معا متین لعدم دلالة شیء علی ثبوته مع التصرف بعد العلم بالعیب.

قوله:و منها التصرف فی المعیب الذی لم تنقص قیمته بالعیب کالبغلی

الخصی

أقول:قد ذکر المصنف(ره)أن من جملة ما یسقط به الأرش و الرد معا التصرف فی المعیب بالعیب الذی لا یوجب نقصا فی القیمة،و الظاهر أنه لا یناسب للمصنف أن یذکره فی المقام فان کلامنا فیما یکون بنفسه موجبا لسقوط الرد و الأرش لا فیما یکون موجبا لذلک بالضمیمة بأن یکون شیء موجبا لسقوط الردّ و شیء آخر موجبا لسقوط الأرش و یضم أحدهما إلی الأخر فیحکم بکونهما موجبا لسقوط الردّ و الأرش و ما ذکره المصنف هنا کک حیث انه ضمّ التصرف الی العیب الذی لا یوجب نقص المالیة فجعلهما قسما مما یوجب سقوط الردّ و الأرش و الحال أنه ذکر التصرف مستقلا من مسقطات الرد و ذکر العیب الذی لا یوجب نقصا فی المالیة من مسقطات الأرش کما هو واضح و بعد ذلک لا وجه لضم أحدهما إلی الآخر هذا أولا.

و ثانیا:قد عرفت فیما تقدم أن مطلق نقص الشیء عن الخلقة الأصلیة لیس بعیب فی المبیع ما لم یوجب نقصا فی المالیة و القیمة و الاّ لکان الختان أیضا عیبا فی العبد و علیه فما ذکره من المثال من کون التصرف فی البغل الخصی موجبا لسقوط الرد و الأرش لیس بصحیح حیث ان الخصاء لیس بعیب فی البغل أصلا لعدم تفاوت القیمة بذلک کما أنه فی العبد أیضا لیس بعیب لرغبة طائفة إلی الخصی و طائفة أخری الی غیر الخصی،نعم الخصاء فی مثل الفرس و نحوه یکون عیبا کما هو واضح.

و ثالثا:أنک قد عرفت فیما تقدم أن مطلق التصرف لیس بمسقط للعیب و انما المسقط انما هو التصرف الذی یوجب التغییر فی المبیع أو یکون مسقطا بالتعبد کوطی الجاریة و تقبیلها أو رکوب الدابة أو یکون التصرف بنفسه مصداقا للإسقاط الفعلی کما هو واضح و الاّ فلا دلیل علی کونه مسقطا له کما لا یخفی.

و نعید هذا البحث لفائدة احتمالیة فنقول أنه إذا تصرف المشتری فی المبیع الذی کان معیوبا بعیب لا یوجب ذلک العیب نقصان القیمة کالخصی من البغل و نحوه،فهل یوجب ذلک الأرش و الرد أم لا،فذکر المصنف ان الأرش منتف لعدم تفاوت القیمة و الرد أیضا منتف للتصرف ثم ذکر أنه یشکل الأمر فیه بلزوم الضرر علی المشتری بصبرة علی المعیب و أجیب بأنه لیس هنا ضرر مالی لعدم نقص فیه أصلا،بل لا ضرر هنا لأن الضرر عبارة عن النقص فی المال و الأطراف و العرض فأی ضرر هنا یترتب علی سقوط الردّ کما هو واضح.

و الصحیح أن یقال أن الخصاء و نحوه فی العبد و غیره بان لم یکن عیبا کما هو الظاهر علی ما عرفت فلا شبهة فی أنه لیس هنا عیب فضلا عن ثبوت الخیار و الأرش حتی نبحث عن سقوطها بالتصرف فاصل موضوع الرد و الأرش منفی هنا و ان کان یصدق عنوان العیب علی ذلک أما سقوط الأرش فواضح لعدم ثبوته أولا فضلا عن سقوطه بالتصرف فإنه عبارة عن تفاوت ما بین الصحیح و المعیب و المفروض انتفاء التفاوت هنا کما لا یخفی.

و أما سقوط الرد فان قلنا بکون التصرف مسقطا للرد لکونه کاشفا عن الرضا بالعقد و إسقاطا عملیّا للردّ فیکون موجبا لسقوط الرد و کذلک إذا کان مسقطا علی نحو التعبد و أما إذا لم یکن کذلک کما هو الظاهر ان التصرف مسقطا تعبدا فی موارد خاصة و أنه لا یکشف عن الرضا بالعقد نوعا کما عرفت فی جواب المصنف سابقا فلا یکون التصرف ح مسقطا الخیار العیب فیکون ح إطلاقات ما دل علی ثبوت خیار العیب محکمة هذا إذا قلنا بصدق العیب علی مثل الخصی و نحوه،و اما مع عدم الصدق فقد عرفت.

نعم،إذا علم من القرائن الخارجیة أو بالصراحة أن عدم کون العبد خصیّا انما هو شرط فی ضمن العقد أی اشترط المشتری علی البائع عدم

هذا الوصف فی ضمن العقد.

فح لا شبهة فی عدم ثبوت الأرش أیضا لا من جهة عدم تحقق التفاوت ما بین الصحیح و المعیب کما عرفت،فإنه انما یجری فیما إذا کان العیب صادقا علی هذا الوصف و کان مما لا یوجب تفاوت المالیة لا فی المقام فان المفروض هنا عدم صدق العیب علی هذا الوصف و عدم ثبوت خیار العیب بعنوانه،بل الخیار من جهة الاشتراط،لا من جهة أنه لا دلیل علی الأرش فی خیار الشرط و أما الرد فهو باق علی حاله فإنه ثابت من جهة تخلف الوصف و المفروض أن التخلف موجود و سقوطه بالتصرف لا دلیل علیه الاّ إذا کان إسقاطا عملیّا عنه،و هو منفی إلا إذا کانت قرینة علی أن التصرف إسقاط عملی للخیار و رضاء بالعقد مطلقا و هو مطلب آخر.

فتحصل أنه لا دلیل علی سقوط الرد علی فرض ثبوته لأجل خیار العیب أو لأجل تخلف الشرط.

قوله:و منها حدوث العیب فی المعیب المذکور،

أقول:قد ذکر المصنف أن اشکال لزوم الضرر علی تقدیر سقوط الأرش و الرد فی محله.

أقول:توضیح الکلام أنه إذا اشتری أحد معیبا بعیب لا یکون به قیمة السلعة ناقصة عن أصلها و حدث فیها عند المشتری حدثا فهل یکون الأرش و الردّ ساقطا هنا أم لا؟فنعید الکلام الذی تقدم فی سابقه هنا بأدنی تفاوت.

و حاصله:أنه لا شبهة فی سقوط الأرش لما عرفت من أنه تضاد ما بین الصحیح و المعیب فی الثمن و المفروض أن العیب من العیوب التی لا توجب نقصان القیمة و أما سقوط الرد فقد عرفت أن عمدة الدلیل علی سقوطه مع حدوث الحدث فی المعیب انما هو روایة زرارة و مرسلة الجمیل و من الواضح أن موضوع سقوط الردّ فیها بالحدث انما هو العیب الذی یوجب الأرش

و لذا حکم الامام علیه السلام فیها فی فرض احداث الحدث بثبوت الأرش و سقوط الرد و هذا الموضوع منتف فی المقام فان المفروض أن العیب لیس مما یکون موجبا للأرش و کک مرسلة الجمیل و إذا لم تشمله روایة زرارة فلا یبقی هنا مانع عن شمول الأدلة الدالة علی سقوط خیار العیب هنا، فبناء علی صدق العیب علی مثل هذا الوصف یحکم بعدم ثبوت الأرش،و بثبوت الردّ کما هو واضح.

و اما إذا قلنا بعدم صدق العیب أصلا علی مثل هذا الوصف فلا یثبت خیار العیب من الأول أصلا،نعم إذا قلنا باعتبار عدم مثل هذا الوصف فی المبیع من جهة قیام القرائن الخارجیة علی اعتبار عدمه فی ضمن العقد أو اشترط عدمه فی العقد صریحا فإنه ح و ان لم یصدق العیب علی وجود هذا الوصف و لکن مقتضی الاشتراط هو ثبوت الخیار مع التخلف فیکون الخیار هنا خیار تخلف الشرط دون خیار العیب.

و أما إحداث الحدث فهو لا یوجب سقوط خیار الشرط لعدم الدلیل علیه الا إذا کان التصرف مسقطا عملیّا له و من هنا ظهر أنه لا وجه لإثبات الخیار بالاستصحاب کما فی المتن لثبوته بأدلة خیار العیب مع صدق العیب علی ذلک الوصف و بالشرط الضمنی فی صورة الاشتراط کما هو واضح فافهم و عدم ثبوت الأرش ح أیضا واضح کما تقدم.

و أما ما ذکره المصنف من ان اشکال لزوم الضرر هنا فی محله لا وجه له لما عرفت أنه لیس هنا ضرر علی المشتری أصلا فإنه عبارة عن النقص فی المال أو الأطراف أو العرض و کل ذلک منفی هنا،ثم انه إذا ثبت الرد فأراد المشتری أن یرد المبیع إلی البائع فلا بدّ له من رده علی النحو الذی أخذه کما هو مقتضی قانون الفسخ،فإنه یقتضی أن یرد المال المأخوذ من البائع علی النحو الذی أخذه المشتری منه و الاّ کان البائع متضرر منه و هو منفی

و لا یکون ذلک معارضها بلزوم الضرر علی المشتری مع عدم الرد لما عرفت أنه لا یلزم علیه ضرر من ذلک أصلا و حیث حدث فیه حدث و لم یقم بعینها فلا یمکن رده بعینه علی النحو الذی أخذه من البائع فلا بدّ له أن یرده الیه مع الأرش و قد عرفت ذلک سابقا و عرفت أیضا الأرش هنا غیر الأرش الذی یجب علی البائع ان یعطیه المشتری علی فرض ثبوته و سقوط الرد فإنه التفاوت من الثمن ما بین المعیب و الصحیح و هذا بخلاف الأرش هنا،فإنه عبارة عن تفاوت القیمة ما بین المعیب و الصحیح،و لا تعرض له بالثمن أصلا،بل یجب بالفعل أن یقوم المبیع معیبا و صحیحا و یؤخذ تفاوت ما بین الصحیح و المعیب،سواء طابق أصل الثمن أم لا؟کما لا یخفی.

قوله:و منها ثبوت أحد مانعی الرد فی المعیب الذی لا یجوز أخذ

الأرش فیه لأجل الربا.

أقول:من جملة ما یوجب سقوط الرد و الأرش ما ذکروا من التصرف فیما إذا کان الجنسان ربویان فان تصرف المشتری هنا یمنع عن الرد و الأرش الکلام هنا مبنی علی عدم کون التصرف مانعا من مطالبة الأرش کما إذا لم یکن موجبا لسقوط الأرش اما لکونه واقعا فی حال الجهل بالعیب أو لعدم کونه أی التصرف مما یمنع عن الرد و الأرش لعدم کونه مسقطا لهما کما تقدم و أما إذا لم تجز مطالبة الأرش مع التصرف فلا مورد لهذا الکلام أصلا ثم ان الکلام هنا،هو الکلام بعینه فی المسقط السابق اعنی حدوث العیب فی المعیب بعیب لا یوجب تفاوت القیمة أما بالنسبة إلی الرد فقد تقدم أن التصرف ان کان مسقطا للرد تعبدا أو کاشفا عن الرضا بالعقد و الا فلا وجه لسقوط الرد.

أما الإسقاط التعبدی فهو مخصوص بموارد خاصة کتقبیل الجاریة و رکوب الدابة فی خیار الحیوان و أما کونه کاشفا عن الرضا بالعقد فهو نزاع

صغروی ففی أی مورد کشف التصرف عن ذلک فهو و الاّ فلا دلیل علی سقوط الخیار.

و أما الحداث الحدث الذی هو قسم خاص من التصرف فقد عرفت أنه انما یوجب سقوط الرد فیما إذا کان المورد مورد ثبوت الأرش و الرد معا و المفروض ان المورد لیس کذلک لعدم ثبوت الأرش لوجود المانع عنه و هو لزوم الربا فلا یکون المورد مشمولا لدلیل سقوط الرد و ثبوت الأرش و هو روایة زرارة و مرسلة الجمیل إذا فلا وجه لسقوط الرد هنا أی فیما إذا کان العوضان متجانسین و کان المبیع معیبا و تصرف فیه المشتری قبل العلم بالعیب مثلا.

و أما الأرش فقد ظهر مما ذکرناه أنه منفی للزوم الربا علی الفرض بناء علی قبوله،و الاّ فقد عرفت عدم لزوم الربا فی ثبوت الأرش لعدم کونه جزء من الثمن و الاّ کان البائع مشغول الذمة من الأول و لم یتوقف علی مطالبة المشتری بل الأرش غرامة و من مستتبعات العقد کما لا یخفی،هذا ما یرجع الی أصل المسألة.

و لکن للعلامة هنا کلام آخر قد فسّره المصنف فیتفرق به هذا المقال عن سابقه حیث ذهبا الی وجود المانع من الرد أیضا و حاصل کلامهما یبتنی علی مقدمتین:- الاولی:أن وصف الصحة فی الربویات لا تقابل بالمال لکونه مستلزما للربا فیکون موجبا لبطلان البیع من الأول و ذلک لأنه إذا باع جنسا بجنس کان کل منهما فی مقابل الآخر علی نحو التساوی و إذا کان فی مقابل الوصف شیء الآخر فیلزم أن هذا الطرف زائدا عن الطرف الآخر فان الطرف الآخر قد وقع مقدار منه فی مقابل هذا الطرف،بخلاف العکس و یکون ما یؤخذ فی مقابل وصف الصحة زائدا علی الطرف الآخر فیکون موجبا للربا،فیکون

البیع باطلا من الأول فوصف الصحة فی الربویات کوصف الکتابة فی غیر الربویات فی عدم مقابلتهما بالمال.

المقدمة:الثانیة أن قانون الفسخ یقتضی ردّ کل عوض علی مالکه علی النحو الذی أخذه من مالکه فضم هذه المقدمة إلی سابقها ینتج أن التصرف فی الجنس الربوی المعیب یوجب سقوط الرد و الأرش معا و ذلک لأنه إذا رده المشتری فلا بدّ و أن یرد المبیع إلی البائع علی النحو الذی أخذه و قد فرضنا أنه حین ما أخذه من البائع لم یکن وصف الصحة یقابل بالمال و الاّ لبطل البیع من الأول و حیث لم یقابل بالمال من الأول فلا یقابل بالمال حین الفسخ أیضا و من هنا یبطل التقابل مع اشتراط الزیادة أو النقیصة فی أحد العوضین فإذا استرد المشتری الثمن لم یکن علیه الاّ رد ما قابله من المبیع لا غیر و السر فی ذلک أن معنی الفسخ و التفاسخ هو البطلان العقد الأول و إرجاع مال کل من المتعاملین الی صاحبه علی النحو الذی أخذ منه و حیث لم یکن أحد العوضین زائدا عن الآخر فلا یجوز أن یکون زائدا بالتقابل أیضا و کذا فی الفسخ فإنه إذا لم یکن وصف الصحة مقابلا بالمال فی أصل العقد لا یکون کذلک حین الفسخ أیضا،و الاّ فلا بدّ من التقابل بالمال من الأول فیلزم الربا علی الفرض و علی هذا فیسقط الرد و الأرش،أما الأرش فلما عرفت من کونه مستلزما للربا فلا یکون ثابتا و أما الرد فلانه ضرر علی البائع بدون الأرش فیکون ساقطا و اذن فلا یثبت الردّ و الأرش فیما إذا کان المبیع معیبا و من الربویات و حدث فیه عیب عند المشتری.

و فیه أن ما أفاداه من عدم کون وصف الصحة فی الربویات مقابلا بالمال و ان کان صحیحا الاّ أن الأمر کذلک فی غیر الربویات أیضا فإن الأوصاف مطلقا سواء کانت أوصاف الصحة أو أوصاف الکمال و سواء فی الربویات أم فی غیرها و

انما هی توجب زیادة المالیة فقط،فهی واسطة فی ثبوت المالیة للموصوف و علی هذا فلا مورد لکلام المصنف و العلامة من أن الوصف من الأول لا یقابل بالمال فی الربویات لکونه موجبا للزوم الربا،و أما ردّ المعیب مع حدوث العیب فیه عند المشتری مع التفاوت فأیضا لیس من جهة کون وصف الصحة مقابلا بالمال،بل من جهة أن مقتضی قانون الفسخ هو رد کل من العوضین علی مالکه علی النحو الذی أخذه و من الواضح أن قیمة الصحیح أکثر من قیمة المعیب فلا بدّ و أن یردّه الی مالکه مع هذا التفاوت بمقتضی ضمان الید،و لا یلزم الربا هنا فان ضمان المشتری التفاوت ما بین الصحیح و المعیب،لیس من جهة الضمان المعاملی،بل من جهة ضمان الید،فإنه بعد فسخ المعاملة فیکون علیه رد مال البائع الیه علی النحو الذی أخذه بمقتضی الید،فکأنه لم تحقق هنا معاملة أصلا فکما أنه مع عدم تحقق المعاملة فلا بدّ لمن وضع یده علی مال الغیر أن یرده الیه علی النحو الذی أخذه لأن علی الید ما أخذت حتی تؤدی فکذلک فی المقام و الاّ فلازم ذلک أنه لو غصب أحد مال غیره فزال وصف الصحة عنده أن لا یضمن ذلک بدعوی أن وصف الصحة لا یقابل بالمال،و هی بدیهی البطلان،و لم یلتزم به أحد و علی هذا فإذا رد المشتری العین المعیبة التی حدث فیها عیب عنده فلا بدّ له أن یرده مع الأرش أی مع التفاوت الواقعی ما بین الصحیح و المعیب و یکون المقام ح نظیر المقبوض بالسوم إذا زال وصف الصحة عند الأخذ أو تلف فلا وجه لنفی کون المقام مثله کما ذکره المصنف.

ثم علی تقدیر التنزّل و الالتزام یکون الأرش مستلزما للربا بلزوم رد مثل أو القیمة إذا أراد المشتری الرد و ذلک لأن الالتزام بعدم جواز الرد أصلا

ضرر علی المشتری و الالتزام بجواز رده بدون الأرش ضرر علی البائع فإنه لم یکن ماله حین إعطائه للمشتری معیوبا بالعیب الذی حدث عند المشتری و ردّه الی البائع مع الأرش مستلزم للربا و اذن فلا بدّ من فرض ذلک المال کالتالف و إذا فسخ المشتری العقد لکون متعلقة هو العقد فتنتهی النوبة إلی البدل،و هو المثل أو القیمة و علی الجملة فأولا لا وجه له لمنع الرد بدون الأرش من جهة لزوم الربا،بل یجوز الرد مع الأرش أی للمشتری أن یرد المبیع إلی البائع مع بذله تفاوت ما بین الصحیح و المعیب من غیر أن یلزم الربا من ذلک و مع التنزل نقول بعدم سقوط الخیار و بجواز الفسخ،و لکن لا بدّ من ردّ المثل أو القیمة دون العین المعیبة لکونه مستلزما للضرر إذا کان بدون الأرش و ان کان معه فیلزم منه الربا کما لا یخفی.

قوله:و منها تأخیر الأخذ بمقتضی الخیار.

أقول:ظاهر الغنیة إسقاطه الردّ و الأرش بلا خلاف کلیهما و ذکر فی المبسوط و الوسیلة سقوط الرد بالتأخیر وحده و اختاره المصنف أیضا و فی الکفایة إطلاق الاخبار الدال علی عدم السقوط و فی الحدائق و المسالک لا نعرف فیه خلافا و فی الریاض أنه ظاهر الأصحاب المتأخرین کافة.

و علی الجملة،فالمسألة مورد الخلاف بین الفقهاء إذا کان التأخیر مع العلم بالعیب فان الظاهر من الغنیة أنه ادعی عدم الخلاف فی سقوط الردّ و الأرش بالتأخیر و لکن المبسوط صرّح بسقوط الردّ دون الأرش و فی الکفایة ادعی عدم الخلاف فی عدم سقوطها بالتأخیر و کذا فی الحدائق، و جعل ذلک أی عدم السقوط صاحب الریاض ظاهر المتأخرین من الأصحاب أقول:

یقع الکلام فیه من جهتین:-

الاولی:فی وجود المقتضی للرد و الأرش بأن الإطلاقات یقتضی ثبوتهما عند تأخیر الردّ أم لا.

الثانیة:فی ثبوت المانع عن الأرش و الردّ و أنه علی تقدیر تمامیة المقتضی للردّ و الأرش و ثبوت الإطلاق بالنسبة إلیهما هل هنا مانع عن ثبوت الأرش و الرد أم لا؟

أما الجهة الثانیة فی ثبوت المانع عن الأرش و الرد

فالظاهر أنه لا مانع عن ذلک لأنه اما التصرف أو التأخیر أما التصرف فلا یکون کاشفا عن الرضا بالعقد فضلا عن الرضا بالعیب إلا إذا قامت قرینة علی ذلک فهو بعید فی مورد البحث و ثبوت کونه مسقطا للردّ فی خیار الحیوان بمثل التقبیل و نحوه انما هو بالتعبد لا لأجل کشفه عن الرضا بالعقد کما لا یخفی.

و أما التأخیر فهو أیضا لا یکشف عن الرضا بالعقد و العیب و ذلک لأن التأخیر أولا انما یکون من دواعی مختلفة من المسامحة و نحوها و لا یختص بکونه عن الرضا بالعقد و من الواضح أن الأعم لا یدل علی الأخص و علی تقدیر کونه کاشفة عن الرضا بالعقد فلا یکون کاشفا عن الرضا بالعیب و علیه فلا یکون دالا علی سقوط الأرش أیضا و ان کان دالا علی سقوط الرد کما هو واضح.

و أما الجهة الاولی فی وجود المقتضی للرد و الأرش

فبالنسبة إلی الأرش فلا کلام لنا فیه و لم یخالف فی ثبوته أحد و ان خالف صاحب الغنیة بالنسبة إلی مطلق الرد و الأرش و لکن لم یعتنی به أحد و ذلک لأن إطلاق ما دل علی ثبوت الأرش محکم فلا قصور فیه فان ما دل علیه کروایة جمیل و زرارة لیس فیه أن الأرش مخصوص بالزمان الأول فقط،و إذا تأخر یکون خارجا عن مورد الإطلاقات،بل هی شاملة لأول زمان الاطلاع علی العیب و الزمان البعد أیضا کما هو واضح و أما ثبوت المقتضی بالنسبة إلی جواز الرد بعد الزمان الأول أیضا فذکر المصنف أنه أی جواز الرد مختص بالزمان الأول فقط،لأن الإطلاقات قاصرة عن شمولها للزمان المتأخر فإنها ناظرة إلی أصل جواز الرد لا إلی

کیفیة و أمده.

و لکن یرد علیه أن الروایات الدالة علی ثبوت الردّ أیضا مطلقة بالنسبة إلی الزمان الأول و الزمان المتأخر لعدم قصورها عن الشمول لهما بوجه فان منها روایة جمیل و قد ذکر الامام علیه السلام فیها بأن العین أن کانت قائمة بعینها فیجوز له الرد و لا شبهة فی إطلاقه إلی الزمان المتأخر عن زمان العلم بالعیب،و کذلک روایة زرارة فإنه علیه السلام ذکر أنه أیما رجل اشتری شیئا و به عیب أو عوار و لم یتبرء منه و لم ینبّه علیه و قد أحدث فیه شیئا فإنه یمضی علیه البیع فإنها تدل بمفهومها علی أنه إذا جاز الردّ لعدم تحقق الأمور المذکورة جاز له ذلک مطلقا من غیر أن یکون جواز الردّ مختصا بالزمان الأول و تشکیک المصنف فی الإطلاقات و تخصیص ذلک بأول زمان من الاطلاع علی العیب قد عرفت جوابه.

و بعبارة أخری أن وجود المقتضی للردّ و عدم وجود المقتضی له مبنی علی وجود الإطلاق لا دلالة خیار العیب و عدمه فان قلنا بثبوت الإطلاق لخیار العیب فلا شبهة فی وجود المقتضی لثبوت خیار العیب فی الزمان المتأخر عن الزمان الأول من أزمنة الاطلاع علی العیب و ان لم یکن المقتضی موجودا أی لم یکن إطلاق لأخبار خیار العیب کان الکلام من صغریات تقدم الاستصحاب علی العموم الدال علی اللزوم بالنسبة إلی الأزمنة المتأخرة و عدم تقدمه علیه أی المورد من موارد تعارض العموم و الاستصحاب،و قد تقدم فی خیار الغبن أن العمومات الدالة علی اللزوم منحلة إلی الأفراد الطولیة حسب استمرار الأزمنة کانحلالها الی الافراد العرضیة أی العمومات انما تثبت الحکم الخاص لکل فرد خاص من الافراد العرضیة و الطولیة و مع ذلک فلا یکون هنا مورد للاستصحاب بوجه کما هو واضح،فعلی تقدیر عدم وجود المقتضی للخیار فلا مناص عن القول بلزوم العقد لکون العمومات محکمة.

و أما بناء علی القول بتمامیة المقتضی فلا شبهة فی تقدمها علی العمومات و کونها مخصّصة لها کما هو المیزان فی تقدم کل خاص علی کلّ عام و اذن فلا بدّ من التکلم فی أصل وجود المقتضی و عدمه و قد عرفت أنه تمام فی المقام فلا مانع من شمول الإطلاقات الدالة علی ثبوت الرد بالنسبة إلی الزمان الأول و الزمان المتأخر کما هو واضح.

ثم ان هنا حاشیة عجیبة للسید(ره)فإنه ذکر فی ذیل عبارة المصنف و هی قوله بناء علی ما تقدم فی سائر إلخ،حیث ذکر أن العبارة سقطا و هو عجیب،فان مراد المصنف من العبارة واضح و هو سقوط الرد بناء علی ما تقدم من أصالة اللزوم فلا سقط فی العبارة.

قوله:مسألة:قال فی المبسوط.

أقول:

إذا کان البائع جاهلا بالعیب فهو و ان کان عالما بالعیب

فهل یجب علیه إعلام المشتری بالعیب مطلقا أو لا،

ذکر فی المبسوط أنه إذا لم یبینه فعل محظورا أی محرما و علیه فیجب الاعلام مطلقا.

و الثانی:ما ذکره فی المبسوط أیضا أنه وجب علیه اما الإعلام أو التبری من العیب.

و الثالث:استحباب الاعلام کما فی التذکرة و الشرائع.

و الرابع:التفصیل بین العیب الخفی،فیجب فیه الإعلان دون الجلی فلا یجب فیه الإعلان و علی الأول فاما یجب فیه الإعلان مطلقا کما هو ظاهر جماعة،أو مع عدم التبری کما فی الدروس فالمحصّل من ظاهر کلماتهم خمسة أقول:و ذکر المصنف أن منشأ الأقوال الخمسة هو أن عدم بیانه عیب السلعة هل هو غش أم لا؟و قد تقدم تحریم الغش فی المکاسب المحرمة،فذکر السید فی حاشیته أن النسبة الغش و النصح لیست من قبیل النقیضین و لا من قبیل الضدین الذین لیس لهما ثالث،بل یمکن أن لا یکون الإنسان

ناصحا و لا غشا کنوع الناس بالنسبة إلی نوعهم فالساکت عن شخص لیس ناصحا له و لا غاشا و علیه فالبائع و ان کان عالما بالعیب،و لکن لا یجب علیه بیان العیب و إظهاره بأنه معیوب،بل انما یحرم علیه الغش و إظهار السلعة علی نحو یتخیل المشتری أنه صحیح و أما السکوت عن ذلک فلا و للمشتری أن یدقّ النظر فی السلعة و یسأل من البائع أو من شخص آخر أن فی المبیع عیب أم لا.

کان الکلام فی بیع المعیب مع العلم بکونه معیبا فقد عرفت أن الأقوال فیه خمسة بالنسبة إلی الحکم التکلیفی:

الأول:وجوب الاعلام مطلقا.

الثانی:وجوبه إذا لم یتبرء أو مع التبری.

الثالث:استحباب الاعلام.

الرابع:التفصیل بین العیب الجلی و العیب الخفی و علی الثانی یجب الإعلام اما مطلقا أو مع عدم التبری و أما مع کون العیب جلیّا فلا یجب الإعلان فذکر المصنف أنّه یجب الاعلام من جهة أن عدمه إخفاء العیب فهو غش فالغش حرام علی ما عرفت فی الجزء الأول من دلالة الروایات الکثیرة علی حرمة غش المسلم فی البیع و الشراء و أنه لیس منا من غش مسلما و من الواضح أنه لا شبهة فی صدق الغش علی عدم بیان عیب المتاع و أورد علیه السیّد فی حاشیته بان الغش مع النصح لیس من قبیل الضدین الذی لا ثالث لهما و لا من قبیل المتناقضین،بل هما من قبیل العدم و الملکة،أو الضدین الذی لهما ثالث فإذا لم یناصح أحد أخاه فلیس لازمه أن یکون غاشا،بل لا یکون غاشا و لا یکون ناصحا أیضا کأکثر الناس و من الواضح أن البائع إذا لم یبین عیب متاعه لا یلزم أن یکون غاشا،بل لا یکون غاشا و لا ناصحا،فان مجرّد بیع المعیب لیس غش و قد تقدم فی حرمة الغش جواز

بیع المعیب إذا کان ظاهرا کما فی صحیحة محمد بن مسلم هذا ملخص ما ذکره السید فی المقام.

و لکن الظاهر أنه لا شبهة فی صدق الغش علی بیع المعیوب مع السکوت عن عیبه و عدم التبری منه و عدم کون العیب جلیّا بحیث یظهر للمشتری أنه معیوب لا أن یکون بحیث یکون ظاهرا لغیر المشتری فإنه إخفاء العیب عن المشتری و لا یقاس ذلک بالشخص الثالث فإنه إذا سکت عن بیان العیب لا یکون غاشا و لا إذا سئل عنه و سکت فإنه ح یکون غاشا و هذا الوجه یمکن المناقشة فیه بأنه لا معنی للالتزام بالوصف الخارجی إلاّ رجوعه الی الخیار کما عرفت سابقا و هو لیس الا الحکم الوضعی و لا بدّ هنا ببیان و توضیح و حاصله أن بناء العقلاء قائم علی أنه إذا سکت البائع عن بیان العیوب فی المبیع یکون سکوته هذا منجز له أنه حکم بصحة المبیع فهو کالتصریح بالصحة و یکون ذلک إخفاء فیکون محرّما کما هو واضح.

و الوجه فی ذلک ما عرفته سابقا من ان البائع بسکوته عن إظهار العیب فی المعیب یلتزم بسلامته بحسب بناء العقلاء و إذا سکت عن بیان العیب و لم یتبرأ و لم یکن العیب جلیّا فلا شبهة فی التزامه بسلامة المبیع عن العیب و لیس هذا الاّ کالتصریح بأنه لیس بمعیب و اذن فیکون غاشا للمشتری.

نعم،إذا تبرأ من العیب فلا یکون منه ح التزام علی الصحة و هکذا إذا کان العیب جلیّا بحیث أن المشتری یراه لا بحیث لا یراه لغفلة منه أو لا یلاحظه اعتمادا علی أصالة الصحة کما هو واضح و المذکور فی الصحیحة من جواز بیع المعیوب و عدم کونه غشا انما هو فرض کون العیب جلیّا فلا تکون الصحیحة مدرکا للسید و اذن فالصحیح هو القول الثانی أعنی وجوب الإعلان مع عدم التبری فیما یکن العیب جلیّا للمشتری،هذا بالنسبة إلی

الحکم التکلیفی.

و أما بالنسبة إلی الحکم الوضعی أعنی بطلان البیع بالغش و عدم بطلانه ففی جامع المقاصد أنه ینبغی بطلان البیع فی مثل شوب اللبن بالماء لأن ما کان من غیر الجنس لا یصح العقد فیه و الآخر مجهول الا أن یقال أن جهالة الجزء غیر مانعة ان کانت الجملة معلومة کما لو ضم ماله و مال غیره و باعهما ثم ظهر البعض مستحقا للغیر فان البیع لا یبطل فی ملکه و ان کان مجهولا قدره وقت العقد،انتهی.فلا بدّ من التکلم فی أقسام المعیوب لیتضح کلام جامع المقاصد فی أی مورد،أقول:توضیح المسألة أن الغش تارة یکون من المزج و أخری من غیر المزج فالمزج علی أقسام أربعة:

الأول:أن یکون المزج علی نحو یکون الخلیط مستهلکا فی الشیء المخلوط کمزج الماء باللبن علی نحو لا یخرج اللبن عن حقیقته،بل یصدق علیه الحلیب عرفا.

الثانی:أن یکون اللبن مثلا مستهلکا فی الآخر أی فی الخلیط بحیث لا یصدق علیه اللبن عرفا،بل یقال انه ماء قد امتزج فیه مقدار من اللبن.

الثالث:أن لا یبقی عنوان کل من الممتزجین بعد الامتزاج بل یتشکل هنا عنوان ثالث و حقیقة ثالثة کمزج الخل بالسکر فإنه یوجب تشکیل حقیقة أخری غیر الخل و السکر و یقال له السکنجبین.

الرابع:أن لا یستهلک أحدهما فی الأخر بعد الامتزاج کخلط التراب فی الحنطة علی نحو لا یصدق علیه أنه تراب أو حنطة أو شیء ثالث،بل یقال أنه حنطة و تراب فهل یصح البیع فی جمیع هذه الصور أو یبطل فی جمیعها أو یفصل؟ فنقول:أما إذا کان الغش من عیب آخر غیر المزج و الخلط فالظاهر هو صحة البیع مع الخیار،فإن البائع قد التزم بحسب بناء العقلاء علی صحة المبیع و کونه واجدا لوصف الصحة و قد عرفت سابقا أنه لا معنی للالتزام

بالوصف الخارجی إلا تعلیق البیع علی وجوده و لزوم البیع علی تقدیر وجوده فحیث کان الأول باطلا مع کون المفروض هو صحة البیع فیتعین الثانی فیکون البیع صحیحا مع الخیار و ان کانت المعاملة حراما تکلیفا و علی هذا فلا شبهة فی صحة البیع کما هو واضح،و قد عرفت سابقا أن خیار العیب علی طبق القاعدة و الاخبار الواردة فیها وردت علی طبق القاعدة.

و أما إذا کان الغش من جهة المزج فان کان المزج من قبیل القسم الأول بأن یکون الخلیط مستهلکا فی المبیع کشوب الماء فی اللبن کان البیع صحیحا لتحقق الصورة النوعیة العرفیة و هو عنوان اللبن الذی هو مبیع غایة الأمر یکون له خیار العیب أو خیار تخلف الوصف و هذا واضح و ان کان المبیع مستهلکا فی الخلیط کأن لا یصدق عنوان المبیع علی الشیء الموجود الخارجی بأن کان الماء فی اللبن بحیث لا یصدق علیه عنوان اللبن و انما یصدق علیه عنوان الماء الذی امتزج فیه اللبن و علی هذا فلا شبهة فی بطلان البیع لتخلف الصورة النوعیة المعتبرة فی صحة البیع الواقع علی العین الخارجیة علی ما ذکرناه مرارا فان ما وقع علیه البیع غیر موجود و ما هو موجود لم یقع علیه البیع و من هنا یظهر حکم القسم الثالث من الاستهلاک فان الامتزاج قد أوجب تحقق عنوان ثالث لم یقع علیه البیع کما هو واضح.

و أما القسم الرابع:فهو مرکز الاختلاف و مورد کلام جامع المقاصد من الحکم ببطلان البیع للجهالة أو عدم بطلانه و أما الأقسام المتقدمة فلیست موردا لذلک لما عرفت من أنها اما صحیحة مطلقا مع الخیار أو باطلة کذلک و الصحیح هو الحکم بصحة البیع فی الجزء الذی وقع علیه البیع و بالبطلان بالنسبة إلی الجزء الآخر الذی لم یقع علیه البیع کما إذا باع منین من الحنطة فظهر أحدهما ترابا و المن الآخر حنطة بحیث یصدق علی کل منهما أنه حنطة أو تراب،فلا وجه لصحة البیع فی المجموع فان المفروض أن نصفه لم

یقع علیه البیع و لا وجه للقول بالبطلان فی المجموع لأن المفروض أن نصفه مما وقع علیه البیع فیحکم بالصحة فی النصف و بالبطلان فی النصف الآخر کما هو مقتضی انحلال المبیع الی مبیعات متعددة و انحلال البیع الی بیوع عدیدة غایة الأمر یثبت للمشتری خیار تخلف شرط الانضمام و تبعض الصفقة خصوصا إذا کانت الهیئة الاجتماعیة دخیلة فی مالیة المبیع أو فی غرض المشتری کما هو واضح.

ثم ان هنا اشکالا آخر و هو أن المبیع ح یکون مجهولا فیکون البیع باطلا للجهالة لعدم العلم بأن الحنطة هنا أی مقدار و فیه انک قد عرفت فیما سبق فی اعتبار الوزن و الکیل فی المکیل و الموزون أنه إذا کانت الجملة معلومة فیصح البیع و ان لم تکن الأجزاء معلومة و لا دلیل علی اعتبار العلم بالعوضین أزید من ذلک.

فی اختلاف المتبایعین

اشارة

قوله:مسائل فی اختلافی المتبایعین.

أقول:توضیح الکلام هنا أن الاختلاف یقع فی صور ثلاثة فإنه تارة یقع فی موجب الخیار و أخری فی مسقطة و ثالثة فی الفسخ.

أما الصورة الأولی الاختلاف فی موجب الخیار

اشارة

ففیه مسائل:

الاولی:لو اختلفا فی تعیب المبیع و عدمه مع تعذر ملاحظته

لتلف أو نحوه

فذکر المصنف أن القول هنا قول المنکر بیمینه و المراد منه هو البائع غالبا لأن الأغلب أن المشتری یدعی العیب و البائع ینکره.

و توضیح الکلام هنا أنه إذا اختلف البائع و المشتری فی تعیب المبیع بأن یختلفا فی کون المبیع معیوبا قبل العقد و عدمه بحیث فعلا أی بعد

العقد أیضا لم یثبت کون المبیع معیوبا فهذا لا یخلو عن صور:

الاولی-أن یکون المبیع قبل العقد معیوبا و لکن یدعی البائع زوال العیب و عدم بقائه إلی زمان العقد،فح فالأصل بقاء العیب الی زمان العقد فوقوع العقد محرز بالوجدان و بقاء العیب الی زمان العقد محرز بالأصل فیتم الموضوع المرکب فیترتب علیه الحکم و علی هذا فالقول قول المشتری الذی یدعی کون المبیع حال العقد معیوبا و لا بدّ للبائع من إثبات أنه لم یقع العقد علی المبیع المعیوب،و ح فیحلف المشتری و ان کان المبیع قبل العقد سالما عن العیب و لکن یدعی المشتری تعیبه حین العقد و أن العقد انما وقع علی المعیب دون الصحیح و ح فالقول قول البائع لأصالة بقاء المبیع علی حالته الأولیة و ح فیحلف البائع فلا بدّ للمشتری أن یثبت أن المبیع کان معیوبا کما هو واضح.

و إذا لم تکن له حالة سابقه أو کانت و لکن تبادلت الحالتان بحیث کانت تبادل الحالتین مانعة عن جریان الاستصحاب کما ذهب الیه صاحب الکفایة أو لم تکن مانعة عن جریان الاستصحاب فی نفسه و انما سقط للمعارضة فح بناء علی ما ذکرنا من جریان الاستصحاب فی الاعدام الأزلیة فنرجع الی الاستصحاب العدم الأزلی فنقول أن طبیعی البیع و ان تحقق فی الخارج مسلما و لکن نشک فی وقوعه علی ما به عیب أو عوار الذی هو موضوع الحکم فی خیار العیب علی ما هو مقتضی روایة زرارة و نقول الأصل عدم وقوع العقد علی ما فیه عیب أو عوار و یکون ذلک مثل نفی الوصف عن المرأة القرشیة لا نفی أصل الموضوع لأن طبیعی البیع محقق فی الجملة فی الخارج و بهذا الأصل أیضا نثبت عدم وقوع البیع علی المعیب فیثبت به موضوع الحکم و علی تقدیر التنزّل من ذلک و عدم جریان الاستصحاب العدم الأزلی فتنتهی النوبة إلی الأصل الحکمی.

و نقول انه ثبت بالأدلة القطعیة و القواعد العامة أنه لا یحل مال امرء مسلم الا بطیب نفسه و من الواضح أن مال المشتری و هو الثمن قد صار مال البائع بالمعاملة فنشک فی أنه هل یکون مال المشتری أیضا أم لا، فنقول الأصل عدمه فنستصحب مالکیة البائع أو نتمسک بالعمومات الدالة علی حرمة التصرف فی مال الغیر کما هو واضح.

و لکن یمکن المناقشة فی ذلک من جهة أن التمسک بالعمومات تمسک بالعام فی الشبهة المصداقیة حیث نشک فی أن الثمن بعد الفسخ من مال البائع أم لا،فلم نحرز کونه من مال البائع حتی نتمسک بالعام بل هو مشکوک أو أما استصحاب الملکیة أی ملکیة البائع بعد الفسخ فهو شبیه بالاستصحاب فی الشبهات الحکمیة.

أما وجه عدم کون ذلک من الاستصحاب فی الشبهات الحکمیة هو أن الشک فی الشبهات الحکمیة انما هو من ناحیة الشک فی الحکم الشرعی للشیء و هل أن حکمه أی شیء و من الواضح لا نشک هنا فی الحکم إذ مع کون المبیع معیوبا فحکمه معلوم و هو ثبوت خیار العیب للمشتری و مع عدم کونه معیوبا فلا خیار له فلا نشک فی الحکم الشرعی،بل لا ندری أن الموضوع هو معیب أم لا.

و أما وجه کونه شبیها بالشبهات الحکمیة فمن جهة أنه لا یعلم أن المبیع کان صحیحا فتکون الملکیة الحاصلة هنا مطلقة لأن ما اشترط فیه من وصف الصحة بحسب بناء العقلاء قد تحقق فی المبیع أم لا،بل کان معیبا بان لم یکن الوصف المذکور موجودا هنا فیکون الشک فی ذلک منشئا للشک فی کون الملکیة المجعولة مطلقة أم لا فتکون شبیهة بالشبهات الحکمیة حیث نشک أن ملکیة البائع مجعولة علی نحو الإطلاق أو کانت مقیدة بعدم کون المبیع معیوبا فیکون مخدوشا و العمدة ما ذکرناه من التمسک بالأصل الموضوعی و

هو استصحاب العدم الأزلی.

و أما الاعتماد علی أصالة الصحة و السلامة علی ما ذکره المصنف فیما تقدم و فیما یأتی أشار إلیها السید فی حاشیته فلا وجه له،فإنه لا دلیل علی اعتبار أصالة السلامة أصلا،فإنه لم یقم بناء من العقلاء علی أن الأصل فی الأشیاء هو السلامة و لم نعلم مثل هذا البناء من العقلاء،بل لا معنی له أصلا فأی معنی لالتزامهم علی أن الأصل فی الأشیاء السلامة.

نعم،بناء العقلاء قائم و موجود علی کون المبیع سالما من العیوب عند البیع بمعنی أن البائع التزم بحسب بناء العقلاء علی أن یکون المبیع سالما عن العیوب و مع عدم السلامة فیکون للمشتری خیار تخلف الشرط کما هو واضح.

و أما الصورة الثانیة فهی أن یکون الاختلاف فی کون الوصف الموجود

فی المبیع عیبا أم لا،

بأن یدعی المشتری کونه عیبا و یدعی البائع عدم کونه عیبا و لم یجد فی البین أهل الخبرة حتی یرجع الیه و ح فالأصل أیضا مع البائع و أنه عدم کونه عیبا و اذن فیحلف البائع علی ذلک فلا یکون للمشتری حق الرد و حق مطالبة الأرش و ان کان البائع یعترف بکونه نقصا فی المبیع و أن قیمة المبیع یقل بهذا الوصف و لکن ینکر کونه عیبا بحیث یثبت له الأرش فإنه ثابت فی فرض کون المبیع معیبا و أما مجرد فقدان وصف یوجب نقصان القیمة فلا یکون عیبا فیکون له أی للمشتری خیار من جهة النقصان و لا یکون له الأرش کما هو واضح.

و قد عرفت سابقا أن مثل الصبغ و الخیاطة و قطع الثوب و طحن الحنطة یوجب نقص القیمة لعدم کون الناس راغبین بها علی النحو الذی یرغبون الصحیح منها و لکن مع ذلک فتلک الأوصاف لیست بعیب فی المبیع،بل أوصاف توجب نقص القیمة فله أی للمشتری رد المبیع فقط،و ان أنکر البائع کون الوصف کذلک أیضا بأن أنکر کونه أی الوصف موجبا لنقص القیمة أیضا

فیکون مثل إنکاره أصل کونه عیبا فالأصل عدمه فیکون القول قول البائع فیحلف و للمشتری الإثبات و هذا واضح.

و أما الصورة الثالثة:فهی أن یکون المبیع معیوبا فعلا و بعد العقد

و لکن وقع الاختلاف فی کون العیب قبل العقد أو بعده

و علی تقدیر اتفاقهما علی حدوث العیب بعد العقد یقع الاختلاف فی أنه وقع فی حال ضمان البائع أو لا بان وقع العیب قبل القبض أو فی زمان الخیار أم لا فذکر المصنف هنا أن القول قول منکر تقدمه للأصل.

و لکن هذا الصورة بعینها راجعة إلی الصورة الأولی و هی أن یکون الاختلاف فی کون العقد واقعا علی المعیب فان معنی الاختلاف فی تعیّب المبیع بالعیب المعلوم الذی هو موجود بالفعل فی ملک المشتری و فی ضمنه أولا هو أن المبیع کان معیوبا قبل العقد أم لا،فیکون ذلک بعینه هو الوجه الأول کما هو واضح فتجری فیه الوجوه المتقدمة، و من جمیع ما ذکرناه ظهر لک أنه لا وجه لکون تاریخ أحدهما من التعیّب و وقوع العقد علی المعیب معلوما أو مجهولا،لیجری الاستصحاب فی مجهول التاریخ دون معلومه و ذلک لما عرفت أن موضوع الحکم فی ترتب أحکام المعیب علیه من الرد و الأرش انما هو العیب و العوار و من الواضح أصالة عدم وقوع البیع علی المعیب الی زمان العقد لا یثبت وقوع العقد علی المعیب فإنها بالنسبة إلی موضوع الحکم و هو العیب أو العوار مثبت کما هو واضح.

و الحاصل:أن الوجه الثالث یرجع الی الوجه الأول فإن مرجع ذلک الی وجود العیب فی المبیع و عدمه و لا اعتناء بتقدم تاریخ أحدهما علی الآخر و عدمه کما هو واضح.

و ذکر المصنف عن المختلف انه حکی عن ابن الجنید أنه ان ادعی البائع أن العیب حدث عند المشتری حلف المشتری ان کان منکرا و ذکر

المصنف و لعله لأصالة عدم تسلیم العین إلی المشتری علی الوجه المقصود و قد ذکر ذلک فی البحث عن خیار الرؤیة و الأصل عدم استحقاقه الثمن کلا و عدم لزوم العقد نظیر ما إذا ادعی البائع تغیر العین عند المشتری و أنکر المشتری.

أقول:قد ذکرنا فی البحث عن خیار الرؤیة.

أما ما ذکره من أصالة عدم لزوم العقد فلم نفهم له معنی محصّلا أصلا فإنه ان کان المراد من ذلک هو الاستصحاب فلا شبهة أن مقتضاه هو اللزوم و ان کان المراد من ذلک هو المطلقات أی الأصل اللفظی فلا شبهة أن المطلقات تقتضی اللزوم فلا مورد لدعوی أصالة عدم اللزوم و مع قبول ذلک و أن الأصل هو عدم اللزوم و هو أصل حکمی فیرتفع موضوعه بواسطة الأصل الموضوعی الجاری فی مورده و هو أصالة عدم کون المبیع معیبا و أصالة عدم وقوع العقد أی هذا العقد الشخصی علی المعیب الذی هو موضوع عدم اللزوم و قد عرفت أنفا أن العدم الأزلی یجری فی المقام و یحرز به موضوع عدم الخیار کما هو واضح.

و أما أصالة عدم استحقاق البائع الثمن و فیه أنه بدیهی البطلان فإن البائع یستحق الثمن علی کل تقدیر أی سواء کان المبیع معیبا أم لا ضرورة أن الأرش انما هو ثابت بمطالبة المشتری فلا معنی لأن لا یکون البائع مستحقا للثمن کما هو واضح.

و أما أصالة عدم تسلیم العین إلی المشتری علی الوجه المقصود فلا وجه له أیضا لأن الأصل لا یجری فی المرکب بما هو مرکب إذا جری فی اجزائه.

و قد عرفت أن الأصل هو عدم کون المبیع معیبا و الأصل هو عدم وقوع العقد علی المعیب و مع ذلک فلا وجه لجریان أصالة عدم تسلیم العین إلی المشتری علی الوجه المقصود و مع الغض عن جمیع ذلک فقد عرفت أن مرجع

الوجه الثالث الی الوجه الأول من کون الشک فی کون المبیع معیبا قبل العقد أم لا،و الأصل فی ذلک مع البائع أی عدم کونه معیبا فیکون المشتری مدعیا.

و قد عرفت أن المصنف قد حکی الاتفاق علی کون البائع منکرا هناک و کون المشتری مدعیا و لم ینقل الخلاف عن أحد،بل نقل الوفاق عن ابن الجنید أیضا و مع ذلک فلا وجه له لجعل المشتری منکرا و البائع مدعیا،و جعل المسألة محلّ الخلاف بین الأصحاب،و تحصل أنه لا وجه للأصول المذکورة فی المقام.

و أما وظیفة الحاکم و أنه ما إذا یفعل إذا اختلف البائع و المشتری فی ذلک،فنقول قد یکون لکل من البائع و المشتری بیّنة علی غرضه،و قد یکون البیّنة لأحدهما دون الآخر و قد لا یکون لأحد منهما بینة.

أما الصورة الاولی:و هی ان تکون البینة لکل منهما فهل تعارض بیّنة کل منهما مع بینة الآخر فتسقطان أو یتقدم بینته الداخل و هو الذی یکون قوله موافقا للأصل و یسمی من یکون قوله موافقا للأصل داخلا،فإن الأصل یقتضی أن یکون المال له أو یقدم بیّنة الخارج و هو الذی لا یکون قوله موافقا للأصل و هو المدعی فنقول مقتضی الإطلاقات الواردة فی حجیة البینة و ان کانت شاملة لحجیة کل من البینتین و علیه فمقتضی القاعدة هو سقوطهما عن الحجیة و لکن مقتضی التأمل قوله علیه السلام إنما أقضی بینکم بالأیمان و البینات مع التأمل فی قولهم علیه السلام البینة للمدعی و الیمین لمن أنکر هو تقدم بینة الخارج،و هو بینة المدعی علی بینة المنکر و هو بیّنة الداخل کما هو المعروف و المشهور فان الظاهر من ملاحظة تلک الأدلة هو أن الحکم للمدعی انما هو بالبینة و أن الحکم للمنکر انما هو بالیمین،فإن الروایة الأولی خصّت القضاوة بالایمان و البیّنات و الروایة الثانیة فسّرت ذلک و خصّت البینة للمدعی و خصّت الیمین بالمنکر،و ان حسم النزاع انما یکون

بذلک و مقتضی الجمع بین الروایتین أی ضم إحداهما إلی الأخری ینتج أن اقامة البینة انما هو وظیفة المدعی و الحلف انما هو وظیفة المنکر و علیه فلا وجه للحکم بتساقط البینتین فیما إذا أقاما بیّنة،بل لا بدّ من الحکم بتقدیم بینة الخارج اذن فتکون الروایات مخصّصة لما دل علی حجیة مطلق البینة.

نعم،ورد فی جملة من الروایات أن بیّنة ذی الید تتقدم علی بینة غیره فتکون هذه الروایات شاهدة علی تقدیم بیّنة الداخل و لکن الظاهر أنه لا شهادة فیها علی ذلک فإن جهة تقدیم بیّنة ذی الید علی غیره لیس بعنوان البینة فقط،لیکون الملاک فی التقدیم هو کونها بیّنة الداخل بل لکون الید بنفسها أمارة الملکیة فتکون مع قیام البینة علی وفقها متقدمة علی البینة القائمة علی الخارج فنفس الید تقتضی تقدیم قول ذی الید مع البینة.

و بعبارة أخری البیّنة أمارة و الید أیضا أمارة فلذی الید أمارتین فتکون مقدمة علی بینة الخارج التی أمارة واحدة و علی هذا فلا شهادة فیها علی تقدیم بینة الداخل علی بینة الخارج،کما هو واضح.

و أما إذا کانت البینة للخارج فقط و هو المدعی فلا شبهة للعمل بها کما هو واضح،و قد عرفت أن الحکم بالبینة انما هو للمدعی و أن إقامة البینة من وظائفه.

و أما إذا کانت البینة للمنکر فقط فهل یحکم له مع البینة من غیر احتیاج الی الحلف أو لا بدّ و أن یحکم له بالحلف فقد ظهر مما تقدم أن الحکم للمنکر انما هو بالیمین فلا بدّ و أن یحلف و إذا حلف فیحکم له و یختم الدعوی.

و أما إذا لم تکن لکل منهما بینة فلا شبهة فی أنه انما یحکم للمنکر مع الحلف و أما بدونه فلا فإنک قد عرفت أنه مع إقامة البینة لا یحکم له الاّ بالیمین،فکیف إذا لم تکن له بینة،هذا کله بالنسبة إلی وظیفة الحاکم.

و قد انتهی الکلام إلی صورة عدم قیام البینة من طرف البائع و من طرف المشتری و أن البائع المنکر لوجود العیب فی المبیع کیف یحلف،و توضیح الکلام أن البائع تارة ینکر علی نفی العیب فی الواقع بأن یدعی المشتری أن المبیع کان معیبا فی الواقع و البائع ینکره فالبائع ح یحلف و یحسم النزاع و ترتفع الدعوی حقیقة و فی الواقع و بعد ذلک لو أقام المشتری بیّنة علی کون المبیع معیوبا حین العقد فلا تسمع إذ الحلف قد قطع النزاع واقعا و سقط حقه قطعا کما أنه لیس للمشتری أخذ الأرش من البائع بعنوان الأرش و لو علی سبیل التقاص،فان الحلف أسقط حقه و لو کان علی خلاف الواقع یکون البائع مشغول الذمة علی المشتری و أما إذا کان المشتری عالم علی کون الحلف علی خلاف الواقع أو إقامته البینة علی ذلک لا یجوّز صحة التقاص أو الأخذ من البائع قهرا علیه الاّ أن یکذب البائع نفسه فی إنکاره فح یجوز للمشتری فسخ العقد و أخذ الثمن أو أخذ الأرش فقط،و لو لم ینکر البائع العیب الواقعی و لا یقول بأن المبیع لیس بمعیوب واقعا بأن ینفی البائع العلم علی کون المبیع معیوبا و یقول لا أدری فهل یتوجه علیه الحلف؟ح و إذا حلف فهل ینحسم النزاع بذلک الحلف واقعا أیضا مثل الأول أو لا،هذه جهة من الکلام فی صورة نفی العلم بالعیب.

و الجهة الثانیة:أنه إذا لم یکن حلفه هذه موجبا لحسم النزاع واقعا و إسقاطه فهل یکون موجبا لحسم النزاع ظاهرا أم لا؟ أما الجهة الاولی:فلا شبهة ان الحلف علی نفی العلم بالعیب لا یوجب إسقاط النزاع واقعا بحیث لا یکون للمشتری حق أخذ الأرش من البائع حتی مع العلم بکذبه و السرّ فی ذلک أن ما یدعیه المشتری غیر ما ینکره البائع فإن المشتری یدعی أن المبیع معیوب فی الواقع و البائع لا ینکره،بل ینکر العلم و یقول انی قد اعتمدت فی البیع علی أصالة السلامة أو الاستصحاب

أو بإخبار شخص آخر بالصحة و نحو ذلک و لیس له ان یقال بحجیة الاستصحاب فنعمل بمقتضاه و الوجه فی ذلک أن الاستصحاب لیس ناظرا الی الواقع،بل هو یبیّن وظیفة المکلف فی الظاهر فیعمل بمقتضاه فی الظاهر دون الواقع بخلاف الامارات و المشتری أیضا لا یدعی أن البائع یعلم کون المبیع معیوبا فی الواقع و علی هذا فلا یکون حلف البائع علی عدم علمه بالعیب،موجبا لإسقاط دعوی المشتری و علیه فلو علم بالعیب واقعا جاز له أخذ الأرش تقاصا من البائع و بعد ما أقامت بینة جاز له أخذ الأرش أو الثمن علی تقدیر الفسخ من البائع إذا کان من الأول مخیرا بین الفسخ و الأرش و الا فأحدهما علی سبیل مانعة الجمع.

نعم إذا کان المشتری ادعی علمه بالعیب فحلف البائع بعدم العلم یسقط دعواه حقیقة و واقعا الا أن یکذب البائع نفسه فی حلفه کما هو واضح.

و علی الجملة فلا تنقطع الخصومة بالحلف إلاّ إذا کان متعلقا بنفی الواقع و الاّ فلا یوجب قطع الخصومة کما هو واضح هذا هو الذی تقتضیه القواعد علی ما ذکره المصنف(ره).

قوله:فرع لو باع الوکیل فوجد به المشتری عیبا یوجب الرد.

أقول:ذکر المصنف هذا الفرع فی المقام غیر مناسب،بل له أن یؤخره إلی أحکام الخیارات و ذلک لأنه غیر مختص بخیار العیب،بل یجری فی خیار الغبن و الرویة و المجلس و غیر ذلک من الخیارات.

و مسألة الاختلاف فی التقدم و التأخر فی خیار العیب لا توجب اختصاصها بالمقام،و انما هی من صغریاته و لکن حیث ذکرها المصنف،فنحن نتّبعه أثره و توضیح المقام أنه إذا وقع البیع فی الخارج و وقع الخلاف المتقدم فیه من حیث کون المبیع معیبا أو غیر معیب فتارة یقع البیع من الأصلیین ثم ادعی المشتری العیب فی المبیع و ینکره البائع فهذا هو الذی تقدم الکلام