مشخصات کتاب

سرشناسه : ب‍ه‍ج‍ت ، م‍ح‍م‍دت‍ق‍ی ، ۱۲۹۴ - ۱۳۸۸.

عنوان و نام پدیدآور : جامع المسائل: تعلیق و شرح بر «ذخیرة العباد» نوشته علامه محقق شیخ محمدحسین غروی اصفهانی(قدس سره) و تکمیل آن تا پایان فقه/ تالیف محمدتقی بهجت.

مشخصات نشر : قم: دفتر حضرت آیه الله العظمی محمدتقی بهجت، ۱۳۸۴-

مشخصات ظاهری : 5ج.

شابک : ۲۰۰۰۰ ریال: ج. ۱، چاپ دوم(شمیز) : 964-90359-0-7 ؛ ۲۰۰۰۰ ریال: ج.۴964-96942-0X :

وضعیت فهرست نویسی : برون سپاری

یادداشت : چاپ دوم.

یادداشت : ج.۴ (چاپ اول: ۱۳۸۵).

عنوان دیگر : ذخیرة العباد-- شرح و تعلیق.

موضوع : غروی اصفهانی، محمدحسین. ذخیرة العباد-- نقد و تفسیر

موضوع : فقه جعفری -- رساله عملیه

شناسه افزوده : غروی اصفهانی، محمدحسین. ذخیرة العباد-- شرح

شناسه افزوده : دفتر حضرت آیت الله العظمی محمد تقی بهجت

رده بندی کنگره : BP۱۸۳/۹ /غ۴ذ۳۲ ۱۳۸۴

رده بندی دیویی : ۲۹۷/۳۴۲۲

شماره کتابشناسی ملی : ۱۲۱۲۸۷۲

تنظیم متن دیجیتال میثم حیدری

اشاره

بسم الله الرحمن الرحیم

تذکر

جامع المسائل

جلد پنجم

تألیف

العبد محمد تقی بهجت

کتاب شفعه

اشاره

متعلّق شفعه

شفیع

کیفیّت اخذ به شفعه

لواحق اخذ به شفعه

تنازع

فصل اوّل متعلّق شفعه

اشاره

فصل اوّل متعلّق شفعه⁽¹⁾

بِسْمِ اَللّٰهِ اَلرَّحْمٰنِ اَلرَّحِیمِ

الحمد للّٰه و الصلاة علیٰ سیّد أنبیائه

محمّد و آله سادة الأوصیاء الطاهرین

معنای شفعه

شفعه عبارت است از «استحقاق شریک، حصّه شریک خود را که از او منتقل به بیع شده باشد، با بذل مقدار ثمن به نحوی که مذکور می شود».

و در آن پنج مقصد است.

حکم شفعه در غیر منقول و منقول

و در ثبوت آن در غیر منقول - مانند زمینها و مسکنها و بستانها و نحو اینها - خلافی نیست.

و در ثبوت آن در منقولات - از قبیل ثیاب و نحو آنها - خلاف است، و جماعتی از متقدمین و متأخّرین به یکی از دو قول قائل شده اند، و اظهر عدم ثبوت آن است در منقولات.

اما درختها و بنائها و دیوارها، پس اگر با زمینهای منبت و مقرّ آنها داخل در بیع

بودند و تابع بودند، شفعه در آنها ثابت است؛ وگرنه اظهر عدم ثبوت شفعه است اگر چه با زمینهای دیگری که در آن ثابت نیستند فروخته شوند، مگر بنا بر قول مُثبِت شفعه در منقولات.

و دولاب مثبَت در چاه، در خانه یا بستان، تابع چاه است؛ و اگر جدا فروخته شود از چاه، شفعه در آن نیست، که در اول و آخر منقول است.

و شفعه در دلوها و ریسمانها نیست. و در ناعورة (دولاب یا کوزه آن) و ابواب و حمّام که تابع ثابت در بیع باشند شفعه ثابت است. و در رحیٰ و دکّان و چاه و حمّام که ملحق به دار و بستان می شوند در عدم نقل، ثابت است بنا بر اظهر.

ثبوت یا عدم ثبوت شفعه در غرفه مشترک

و اگر غرفه مشترک باشد و سطح آن، سقفِ صاحب بیت مختص باشد در جمیع نواحی به یکی از دو شریک در عالی یا به غیر اینها مثل صاحب سافل، پس در آن غرفه چون ثابت یا تابعِ ثابت نیست، شفعه نیست. و اگر سقف، مشترک بین سافل و عالی یا مختص به عالی باشد، شفعه در بیع عالی مشترک بین دو شریک ثابت است، مثل طبقات متعدّده که هر کدام مسکن مستقل باشد در صورتی که در زمین که مقرّ بنا است شریک باشند و هر عالی بر سافل استحقاق استقرار طبقه عالیه بر طبقه سافله داشته باشد. و اگر سافل مشترک باشد و عالی مختص، پس صاحب عالی فروخت مملوک خود را به ثالثی، پس شریک می تواند اخذ نماید به شفعه، خصوص نصیب بایع از سافل را، نه عالی که اختصاصی او بوده و با ضمیمه مختص یا مشترک فروخته بوده، چنانچه واضح است.

شفعه در زراعت

و در زراعت - در بستان یا خانه - که مآل آن به نقل است اگر چه دُور باشد، اظهر عدم شفعه است؛ و تبعیّت محل در بیع، موجب دخول شفعه در منقول نیست، مثل تبعیّت

ثمره بر شجر در بیع و عدم دخول شفعه در ثمره قبل از تأبیر و بعد از آن. و در اصول آن در صورت ثبات و قطع فروع به نحو متعدّد با استحقاق بقا یا تبعیّت ثابت در بیع، اظهر ثبوت شفعه است، مثل اشجار.

و فرقی نیست در بیوتی که شفعه در آنها ثابت است بین اتخاذ از طین یا خشب یا قصب و نحو اینها، مگر بیوت منقوله که در فصلی بناء و بعداً منهدم می شود یا نقل مکان می شود که نه ثابت و نه تابع ثابت می باشند.

و در هر تابعی در بیع - مثل قفلها و کلیدها - شفعه نیست، بلکه در خصوص تابع در وجود به نحو متقدّم شفعه است.

عدم اعتبار قابلیت قسمت در متعلق شفعه

اظهر عدم اعتبار قابلیت قسمت است در متعلّق شفعه؛ پس در غیر قابل قسمت اجباریّه، شفعه ثابت است با شروط ثبوت آن در قابل قسمت، اگر چه احوط ترک إعمال این حق است در موارد خلاف.

شفعه در طریق و ذو الطریق در صورت بیع با هم

شرکت در طریق، موجب شفعه در ذو الطریق و طریق است در صورت بیع با هم اگر چه غیر طریق مشترک نباشد، پس می تواند شریکِ طریق، اخذ شفعه در هر دو یا ترک آن در هر دو نماید در صورتی که طریق دیگری برای مشتری نباشد؛ و در این فرض نمی تواند شریک طریق، اخذ به شفعه در خصوص طریق نماید. و اگر طریق منفرداً بیع بشود می تواند اخذ به شفعه در خصوص آن که مشترک است نماید با شروط استحقاق؛ و هم چنین اگر منضم شود طریق در بیع با غیر خانه ای که آن طریقش است یا می شود؛ و در این دو صورت، شفعه در خانه ای که این طریق آن بوده، در بیعِ دیگرِ متعلّق به آن خانه ثابت نیست برای شریک در طریق. بدون فرق در صور مذکوره بین قابلیت طریق برای قسمت و عدم آن، چنانچه سابقاً ذکر شد.

و اگر خانه منفرداً از طریق، بیع بشود، شرکت در طریق غیر مبیع به آن بیع، موجب شفعه در آن خانه نیست.

لحوق بئر و نهر به طریق، در حکم مذکور

اظهر لحوق بئر و نهر است به طریق در حکم مذکور، یعنی ثبوت شفعه در خانه و مزرعه به اشتراک در طریق و چاه و نهر در صورت بیع با همدیگر، پس تعدّی معظم از منصوص - که طریق باشد - در محل آن است.

و اظهر لحوق بیع بعض دار با بعض طریق است، به بیع همه دار با همه طریق مشترک، در ثبوت شفعه بالنسبه به خصوص مبیع از دار با خصوص حصه مبیعه از طریق مشترک یا چاه یا نهر که مشترکند و مورد احتیاج همه خانه یا مزرعه باشند.

و شرکت در اساس دیوار خانه مختص، ایجاب آن شفعه را در خانه مبیع با اساس آن که مشترک باشد، خالی از وجه مبنی بر الغای خصوصیّت طریق - نه قیاس - نیست.

بیع عرصه اختصاص با عرصه مشترک

اگر عرصه اختصاصی را با عرصه مشترکه فروخت، شفعه در خصوص مشترک ثابت است با حصه آن از ثمن، پس تقویم می شود مجموع و خصوص مشترک، و نسبتِ بین دو قیمت از ثمن تأدیه می شود؛ و مبیع از مشترک را، شریک از مشتری اخذ به شفعه می نماید. و خیار تبعّض صفقه برای مشتری نیست با عدم جهل به موضوع اشتراک یا حکم مشترک.

اختصاص ثبوت شفعه به انتقال به بیع

اظهر عدم ثبوت شفعه است در صورتی که انتقال از احد الشریکین به سبب بیع نباشد، بلکه به مثل اصداق یا تصدّق یا هبه یا صلح باشد؛ و در صلح معاوضی که مقصود از آن بیع است و جز اختلاف صیغه فرقی ندارد تأمّل است، و احتیاط برای طرف صلح و شریک ترک نشود.

حکم شفعه در خانه ای که قسمتی از ان وقف است

در صورتی که بعض خانه ای وقف و بعضی ملک طلق باشد پس صاحب طلق فروخت، صاحب وقف حق شفعه دارد یا نه ؟ محل خلاف است، اقرب این است که حق دارد اگر چه اعمال آن به مباشرت ناظر یا حاکم باشد در صورتی که صاحب وقف، واحد باشد در حال بیع طلق، وفاقاً للمرتضی و جماعة من المتأخرین.

و اگر صاحب وقف فروخت در صورتی که بیع وقف صحیح بشود، صاحب طلق حق شفعه دارد در صورت وحدت و موافقت در صحّت بیع آن وقف شرعاً.

فصل دوّم شفیع

اعتبار شرکت به قدرت ادای ثمن و اسلام در شفیع

باید شریک در نفس مبیع یا طریق آن یا آبخور آن (به نحو متقدّم در بیع انضمامی) باشد؛ و باید قادر بالفعل یا بالقوه بر اداء ثمن بدون مماطله و اضرار باشد؛ و باید مسلمان باشد در صورت اسلام مشتری؛ و گذشت کلام در اعتبار قابلیت قسمت؛ و مذکور می شود کلام در اعتبار اتحاد شریک در استحقاق شفعه.

و نزد ما شفعه برای همسایه ای که شریک همخانه نباشد نیست.

عدم شفعه بعد از تقسیم و تمییز مشترک

و شفعه بعد از تقسیم با شریک و تمییزِ مشترک نیست، مگر در صورت اشتراک در طریق و نحو آن که ذکر شد.

عدم شفعه با تعدد شریک و حکم کثرت شرکا بعد از بیع

اگر شریک ازید از واحد قبل از بیع باشد، اظهر عدم شفعه است؛ و اگر واحد قبل از بیع بود، شفعه ثابت است به اتفاق.

و در صورت کثرت شرکا بعد از بیع - مثل اینکه شریک، بیع کرد حصّه خود را به دو نفر معاً یا علی التعاقب - پس اظهر در بیع در یک زمان، ثبوت شفعه برای شریک است در هر دو بیع و در یک؛ و در صورت تعدّد زمانی، شفعه در اوّلی ثابت است و با

عذری مثل جهل به موضوع، اظهر عدم سقوط است؛ و در دومی پس اگر اخذ به شفعه در اوّلی کرد، اظهر ثبوت شفعه است به واسطه اثنینیّت شرکا در حین بیع دوم، و در صورت عدم اعمال حق در اوّلی و تحقّق شرکت بین ثلاثه، اظهر عدم ثبوت شفعه است.

و بر تقدیر قول به ثبوت شفعه با کثرت سابقه، پس اظهر ملاحظه رءوس شرکای متعدّدین است نه سهام آنها با زیاده و نقیصه.

سقوط شفعه با عجز شریک از اداء ثمن

و شفعه با عجز شریک از اداء ثمن، ساقط می شود مگر با رضای مشتری به تأخیر مادام که راضی باشد. و عجز ممکن است معلوم بشود؛ و ثابت می شود به اعتراف شریک؛ و با عجز ثابت، امهال، لازم نیست.

ادعای غیبیت ثمن یا قدرت بر تحصیل و امهال وی

و با ادعای غیبت ثمن یا قدرت بر تحصیل اگر چه با قرض و نحو آن باشد، سه روز مهلت داده می شود؛ اگر حاضر نکرد در این مدت، ساقط می شود شفعه او⁽¹⁾اگر چه اخذ به شفعه قبل از تأجیل کرده باشد بنا بر اظهر مبنیّ بر عدم ظهور رضا به تأخیر از مشتری در اسقاط حق و انفاذ اخذ به شفعه تا آنکه طریقی برای تخلص از ضرر جز خیار فسخ نداشته باشد، با آنکه رضای مشتری به اخذ شفیع، غیر لازم و غیر مؤثّر و غیر مفروض است، و مقتضای اطلاق «حسنِ علیّ بن مهزیار» انتفای شفعه به عدم توفیه است، و متدارک به خیار، ضررِ رفع ید از خصوصیّت نیست، بلکه ضرر رفع ید از مجموع است.

و اگر مدّعی مدّت حمل ثمن از بلد دیگر باشد زائد بر سه روز، در مقدار رفت و آمد و حمل ثمن، امهال می شود.

سقوط شفعه با مماطله شریک

و با مماطله (یعنی امتناع از تأدیه با قدرت) امهال داده نمی شود به نحوی که غیر او امهال می شود، بلکه مثل عجز مطلق، شفعه با آن ساقط می شود؛ و تضرر شفیع مؤثّر است در صورت مماثلت او با مشتری در تأدیه خصوص ثمن نه در صورت عجز یا مماطله و نحو آن. و هم چنین هَرَب که اقوی از مماطله است در غیر عاجز.

و ظاهراً فرقی بین قبل از اخذ به شفعه و بعد از آن نیست و در هر دو، شفعه منتفی است، نه چنانچه فرموده شده تفصیل است بین تحقّق این امور قبل از اخذ به شفعه و بعد از آن و در دومی خیار فسخ برای مشتری ثابت است.

شروع سه روز مهلت

دور نیست که ابتدای ثلاثه ایام تأجیلی، زمان مطالبه مشتری بعد از اخذ به شفعه از روی استحقاق باشد، نه زمان مجرد بیع اگر چه شریک عالم نباشد، یا اخذ به شفعه نکرده باشد برای عذری. و در ثلاثه، تلفیق هم کافی است، و ظاهر در تلفیق ملاحظه خصوص وقتی از روز یا شب که ابتدای ثلاثه است تا مثل آن از روز یا شب بعد است.

احتیاج شفیع به مهلتی بیش از سه روز

و اگر محتاج شد شفیع به ازید از سه روز به واسطه غیبت ثمن و وجود آن در بلد دیگر، مقدار زمان رفت و آمد در آن بلد مزید بر ثلاثه ملحوظ می شود در صورتی که فوق العاده و موجب تضرر مشتری نباشد.

عدم مانعیت غیبت شریک از استحقاق شفعه

غائب بودن شریکْ ، مانع از استحقاق شفعه نیست، بلکه اگر وکیل عام و مطلق دارد در بلد بیع حاضر است؛ و اگر ترک انشا اخذ نمود با علم به مباشرت و توکیل به حدّی که موجب اضرار بر مشتری باشد بیش از سه روز و زیادتی متعارفه که مورد احتیاج در رفت و آمد باشد یا وصول به مقصود به توسط وکیل باشد، شفعه او باطل می شود. و

دور نیست تحدید حاضر به سه روز عذر و زیادتی متعارفه مذکوره، در غائب هم جاری باشد؛ پس اگر غیبت به حد اضرار بیش از مقدار مذکور در حاضر معذور طول بکشد، دور نیست سقوط شفعه از اول یا در زمان زیادتی اضرار بر اضرار مغتفر از حاضر معذور.

حکم حاضری که بخاطر عذری، متمکن از اخذ به شفعه نباشد

و هم چنین است حال در حاضری که به سببی از اعذار، متمکّن از اخذ به شفعه و لوازم آن نباشد، مثل مرض و حبس به غیر حق یا به حق با عدم قدرت، در تحدید به سه روز و زیادتیهایی که ممکن است به مثل احتیاج حاضر در تحصیل ثمن عارض بشود به نحو متعارف، نه آنکه اضرار او از متعارف خارج باشد، پس تحدید، مربوط به معذور است، و غیر معذور - مثل مماطل - در او تحدید مذکور نیست.

و هم چنین است حال مغمی علیه که صاحب شفعه است و انتظار افاقه او را می نمایند، و در تقدیر غایت طول، تحدید به سه روز - به نحو متقدّم مثل غائب و حاضرِ غیر متمکّن چنانچه گذشت - دور نیست.

جریان فضولی در شفعه

و هم چنین لحوق شفعه به سائر ایقاعات قابله جریان فضولیت در آنها با اجازه کاشفه، خالی از وجه نیست.

ثبوت حق شفعه برای شریک سفید

و ثابت است حق شفعه برای شریک سفیه، مثل سائر املاک و حقوق مالیه قهریّه؛ و متولی اخذ به شفعه، ولیّ او یا مأذون ولیّ است؛ و متولی دفع ثمن، ولیّ یا مأذون ولیّ است؛ و در صورت صحّت اخذ و وقوع آن، تأخیر در دفع ثمن با رضای مشتری، موجب بطلان اخذ نمی شود، مثل تأخیر مرضیّ از غیر سفیه و مثل ابراء از ثمن.

ثبوت شفعه برای مفلّس

و برای مفلّس ثابت است حق شفعه، مثل ثبوت املاک به ارث؛ و به اخذ به شفعه، مالک شقص مبیع می شود؛ و با رضای مشتری به بقای ثمن یا استدانه از غیر یا از متعلّق حق غرما با اذن ایشان، رعایت حق مشتری می شود.

و بعد از اخذ و تملّک شقص بر تقدیری که سائر املاک متجدّده بعد از تفلیس، متعلّق حق غرما می شود، مأخوذ به شفعه هم داخل در متعلّق حق ایشان می شود. و غرما نمی توانند اجبار نمایند بر اخذ به شفعه (اگر چه بذل ثمن نمایند، چنانچه نمی توانند اجبار بر اکتساب مال نمایند) یا منع نمایند از اخذ به شفعه.

اگر شفیع، متمکن از تادیه ثمن نشد

و چون حق مشتری به لوازم اخذ به شفعه سابق است، پس اگر بعد از اخذ به شفعه متمکّن از تأدیه ثمن از طریقی نشد، می تواند انتزاع نماید از شفیع، به جهت بطلان شفعه به اخذ غیر قادر بر اداء ثمن.

ثبوت شفعه برای صبی و مجنون و وظیفه ولی

و هم چنین شفعه ثابت است برای صبی و مجنون؛ و متولی اخذ به شفعه ولیّ آنها است با عدم مفسده. و در خصوص وصیّ اب و جد و مانند او از کسانی که جائز بشود تصرفات او، محتمل است مزید رعایت وجود مصلحت در اخذ به شفعه، بلکه فی الجمله محل احتیاط لزومی است.

و به مجرد ترک ولیّ مطالبه شفعه را با آنکه مصلحت داشت، از روی قصور یا تقصیر، حقّ مولّی علیه ساقط نمی شود، بلکه با بلوغ یا افاقه می تواند اخذ به شفعه نماید. بلکه عفو و اسقاط ولیّ در صورت مذکوره - که مفسده بر مولّی علیه است - نافذ نیست و حق باقی است؛ و اگر ولیّ خواست بعد از عفو مذکور با بقای ولایتش اخذ به شفعه نماید نافذ است، مثل نفوذ اخذ از خود صاحب حق بعد از کمال.

و در صورتی که در انتظار طولانی، مشتری متضرر باشد و ولیّ انجام عملی ندهد و مشتری جاهل به شریک یا خصوصیّت او بوده، دور نیست خیار فسخ ثابت باشد برای او.

و اخذ ولیّ با وجود مفسده در اخذ، بی اثر است (و دفع ثمن مضمون است، و شقص، باقی در ملک مشتری است، و بعد از کمال، حق شفعه ثابت است، مگر مُسقطی مثل عجز از ثمن و اعسار محقّق شده باشد و آن، مفروضِ این فرع نیست) بلکه با عدم غبطه در مورد احتیاط به اعتبار آن، مورد تأمّل و احتیاط است.

و در صورت وجود مصلحت در عفو و اسقاط ولیّ حق را یا اکتفای به عدم مفسده، حق ساقط می شود مثل عفو صاحب حق.

و در صورت جهل به حال - یعنی به عدم مفسده در اخذ یا ترک یا اسقاط ولیّ یا در وجود مصلحت در تقدیر لزوم آن - حمل می شود فعل ولیّ بر صحیح، و به مقتضای آن و لازم آن (از بقای حق یا سقوط آن) عمل می شود به ترتیب مذکور، مثل سائر تصرفات اولیا در اموال مولّی علیهم.

ثبوت حق شفعه برای کافر

کافر، بر مماثل خود در کفر، حق شفعه برای او ثابت است اگر چه بائع، مسلمان باشد، نه بر مسلم اگر چه بائع، ذمی بوده باشد. و برای مسلم ثابت است حق شفعه بر مشتری مسلم و کافر.

شفعه در موردی که ولی، مال مشترک بین خود و مولّی علیه را بفروشد

و اگر ولیّ - مثل اب و جد - بیع نمود مال یتیم یا مجنون را به نحوی که صحیح باشد، شقص مشترک بین خود و مولّی علیه را، برای او حق شفعه ثابت است و به منزله خریدن مال آنها است با شرط عدم مفسده یا وجود مصلحت؛ لکن در مقام اخذ، تصرّف در مال مشتری است و شرطی دیگر ندارد با صحّت بیع. و هم چنین اگر ولیّ

اشتراء نمود مشترک بین خود و دیگری را برای یتیم یا مجنون، می تواند اخذ به شفعه برای شخص خود نماید با صحّت اشتراء.

و هم چنین وکیل در بیع یا اشتراء شقص، می تواند اخذ به شفعه برای خودش نماید مورد معامله که مشترک بوده بین خودش و دیگری را.

و در همه این صور، بایع و مشتری در حقیقت غیر شفیع شریک است، و نفس معامله اسقاط شفعه نیست.

ثبوت شفعه برای ولد و وصی نسبت به والد و موصی

و هم چنین ولد بر والد، استحقاق شفعه دارد در صورتی که با قطع نظر از این انتساب، استحقاق، ثابت باشد.

و هم چنین برای وصیّ ، شفعه است در صورت وقوع معامله از او به وصایت، و در صورت استحقاق با قطع نظر از وصایت، در آنچه خودش شریک بوده است.

ثبوت شفعه برای عبد و مکاتب

و هم چنین عبد مأذون که معامله او و اخذ به شفعه او برای مالکِ آذن است.

مکاتب، برای او اخذ به شفعه است در محلی که آزاد، مستحق آن است، چه کتابت مطلقه باشد یا مشروطه.

و اگر مکاتب، شقص مشترک را به مولی فروخت به عوض مال الکتابه، شریک فروشنده اخذ به شفعه را مستحق است؛ پس اگر مشروطه بود و فسخ شد کتابت، پس آیا استحقاق شفعه باقی است اعتبار او به حال بیع یا آنکه مکشوف، زوال آنست به انتفای مال الکتابه به فسخ کتابت و بودن بیع در اصل بلاثمن ؟ اوّلی خالی از رجحان نیست، و مبنا انفساخ از زمان عجز است نه از اصل مکاتبه و لوازم آن.

شفعه در مضاربه

اگر عامل مضاربه، شقص مشترک بین صاحب مال قراض و دیگری را، از غیر خرید

بدون ربحی از آن شراء، پس تمام را مالک می شود صاحب مال به این شراء، و محلی برای شفعه نیست. و در صورت فسخ مضاربه، عامل، مستحق اجرت المثل برای عمل مأذون می شود. و اگر ربح ظاهر شد، پس عامل اگر چه شریک با صاحب مال می شود، لکن شرکت آن به تعلّق بیع بر حصه ای از مشاع نیست، بلکه به سببیّت بیع به آن جهت که فائده شراء سابق است پس محلی برای شفعه برای صاحب مال نیست. و سائر خصوصیّات و تفاصیل این فرع، مربوط به کتاب «مضاربه» است.

تفریعات بر ثبوت شفعه با کثرت شفعا

تعدد شرکا و عفو بعضی و اخذ به شفعه بعضی دیگر

اشاره

فرع اول: اگر شفعا چهار نفر مثلاً بودند، پس یکی حصّه خود را فروخت با علم مشتری به تعدّد شفعا و دومی عفو کرد، برای دو نفرِ دیگر حق شفعه هست، و هر کدام به قدر حق خودش که یک چهارم مبیع است می تواند اخذ به شفعه نماید و به قدر تمام مبیع، استحقاق اخذ ندارد، اگر چه اَولیٰ ترک تبعیض مضرّ به مشتری است، بلکه با معیّت یک نفر دیگر در تمام مبیع اخذ به شفعه می نماید.

و همین وجه جاری [است] در صورت اتحاد شفیع و بنا بر اعتبار وحدت او و توریث جماعتی به صفت مذکوره، مگر بنا بر آنکه اخذ ورثه برای مورِّث است و تلقّی ورثه از او بعد از اخذ می شود و عفو بعضی به منزله عفو مورِّث است و مسقط حق شفعه مورِّث است که پس از آن وارث نمی تواند تبعیض در اخذ نماید.

ثبوت خیار فسخ برای مشتری جاهل به تعدد شریک

و اگر مشتری، عالم به تعدّد شریک نبود با معذوریّت عرفیّه در ترک فحص، پس دور نیست که بعد از علم، به مجرّد اطلاع به معرضیّت مبیع از برای تبعیض در اخذ به شفعه یا بعد از وقوع تبعیض در اخذ، حق خیار فسخ در معامله با بایع داشته باشد بنا بر ثبوت شفعه با تعدّد شرکا.

و هم چنین اگر عالم به وجود شریک نبود و شفیع به واسطه غیبت، معذور از اخذ فعلی باشد و معلوم شود معرضیّت برای اخذ در مدتی که صبر در آن ضرر است بر مشتری، بعید نیست خیار فسخ فعلی داشته باشد.

و هم چنین اگر قائل به شفعه در صورت تعدّد شرکا نباشیم، لکن شریک واحد، قبل از اخذ، وفات نمود و متعدّد، وارث او شدند.

و اختلاف شفعا در حضور و غیبت، تغییری در حقوق آنها ایجاب نمی کند و هر کدام مستحق اخذ در نصیب خودش می باشد که بر تقدیر حضور می تواند به قدر حصّه خودش اخذ به شفعه نماید؛ و حاضر هم حق اخذ در نصیب خودش دارد به ترتیبی که در غیر این گونه اختلاف گذشت.

حق شفعه برای غائب در صورت عدم اخذ یا عفو حاضر

فرع دوم: اگر حاضر، اخذ به شفعه نکرد یا آنکه عفو کرد، برای غائب است اخذ به شفعه در مقدار حق خودش بنا بر مذکور از ثبوت حق برای متعدّدین از شرکا یا آنکه تعدّد در وارث واحد مفروض باشد.

حضور بعضی شرکا و اخذ به شفعه و غیبت بعضی

فرع سوم: اگر یکی از شرکا حاضر بود و اخذ به شفعه در نصیب خودش نمود، حقوق غائبین باقی است بنا بر آنچه ذکر شد، فعلاً آنکه اخذ به شفعه نموده است، مقاسمه با مشتری که مالک فعلی است و غائبین که صاحبان حق شفعه در باقی می باشند، امر قسمت به طور یقین انجام داده می شود. و در تقدیر حضور غائب و اخذ به شفعه در مقدار حق خودش، پس اگر غائب یکی بود، چیزی لازم نیست؛ وگرنه پس متعدّدها با اخذ همه به شفعه، مقاسمه با هم می نمایند. و اگر یکی از متعدّد حاضر شد، با مقاسمه با وکیل غائب، تعیین حق خودش بعد از اخذ به شفعه می نماید.

رد شفیع اول به عیب - مثل اخذ او به شفعه در غیر نصیب او - تأثیر ندارد و برای

غائب، اخذ به شفعه در نصیب خودش باقی است و رد سابق به منزله عفو شریک است در حق خودش.

لازمه استغلال اول شریک به ظهور ثمره

فرع چهارم: با استغلال اول شریک به ظهور ثمره بعد از اخذ او به شفعه، آنچه مملوک او است مأخوذ به قدر حق او و منفعتِ همان، مملوکِ همان شفیع است، و بقیه عیناً و منفعتاً در ملک فعلی مشتری عیناً و متعلّق حق شفیع بعدی است اگر حاضر شد و اخذ به شفعه در حق خودش نمود در آنچه اخذ، تأثیر در تغییر آن دارد.

عدم جواز اناطه اخذ به شفعه به حضور سائر شرکا

فرع پنجم: بر حاضر از شرکا است اخذ به شفعه در نصیب خودش یا عفو، و نمی تواند معلّق و مؤخّر نماید اخذ را به حضور سائر شرکا بنا بر مختار؛ و تأخیر بدون عذر و منافی با فوریّت عرفیّه، موجب سقوط حق او است در نصیب خودش.

حکم درک مال با تغایر متعلّق اخذ

فرع ششم: اگر حاضر اخذ و دفع ثمن کرد، پس از آن، غائب، حاضر شد و اخذ و دفع ثمن نمود، چون متعلّق اخذها مغایر است بنا بر مختار پس دَرَک مال اگر مستحَق للغیر ظاهر شده است، بر صاحب آن است قبل از اخذ تا منتهی به صاحب اوّلی مال در حال استحقاق غیر بشود، و ترتّب تأثیر ندارد با مغایرت مأخوذها به اخذ هر شفیع، با آنکه اخذ هر کدام در مقدار حقّ خودش است فقط.

فروختن یکی از سه شریک، سهم خود را به شریک دیگر

فرع هفتم: اگر خانه ای بین سه نفر بود، پس فروخت یکی از آنها به دیگری، حق شفعه برای سومی هست. آیا برای خریدار هم هست پس مال با اخذ به شفعه بین خریدار و سومی است یا آنکه فقط برای سومی است و می تواند جمیع مبیع را بگیرد با شفعه ؟

اقرب اول است چنانچه محکیّ از «مبسوط» و «خلاف» و مورد میل «شرائع» و «مختلف» و تصحیح «جامع المقاصد» است؛ و وجه قرب، اولویتِ ندادن آنچه در دست شریک است از استحقاق به دست آوردن او به شفعه آنچه را که در دست مشتری اجنبی است.

و با اسقاط مشتری حق خود را، حق شریک، ازید از آنچه بوده نمی شود بنا بر آنچه اختیار آن گذشت؛ پس اگر مشتری بگوید: «اسقاط کردم حق خود را پس اخذ نما تمام مبیع را یا ترک [کن] تمام را» لازم نمی شود اجابت او بر شریک؛ و راهی برای تملّک تمام مبیع بلکه تمام آنچه در ید مشتری است جز خریدن از مشتری یا رضای او نیست، مگر آنکه استفاده اذن در شراءِ آنچه در ید مشتری است، از فحوای کلام سابق او بشود.

صور مختلف تعدّد و وحدت شریک، بایع و مشتری

فرع هشتم: اگر فروخت دو نفر از سه شریک مثلاً به سه شریک مثلاً صفقه مجتمعه را با یک بیع، پس شریک غیر بایع که شفیع است می تواند تمام صفقه را اخذ نماید به شفعه، و می تواند از دو نفر از سه مشتری اخذ نماید، و می تواند از یک نفر از آنها اخذ نماید، مثل آنکه با سه معامله انجام داده می شد، زیرا مرجع این معامله واحده به متعدّده است.

و هم چنین اگر بایع یکی بود به دو خریدار، شفیع می تواند از هر دو اخذ به شفعه نماید، و از یکی بالخصوص اخذ به شفعه نماید.

و هم چنین اگر بایع دو نفر بودند و خریدار یکی، می تواند شفیع اخذ به شفعه نماید مورد مبایعه دو نفر را، و می تواند اخذ نماید مورد معامله یکی از آنها را.

و اگر بیع نمود دو نفر به دو نفر، راجع به چهار معامله می شود و می تواند شفیع اخذ نماید در یکی از چهار، و در دو از چهار، و در سه از چهار، و در تمام چهار معامله

که در حکم مستقل هستند و ارتباطی مُضرّ بین آنها نیست، و هم چنین می تواند عفو از همه نماید.

پس اگر معامله با دو نفر از دو شریک در یک دفعه بود، مشارکت در اخذ به شفعه دیگری نیست، وگرنه هر صاحب سابقی شریک است با شفیع در شفعه لاحق به جهت سبق شراکت بر اخذ به شفعه لاحق، و رجوع به چهار معامله مبنی بر عدم فرق بین تعدّد بایع و مشتری است که در مقام اجتماع دارند، چون مثل فروختن یکی به چهار مشتری است.

پس با ترتّب و تعاقب بیوع با سه نفر اگر اخذ از اول مشتری کرد، ثانی و ثالث حق شفعه با شفیع ندارند؛ و اگر اخذ از اول و ثانی کرد، ثالث حق ندارد؛ و اگر اخذ از ثالث کرد، اول و ثانی حق دارند؛ و اگر عفو از اول کرد و اخذ از ثانی نمود، اوّل حق شفعه دارد؛ و اگر اخذ از ثالث کرد و عفو از اول و دوم کرد، این دو حق دارد [دارند].

و شفیع مخیر است در بیع دو شریک به دو نفر، بین آنکه جمیع مبیع را اخذ نماید در یک دفعه، و بین آنکه سه ربع مبیع را اخذ نماید (که نصیب یکی از دو شریک و نصف نصیب شریک دیگری است)، و بین آنکه نصف مبیع را اخذ نماید؛ یا به اینکه نصیب یکی را اخذ نماید و به نصیب شریک دیگر کاری نداشته باشد، یا آنکه نصف نصیب هر کدام از دو شریک را اخذ نماید، و اینکه ربع مبیع را اخذ نماید به اخذ نصف نصیب یکی از دو شریک فقط؛ و بعد از این سه، اخذ جمیع است.

حق شرکای غیر بایع در اخذ به شفعه

فرع نهم: معلوم شد حکم حضور بعض شرکا با غیبت بعض دیگر از آنها، که هر کدام در حصه خودش حق فروختن دارد و دیگران بالسویه استحقاق شفعه دارند در صورت شراکت بالسویه؛ پس اگر مجموع شرکا غیر بائع، سه باشند، هر کدام در ثلث مبیع حق شفعه دارد، چه حاضر و آخذ باشد و چه غائب باشد و متأخّر باشد اخذ او به شفعه.

انتقال حق شفعه به وارث

فرع دهم: اگر خانه ای بین دو برادر بود، یکی وفات کرد و دارای دو پسر بود، پس یک وارث فروخت، حق شفعه بین عمّ و پسر برادر است. و هم چنین اگر جماعتی وارث بودند و یکی از وراث فروخت، عمّ ، مشارکت با سائر ورثه در استحقاق شفعه دارد.

فصل سوّم کیفیّت اخذ به شفعه

حدّ زمانی استحقاق شفعه

شفیع، استحقاق اخذ به شفعه از مشتری دارد بعد از عقد و انقضای خیار بایع، یا خیار بایع و مشتری؛ و استحقاق بعد از عقد بیع و قبل از انقضای خیار بایع یا هر دو، خالی از وجه نیست؛ و لازم آن، تأثیر فسخ بیع در بدل مبیع و ثمن است، و بنا بر بطلان اخذ به شفعه به تعقّب فسخ، تأثیر در نمای مورد استرجاع تا زمان فعلیت فسخ است.

و با خیار مشتری تأثیر فسخ او در رد بدل مبیع و استحقاق اخذ شخص ثمن با بقای آن و تشخص آن است؛ و در دفع ضمان، دَرَک مبیع بر مشتری است، مثل اینکه می خواست رد به عیب نماید پس شفیع اخذ به شفعه کرد.

ثبوت شفعه در معاطات

و اظهر ثبوت شفعه است در معاطات، بنا بر اقرب که افاده ملکیت آن است، مادام که احد طرفین معاطاة، رجوع جائز را انجام نداده باشد.

تبعیض در اخذ به شفعه

و شفیع نمی تواند تبعیض مضرّ به مشتری در اخذ به شفعه نماید، اگر نفس منتقل به او تمام بعض مبیع نباشد، چنانچه گذشت؛ و با عدم اضرار و با رضای مشتری، اظهر جواز تبعیض در اخذ به شفعه است؛ و در صورت اضرار و عدم رضای مشتری، پس

تبعیض در اخذ، لغو و بی اثر است، و موجب اسقاط حق و عفو نیست مگر با قرینه خاصه به آن مورد، بلکه حق شفعه در اخذ در جمیع یا ترک در جمیع، باقی است بنا بر اظهر.

و اخذ جمیع به نحو تعاقب غیر مخلّ به فوریّت عرفیّه مناسبه به مورد، در حکم اخذ جمیع در دفعه واحده است، و لازم اخذ به تمام ثمن است بدون زیاده و نقیصه اگر چه قیمت مبیع، زائد یا ناقص باشد.

غرامتهای مشتری

و غرامتهای مشتری از قبیل دلالت و وکالت، بر شفیع نیست؛ و در غرامتهای عادیه او به نحوی که اخذ، مستلزم تضرر مشتری باشد به ازید از تضرر به اخذ مبیع قهراً شرعاً، تأمّل است.

زیادتیهای بعد از عقد و نقیصه ضمن عقد

و زیادتیهای بعد از عقد و انقضای خیار (اگر بوده) از مشتری به بایع ملحق به هبه جدیده است و لازم بر شفیع نخواهد بود مگر زیادتیها در ضمن عقد که به منزله شروط ضمنیّه باشد که عقد، مبنیّ بر آنها باشد و مرجع شرط به جزء باشد.

و هم چنین است حکم نقیصه مشروطه در ضمن عقد، اگر چه اشتراط لفظی نباشد [که] در صورت مذکوره در زیاده، به حکم نقص ثمن است، و بر شفیع، ازید از ثمن با شرط نقص چیزی نیست.

حظیظه بایع بعد از عقد، از ثمن

و حظیظه بایع بعد از عقد، از ثمن، اگر راجع به شرط نقیصه در ضمن عقد نباشد، تأثیری در تغییر ثمن ندارد؛ و آنچه ثمن واقع در عقد در حدّ عوض مبیع واقع است، لازم است اداء آن بر شفیع به مشتری؛ و هبه بایع به مشتری یا عکس، مؤثّر نیست در آنچه لازم است بر شفیع، تأدیه آن به مشتری.

اعتبار معیت تقابض ثمن

و اظهر اعتبار معیّت تقابض ثمن - یعنی قبض مشتری، با اقباض شفیع - در تأثیر اخذ او به شفعه است؛ و تقدیم اقباض ثمن، شرط تأثیر اخذ به شفعه نیست؛ و در صورت رضای مشتری به تأخیر قبض، مانعی از صحّت اخذ سابق نیست در صورت تعقّب به قبض کاشف از تأثیر اخذ در زمان وقوع آن نه مطلقاً؛ و آنچه لازم است بر مشتری، تخلیه بین شفیع و شقص مبیع است. و اعتبار اینها، مفهوم از دلیل است که اقتضای نیابت شفیع از مشتری می نماید، و اعتبار ازید، مدفوع به اصل است اگر اطلاق، مفروض العدم باشد.

و امهال شفیع تا سه روز به نحو متقدّم، در صورت ادعای غیبتِ ثمن، موافق مذکور در سابق است.

نحوه تحقق اخذ به شفعه

و اخذ به شفعه اثباتاً و اسقاطاً، اختصاص به اجراء صیغه به قول ندارد، بلکه به فعل و هر دالّی بر آن، حاصل و مؤثّر در تملّک یا عفو و اسقاط می شود با احضار ثمن در اوّلی، مثل اعمال خیار در امضا یا فسخ و اسقاط آن.

واقع شدن شقص مشترک با متاع دیگر در یک معامله

اگر شقص مشترک را با متاعی در صفقه واحده خرید، شفیع، اخذ به شفعه در خصوص مشترک می نماید با حصه آن از ثمن واقع در مقابل صفقه؛ و برای مشتری خیار تبعیض نیست با علم و اقدام او، به خلاف جهلی که عذر باشد در موضوع یا حکم بنا بر عذریت آن.

حکم شفعه در قیمی

در مثلیّ دفع مثل ثمن لازم است بر شفیع. و در قیمی خلاف است، جمعی قائل به سقوط شفعه شده اند، و جمعی که از آنها «مقنعه» و «مبسوط» است قائل به ثبوت شفعه

در قیمت ثمن قیمی شده اند، و اقرب ثبوت شفعه به اداء قیمت است؛ و اظهر اعتبار به قیمت مبیع در وقت عقد است، و زیادتی و نقص تا وقت دفع، ملحوظ نیست با بقای مالیت در ثمن که قیمی است، و احتیاط به اعتبار اعلی القیم از وقت عقد تا دفع قیمت ثمن بعد از اخذ به شفعه خوب است.

موارد جواز تاخیر اخذ به شفعه

اگر شفیع، عالم به بیع شریک شد، می تواند فوراً اخذ به شفعه نماید؛ و تأخیر در اخذ به واسطه عذر عرفی از مباشرت اخذ و توکیل در آن، موجب سقوط حق شفعه نمی شود، مثل اینکه معتقد بود ثمن زیاد است و معلوم شد قلّت آن، بلکه فقط در موارد اهمالِ کاشف از رغبت از اخذ، ساقط می شود.

و از آن جمله است که اخبار به قلت ثمن و تأجیل آن بشود و ترک اخذ نماید، پس از آن معلوم شد کثرت یا حلول آن، که ترک با اعتقاد مذکور، کاشف از ترک به اختلاف اعتقاد با واقع است به اولویت قطعیّه، مگر آنکه غرض صحیحی در کثرت یا حلول بوده باشد در خصوص موردی یا خصوص شفیعی.

و هم چنین معذور است در تأخیر مطالبه، اگر محبوس به حقّی بود واقعاً که عاجز از اداء آن بوده و نمی توانست با محبوسیّت، مباشرت یا توکیل در اخذ به شفعه نماید در صورتی که عالم به فعلیّت شفعه بوده، به خلاف صورت قدرت بر تأدیه حق واجب واقعی اگر چه اعتراف نداشته باشد.

و هم چنین در صورتی که محبوس به باطل بوده، اگر چه قدرت بر اداء غیر مستحَق داشته باشد.

و در حکم حق واقعی است حقی که در ظاهر شرع، محکوم و مأخوذ برای آن شده باشد، اگر چه مدّعی مظلومیت باشد.

وجوب مبادرت به اخذ به شفعه در صورت امکان و علم

و بعد از علم شفیع به تحقّق شفعه، واجب است مبادرت به مطالبه و اخذ به شفعه و

مقدمات آن به نحو متعارف غیر منافی با فوریّت عرفیّه که در آن اهمال نباشد، و امثله آنها مذکور در مفصّلات است.

و مسافر اگر قادر بر مباشرت یا توکیل باشد و ترک نمود، ساقط می شود حق شفعه او، وگرنه ثابت است؛ بلکه در هر مقامی که قادر بر قول مذکورِ دالّ بر اخذ به شفعه بود با دفع ثمن به مباشرت یا توکیل، اگر چه به وکیل مشتری باشد و قبض مناسب مبیع، و نکرد، ساقط است حق شفعه او؛ و عذریت جهل به حکم - مثل موضوع - خالی از وجه نیست؛ و هم چنین جهل به فوریّت، یا نسیان موضوع یا حکم.

ادعای عذر در ترک اخذ به شفعه توسط شفیع

و در مسموع بودن قول شفیع در ادعا وجود عذر از اخذ، با احتمال عقلایی و عدم ظهور خلاف، وجهی است (خصوصاً در آنچه معلوم نمی شود از غیر ناحیه شفیع؛ و ضمیمه یمین شفیع در ترک اهمال، موافق احتیاط است در موارد ادعای عذر با احتمال)، و لازم آن عدم سقوط حق است با عدم ثبوت اهمال در ترک اخذ و مقدماتش، و از این جهت اشهاد بر ثبوت عذر واجب نیست بر شفیع، چنانچه معهود است.

لکن حضور شفیع عالم غیر معذور فوراً نزد مشتری، اگر باشد، و اشهاد با حضور نزد حاکم، اگر نباشد، موافق احتیاط است به دفع موجبات تنازع که ممکن است منتهی به محکومیّت شفیع مستحِق بشود به واسطه، عدم اجتماع میزان قضا بر نفع او، نه اینکه این امور شرط واقعی بقای حق شفعه است که لازم آن سقوط حق به انتفای اینها است و لازم آن عدم ثبوت شفعه است مگر در نادری از فروض.

سقوط یا عدم سقوط حق شفعه به تقایل متبایعین، و امثال آن

فرموده اند: حق شفعه به تقایل متبایعین ساقط نمی شود، و هم چنین به سبب رد به عیب به واسطه سبقت آن بر حق ثابت در مورد اقاله و رد، و نقل عدم خلاف بر آن شده

است؛ و می فرمایند: موقوف نیست صحّت آن بر اذن شفیع، و هم چنین سائر تصرفات مشتری به معامله یا وقف و نحو آن، بلکه مراعی است بقای آن بر عدم اخذ شفیع اگر چه ظاهراً در مثل وقف، حق نقض به اخذ به شفعه دارد یا فسخ از حین اخذ، و با سائر معاملات فرق دارد. و بالجمله اگر اجماع غیر مدرکی محقّق است، مقبول است، وگرنه خالی از اشکال نیست؛ زیرا استحقاق شفعه در موضوع مالکیّت مشتری است، و اقاله و ردّ، هادم این موضوع هستند نه معارض با اخذ تا ترجیح به سبق داده شود، بلکه مثل صورت استحقاق بائع، خیار را به اشتراط در عقد است که تقدم دارد بر حق شفیع، و هم چنین خیار بایع به عیب در ثمن و خیار مشتری مطلقاً و سائر خیاراتِ هر دو، اگر اجماع بر خلاف نباشد.

به خلاف معاملات ناقله [که] وارد بر ملک سابق مشتری می باشند، نه هادم آن به هدم موضوع به هدم سبب که عقد باشد.

و عدم موقوفیت مثل فضولی در حدوث و مراعیٰ بودن در بقا نه در حدوث مگر در اموری که لازمه صحّت در آن، بقا است و لازمه عدم بقا، عدم حدوث است در غیر موارد مخصوصه مثل وقف، امری است غیر معهود؛ و احوط برای شفیع در غیر صورت تعارض مذکور، ترک اخذ و عفو است که با عفو ساقط می شود استحقاق او و باقی می ماند اقاله و رد به عیب و نحو آنها.

و هم چنین بقای درک مبیع بر مشتری چنانچه فرموده اند با تخلص از آن به رد به بایع و اخذ قهری از مشتری و ضمان مأخوذ قهری، امری غریب است؛ و مشکل است قیام شفیع، مقام مشتری در رد به بایع و تضمین او درک مبیع را که با او طرف معامله نبوده است.

و احتیاج التزام به تحقّق دخول در ملک مشتری بعد از اقاله و فسخ و خروج از ملک او و دخول در ملک شفیع در زمان واحد یا متعدّد با ترتّب، به دلیل خاص مفقود از غیر ناحیه نقل اجماع.

و خروج مشتری از درک مبیع، به اقاله و رد به عیب و دخول در ضمان او به فسخ شفیع و بقای آن با تخلل عدم و رد از حین فسخ شفیع، غیر معقول است؛ و عدم مناسبت حکمت تشریع شفعه به دفع ضرر تبدیل شریک، با مقام که عود به شریک اصلی است، واضح است.

تصرّفات معاملیّه مشتری تا زمان اخذ به شفعه و اقسام آن

و بالجمله تصرفات معاملیّه مشتری، صحیح و نافذ می باشند تا زمان اخذ شفیع به شفعه ثابته. و آن تصرفات بر دو قسمند:

و اما هبه معوّضه و غیر معوّضه و لازمه و غیر لازمه، پس اظهر محکومیت آن است به حکم بیع مشتری، که شفیع می تواند اخذ مبیع از مشتری و از متّهب نماید و ثمن را تأدیه به صاحب مبیع به عوض نماید؛ و اگر رجوع به مشتری کرد، متّهب به عوض، رجوع به واهب می نماید.

و شفیع اخذ به شفعه از ملک مشتری می نماید و دَرَک آن بر مشتری است؛ و اگر هنوز در ید بایع بود، تکلیف نمی نماید مشتری را به قبض از بایع تا قبض از مشتری نماید، بلکه قبض شفیع، به جای قبض مشتری است از بایع؛ و طریقی برای فسخ بیع

شریک به غیر از اخذ به شفعه از شفیع نیست؛ و فسخ قولی به غیر اخذ با احضار ثمن، مؤثّر نیست، بلکه شفیع تملّک قهری از مشتری می نماید به سبب اخذ به شفعه، نه از ملک بایع به سبب فسخ شفیع به غیر طریق مذکور.

و غلط قصدی در این مقام بی اثر است بعد از قصد اخذ به شفعه به نحو واقع در سبب و مسبّب؛ و خطأ در قصد تملّک از بایع، ضرر ندارد.

انهدام یا عیب دار شدن مبیع قبل از اخذ به شفعه

اگر مبیع منهدم شد یا عیب پیدا کرد به غیر فعل مشتری - مثل آفت آسمانی - قبل از مطالبه شفیع یا بعد از آن قبل از اخذ به شفعه، یا به فعل مشتری قبل از مطالبه شفیع و اخذ به شفعه، پس شفیع مخیر است بین اخذ به تمام ثمن واقع در بیع یا ترک و اسقاط حق شفعه که مخالف اصل است، در غیر آن صوری که درک بر مشتری است؛ و حق رجوع به بایع دارد مطلقاً بر حسب مشهور موافق مرسل ابن محبوب: «لیس له الا البیع و الشراء الأول»؛ پس مقام از موارد تضرر شفیع به اخذ به شفعه است که باید ملاحظه اقل ضرراً نماید.

آنچه از بقایای خانه منهدم در مبیع یا در خارج مانده باشد، ملک شفیع به اخذ به شفعه می شود؛ و آنچه به فعل مشتری حاصل شده از نقصها بعد از اخذ به شفعه و دخول آن در ملک شفیع، مضمون است و باید به شفیع، رد شود.

غرس یا بنای مشتری در زمین مشترک قبل از اخذ به شفعه

اگر مشتری غرس نمود یا بنا کرد در زمین مشترک قبل از اخذ شفیع به شفعه، و هر دو معذور بودند یعنی مشتری در تصرّف و شفیع در تأخیر اخذ، پس از آن اخذ به شفعه کرد، پس هر کدام می تواند مطالبه تخلیص ملک خود از ملک دیگری بنماید. آیا بر مشتری است اصلاح زمین بعد از تخلیص به نحوی که معظم منافع مترقبه از زمین، تحصل آنها ممکن باشد بر شفیع که مالک شده است، و بر او است مؤونه آن یا نه ؟ یا

آنکه فرق است بین مطالبه تخلیص از شفیع برای مصلحت زمین، پس مشتری ضامن نیست، یا خواستن مشتری آن را برای مصلحت ملک فعلی خودش ؟ و هم چنین نقص حاصل در غرس مثلاً از ناحیه قلعْ ، در ضمان شفیع است به جهت مطالبه او قلع را، یا نه به جهت وقوع در متعلّق حق غیر و تزلزل ملک مشتری ؟ اقرب عدم ضمان است مطلقاً در فرع اخیر؛ و هم چنین نقص حاصل در زمین به سبب غرس یا بنا، در ضمان مشتری مباشر نیست؛ و احوط برای طرفین، صلح است در فرع اول.

امتناع مشتری از قلع و هبه، و امتناع شفیع از اسقاط شفعه

اگر مشتری از ازاله غرس و هدم بنا امتناع نمود و شفیع از اسقاط حقّ شفعه امتناع نمود، مخیرند طرفین در صلح، به قلع شفیع با تأدیه ارش مقلوع و مهدوم به مشتری که ملحوظ بشود با آن ارش زمین ناهموار، یا ابقا با تأدیه اجرت آنچه در ملک مشتری ثابت و باقی است با رضایت طرفین، یا تأدیه قیمت غرس و بنا با صیرورت آنها داخل در ملک شفیع با رضایت طرفین، یا نحو این معامله با رضای طرفین؛ پس هر کدام که مورد رضایت طرفین است، متعین می شود؛ و اگر بیش از یک طریق، مرضیّ آنها است، مخیر می شوند بین آنها با توافق در خصوص مختار آنها.

و در مقابل احتیاط مذکور، ترجیح جواز مطالبه شفیع بعد از اخذ به شفعه، قلع غرس را، بدون تأدیه ارش مقلوع و با تأدیه اجرت پر کردن گودی های زمین و اصلاح آن به نحوی که قابل معظم انتفاع به آن باشد [است]، به جهت لزوم تضرر شفیع در خلاف آن بدون اقدام او جز برای مطالبه حق شفعه و اعمال آن؛ و تضرر مشتری بدون حق ادامه بوده اگر چه در احداث، معذور بوده و ادامه را تخیل کرده بوده پس تکلیفاً معذور بوده است؛ پس بر او است قلع و تخلیص ملک شفیع از غیر، و برای او نیست ارش مقلوع، به جهت عدم استحقاق دوام کمال و عدم نقص مفروض، چنانچه منسوب است [این ترجیح] به «مختلف» با تقویت «جواهر»، و بر او است ارش حفرها و اعاده ما کان (که ظاهر شد و حادث شد تملّک شفیع، آن را) به نحوی که در حال شراء بوده است، در صورتی که تغیّر به نقص، به فعل مشتری باشد.

و اگر غرس مشتری یا بنای او با اطلاع و اذن شفیع یا وکیل او بود، پس اگر با اطلاع به شفعه و محل و شروط و موانع آن بوده، موجب سقوط حق شفعه او می شود وگرنه سقوط، محل تأمّل است.

حکم زیادتیهای متصله و منفصله در حال بیع

زیادتیهای متّصله در حال بیع - مثل صغار نخل متّصل به آن - مال شفیع است بعد از اخذ به شفعه؛ و هم چنین اجزاء متّصله در آن حال اگر چه منفصل بشوند بعد از بیع، مثل خشک شدن شاخه های درخت و جدا شدن ابعاض خانه؛ به خلاف منفصل حقیقی یا حکمی در حال بیع که مربوط به شفعه و شفیع نخواهد بود.

از آن جمله است شاخه های نخل که در حال بیع خشک شده بوده اگر چه هنوز متّصل بوده است که به منزله منفعت درخت است (اگر چه به واسطه عینیت، داخل در بیع است و از قبیل بیع منقول با غیر منقول است) و مثل ابعاض خانه منهدم در حال بیع است و از شفعه خارج است.

حکم منافع مبیع

و اما منافع خانه - مثل سکنای آن - پس مربوط به مشتری است نه شفیع، بلکه خارج از متعلّق بیع است. و هم چنین ثمره نخل اگر چه هنوز منفصل نشده باشد از آن، از قبیل ضم منقول به غیر منقول در بیع است و شفعه فقط در غیر منقول، ثابت است.

حکم شکوفه درخت خرما

شکوفه درخت خرما قبل از تأبیر و تلقیح آن، با مقارنت با بیع، از منقول بالقوّه است و مربوط به مشتری است نه شفیع، فضلاً از آنکه تأبیر شود بالمرّة، ظاهره بر درخت باشد یا آنکه بعد از ابتیاع، حمل باشد.

و احوط جمع بین حقین به ابقای ثمره بر درخت تا زمان چیدن و رسیدن وقت آن است با اجرت در صورت ثبوت، نه مجاناً و بلاعوض.

حکم اعمال شفعه در دو شقص از دو خانه

اگر دو شقص از دو خانه مثلاً بیع شد: پس اگر شفیع، واحد باشد، می تواند اخذ به شفعه در هر دو خانه یا ترک آن و عفو شفعه در هر دو یا اخذ در یکی و عفو در دیگری نماید، و نمی تواند تبعیض در شفعه واحده به اخذ شفعه در بعض یک خانه مشترک و ترک اخذ در بعض دیگر از یک خانه مشترک نماید تا از این ناحیه ضرری متوجه مشتری بشود یا متوجه به بایع در صورت اراده مشتری، فسخ در بعض باقی را.

اگر ثمن در بیع شریک، مستحق للغیر بود

اگر ثمن در بیع شریک که مدفوع به بایع بود، مستحَق للغیر بود و معامله با شخص آن بود و مالک و مستحق، اجازه نکرد آن را به نحوی که باطل بود، پس شفعه در آن مبیع ثابت نیست؛ و اگر در ذمه بود یا تشخّص مبطل نداشت - مثل کلّی فی المعیّن - شفعه ثابت است و بائع، مستحِق تبدیل آن است.

و اگر شفیع، دفع ثمن به مشتری با اخذ به شفعه کرد، پس معلوم شد که ثمن مذکور، مستحَق غیر است، شفعه باطل نمی شود و فوریّت عرفیّه هم مختل نمی شود و اخذ خاص کالعدم است. و اگر شفیع عالم بود به استحقاق غیر، پس ملحوق به اجازه صاحب حق در ثمن شد، صحّت اخذ خاص، بی وجه نیست، وگرنه خالی از تأمّل نیست.

ظهور عیب در مبیع قبل از اخذ به شفعه

اگر در مبیع عیبی ظاهر شد پس مشتری ارش عیب را از بایع مأخوذ داشت، می تواند شفیع اخذ به شفعه نماید با تأدیه ثمن به استثنای مقدار ارش.

و اگر مشتری امساک کرد مبیع را بدون اخذ ارش، پس در تعیّن اخذ به تمام ثمن یا ترک اخذ، بر شفیع، تأمّل است، و محتمل است صحّت اخذ با استثنای مقدار ارش، اگر چه مشتری عفو و اغماض از حق خودش کرده باشد.

فروع ششگانه «شرائع»

تأثیر احتمال ترک شفعه از روی عذر در عدم سقوط

و هم چنین اگر گفت «ربع را به پنجاه خریده ام» و در واقع، نصف را به صد خریده بود و احتمال عدم اعتنا به کمی مورد شراء و عدم اخذ به شفعه برای آن بود، شفعه ساقط نمی شود در واقع. و احتیاج به یمین شفیع، در صورت ادعای مشتری اهمال شفیع را در ترک اخذ به نحوی که کشف از عفو نماید در صورتی که تفاوت به مجرد علم و قصد نباشد، خالی از وجه نیست.

اعتبار علم به ثمن و مثمن و مقدار آنها در أخذ به شفعه

و اظهر اعتبار علم به مثمن است، زیرا علم به ثمن در حال دفع، بدون علم به حدّ و مقدار مثمن، لغو و بی اثر است در عرف، مگر آنکه محمول بر غالب معاملات عرفیّه عقلائیّه باشد که مناسب این حدّ ثمن بدون تغابن غیر غالب، این حدّ از مثمن است و این اماره عرفیّه برای تحدید مثمن باشد. و لازمه این، کفایت عکس است، یعنی معرفیّت مثمن برای ثمن، اگر نبود آنچه مذکور شد از اعتبار علم در حال دفع ثمن، پس با معرفیت، کفایت علم به یکی، خالی از وجه نیست.

لزوم معیت بین تسلیم شقص و تسلیم ثمن

عدم سقوط حق شفعه با ترک آن با ابلاغ خلاف واقع به شفیع

شفعه در زمین مشغول به زراعت

و هم چنین اگر مشتری اجاره داد زمین را تا مدتی با عدم اذن شفیع و مثل اذن او، پس بعد از اخذ می تواند فسخ اجاره در مابعد از اخذ نماید، مثل قلع مشتری با ارش یا بدون آن در فرع سابق؛ و با اذن و مانند آن نمی تواند فسخ نماید. و آیا مستحق اجرت بعد از اخذ می شود؟ دائر مدار مستفاد از اذن است چنانچه گذشت.

و شفیع مخیر است (در اخذ به شفعه در صورت مشغولیت زمین به زرع) بین اخذ فی الحال و بین تأخیر تا زمان حصاد زرع، در صورت عدم امکان انتفاع با مشغولیت به زرع به منفعتی غیر از ضدّ زراعت، به جهت عذریت اشتغال مفروض از تعجیل ثمن برای تعجیل اخذ به شفعه، به خلاف صورت امکان انتفاع.

عدم مشروعیت اقاله بین شفیع و بایع

فصل چهارم لواحق اخذ به شفعه

1. مسائل اخذ به شفعه

ثبوت شفعه در صورتی که اشتراء به ثمن مؤجل باشد

توریث حق شفعه

نحوه توریث شفعه

می شوند مثل ملک، پس گاهی به تساوی نیست؛ و محرومیت زوجه از عقار، در ارث ملکِ غیر منقول است نه در ارث حق تملّک به اخذ به شفعه، پس زوجه و ولد، وارث حق می شوند به اینکه ثُمن مال بعد از اخذ هر دو، مال زن، و باقی مال ولد می شود.

پس اگر یکی از وراث عفو نمود، ساقط می شود شفعه در مقدار حق او و باقی می ماند ملک مشتری در آن مقدار بدون مستحق شفعه؛ و برای دیگران از ورثه، اخذ به شفعه در مقدار نصیب آنها است بنا بر اظهر و موجّه در محکیّ «تذکره».

فوت مفلَّس و توریث شفعه

اگر مفلَّس وفات کرد بعد از بیع شریک، پس برای ورثه او حق شفعه ثابت است بر تقدیر موروث بودن ترکه حتی در صورت استیعاب، چنانچه مختار در محل آن است.

اگر بیع شد بعض ملک مفلَّس در اداء دین، پس وفات کرد، وارثِ بقیّه حق شفعه ندارد، چون خود بایع حق شفعه نداشته تا توریث نماید؛ و هم چنین است بیع بعد از وفات که بیع حاکم به منزله بیع مالک است و مالک بر خودش حق شفعه در بعض مبیع ندارد. و هم چنین است اگر وارث، شریک مورّث بود پس نصیب مورّث بیع شد در دین به جهت مذکوره.

وصیت به متعلَّق حق شفعه

اگر خرید مشترک متعلّق حق شفعه را و آن را وصیّت نمود برای کسی، پس از آن وفات نمود، شفیع حق اخذ به شفعه دارد و ثمن را به ورثه دفع می نماید و وصیّت اگر متعلّق به عین نه به اعم از مالیت عین بوده، باطل می شود، مثل سائر تصرفات مشتری در متعلّق حق شفعه.

وصیت به مشترک و فروختن شریک قبل از قبول وصی

اگر وصیّت کرد مشترک را برای کسی و پس از موت موصی، شریک بیع کرد قبل از

قبول وصی، وارث موصی حق شفعه دارد بنا بر نقل؛ و اما بنا بر کشف پس اگر موصی له قبول کرد و فوراً اخذ به شفعه کرد، مالک می شود هر دو حصّه را، و قبل از قبول و رد، هیچ کدام از ورثه موصی و موصی له، استحقاق فعلی اخذ به شفعه ندارند به جهت اصالت عدم رد معتبر در مالکیّت وارث و اصالت عدم قبول معتبر در مالکیّت موصی له. و اگر بعد از مطالبه قبول کرد، پس اگر به رجای تحقّق قبول بوده و مصادف با آن شد، اظهر عدم احتیاج به قبول دوم است؛ و اگر به رجا، وارث اخذ به شفعه کرد پس موصی له قبول کرد، قبول وارث در غیر محل آن است، و اگر موصی له بعد از قبول اخذ کرد نافذ خواهد بود.

و اگر وارث مطالبه نکرد تا زمان قبول موصی له، شفعه نیست برای موصی له بنا بر نقل در صورت اسقاط حق از وارث که شریک در زمان بیع بوده؛ و اما وارث، پس با اسقاط مذکور، شفعه برای او ثابت نیست با فرض تعقّب به قبول به اقل؛ به خلاف فرض کاشف بودن.

بیع شفیع، نصیب خود را بعد از علم به شفعه

بیع شفیع پس از بیع شریک

اگر بیع کرد شریک، پس از آن بیع کرد شفیع، پس برای مشتری اول شفعه است در

ملک مشتری ثانی با سقوط شفعه شریک شفیع به سبب بیع در صورت علم او؛ و برای شفیع است شفعه در ملک مشتری اول با عدم سقوط شفعه به بیع در صورت عدم علم او به بیع، چنانچه گذشت؛ و فرقی بین ثبوت خیار شرط برای مشتری یا بایع یا هر دو، یا عدم ثبوت نیست چنانچه در محل خود ذکر شده است.

بیع مشترک در مرض موت

و اگر منجّز از اصل است، پس صحّت بیع مطلقاً اناطه به عدم زیادتی قیمت مبیع از ثلث متروکات ندارد. و در صورتی که غیر مبیع در متروکات نباشد، پس محلی برای شفعه در غیر مشترک نیست؛ و هم چنین اگر باشد، به جهت عدم مالکیّت وارث در زمان بیع محاباتی در حیات مورّث؛ به خلاف صورت مفروضه که شریک، غیر وارث است و در زمان مورّث، شریک بوده است.

پس اگر فروخت در مرض موت، شقص مشترک غیر منقولی را که قیمت آن 200 است، به 100، پس در نصف مبیع، محاباة نیست بلکه در ثلث و زائد بر نصف محاباة است و بیع در 5 سدس صحیح است و 1 سدس مربوط به وارث است، پس اخذ می نماید 5 سدس را در صورت عدم اجازه او در سدس به تمام ثمن واقع در بیع یا با تأدیه 5 سدس از آن ثمن به جهت بطلان عقد در مقابل سدس، پس کانّه عقدی در سدس واقع نشده است، مثل بیع مشترک و غیر مشترک به ثمن واحد، و بیع مملوک و غیر آن به ثمن واحد، بعد از ملاحظه بطلان عقد در زائد بر ثلث غیر مجاز، و محاباة در کل، منحل به محاباة در بعض است.

لکن ممکن است گفته شود که معامله در زائد بر ثلث (یعنی عین ثلث) با عدم اجازه وارث، باطل است، و معامله به نحو دیگر به مراعات قیمت، غیر واقع است، و با بطلان در زائد بر ثلث، باطل است محاباة در زائد، پس 1 سدس در ملک وارث است، و شفیع می تواند اخذ به شفعه نماید با تأدیه قسط 5 سدس از ثمن محاباة؛ و اعتبار خصوصیّت مشتری در محاباة مثل اعتبار خصوصیّت مشتری است احیاناً در اصل بیع در صورتی که معلوم شود اعتبار، مانع از اخذ به شفعه یا عدم رعایت مقابله بین مأخوذ به شفعه و مقابلش نمی شود؛ و رجوع معامله محاباتیّه به سوی بیع و هبه در این مقام یا مطلقاً، ممنوع است، به خلاف صورتی که این دو معامله فعلیّت داشته باشد به نحو هبه یا بیع؛ و با رعایت مماثلت در ثمن تحلیلی، ربا لازم نمی آید، پس معامله در ثلث با رَبَوی بودن عوضین صحیح است، و اخذ به شفعه در 5 سدس با تأدیه ثمن آن خواهد بود.

مگر اینکه بگوییم با این معامله، نصف مال بایع محفوظ است مالیت آن، و نصف دیگر را اتلاف کرده است با آنکه بیش از ثلث مال را نمی توانست اتلاف نماید؛ پس همچنان که مشتری، نصف مال را می دهد و پنج سدس آن را می گیرد، شفیع هم که به جای مشتری است تمام ثمن [را] که نصف مالیت مال بایع است می دهد و پنج سدس را می گیرد و یک سدس می ماند برای ورثه بایع. و لزوم ربا در رَبَویّین در مثل کُرَّین با اختلاف قیمت به تنصیف، به جهت نقص وزن حاصل برای مشتری و شفیع است در مبیع نسبت به ثمن. و وجه اوّل اقرب به قواعد است.

لکن مقابله دو ثلث و نصف از هر کدام از ثمن و مثمن، اگر چه تخلص از ربا می شود لکن تصرّف است در ازید از دو ثلث، که نصف آن بیع به مثل است به حسب وزن و قیمت با محاباة، و نصف آن اگر چه قیمتش واصل نیست لکن ازید از ثلث به حسب وزن و قیمت نیست، به خلاف یک سدس پنجم که نه واصل است به حسب قیمت حتی در غیر رَبَویّین و نه داخل ثلث مبیع است.

و تخلص مطلق ظاهراً منحصر است (در رَبَویّین و غیر آنها) در مقابله دو ثلث مبیع به دو ثلث ثمن، که نصف آن واصل است به حسب قیمت با محاباة، و نصف آن مطابق ثلث است بدون زیادتی.

و مبنا در این ترتیب، ملاحظه استلزام نقص مثمن، نقص ثمن را با قسط آن است مطلقاً و ملاحظه تساوی وزنی در عوضین در خصوص ربوی است و اینکه محسوب از ثلث بلاعوض بعد از استثنای آنچه معوّض به مثل است خواهد بود، و از این جهت فرقی بین رَبَویین و غیر آنها در حساب مذکور و ترتیب آن نخواهد بود؛ و در «مسالک» در مقام، به طریق جبر و مقابله قصد اخذ این نتیجه نموده.

سقوط حق شفعه با اسقاط شفیع به صلح معاوضی

عدم سقوط حق شفعه با شرط خیار شفیع و شرط ضمان وی و...

و هم چنین اگر شرط ضمان شفیع، عهده ثمن را از مشتری، در ضمن عقد بشود، شفعه ساقط نمی شود. و هم چنین شرط ضمان عهده مبیع از بایع برای مشتری، مسقط حق شفعه نیست. زیرا التزام به این شرطها در معامله بین بایع و مشتری که موضوع حق شفعه است، منافاة با ثبوت حق شفعه ندارد.

و از آن جمله وکالت شفیع از بایع یا مشتری در اجراء صیغه یا بیع حقیقی است، که مسقط حق شفعه وکیل نیست، بلکه تحقیق موضوع حق است.

یافتن عیب در مبیع، پس از أخذ به شفعه

پس اگر مشتری و شفیع، عالم به عیب در حینِ بیع و اخذ بودند، هیچ کدام خیار ندارند.

و اگر هر دو جاهل بودند، پس کلامی نیست در صورت اتفاق شفیع با مشتری در رد یا اخذ با ارش یا بدون ارش؛ و اگر مخالفت شد: پس اگر شفیع، اخذ ارش از مشتری نمود، محلی برای رد عین برای مشتری نمی ماند؛ و اگر رد نمود شفیع به مشتری، مخیر است مشتری بین رد به بایع و ارش، بر حسب استفاده تخیر از قاعده ضرر، که اقتضای استحقاق دفع ضرر مطلقاً به رد عین و فی الجمله به دفع ضرر مالی به اخذ ارش می نماید.

و اگر مشتری جاهل بوده است چنانچه مفروض است، استحقاق ارش از بایع در صورت عدم رد شفیع، عین را دارد، چه آنکه شفیع عالم بوده و مستحق ارش از مشتری نبوده به جهت علمش به عیب سابق یا آنکه جاهل بوده چنانچه مفروض است و مستحق مطالبه ارش یا رد از مشتری باشد به جهت استقلال دو معامله (یعنی بیع و اخذ به شفعه) و عدم ارتباط بین آنها.

و از آنچه مذکور شد، جهات موافقت و مخالفت با «جواهر» معلوم می شود.

و از اینجا معلوم می شود حکم علم شفیع و جهل مشتری که تخییر رد برای هیچ کدام نیست [چون] شفیع عالم بوده و مشتری، مبیع در ید او و در ملک او نیست و مشتری مستحق ارش است و شفیعِ عالم استحقاق ارش ندارد.

و اگر مشتری عالم بود و شفیع جاهل بود، مشتری استحقاق رد یا ارش ندارد چون عالم بوده، و شفیع استحقاق هر دو را دارد چون جاهل بود. و در این مقام تصریح کرده است در «جواهر» به نفی استحقاق مشتریِ عالم، ارش را ایضاً.

ظهور عیبِ سابق بر بیع، در ثمن، بعد از اخذ به شفعه

سبق فسخ بر اخذ به شفعه

و حکم چنین است در صورت سبق فسخ بر اخذ به شفعه؛ زیرا با تقارن سببین (یعنی حق خیار، چه از عیب باشد چه از اشتراط) با حق شفعه، در ترجیح شفعه، جمع بین الحقین است و در ترجیح خیار، ابطال حق شفعه است. پس آنچه معروف است در خیار اشتراط (از ترجیح خیار بر حق شفعه) به خلاف معروف در این مقام (از ترجیح شفعه بر خیار عیب) قابل اشکال بلکه منع است.

اگر مشتری بعد از اخذ به شفعه، مالک شقص شد

اگر بعد از اخذ به شفعه، مشتری به سببی مالک شقص شد (مثل هبه یا ارث) پس در استحقاق مشتری رد عین را بر بایع، عوض دفع قیمت لازمه به فسخ، با اخذ شفیع، شقص را، تأمّل است، به جهت احتمال استحقاق قیمت محضه (یعنی بشرط لا) نه لا بشرط؛ لکن این احتمال در صورت عدم حرجیّت تبدیل عین به قیمت، ضعیف است، و حرجیّت هم نوعاً در مثل فلوس - از غیر درهم و دینار - ثابت است.

بلی اگر طلب عین کرد در صورت مفروضه، از مشتری، لازم نیست بر مشتری اجابت، و واجب بر او مطلق بدل است نه خصوصیّت.

اگر قیمت شقص مملوک شفیع، اقل از قیمت عبد مدفوع به مشتری بود، استحقاق زیادتی از مشتری ندارد؛ و اگر ازید بود، مشتری بر شفیع، استحقاق زیادتی را ندارد. و قیمت شقص، ملحوظ است بین مشتری و بایع فاسخ نه بین شفیع و مشتری، و قیمت عبد که ثمن بوده ملحوظ است بین شفیع و مشتری.

رد بایع ثمن را به سبب عیب، قبل از اخذ به شفعه

اگر هنوز شقص در ید مشتری است [و] شفیع اخذ نکرده است، پس بایع رد ثمن به عیب کرد، نمی تواند منع نماید شفیع را از اخذ برای استرداد عین مبیع، بلکه شفیع اخذ می نماید شقص را به قیمت عبد که ثمن بوده سلیماً از عیب؛ و برای بایع بر مشتری است (بعد از فسخ به رد عبد که ثمن است) قیمت شقص اگر چه ازید [از] قیمت ثمن باشد چنانچه گذشت.

اگر نزد بایع، مانعی از رد عین ثمن و فسخ حاصل شد - مثل حدوث عیب یا تصرّف - فقط می تواند ارش ثمن معیب را از مشتری بگیرد؛ و مشتری ارش را از شفیع مطالبه نمی نماید، زیرا بر او است اخذ شقص به قیمت ثمن صحیح، پس بر مشتری ضرری وارد نشده از شفیع تا تدارک شود از ناحیه شفیع، بلی اگر اخذ شقص با تأدیه قیمت معیب بوده، باید تأدیه ارش به مشتری که از او اخذ ارش می شود بنماید.

و هم چنین اگر ترک رد و فسخ، به اختیار بایع بوده ترک فسخ را نه به واسطه مانع، که اخذ ارش می نماید؛ و مشتری تأدیه ارش می نماید و اخذ ارش از شفیع نمی نماید با اداء قیمت صحیح و می نماید با اداء قیمت معیب از ثمن.

حکم شفعه نسبت به نصب غائب برای مدعی اذن

اگر غائب، اذن در بیع را انکار کرد

و بر تقدیر حضور غائب و انکار، و محکومیت مدّعی (به سبب یمین مالک و عدم بینه مدّعی)، ثابت می شود انتفای شفعه واقعاً، مثل سائر طرق مخالفه واقع مربوط به تحقّق موضوع حق شفعه، و انتزاع شقص از ید شفیع می شود؛ و اجرت برای مالک از حین تصرّف غیر مأذون واقعی تا زمان رد به او است، بر متصرّفها از بایع و مشتری و شفیع، با جواز ظاهری تصرّف برای غیر عالم به واقع؛ پس اگر رجوع در اجرت به شفیع یا مشتری شد - که مباشر اتلاف است - رجوع به بایع می نمایند (که سبب و غارّ است) و اگر رجوع به بایع کرد از زمان بیع، رجوع به مباشر نمی نماید. اگر شفیع و مشتری هر کدام تصدیق کرده بودند مدّعی وکالت را، رجوع به غیر نمی نمایند در صورتی که رجوع به ایشان شد.

اگر شقص را خرید به صد تومان مثلاً و دفع کرد - به نحو مشروع - متاعی را که به ده تومان تقویم می شود، بر شفیع لازم است تأدیه صد تومان (به لحاظ متعلّق عقد) یا ترک اخذ.

2. آنچه با آن شفعه باطل می شود

بطلان شفعه با ترک أخذ، در صورت وجود قیود و شرائط

اظهر بطلان شفعه است با ترک اخذ، با علم و قدرت بدون عذر در تأخیر و طول مدت، بلکه با این قیود نوعاً علم به اغماض و اسقاط حاصل می شود.

و اگر هم اغماض، کشف نشود، مرسله اعتبار مواثبت و مرسله تنظیر به حلّ عقال و حسنه دال بر بطلان با تراخی بعد از سه روز، و معلومیت انتهای امر به دوام مشاجره و لزوم هرج و مرج و معلومیت عدم مشروعیت ازاله ضرر (که علت این حکم است به آنچه در آن، ضرر دیگر است) کافی است در اعتبار فوریّت متعارفه مناسبه با عدم اقدام مشتری مگر در بعض فروض.

تنزل از شفعه قبل از بیع

اگر شریک، نزول از شفعه قبل از بیع شریک کرد: پس اگر به مناسبت قرائن مقامیّه و غیر آنها کشف شد بقائش بر نزول سابق بعد از بیع، ساقط می شود حق شفعه؛ وگرنه ساقط نمی شود. و شاید جمع بین قولین، به حمل بر دو محمل مذکور بشود.

رسیدن خبر بیع به شریک و عدم مطالبه او، شفعه را

اگر رسید بیع شریک - به تواتر یا بیّنه عادله - به شریک به طور قطع و مع هذا مطالبه نکرد، به ادعای عدم علم و حجت و اعتذار نمود، قبول نمی شود عذرش و باطل می شود شفعه او؛ و هم چنین هر حجتی که در انکار حجیت آن محکوم خواهد بود.

پس اگر مخبر از بیع یا سائر قیود موضوع حق شفعه، صبیّ یا فاسق بود و به عدد تواتر و استفاضه مفیده علم نبود، شفعه او باطل نمی شود. و اگر خودش تصدیق کرد مخبر را، ممکن است ملزم به لوازم تصدیق او که ممکن است استناد آن به علم یا حجت باشد، پس معذور نیست در تأخیر اخذ بعد از این تصدیق او مخبر را که ممکن است نزد غیر او مفید علم نباشد و ممکن است نزد او به حسب قرائن، افاده علم نماید؛ به خلاف اعتراف او به اخبار عدل واحد بدون انضمام به تصدیق او، یا اعتراف به اخبار عدلین در این موضوع.

اعتراف متبایعین به تحقق بیع به نحوی که مسقط شفعه باشد

و اما مجرد اعتراف متبایعین به تحقّق بیع به نحوی که مسقط شفعه باشد با عدم فوریّت بدون عذر، پس مثبت موضوع نیست، بلی گاهی احکام اقرار را دارد، و گاهی اخبار ذی الید از خصوصیّات ما فی الید که موضوعیت دارند نزد دیگری کفایت می نماید.

جهل شفیع و مشتری به ثمن و خصوصیات آن

اگر جاهل بود شفیع و مشتری، به ثمن و خصوصیّات آن، بدون اختلاف بین آنها، پس

مقتضای اصل، عدم استحقاق مشتری زیادتی قیمت را است، مثل استحقاق بر بایع در صورت شک؛ چنانچه اگر شفیع بخواهد احتیاط نماید و احتیاط حرجی نباشد و موجب منّت بر مشتری نباشد به مناسبت قلت تفاوت و انحصار تخلص به آن، در صورت قطع نظر از اصل مذکور، ممکن است گفته شود نمی تواند مشتری قبول ننماید تا آنکه لازم آید بطلان شفعه به واسطه جهل مذکور.

بطلان شفعه با تأخیر شفیع و بودن مبیع در بعید

اگر مبیع در بلدی دور باشد پس تأخیر کرد شفیع در اخذ تا واصل به آن بشود، شفعه او باطل می شود، به جهت فرض صحّت شراء و اولویت شریک از مشتری در وصول شقص؛ و اگر فرق باشد و وصول مبیع در خطر باشد و معیت در تقابض نباشد، اقرب عذریت عدم وصول شقص است در تأخیر اخذ و ترک فوریّت آن.

بطلان شفعه به بطلان بیع

اگر مستحق للغیر ظاهر شد ثمن شخصی در بیع، و غیر، اجازه نکرد، شفعه باطل می شود. و هم چنین اگر شفیع و مشتری تصادق کردند بر غصب بودن ثمن معین در عقد، اخذ، باطل و شفعه باطل می شود به بطلان عقد به حسب تصادق.

و هم چنین اگر اقرار کرد شفیع به غصبیّت ثمن خاص، ممنوع از مطالبه و اخذ خواهد بود، به سبب بطلان عقد بیع به حسب اقرار شفیع.

و هم چنین اگر تلف شد ثمن معیّن قبل از قبض آن، که موجب انفساخ و بطلان بیع است که صحّت آن موضوع است بر استحقاق شفعه؛ و با انفساخ از حین تلف، موضوع استحقاق منتفی می شود بنابراین که تلف قبل از قبض، از مالک قبل العقد است، چه مبیع باشد و چه ثمن، و به انفساخ است از حین تلف نه به تغریم مالک ذو الید را. و این حکم در صورتی که تلف قبل از اخذ باشد، ظاهر است؛ و در عکس، اظهر صحّت اخذ است، و بر مشتری است اداء قیمت شقص مأخوذ، به بایع، چنانچه

اخذ نموده است مثل ثمن را قبل از انفساخ به تلف ثمن معین، که علی الفرض اخذ به شفعه قبل از انفساخ به تلف ثمن معین بوده است.

و هم چنین است اگر به تحالف بایع و مشتری حکم به انفساخ از حین تحالف شد، و اخذ به شفعه، سابق بر این زمان بود؛ و برای بایع است قیمت شقص بر مشتری در صورتی که او دفع کرده باشد به شفیع، بعد از اخذ به شفعه.

حیله ای برای اسقاط حق شفعه

در «شرائع» است (به حسب محصّل) که از جمله حیلِ اسقاط، این است که بیع به زیادتی از ثمن باشد و در مقابل زیادتی ثمن از ثمن المثل عوض قلیلی از مشتری بگیرد یعنی با مواطاة، که تا شفیع اراده اخذ نماید باید ثمن را با زیادتی آن دفع نماید که مطابق مذکور در عقد بوده. یا آنکه بیع به ثمن زائد بوده و دفع بعضی و ابراء بعضی دیگر نموده با مواطاة.

لکن مشکل است، مگر آنکه مواطاة (که بنای بیع بر آن بوده) به نحو مقصود التزام در ضمن التزام بیعی باشد نه وحدت التزام، به رجوع این گونه شروط به اجزاء، از قبیل شرط زیادتی ثمن یا نقص آن در تقدیری مثلاً.

اگر نقل، به غیر مبیع باشد، شفعه ای در کار نیست

و از آن جمله است اگر نقل شقص، به غیر بیع باشد، مثل هبه یا صلح، چنانچه ذکر شد، که انتقال به بیع، شرط تعلّق حق شفعه است.

ادعای عدم علم به ثمن و تأثیر آن در ابطال حق شفعه

اگر شفیع، بر غیر، ادعای ابتیاع نمود و او تصدیق مدّعی کرد لکن گفت: ثمن را اندازه اش را فراموش کرده ام، با حلف او مقبول می شود و شفعه باطل می شود بنا بر بطلان به عدم علم به مقدار ثمن؛ و اگر از حلف امتناع کرد و شفیع، مدّعی علم به مقدار ثمن بود و به نکول از حلف قضا نمودیم، شفیع اخذ به شفعه می نماید؛ و اگر احتیاج به حلف داشته باشد و نکول کافی نباشد، با حلْف اخذ به شفعه بنماید.

اگر شفیع، مدعی علم مشتری به ثمن بود

و اگر شفیع، مدعیِ علم به قدر ثمن نبود بلکه مدعیِ علم مشتری بود، پس ممکن است با نکول مشتری یا حلف شفیع به علم مشتری بر تقدیر قضای به نکول و عدم آن، حکم برای شفیع بشود و به ازید از معلوم خودش ملزَم نباشد در تقدیری که با عدم علم به اندازه ثمن، شفعه باطل باشد؛ و فرقی بین ادعای شفیع، علم فعلی را یا علم از اول امر را، نیست، بلکه فرق در ادعای مشتری است.

و در صورت ادعای شفیع، علم را و ادعای مشتری، نسیان را، اظهر احتیاج به قضای به نکول یا حلف مشتری، در بطلان شفعه است، بنا بر اعتبار علم به قدر ثمن از شفیع و مشتری؛ و در صورت عدم حلف مشتری و رد حلف به شفیع، اخذ به شفعه به مدعای خود می نماید بنا بر اظهر.

فرض مصادقه بر نسیان مشتری

و اگر مصادقه بر نسیان مشتری شد، محتمل است بطلان شفعه بنا بر تقدیر مذکور؛ و محتمل است در متیقّن طرفین، اخذ به شفعه بشود و در زائد، اجراء اصل بشود یعنی برای حاکم، اگر چه این اصل در ادعای زیاده و نقصان نباشد.

ادعای عدم علم به ثمن توسط مشتری

و اگر مشتری ادعای عدم علم به ثمن کرد به این سبب که قیمی بوده و در دست بایع بعد از اخذ از مشتری تلف شده و قیمتش را نمی داند، ممکن است در معلوم، اخذ به شفعه و در زائد، اجراء اصل بشود، مثل قدر اشتغال ذمه بایع برای مشتری، لکن خالی از تأمّل یا منع نیست. و اگر به مجرد عدم علم به قدر ثمن، شفعه باطل می شود، پس شفعه باطل می شود با یمین مشتری، مگر آنکه شفیع احتیاط به دفع زائد کرد و مشتری قبول نماید.

با فرض ادعای جهل

اگر مشتری بگوید: مقدار ثمن را ندانستم، ملزم به بیان آن می شود، زیرا جامع است بین بطلان بیع بر خلاف اصالة الصحّة و غیر آن؛ پس اگر بیان کرد به نسیان، گذشت آنچه مربوط به آن است.

فصل پنجم تنازع

اختلاف در قدر ثمن بین مشتری و شفیع

قبول شهادت بایع

شهادت بایع در قلت و کثرت ثمن برای شفیع یا مشتری، اظهر قبول آن است با نبودن تهمت مانعه از قبول شهادت در موارد مخصوصه.

اختلاف بین متبایعین در قدر ثمن

اگر اختلاف شد بین متبایعین در قدر ثمن: پس محتمل است در تقدیر رجوع به

تحالف با عدم بینه به جهت تداعی، اینکه هر کدام اقامه بینه کرد، حکم برای او بشود.

و مقتضای آنچه متقدّم شد در فرع سابق، تقدیم بیّنه مشتری است زیرا قول او با عدم بیّنه، مقدّم است. و تفصیل بین بقای عین (پس قول بایع مقدّم است با یمین او) و تلف آن (پس قول مشتری مقدّم است با یمین او) منسوب به مشهور است، و لازمه آن تقدیم بیّنه مشتری است با بقای عین و تقدیم قول بایع است با تلف آن؛ و این قول بعید نیست.

لازمه قضا برای هر کدام از شفیع و مشتری

و در اختلاف شفیع و مشتری، قضا برای هر کدام بشود، دیگری نمی تواند مخالفت ظاهری نماید ظاهراً، چنانچه نمی تواند تکلیفاً و وضعاً مخالفت واقع نماید مگر با تراضی و توافق هر دو؛ و در این دو صورت - یعنی موافقت حکم ظاهری در تعیین ثمن یا توافق شفیع و مشتری - متملّک می شود شفیع، به دفع موافق حکم ظاهراً و یا توافق و تراضی ظاهراً و واقعاً، چنانکه متملّک می شود به دفع واقع معلوم نزد خودش واقعاً در صورت امن از تبعات آن در ظاهر شرع. و حرام است تصرّف در زیادتی با علم، بر هر متصرفی واقعاً. و هم چنین اگر اخذ کرد به ناقص واقعی، تصرّف در مأخوذ واقعاً حرام است. و این اختلاف و قضا، مربوط به اختلاف و قضا بین بایع و مشتری نیست و هر کدام حکم جداگانه در ظاهر و واقع دارد، بلی واقع ثمن در هر دو اختلاف، شیء واحد است.

اختلاف در قیمت ثمن بعد از تلف

و جاری است آنچه ذکر شد در اختلاف در قدر ثمن از حیث مدّعی و منکر و وجود بیّنه و عدم آن بین شفیع و مشتری و بین بایع و مشتری، در اختلاف در قیمت ثمن بعد از تلف اگر از اعراض بوده، با این زیادتی که در اختلاف در قیمت تالف، ممکن است مقتضای اصل، عدم اشتغال ذمه متملّک به اخذ، به زیادتی محتمله است اگر چه در

نفس ثمن مجرای اصل نباشد و از این جهت اختلافی در تشخیص منکر یا تأییدی باشد.

اختلاف در غرس و بنا

اگر اختلاف در غرس و بنا بین شفیع و مشتری شد، قول مشتری مقدّم است در ملک خودش (که داخل در متملَک از بایع نبوده است) با عدم بیّنه شفیع بر دخول.

ادعای بیع نصیب خود و انکار مشتری

ادعای تأخّر شراء مدّعی علیه

ادعای سبقت در ملک شقص توسط هر دو

و اگر هر کدام گفتند که من سابقم در ملک شقص پس شفعه حق من است، آیا هر دو مدّعی هستند و با عدم بیّنه، حلف ایقاع می نمایند برای طرف، و ملک، بین آنها به اشتراک بدون شفعه [است]، و دعوی واحد است ؟ یا مرجع، دو دعوی است، و به مرجّحی یکی از آنها ترجیح داده می شود و حکم برای او می شود، و دعوای دیگر

مسموع نمی شود بعد از نفی شفعه یک مدّعی، به حلف منکر آن، با عدم بیّنه؛ و اگر نکول از حلف کرد، مدّعی ایقاع حلف می نماید و حکم برای او می شود؛ لکن با حلف، نفی شفعه مدّعی اول می شود، و محل دعوی برای شفعه مدّعی دوم باقی است پس ممکن [است] با دعوای او، منکر، ایقاع حلف نماید و با نکول او مدّعی دوم ایقاع حلف نماید و مستحق شفعه بشود و با اخذ، مالک هر دو شقص بشود؛ بلی با نکول و حلف مدّعی اول مستحق شفعه نمی شود، به جهت نفی آن در دعوای اول.

چنانچه در تقدیر وحدت دعوی ممکن است هر دو ایقاع حلف ننمایند، بلکه یکی نکول، و با آن، دیگری بعد از نفی استحقاق اولی، ایقاع حلف و مستحق شفعه و ملک نصیبین باشد. پس با عدم بیّنه رأساً در هر تقدیر، احتمال مالکیّت یکی دو نصیب را با اخذ به شفعه قائم است و فارق بین دو تقدیر، مطّرد نیست.

صور مختلفه شهادت بیّنه در فرض اختلاف

و شهادت بیّنه برای یکی از آنها به شراء مطلق، بی فائده است زیرا اعم از دخول شفعه و عدم است؛ بلی اگر شهادت داد بر تقدم بر دیگری در ملک شقص، قضاوت برای مشهود له به شفعه می شود در صورت عدم معارضه به بیّنه مماثله از دیگری یا تعدّد دعوی به نحوی که با انتهای یکی، محلی برای دیگری نماند و مسموع نباشد دعوای دیگری چنانچه اشاره شد.

و اظهر اختلاف تحریر دعوی است در تعدّد و وحدت به اینکه: جواب مدّعی علیه، عدم تقدم مدّعی باشد یا تقدم خودش، یا عدم تقدم مدّعی با تقدم خودش؛ و در اولی تعدّد دعویٰ ، و در دومی تداعی است، و تعارض بیّنتین در دومی است.

و شهادت بیّنتین به وقوع ابتیاع به نحو مطلق، بی اثر است؛ و در تاریخ معین یا به اقتران دو ابتیاع، مُسقط هر دو و مورد تحالف است، مگر در صورت تقدم یک دعوی و انتهای آن به نحوی که محل برای دومی باشد و مسموع باشد تا به نهایت برسد چنانکه گذشت.

و هم چنین موجب تحالف است صورت تعارض شهادتین بر تقدم، در تقدیر وحدت دعوی؛ و با تحالف، حکم به اشتراک بدون شفعه می شود؛ و با وجود میزان فصل، محل اشتباه که موضوع قرعه است نمی شود بنا بر اظهر.

تخالف در ادعای ملکیّت به بیع یا به ارث

و اظهر تقدیم بیّنه شفیع است، به جهت اعرفیّت ذو الید به خصوصیّات آن، که متملَک به ارث یا ابتیاع شده است چنانچه گذشت، پس بیّنه خارج که قول او مسموع نیست متقدّم است، پس مرجع، جواب به ارث نیست بلکه به تملّک ما فی الید به سبب ارث؛ و اگر تعارض باشد به تداعی، وظیفه تحالف است نه قرعه، چنانکه گذشت در نظیر این فرع.

اگر شفیع اقامه بیّنه کرد بر اینکه زید بیع نموده به شریک، در زمان فوت مورّث یا بعد از فوت و قبل از اخذ شفیع به طور اتّصال، پس از جزئیات اقامه شفیع و شریک، بیّنه را یکی بر ابتیاع و دیگری بر وراثت است؛ و اقرار زید به بیع، در حق دیگران مفید نیست.

و هم چنین ادعای شفیع، بیع زید را به شریک با تصدیق زید او را، هیچ کدام حجیتی ندارند و حکم با بیّنه خارج یا تداعی است به نحو متقدّم.

ادعای ودیعه بودن توسط شریک

اگر شفیع، ادعای مملوکیّت به شراء کرد و شریک، ادعای ودیعه بودن آن را کرد، در زمان اراده اخذ به شفعه به نصوصیت و خصوصیّت، و هر دو اقامه بیّنه نمودند بر مدعای خود، بیّنه شفیع مقدّم است، به جهت مسموعیت قول ذی الید در زمان عدم بیّنه.

و در صورت تعیّن زمان ایداع به متأخّر از زمان ابتیاع که جمعش به ایداع بعد از شراء بایع از مشتری است (اگر چنین جمع، صحیح باشد)، بقای حق شفعه موقوف به عدم انتفای آن به عود به سوی ملک بایع است چنانچه در محلش ذکر شد.

و در جمیع فروع باید ملاحظه استظهار جمع بین دو بیّنه بر دو دعوی یا ترجیح به ارجاع یکی به دیگری بشود و به مقتضای او (از عمل به بیع و حق شفعه یا ایداع و انتفای حق شفعه) ترتیب اثر داده بشود.

مناقشه در محکی از تذکره و دروس در فرق

و آنچه از «مبسوط» و «تذکره» و «دروس» حکایت شده - از فرق بین تصریح به ملک در بیّنه ایداع فقط و لزوم مکاتبه مودّع و ترجیح آن یا تصدیق و سقوط شفعه و ترجیح بیّنه شفیع یا تکذیب و قضا به بیّنه شفیع، به خلاف تصریح به ملک در بیّنه ابتیاع با اطلاق در بیّنه ایداع که قضای به بیّنه شفیع می شود بدون مراسله مودّع - قابل مناقشه است به اینکه مدار بر استظهار جمع یا ترجیح یکی از آنها است به نحو متقدّم، و تصریح به ملک، اثر ندارد با ظهور در آن، و صرف از ظهور، بدون قرینه نمی شود، و امکان جمع، ملزم به آن نیست زیرا در یک کلامِ یک متکلّم نیست.

تصادق بایع و مشتری بر غصبیت ثمن در بیع و لازمه آن

و مشتری می تواند اخذ نماید ثمن را از شفیع و دفع به بایع نماید تا مقاصه از شقص به آن سبب نماید؛ بلکه بر او است این عمل، زیرا حائل بین شقص و بایع، مشتری بوده است با جهل ایشان، و قبض ثمن برای خودش نمی تواند نماید به حسب اقرار خودش نه برای مالک اصلی شقص.

اقرار شفیع و مشتری بر غصبیت ثمن در بیع

اگر شفیع و مشتری اقرار کردند به غصبیّت ثمن در بیع، نمی تواند اخذ به شفعه نماید در بیعی که مقِرّ به فساد آن است؛ بلکه اقرار شفیع کافی است اگر چه با اقرار خصوص مشتری یا خصوص بایع باشد یا نباشد. و ثمن را بعینه یا در بدل باید به مقرّ له که مغصوبٌ منه است مشتری رد نماید. و چون بائع، منکر فساد است و مشتری مدّعی آن است، پس با شروط شراء اگر خرید از بایع به همان ثمن، می تواند شفیع، اخذ به شفعه نماید تا مشتری قبل از اخذ، مالک شقص باشد و بر بائع، رد ثمن لازم نباشد. و ایقاع شراء در خصوص مقام به صورت صلح موافق با احتیاط است.

ادعای شراء شقص بر ذو الید بر آن

و اشکال مذکور، سابق است بر اشکال در شرطیت دفع ثمن در مالکیّت به اخذ، چون ممکن نیست دفع به مقِرّ و به مقَرّ له؛ و نیابت حاکم از یکی از ایشان بدون علم به مالکیّت، بی وجه است زیرا اشکال مذکور در نفوذ این اقرار است به منشأ شفعه؛ و بر تقدیر اغماض از آن، اگر گفته بشود به عدم اعتبار دفع در مالکیّت به اخذ، و کفایت اخذ در ملک، ممکن است نیابت حاکم در مقام دفع ثمن بعد از اخذ، لکن چون اخذ به

عوض است برای مالکیّت خودش شقص را و مالکیّت یکی از دو عوض را، و هر دو نفی مالکیّت آن را می نمایند و حاکم بدون علم یا حجّت، نیابت از مالک مردّد ندارد، و از این جهت هم اشکال باقی است.

و اگر غائب بود ذو الید بر شقص، پس تا زمانی که اضرار به حال شفیع، محقّق نشود صبر می نمایند؛ و این تأخیر عذری است [و] منافات با فوریّت اخذ ندارد. و اگر به حدی رسید که تأخیر از آن مضر است به حال شفیع، محتمل است مراجعه به حاکم شرع بشود و او دفع ضرر به غیر اضرار نماید، یعنی بعد از اخذ به شفعه [و] دفع ثمن به حاکم، انتزاع نماید حاکم شقص را و دفع به شفیع نماید، پس اگر حاضر شد غائب و تصدیق کرد مدّعی را، ابقا می شود عمل حاکم، و اگر تکذیب کرد و شفعه ثابت نبود رد هر کدام از شقص و ثمن به صاحب آن می شود، و زیادتی ضرر یکی از طرفین به واسطه این عمل حاکم، تدارک بشود.

ادعای خرید برای طفل توسط مدّعی علیه

و اگر مدّعیٰ علیه الشفعة گفت: خریده ام برای طفل، و ولایت بر او داشته، اظهر قیام ولیّ است مقام مولّیٰ علیه در اخذ ثمن برای اخذ شفیع به شفعه و نفوذ اخذ به شفعه و صحّت اقرار ولیّ است به مالکیّت مشتری له و استحقاق شفیع شفعه را.

اقرار مدعی علیه به شراء با اعتراف به مالکیّت غیر

اگر مدعیٰ علیه، اقرار به شراء کرد با اعتراف به مالکیّتِ غیر، بالفعل: پس اگر قابل جمع بین دو اقرار بود عمل به آن می شود به آنچه از سابق معلوم شده است، و جمع در کلام متکلم واحد (مثل تنزیل بر تعدّد ملکیّتهای مترتّبه) ممکن است با قرینه؛ وگرنه شفعه ثابت نیست به جهت عدم نفوذ اقرار در ملکِ اقراری غیر.

انکار مالکیّت شفیع توسط مشتری

در اثبات حق شفعه به بیّنه بر مالکیّت؛ و اگر ید دارد، اظهر عدم حاجت به بیّنه است؛ و احتیاج به یمین، در صورت مجرد نفی مالکیّت شفیع در مقابل ادعای مالکیّت مشتری آنچه را که در ید شفیع است، موافق احتیاط است.

ادعای عفو یک یا چند نفر از ورثه و اختلاف در آن

ادعای عفو دو وارث شفعه

اگر مشتری ادعای عفو بر دو وارث شفعه کرد پس انکار کردند و ایقاع حلف نمودند، شفعه ثابت است؛ و اگر یکی ایقاع حلف کرد در حصه او ثابت است، و با نکول دیگری و تصدیق حالف، او را به شهادت مسموعه، حق دیگری هم ثابت می شود، و با عدم تصدیق، منتفی می شود با حلف مشتری بعد از رد به او، و باقی است شفعه در حصه حالف بر عدم عفو بنا بر عدم ارتباط در حق موروث.

و در صورت تکذیب حالف، ناکل را، پس احلاف ناکل، حالف را بر عدم عفو از ناکل، مبنیّ بر رجوع حصّه عافی به غیر عافی است و آن بر خلاف تعدّد و استقلال در حق موروث است؛ و بر تقدیر استقلال، رد یمین به مشتری می شود و اثبات می شود عفو ناکل در حصه او در صورت تکذیب مذکور، چنانچه اثبات می شود شفعه در حصه حالف به حلف او بر عدم عفو خودش.

کما اینکه بعد از حلف یکی و تصدیق او ناکل را اگر حالف عفو نمود، نمی تواند مشتری ایقاع حلف برای اسقاط شفعه نماید به جهت استقلال مذکور؛ و در خصوص حصّه ناکل، تصدیق و شهادت مسموعه برای ناکل، کافی در اثبات شفعه در حصّه او

است و رد یمین به مشتری نمی شود بر عفو ناکل (تا با یمین او قضای به عفو ناکل بشود) بنا بر اظهر.

شهادت اجنبی به عفو یک نفر معیّن از دو وارث

و اگر اجنبی شهادت داد به عفو یکیِ مخصوص از دو وارث به شهادت مقبوله، پس بطلان شفعه بعد از عفو ثابت با حلف مشتری، مبنیّ بر وحدت حق است (چنانچه لازمه وحدت بعد از عفو یکی و عدم حلف مشتری به عفو دیگری، اختصاص غیر عافی به جمیع است بعد از اخذ به شفعه؛ به خلاف استقلال که فقط در حصّه خودش مؤثّر است اخذ او) وگرنه با تصدیق عافی، دیگری را در دعوای عدم حلف یا حلف دیگری، نفی عفو و اثبات شفعه در حصّه غیر عافی می شود.

و مستفاد از «تحریر» است: اگر شهادت داد اجنبی به عفو یکی از آنها، دیگری بعد از حلف، جمیع را اخذ می نماید؛ و اگر دیگری عفو نمود، با حلف مشتری تمام می شود.

اعتراف یکی از دو وارث به بطلان شراء

اگر یکی از دو وارث، اعتراف به بطلان شراء نمود، نمی تواند اخذ به شفعه در حصّه خودش نماید، و شفعه برای وارث دیگر که معترف به فساد نیست می باشد اما تمام شفعه یا حصّه خاصه خودش، مبنی بر وحدت و تعدّد است. و هم چنین است ادعای غیر فساد شراء (مثل ارث یا اتّهاب) در صورتی که آخذ و مشتری توافق بر شراء صحیح داشته باشند.

شهادت بایع بر عفو شفیع

شهادت بایع بر عفو شفیع، مثل شهادت اجنبی است و مقبول است در صورت قبض او ثمن را از مشتری؛ و هم چنین است قبل از قبض ثمن بنا بر عدم اضرار مطلق تهمت به قبول شهادت.

طریق تملّک به شفعه

طریق تملّک به شفعه، گفتن «اخذتُ بالشفعة» یا «اخترتُ الأخذ» یا «تملّکتُه بالعوض المخصوص، بالشفعة» یا آنچه مفید آن است با قصد انشای معنای آن به لفظ می باشد، نه مجرد مطالبه از مشتری که گاهی برای استعلام حاضر بودن است برای اعطای شقص. و کفایت انشای تملّک به عوض، به اخذ شقص و دفع ثمن به مشتری، بی وجه نیست. و شرط نیست حضور حاکم یا مشتری؛ اگر چه دفع به مشتری، شرط تأثیر آن است در تملّک به «اخذتُ » انشایی.

و الحمد للّٰه و الصلاة علیٰ سیّدنا محمّد و آله الطاهرین.

و اللعن علیٰ أعدائهم أجمعین.

بلغ المقام فی خامس محرم الحرام من سنة 1409 هجریة قمریة.

کتاب احیای موات

اشاره

اقسام و احکام زمینها

شرایط تملّک موات به احیا

نحوه تحقق و صدق احیا

امور مشترکة المنافع

معادن مشترکه

چند مسأله

فصل اوّل اقسام و احکام زمینها

اشاره

بِسْمِ اَللّٰهِ اَلرَّحْمٰنِ اَلرَّحِیمِ

الحمد للّٰه وحده و الصلاة علیٰ سیّد الأنبیاء محمّد و علیٰ عترته سادة

الأوصیاء و اللعن علیٰ أعدائهم أجمعین

آن چه از زمینها معمور است، مملوک صاحبان آنها است و تصرّف در آنها، در حکم تصرّف در سایر املاک مالکین است.

زمین موات

و آن چه غیر معمور و از موات است - یعنی بالفعل در آن صورتی که هست، قابل استفاده نیست مگر با علاجی از آن صورت اخراج شود، به واسطه این که نیزار است یا راهی به آب ندارد در صورت انحصار استفاده از آن به آب داشتن یا مسیل آب است یا آن که پر سنگها و یا ریگها است و یا شوره زار است و به هر سببی که بگویند از موات است و آباد نیست و با وضع فعلی بی فایده است - از انفال است و ملک امام - علیه السلام - است، چه آن که در بلاد اسلام.

باشد یا نه، و چه آن که اصلاً معلوم نبوده - تفصیلاً یا اجمالاً - دخول آن در ملک اشخاص، مانند بیابانها و دامنه های کوهها و امثال آنها، یا آن که معلوم بوده عدم دخول در ملکیت اشخاص، یا آن که بالعارض از انتفاع ساقط شده باشد و بالفعل خراب است لکن آثار عمران سابق در آنها باشد، و چه آن که در اراضی مفتوح العنوه - مثل عراق -

باشد، یا در غیر آن، محیی مسلم یا مسالم یا حربی باشد. و تصرّف در آن به احیا، موقوف است جواز آن بر اذن امام - علیه السلام -.

موات اصلی

و آن قسم که از مواتِ اصلی باشد، جایز است احیای آنها در زمان غیبت، و احیاکننده مالک آن می شود با شروط آتیه.

و در اعتبار «اسلام» در احیاکننده خلاف است، و اظهر عدم اعتبار است چنان چه گذشت اگر چه متملّکات کفّار از اراضی، فی الجمله قابل تملک مسلمانان به اغتنام است؛ و حکم مفتوح العنوه مبنی بر عدم اعتبار اسلام است؛ و رضای امام به احیا معلوم است در احیای کافر و مسلم، با فرق بین این دو احیا چنان چه ذکر [خواهد] شد و با ملاحظه اولویت معصوم به مملوکات دیگران.

موات بالعارض

و موات بالعارض که مالکِ معلوم و لو اجمالاً، ندارد اگر چه معلوم است که سابقاً در ملک اشخاص بوده لکن به واسطه مرور زمان طولانی بر آن، بدون صاحب و مالک معلوم، به خرابی عین و زوال آثار قابل اعتنا [انجامیده و] جز اسمی از مُلّاک سابقین آن نمانده باشد مثل قُریٰ و بلاد خراب شده و قناتهای پر شده از گل که فقط اسمی از آنها مضبوط مانده است. و این قسم هم از انفال و مملوک امام اصل، و در غیبت او به احیای مملوک مُحیی می شود؛ و آن چه تابع آنها است در حال عمارت، تابع در ملکیت به احیا می شود با تعمیر آنها، مانند انهار و چاهها و قناتها.

و اگر مالک این قسم، موجود و در [حال] حیات و [یا] مستصحب الحیاة است لکن طریق تعیین و لو به اجمال ندارد، پس امر آن با حاکم شرع است؛ و او با یأس از تعیین، اصلحِ از فروختن یا اجاره دادن را عملی می نماید و عوض یا اجرت را در فقرای مؤمنین، یا در مصالح مؤمنین صرف می نماید؛ و با عدم آن، مشغول فحص می شود؛ و

در زمان فحص، قبل از تعیین یا یأس، با اجرت برگزار می نماید، و بعد از تعیین یا یأس، واضح است عمل در آنها، چنان چه ذکر شد. و اگر با قراینی واضح یا ثابت شد که اهل آنها اعراض نموده اند و گذاشته اند برای دیگران، پس در حکم موات بالعارض است و جایز است تملک آنها به احیا.

و اگر اعراض ثابت شد قبل از خرابی، پس احتیاط در عمل به آن چه اصلح به نظر حاکم شرع است از تملک عین یا منفعت به عوض و تسلیم عوض به او [می باشد] و او صرف در فقرا یا سایر مصالح می نماید.

و در موارد تشاحّ در تملک به احیا و تقارن قصد احیا در دو نفر مثلاً، احوط رجوع به حاکم شرع است در تعیین اصلح در نظر او یا با قرعه.

اراضی عامره موات از مفتوح العنوه

آن چه عامر است از اراضی مفتوح العنوه در زمان فتح، ملک عموم مسلمین است، و مجموع مسلمین در هر زمانی از زمان فتح و ما بعد آن، مالک آنها می باشند، و احدی از آنها، مالکِ شخصیِ مستقر نیست و احکام ملکیت مذکوره مرتب نیست، و احیای آنها موجب تملک شخصی مستقل نمی شود اگر چه به خرابی منتهی بشود. و موات در حال فتح، در ملکیت امام - علیه السلام - باقی است و داخل در ملک عامه مسلمین نمی شود، و به احیا، داخل در ملک محیی می شود به ترتیب متقدم؛ و با علم به عامر بودن یا عدمش در حال فتح یا ثبوت آن، حکم آن معلوم است، و با جهل، محکوم به ملکیّت ذو الید که مدعی آن است، می شود با عامریت فعلیّه پس کشف از موات بودن در حال فتح می نماید.

و این هم مقتضی استصحاب عدم عمران تا زمان فتح است که مترتّب می شود بر آن، بقای مالکیّت امام اصل و جواز تملک غیر به احیا اگر بالفعل از موات است و مشکوک است حال آن در زمان فتح؛ و همچنین اگر تبادل احوال شده بعد از فتح، و حال زمان فتح معلوم نباشد.

به خلاف عامرِ قبل الفتح که متعقّب به خرابی بعد از فتح شده و وقت خرابی معلوم نباشد، که مستصحب العمارة در وقت فتح است، و از غنایم و مملوک مسلمین است؛ و به خلاف صورت خراجی بودن زمین و با وجود قراین مفیده وثوق به عمارت حال فتح.

زمین بی صاحب و مالک

و همچنان که موات مطلقاً ملک امام است در بلاد اسلام یا کفر و از غنایم نیست، زمین بی صاحب و مالک مطلقاً - از معمور و غیر، در بلاد اسلام یا کفر - از انفال مملوکه امام است، پس مفتوح العنوه که مغتنم است، مالک دار است، نه آن چه ملک مسلم یا مسالم بر او جاری نشده باشد که معمور آن ملک امام است، مثل مطلق موات.

خراب شدن اراضی معموره

اگر آن چه مملوک و معمور بوده به خرابی منتهی شد و مالک آن معلوم بود، چه آن که مسلم باشد یا کافر ذمی، پس با تحقق اِعراض گذشت حکم آن؛ و با عدم ثبوت آن، پس اگر منتفع است به آن در حال فعلی آن به ملاحظه نافعیّت آن برای سایر املاک او - مثل علوفه دوابّ او و نحو آن - پس راهی برای تصدی دیگران به احیای آن به واسطه اکثریت منافع زمین نیست.

و اگر از روی عذر یا بدون عذر تعطیل نمود آن را و هیچ انتفاعی بالفعل نداشت، پس باید به او مراجعه شود در انتفاعات یا احیا و به اذن او عمل شود مخصوصاً در صورت معذوریّت از مباشرت، و تا ممکن است بدون اذن او یا ولیّ خاص او، عملی انجام داده نمی شود.

و اگر آن هم ممکن نشد یا موافقت به غیر تعطیل مطلق نشد و غرض عقلائیِ مشروع در آن نبود اگر چه با این وضع به واسطه عدم تمکن، از اصلاح معذور باشد، یا آن که به واسطه طروّ جنون یا موت یا صغیر بودن وارث، ممکن نشد، دور نیست جایز

باشد که حاکم شرع مداخله در جمع بین حقوق نماید و آن را به طور ایجار در معرض احیا و تعمیر بیاورد و نتیجه تملک به احیا و حفظ سلطنت حادثه و باقیه مالک را جمع نماید، و اجرت اجاره را - اگر چه در مدت طولانی باشد - برای مالک، حفظ و به او ایصال نماید با رعایت احتیاط در اصل عمل و کیفیت آن و مدت مقرره برای آن و خصوصیت و کمّیت اجرت. و همچنین عدول مؤمنین در صورت فقد حاکم در دسترس متصدین.

عدم فرق بین مملوک به احیا و غیر آن

و فرقی به حسب ظاهر بین مملوک به غیر احیا و مملوک به آن نیست، زیرا احیا، سبب ملکیت مرسله است نه محدوده، و به احیا، زمین داخل در سایر متملکات محیی می شود؛ پس احتمال جواز احیای غیر، در صورت عروض خراب بر متملک به احیای بالخصوص، قوّت ندارد، خصوصاً در صورت عذر در تعطیل یا احتمال آن، و مخالف استصحاب ملک قبل از خراب است، بلکه مخالف خبر «سلیمان بن خالد» موافق مشهور است؛ بلکه مقتضای دلیل فرق، عدم فرق است به جهت انتهای اسباب ملک به احیا غالباً؛ و احتمال معموریت در اصل یا شرای از امام اصل - علیه السلام -، نادر یا فرض محض است. پس نفی بأس از «تذکره» خالی از بأس نیست حتی در مفتوح العنوه عامر در حال فتح که به خراب باقی است در ملک مسلمین، و باید در تصرّفات رعایت اذن مالک بشود به نحو متقدّم.

اثاث و اجزای باقی مانده بعد از خراب

همچنان که زمین مخروب، بعد از عمران، در حکم موات اصلی است و برای هر کسی تملک آن به احیای آن مشروع است، همچنین اجزای باقیه از عمارت سابقه از قبیل اخشاب و نحو آنها، در حکم مباح اصلی است، نه مجهول المالک و برای هر کسی حیازت آنها به قصد تملک، مشروع است، [و] مثل مباحات اصلیه غیر داخله در ملک مسلم یا مسالم، به حیازت به قصد تملک، مملوکِ حایز می شود.

خراب شدن زمین وقفی

اگر زمین موقوفه خراب شد و از انتفاع افتاد و راه خصوصی برای تعمیر آن نبود، پس اگر جهت وقف و موقوف علیهم، معلوم است و لو بالاجمال در محصور، مملوک به احیا نمی شود، بلکه ناظر اگر باشد یا حاکم شرع (اگر ناظر در وقف نبود) مداخله می نماید و آن را ایجار برای تعمیر برای منافع مقصوده می دهد، و حاصل را بعد از وضع مؤونه تعمیر و ما عدای اجرت، صرف در موقوف علیهم یا جهت وقف می نماید؛ و در صورت عدم امکان این مطلب و اندراج مورد در موارد جواز بیع وقف، آن را بیع نموده و تبدیل به وقفی دیگر با اتحاد در مصرف و موقوف علیهم می نماید؛ و در صورت عدم امکان آن، صرف ثمن در جهت معلومه و در موقوف علیهم به تملیک می نماید. و اگر خرابی به سبب موجب ضمان بعضی باشد، او را تضمین نموده و بدل را صرف در تعمیر و اعاده عمارت سابقه می نمایند.

و اگر جهت و موقوف علیهم، معلوم نبود یا محصور نبود، پس اگر حاکم مداخله در ایجار و صرف اجرت در مصالح مؤمنین نمود، جایز است؛ و حکم مجهول المالک بر آن مترتب نمی شود تا فحص از مالک لازم باشد، به جهت حصول یأس از معرفت آن. آیا تملّک به احیا می شود مثل صورتی که خرابی مذکور بر املاک اشخاص وارد شده باشد؟ خالی از اشکال نیست، بلکه احتیاط، در ارجاع امر به حاکم شرع است و او به نظر خودش در آن عمل می نماید از بیع به احیاکننده یا ایجار به او، و صرف ثمن یا اجرت در مصالح مؤمنین.

فصل دوّم شرایط تملّک موات به احیا

1. نبودن زمین در ید مسلم یا مسالم

معتبر است در تملک موات به احیای آن، این که در ید مسلم یا مسالم (از کافر یا کسی که به حکم مسلم باشد) نباشد، چه آن که ید مالک باشد یا مستحِق، مثل ید تحجیرکننده که اولویت به تملک به احیا دارد، و گذشت حکم خرابی عارض بر مملوک؛ مگر آن که معلوم باشد که اثبات ید به مجرد غلبه و بلاسبب شرعی بوده است که در این تقدیر ید کالعدم است.

و احیای قصدی، کاشف نوعی از قصد تملک است، چه مباشری باشد یا تسبیبی، مثل استیجار و توکیل. و اگر معلوم شد عدم قصد تملک رأساً، آیا مملّک است ؟ محل تأمل است، منشأ آن عقلایی بودن سببیّت است و مقرِّر بودن شرع با اختلافی در موضوع؛ پس مقتضای اصل با عدم وجدان شرط عرفی و عقلایی، عدم تملک است با عدم قصد تملک فضلاً از قصد عدم تملک.⁽¹⁾

2. نبودن از حریم عامر

اشاره

و این که مقصود به احیا، حریمِ عامرِ مملوکِ غیر نباشد، و آن مختلف است به حسب

موارد به اختلاف املاک خاصه و به اختلاف بلاد و اصناف و وسایل مرسومه ازمنه برای انتفاعات کامله خاصه از املاک مختلفه. چه آن که بگوئیم: «حریم، مملوک است» بالتّبع (چنان که در محکیّ «مسالک» به اشهر منسوب است) یا آن که: «استحقاق انتفاع برای خصوص مالک عامر است» (چنان چه محکیّ از جماعتی است) پس بدون اذن آن مالک، تصرّف در مملوک یا مستحَق او، به تملّک آن به احیا، جایز نیست. و احیای حریم غیر، مستقلاً یا در ضمن احیای مجاور آن، موجب تملک حریم ملک غیر که محتاج الیه او است در انتفاع به ملک خاص خودش، نمی شود تا مبطل عمارت اولی باشد.

و همچنین در جوار او احیای مواتی اگر باشد و محتاج به حریم باشد و موجب تصرّف در حریم خاص غیر باشد، بدون اذن او، مؤثر در تملیکِ مستتبعِ استحقاق حریم خاص نخواهد بود که به آن سبب، صاحب ملک و حریم آن در مشقت واقع بشود.

بلکه تصرّف در حریم عامر، در حکم تصرّف در عامر است، مگر به نحوی که توسعه بلد است و مستلزم بُعد حریم است.

حریم خانه

و حریم خانه ای که احداث شده باشد در زمینی [که] از موات بوده یا باقی بر اباحه اصلیه بوده، آن مقدار از زمین است که محل حاجت است نوعاً در انتفاع به آن خانه، از قبیل محل ریختن خاکهای آن و کناسه آن و خاکستر آن و فاضلابهای آن و برف اندازهای آن و محل دخول و خروج از درب آن خانه؛ و به احیای زمین به خانه ساختن، این مقدار مذکور از مرافق و حریم آن خانه است، [و] دیگری نمی تواند آن مقدار را احیا نماید و متملک بشود، یا تصرفی بدون اذن صاحب خانه نماید.

حریم قریه

و از اینجا معلوم می شود حد حریم قریه و آبادی (که بنا شده در زمین موات) که

عبارت است از مجمع بیوت و مساکن که محل حاجت آن جمعیت حریم آن است؛ و حریم مجموع، مجموع حریمها است که اهل آن آبادی در رفع حوایج، محتاج به آن مقدار می شوند. و اضافه می شود بر مرافق شخصیه [و] کوچه های بین خانه ها، آن چه محتاج الیه آن جمعیت است از مقبره و چراگاه ها و حمام و مسجد و راهها به آبادیهای دیگر که به حسب مکان خاص و زمان خاص محل احتیاج آنها است، باید رعایت شود آن حریم آبادی در وقت احیای آبادی دیگری مثلاً.

و همچنین اگر در اصل، احداث در زمین مباح بالاصل شده بوده، پس تصرفات لاحقین در حریم تصرفات سابقین، در حکم تصرّف در نفس ساختمانهای ایشان است و با مزاحمت بلکه بدون اذنِ مجموع، جایز نیست.

جواز احیای غیر عامر و حریم برای هر شخصی

و آن چه از عامر و حریم آن نیست و از موات است، هر کسی می تواند به احیای آن، تملک نماید آن را؛ و اهل عامر، اولویت لزومیه به احیا ندارند و مزیّتی بر دیگران ندارند.

حریم دیوار

حریم حائط (یعنی دیوار غیر خانه) که احداث آن در زمین موات یا مباح شده است برای حفظ باغ و نحو آن، از طرفی که احیا نشده، مقدار گذاشتن آلات و خاک و لوازم در احداث آن و در تعمیر آن بعد از اشراف به انهدام به وسیله گِل کاریها و تهیه لوازم احداث یا اعاده تعمیر آن است.

حریم راه

اگر احداث شد طریقی که محتاج الیه برای استطراق جماعتی بود در زمین مباح، نه در ما بین املاک، حریم آن با مشاحّه اهل آن پنج ذراع یا هفت ذراع است و در زاید بر این مقدار مانعی از احیای زمین نیست نه در این مقدار.

مراد از طریق مبتکر در کلام فاضلین - قدس سرهما

و شاید مراد از «مبتکر» در کلام مثل فاضلَین این باشد که احداث طریق به حسب اقتضای خاص، قبل از احیای طرفین آن به مثل ساختمان و نحو آن باشد که اختلاف در مقدار آن و آن چه ابقا می شود و آن چه اخراج می شود و ادخال در احیای بعد می شود واقع شود؛ و حکم عکس هم معلوم می شود که بعد از احیا، بازنمایند طریقی محتاج الیه و مزاحم با محییٰ یا حریم آن که با تحدید طریق، رفع نزاع می شود. و در صورت تأخر احداث یا توسعه طریق، رضای صاحب عامر و حریم، مؤثر است؛ و در صورت تقدم طریق، رضای محیی به ضیق طریق، مفید نیست و جایز نیست مگر با توسعه از جانب دیگر و با رضای صاحب عامر و حریم از جانب دیگر. و شاهدِ اراده این صورت است قول شرایع: «فالثانی یتباعد هذا المقدار».

و ظاهر این است که مراد از «طریق مبتکر» غیر مسلک خصوصی است به خانه های کوچه مثلاً که از مرافق و حریم آن خانه ها محسوب است و غالباً به کمتر از این مقدار، رفع حاجت در آنها می شود.

و اما اختلاف روایت و اقوال در حد بین پنج و هفت، پس محمول است بر تخییر معقول بین اقل و اکثر؛ به هر کدام توافق مختلفین شد جایز است اختیار آن؛ و چون شخص مخالف نیست از جانب اهل استطراق، پس دور نیست مداخله حاکم از طرف آنها با طرف خاص دیگر انجام بگیرد، و او ملاحظه اصلح و غیر اصلح می نماید در توافق با طرف دیگر، پس اختیار می نماید اقل ضرراً یا اقل متضرراً؛ و با دَوَران، مخیر می شود و با طرف در یک حدّ سازش می نماید، مثل سایر موارد تشاحّ و تنازع.

انقطاع استطراق

و اگر منقطع شد استطراق مناسب با طریق، به واسطه وجود مانع مبنی بر دوام یا وجود طریق اسهل و اقصر مبنی بر دوام، حرمت طریق زایل می شود و احیای آن برای سایر عمارتها موجب تملک است.

حریم نهرها و قناتها

حریم شِرب - که نهر یا قنات باشد - مقدار ریختن خاکها و گِلهای آن برای احداث یا تعمیر و اصلاح آن است و مقدار عبور در طرفین آن برای انتفاع یا اصلاح و اجرای آب است در احداث یا ابقای آن به قدر مناسب و معتاد و محتاج الیه در نهرهای خاص.

تنازع بین صاحب آب نهر و صاحب زمین اطراف

اگر تنازع شد بین صاحب آب نهر (چه صاحب زمین آن باشد یا نه) و صاحب زمین اطراف، و صاحب نهر گفت: «به احیای سابق، مالک نهر و حریم آن شده ام»، و صاحب زمین گفت: «املاک متجاوره هستند و در آنها حریم نیست»، دور نیست، تقدیم قول صاحب نهر، به واسطه غلبه حریم در انهار و استحقاق مستحق آب نهر، حریم نهر را از طرفین، پس قول او موافق ظاهر است، و ید بر صاحب حریم، ید بر حریم است و از این جهت ید مشترک است، تا اثبات نماید صاحب زمین، لازم عدم استحقاق حریم را.

حریم چاه

حریم چاه در موات از اراضی، مقدار عدم اضرار دومی به اولی است به نحوی که موجب نقصان آب اولی بشود؛ و در موقع شک، عمل به احتیاط یقین به عدم اضرار می نمایند. یا آن که در چاه برای استقاء جهت شرب شتر و گوسفند، چهل ذراع؛ و چاه حفر شده برای سقی زرع، شصت ذراع؛ و برای قنات و چشمه در زمین سست، هزار ذراع، و زمین با صلابت، پانصد ذراع است؛ پس در موقع شک، عمل به تحدید ثابت می شود، یا احتیاط متقدّم رعایت می شود، یا آن که عالم، به یقین عمل می نماید.

و این مقدار، برای رعایت عدم اضرار از تحت الارض است بین دو چاه مثلاً؛ و اما فوق الأرض پس آن مقداری است که توقف دارد انتفاع به چاه مخصوص - بر حسب مساحت اطراف چاه - بر آن برای مثل محتاج الیه در سقی و موضع وقوف نازح آب و

موضع دولاب و مکان تردّد بهایم و انعام و جای ریختن آب در آن مکان (از حوض و نحو آن) و محل ریختن خاک و گل برای احداث یا اصلاح چاه در اطراف، که در چاهها و اندازه انتفاعات خاصّه، مختلف می شود؛ و آن به حسب عادت، کمتر از حد مذکور است در روایات و داخل در ضمن این تحدید است.

[و] تحدید مذکور، بالنسبه به احداث بئر دیگری است و برای منع از احیای به زرع و نحو آن که موجب نقصان آب چاه نمی شود، نیست، و احیای به زرع، مانعی ندارد با فرض حریم برای انتفاعات خاصه چاه که ذکر شد برای موقف نازح و مجمع آب و ریختن گل از چاه؛ پس دو حریم برای لحاظ دو حیثیّت است، یعنی حیثیّت انتفاع و حیثیت رفع نقص آب.

حریم در مبتکر در موات است نه در معمور در املاک.

حصول و ترتّب ضرر

و تضرر حاصل به ترک حریم، مشترک است در املاک مگر آن چه ثابت بشود به اسباب موجبه استحقاق، یا توافق طرفین در استحقاق طریق یا طریقی خاص در اصل تملک صاحب آن طریق. و اگر تصرّف در ملک، موجب تضرر جار باشد، اقوی عدم جواز و تحقق ضمان تالف است، مقصود اضرار باشد یا مجرد رفع حاجت؛ مگر آن که ترتب ضرر، نادر و اتفاقی و با ضمایم نه مجرد فعل جار باشد در ملک خودش که اسناد اتلاف و اضرار حقیقتاً به متصرف در ملک داده نشود در عرف.

حریم شاخه های درخت

اگر احیا کرد زمینی را و در کنار آن، درختی غرس نمود که مستعدّ است برای بروز شاخه های آن درخت در زمین مباحی تا مقداری، دیگری نمی تواند احیای آن مقدار نماید و لو قبل از بروز شاخه های آن درخت.

و همچنین اگر باغی را فروخت و استثنا نمود درختی را، تا امتداد بعید از شاخه ها

حریم آن درخت و مستحَق، مالک درخت خواهد بود، پس استحقاق هوای آن قدر و دخول و خروج در آن قدر را دارد.

3. نبودن از مشاهد و معابد

از جمله شروط تملک به احیا، عدم مشعریّت و معبدیّت شرعیه است مثل «منیٰ » و «مشعر» و «عرفات» و «مسجدین» و مساجد و مشاهد مشرفه معصومین - علیهم السلام - و همه مشاهد محترمه معلوم الاصل، چه مزاحمت با اهل آن عبادات و زیارات باشد یا نه، چنان چه از واضحات و مرتکزات مسلمین و طایفه محقّه است.

4. نبودن از موارد اقطاع امام اصل

و از جمله شروط، این است که مقصود به احیا، مورد اقطاع امام اصل - علیه السلام - نباشد، اگر چه خالی از تحجیر باشد، اگر چه مستفاد از اقطاع، تملیک نباشد، بلکه اختصاص و احقیّت به تملک به احیا باشد، نمی تواند بعد از اقطاع، دیگری متملک به احیا بشود و ابطال اقطاع نماید.

و جاری است در تعطیل طرف اقطاع، مورد را به عدم احیا، آن چه مذکور است در تعطیل بعد از تحجیر (بلکه از تملک) تا مؤدی به موات شدن بشود.⁽¹⁾

5. عدم مسبوقیّت به تحجیر و علامتگذاری غیر

اشاره

و از شروط تملک به احیای موات، این است که مسبوق به تحجیرِ غیر نباشد به علامت گذاری به نصب مرز و دیوارگذاری و نحو اینها.

و معروف، ثبوت اولویت به آن [تحجیر] است به تملک به احیا، و این که خود آن،

احیا و مملّک نیست و احکام ملکیت ارض مرتب نمی شود، پس جایز نیست بیع و نحو آن از معاوضات؛ و چون اولی به احیا است، می تواند منع نماید مرید احیای آن را.

و معروف این است [که] زمین تحجیرشده غیر، اگر احیا شد مفید ملکیّت نمی شود، بلکه نقل اجماع بر آن شده. و بنا بر عدم صدق احیا بر تحجیر مگر در مواردی که تحجیر از مراتب احیا و شروع در آن باشد، پس اگر اجماع، تمام نباشد، عدم حصول تملک به احیا بعد از تحجیرِ غیر (که زاید بر آثم بودن محیی است) خالی از تأمل نیست.

اهمال محجّر در احیا

پس اگر محجّر اهمال در احیا نمود، حاکم مخیر می نماید او را بین احیای فعلی یا رفع ید، در صورت عدم عذر مشروع در تأخیر احیا؛ و بعد از رفع ید، به غیر واگذار می نماید احیا را؛ و اگر رفع ید نکرد و احیا هم نکرد، حاکم رفع ید او می نماید. و مدت مضروبه منوط به نظر حاکم است که با ملاحظه سایر محتاجین چقدر امهال نماید. و با تسلیط حاکم، غیر را، احیای غیر، مملکِ او است.

6. نبودن از قرقگاه نبی یا وصیّ او

و از جمله شروط تملک به احیا، عدم دخول زمین در قرقگاه نبی یا وصی او است، چون نبیّ یا امام اصل می تواند تخصیص بدهد بعض موات و بعض مشترکات از کلاء و مرعیٰ را به خودش یا دیگری یا جهت خاصه؛ پس تصرّف غیر و تعرض به احیا و به عمل مضاد با عمل معصوم - علیه السلام -، ضد اذن او و نقض تخصیص او است و مؤثر در تملک متصرف مذکور نمی شود، و دیگری حق تخصیص به خود یا دیگران را ندارد مگر موجبات دیگر تخصیص محقق بشود.

و تخصیص معصوم - علیه السلام - در مشترکات و مختص به معصوم از موات، به منزله احیای عموم در موات است؛ پس احیای عموم در موات، در غیر مورد

تخصیص معصوم و در غیر مورد احیای غیر است در افاده تملک به احیا.

و تخصیص غیر معصوم به جعل حِمیٰ برای خود یا دیگری، مثل احیای او بدون اذن معصوم است.

و اگر قرقگاه برای مصلحتی بوده و آن مصلحت زایل شده بدون توقع عود، اختصاص زایل می شود؛ [در این صورت] آیا حاکم می تواند صرف در اصلح نماید یا برمی گردد بر اصل قبل از تخصص ؟ ثانی اقرب است.

لکن این شرط، و شرط عدم اقطاع، در عصر عدم بسط ید معصوم، از ابتلاء خارج است مگر در تقدیر عموم ولایت فقیه به امثال مذکورات.

فصل سوّم نحوه تحقق و صدق احیا

مقدّمیّت تحجیر

تحجیر مقدمه احیا است و علامت گذاری برای احیای مقصود است، و آن هم مختلف است به اختلاف احیای مقصود و مناسب و مقدور صاحب تحجیر. و با آن، استحقاق اولویت به تملک به سبب احیای متأخر خواهد بود در زمینهای موات که در آن حال از املاک امام است.

مملّکیّت احیا و میزان صدق آن

و با تحجیر و آن چه به منزله آن است، تملک فعلی حاصل نمی شود. و با احیا - که اخراج زمین است از تعطیل و عدم امکان انتفاع فعلی به منافع مقصوده عقلاء در جهتی از جهات عقلائیه - تملک فعلی حاصل می شود برای احیاکننده. و صدق آن مختلف است در عرف عقلاء به اختلاف مقصود از اشیایی که مورد انتفاع عقلاء است از خانه و مزرعه و حمّام و دکان و نحو اینها؛ لکن آن چه با آن، احیا و تملک فعلی حاصل می شود، جامع بین این گونه اشیا است و با قصد یکی و صرف در دیگری یا بنای مشترک بین آنها و تعیین متأخر از بنا، احیای عرفی صدق می نماید، اگر چه تعطیل از انتفاع فعلی بشود بعد از امکان انتفاع در جهتی از مقاصد ممکنه عقلائیه به حسب حال احیاکننده از حیث ضعف و قوّت و بلد احیا و محل خاص احیا، که با تعطیل از انتفاع فعلی مختلف است حکم آن به حسب وجود عذر و عدم آن و طول

زمان تعطیل و عدم آن و رغبت و حاجت دیگران و عدم آن. و در بعضی از این صور شاید نوبت [برسد] به مداخله حاکم شرع و اجاره دادن برای یکی از امور انتفاعیه با اختیار فسخ برای خودش در زمان رفع عذر آن مُحیی که تسلیم او نماید برای انتفاع مقصود خود.

و تفصیل ما به الاحیاء، با مرجعیّت وحیده عرف در آن و اختلاف آن در زمان و مکان و مقصود به احیا و مصروف در مورد انتفاع با فرق بین امکان انتفاع که از موات بودن با آن خارج می شود و تملک فعلی حاصل می شود و فعلیت انتفاع که با عدم آن از ملکیت خارج نمی شود، در این مقام لزوم ندارد.

ثبوت و عدم ثبوت اولویّت به وسیله تحجیر

و همچنین تحجیر، که مختلف می شود به اختلاف خصوصیات احیای مقصود از کسی که قادر بر احیا نباشد به حسب حال و شأن تحجیرکننده، مفید اولویّت نیست - و احیای غیر در این صورت مفید مالکیّت غیر است. و همچنین در تحجیر زاید بر تمکّن از احیا در مقدار زیادتی می تواند فی الجمله، غیر، متصدی احیا یا تحجیر بشود با عدم نزاع در خصوصیات -. و اگر مفید اولویت است، می تواند صاحب او مانع از احیای غیر بشود، و اگر غیر، احیا نماید مفید ملکیّت او نیست بلکه غاصب حق مکانی است.

انتقال تحجیر

و تحجیر غیر مستحَق، قابل نقل به غیر به صلح و نحو آن نیست؛ به خلاف تحجیر موجب استحقاق و اولویت، که قابل نقل به غیر است به صلح و نحو آن قبل از احیا.

عدم لزوم قصد خصوصیت در احیا

در احیا قصد خصوصیت لازم نیست، بلکه ایجاد مشترک بین دو امر برای تعیین و انتفاع بعد از عمارت، مفید تملک است در صورت قابلیت برای هر یک از دو انتفاع، و عدول قصدی از خصوصیتی به غیر، مانعی ندارد.

اناطه تعیین حدود تحجیر و احیا آن به قصد احیا

هر کدام از تحجیر حق آور و احیای ملک آور، تعیین حدود آنها منوط بحدود مقصود از احیا است و باید مناسب احیای واقعی مقصود باشد؛ و در مشترک بین محتاج به زاید و غیر آن، متیقَّن، مستحَق یا مملوک می شود، و در غیر متیقن، محتاج به اثبات حق یا ملک و وسعت آنها است اگر چه از طریق بیان و قصد تحجیرکننده با مناسبت مقصود و امکان آن باشد.

عدم لزوم مباشرت

در هیچ کدام از تحجیر و احیا، مباشرت لازم نیست. و صاحب حق یا ملک، مقصود به تحجیر یا احیا یا هر دو است نه وکیل و اجیر و مأذون در عمل برای غیر به اجرتی یا بدون آن. و با تنازع، قول فاعل با قصد مقدم است.

از بین رفتن علامت تحجیر

اظهر این است که مجرد زوال علامتها برای تحجیر، موجب زوال حق صاحب آن نمی شود؛ بلکه با قصدِ اعراض، زایل می شود، که مزیل است اگر چه قبل از زوال علامت باشد؛ به خلاف ازاله به قصد تجدید یا با بردن باد و سیل و نحو اینها. چنان که بعد از احیا، زمین مملوک می شود اگر چه اثر احیا معدوم شود، تا وقتی که عرفاً زمین داخل در موات مختصّه به امام اصل - علیه السلام - بشود، یا آن که مجهول المالک بشود، یا آن که مالک، ممتنع از تعمیر آن باشد با شروط مداخله حاکم و مداخله او که تحقق احیا به نظر او موکول می شود.

اهمال و تعطیل زمین توسط محجّر

برای محجّر تعطیل زمین و اهمال تعمیر آن نیست، مگر با عذری مثل ترقب اسباب و آلات تعمیر که مناسب است؛ و مجرد فقرِ مطلق، عذر نیست؛ پس در صورت طول

مدت اهمال و تعطیل بعد از تحجیر، حاکم مداخله می نماید و او را الزام به تعمیر یا رفع ید می نماید برای تعمیر غیر که حاضر است برای تعمیر، و اگر صلاح دید می تواند تأجیل تا سه سال نماید؛ و در غیر این صورت تأمل است. و اگر حاکم نباشد در دسترس طالب احیای زمین، عدول مؤمنین انجام می دهند عمل حاکم را.

اناطه مملّکیّت تحجیر به امکان احیا

تحجیر شخصی که متمکن از احیا نیست اثری ندارد؛ و همچنین اگر متمکن باشد تا حدی و تحجیر در بیش از آن نماید، در مقدار زاید بی اثر است و غیر می تواند آن را داخل در تحجیر خودش و پس از آن احیا نماید؛ و اگر اختلافی پیش آمد در تمکن و حدّ آن، نظر حاکم متبع است.

اناطه تحقق احیا به رساندن زمین به حدّ قابلیّت فعلی

در احیای مفید ملک، رسانیدن زمین به حد قابلیت انتفاع فعلی (به ازاله موانع که لازم است در همه احیاها، و ایجاد خصوصیات خاصه به هر کدام از مزرعه و خانه و بستان و قنات و چاه به طوری که صدق یکی از این عناوین نماید و مقصود احیاکننده باشد و مناسب او باشد) با آن تملک حاصل می شود (به طوری که در خانه آمادگی برای فعلیت سکنی باشد، و برای فعلیت زرع در مزرعه و غرس درخت در بستان و کشیدن آب از چاه و جریان آب از چشمه ها در قنات و مهیا کردن زمین برای آمدن آب از شط مثلاً به سوی زمین نهر و اجرای آب برای امکان انتفاع در هر یک از مزرعه و بستان که آب باران کافی برای آنها نیست لازم است در احیای قبل از فعلیت انتفاع) و اینها اموری است که عرف مرجع است در آنها که به چه چیز محتاج است در وجود و صدق یا در کمال مسمی به آن اسم.

و اما قبل از وصول بصدق یکی از عناوین در عرف پس [این احیا] با تحجیر مشترک است در افاده اولویت به تملّک به احیا، و احیای مملّک محقق نمی شود.

و تفصیل در صدق عناوین مذکوره، مربوط به فقه نیست و مرجع در آنها اهل خبره از عرف مطلعین است. و با اختلاف و عدم مرجّح، مرجع، حاکم است (و شاید در بعضی از موارد، اختلاف بی ثمر است چون اولویت ثابت است) اگر اختلاف ثمره شرعیه داشته باشد.

فصل چهارم امور مشترکة المنافع

اشاره

مثل طرق و مساجد و تکایا و مشاهد و مقابر و مدارس علوم و مرابط و مساکن عموم.

1. طُرُق و احکام آن

اشتراک عموم در طرق

در طرق، همه شریکند در استطراق و آن چه لوازم استطراق است یا از عوارض غالبه آن است، مثل وقوف برای بار بستن و گذاشتن، یا نشستن در کنار برای رفع خستگی مشی، یا گذاشتن و بستن دوابّ و مرکوبات در محل مناسب از آنها، و مکث لازم برای حمل بارها و دوابّ برای کسی که درب خانه او متصل به جادّه است.

میزان تصرّف در طرق

و ارتفاقات دیگر اگر مزاحم با استطراقِ غیر نباشد، اظهر جواز انتفاع به آنها است؛ و آن چه از آنها از لوازم استطراق است، استطراق، تقدم بر آنها ندارد، مگر آن که یکی در کنار جاده ممکن است و دیگری ممکن نیست پس در آن عکس نشود؛ و در آن چه جایز است حق منع نیست. و غیر آنها مثل جلوس برای بیع در مزاحمت استطراق و لوازم آن تقدم دارد.

گذاردن رحل و تأثیر آن در جواز عود به محل

و از جلوس جایز در طریق اگر قیام نمود و رفت، حقی در آن مکان ندارد اگر چه حاجتش استیفا نشده است در صورتی که رحل خود را نگذاشته باشد؛ پس بعد از رفتن او اگر دیگری جلوس جایز را در آن موضع اختیار نمود، نمی تواند پس از برگشتن مانع شود.

و امّا اگر رحل و بساط خود را در آن محل گذاشته و برای حاجتی معتاد مثلاً رفته است با نیت عود، پس شبهه نیست که مزاحمت با صاحب رحل، ایذا و ظلم محرّم است در همه مشترکات؛ لکن صلح «اختصاص به موضع» با دیگری - مثل احکام غصب در صورت مزاحمت و رفع ید صاحب - محقّق نمی شود بنا بر اظهر؛ و محل به اشتراک اصلی خودش باقی است، چه آن که به ظلم ظالمی رفع ید یا رحل او بشود یا با وزیدن باد یا جریان سیل، رحل او ازاله شده باشد.

پس حاصل از سبق، مجرّد اولویت لزومیّه (که مانع غیر است تکلیفاً از رفع ید سابق) خواهد بود، نه حقی قابل صلح و نقل و مورد احکام غصب.

نصب سایه بان و امثال آن در جاده

و جواز تظلیل و تسقیف و بنای دکّه برای جالس در طریق، تابع جواز جلوس و مقید به عدم اضرار به عابرین است.

و در آن چه ذکر شد، طریق و مسجد و امثال آن مشترکند در این که انتفاع اصلی مقصود در آنها ثابت است که استطراق و عبادت یا نماز است، و ارتفاقهای غیر اصلی، منوط به عدم اضرار به منتفعین در اصل است.

اناطه جواز تصرّف به عدم معلومیّت ضرر

آیا جواز تصرفات دیگر ثابت است تا آن که اضرار، فعلی و معلوم باشد نسبت به منتفع به اصل یا آن که جایز نیست مگر با علم به عدم اضرار؟ و ثمره در صورت عدم

امکان رفع ید بدون فاصله زمانیه معتدّ بها به مجرد علم به مزاحمت، ظاهر است. و اول اقرب به وضع سیره است، با آن که علم به حرام لازم [است] نه لازم حرمت و مفروض این است که غیر تحریم، ثابت نیست در مقام.

و فرقی در تصرفات غیر اصلیه بین جلوس برای بیع و شراء و لوازم آن و سایر تصرفات مقابله با انتفاع اصلی مقصود در طرق یا مساجد نیست. و همچنین فرقی بین صورت قصد دوام در آن تصرّف غیر اصلی و صورت اتفاقی بودن آن نیست.

تصرّفاتی که مصلحت طریق در آنها باشد

و تصرفاتی که مصلحت طریق در آنها باشد - مثل فرش کردن مناسب و ازاله موانع و حفر بالوعه به نحو مناسب - مانعی از آنها نیست.

عدم جواز تحجیر برای تملّک در مشترکات

و تحجیر برای تملک به احیا و احیا به قصد تملک، در هیچ کدام از مشترکات جایز نیست، بلکه احیای مناسب در آنها برای مسلمین و هر که به حکم آنها است در جهات مقصوده حاصل شده است و همه مشترک در انتفاع به آنها است. و همچنین اقطاع جایز نیست برای سلطان، نسبت به شخص یا جماعتی؛ اگر چه سلطان معصوم، فعل او محمول بر صحیح می شود.

سبقت دو نفر در انتفاع مشترکات

اگر دو نفر با هم سبقت گرفتند، ظاهراً انتفاع ثالث جایز نیست؛ و در صورتی که صلح ممکن است اگر چه به تنصیف موضع یا تمام در دو روز یا با ارضای یکی دیگری را، انجام داده می شود؛ و اگر انجام نشد، عدول مؤمنین (در صورت فقد حاکم) با ترجیح مشروعی رفع نزاع می نمایند مثل احوجیّت یکی یا انفعیّت شغل او برای عموم یا اقلیت مقدار متصرفه از طریق عموم که شارع عام است. اگر چه عنوان این فرع در غیر این مقام از مباحات اصلیه انسب است.

اگر خرید خانه ای را که در حدود معینه آن مقداری از طریق بوده، احوط برای مشتری، ردّ زیادتی است به اصل آن که طریق است، چه آن که بایع تفاوت از ثمن را رد نماید یا نه.

تصرّف در فضای طرق

و اما تصرّف در فضا به مثل اخراج روشن⁽¹⁾و جناح و ساباط⁽²⁾و فتح باب و نصب میزاب⁽³⁾- به نحوی که در کتاب صلح مذکور است - جایز است در صورت عدم اضرار به مارّه و عدم تصرّف در حائط مقابل خانه متصرِف.

راه اختصاصی

و اما طریق غیر نافذ⁽⁴⁾که از آن به طریقی یا مباحی دیگر سلوک نمی شود و از سه طرف محاط به خانه یا دیوار است پس مملوک صاحبان آن است که در این طریق از خانه ایشان دربی باز می شود؛ و هیچ کدام از صاحبان بدون اذن بقیّه تصرّف در آن نمی توانند بنمایند، و همچنین در فضای آن اگر چه تصرّف مضرّ به مارّه نباشد.

و هر وقت خواستند بین خودشان تقسیم می نمایند و حصه اصلیه خود را هر کسی داخل در خانه خود می نماید با رضایت همه.

و جواز تصرّف غیر مضرّ به مارّه تا وقتی یکی از اهل طریق منع نماید، خالی از وجه نیست؛ به خلاف طریق نافذ که آن چه شرعاً جایز است کسی حق منع از آن را ندارد.

نحوه اشتراک در راه غیر نافذ

ظاهر این است که طریق غیر نافذ، مشترک است بین صاحبان آن به ترتیب دیوارهای

خانه ها؛ پس کسی در اعلی از دیوار خانه خود حق ندارد؛ و اعلی در ادنی حق دارد؛ و صاحب هر خانه می تواند فتح باب از دیوار خودش از هر جا اگر چه متعدد باشد بنماید.

اناطه فتح باب به اذن همه به خلاف پنجره

کسی که دیوار او به طریق غیر نافذ باشد و دربی در آن نداشته باشد نمی تواند فتح بابی برای استطراق در آن طریق نماید مگر با اذن همه اهل آن طریق و صاحبان دروب در آن. بلی می تواند فتح شباک و دریچه و روزنه در آن طریق نماید برای استضائه و جریان هوا و نحو اینها (اگر چه از پایین و به جای درب باشد و لکن استطراق از آن ممکن نباشد) که تصرّف در دیوار مملوک خودش نموده است.

هر کدام از اهل طریق غیر نافذ تا آخر دیوار خانه خودش می تواند تصرّف نماید به تصرفات معتاده غیر مزاحمه با دیگران، بدون استیذان از دیگران و بدون رعایت مساوات با تصرفات دیگران، چه آن که مربوط به خودش یا متعلقین و مهمانهای خودش باشد، و همچنین بازگذاشتن درِ آن در وقت ادخال یا اخراج از خانه، بدون فرق بین صورت وجود صغیر و مولّی علیه در صاحبان طریق یا نه.

نحوه محقق شدن راه عمومی

شارع عام و طریق نافذ تحقق آن به طرقی می شود:

از آن جمله این که قوافل و مسافرین از طریقی در موات استطراق نمایند مرّات عدیده به طوری که گفته شود راه این مقصد همین است و عملاً برای این جهت احیا شده است.

و از آن جمله، شخصی از ملک شخصی خودش راهی باز نماید برای مقصدی برای عموم مردم و بعضی از آن راه سلوک نمایند.

و از آن جمله جماعتی در ضمن احیای قریه ای از موات، مسلکی را نافذ در آن

معین نمایند که معبر بین خانه های آن قریه باشد و مفتوح باشد از طرفین.

شارع عام اگر واقع بین املاک اشخاص بود، حریم ندارد؛ پس موات واقع بین املاک اشخاص اگر محلّ استطراق شد و شارع شد، توسیع آن بر کسی نیست اگر چه کمتر از محل حاجت عابرین باشد.

لکن اگر محدود به موات از دو طرف یا یک طرف باشد، حریم برای آن ثابت است و دیگران نمی توانند احیا نمایند برای خودشان مواتی را در طرفین یا یک طرف به حدی که باقی برای شارع، کمتر از هفت ذراع باشد.

و اگر احتیاج فعلی به بیش از هفت ذراع باشد، می توانند عابرین، تصرّف برای شارع در طرفین آن (اگر از موات یا مباح باشد) نمایند؛ و دیگران نمی توانند متصرَّفِ برای شارع را احیا برای اغراض شخصیه خودشان نمایند؛ بلکه توسعه شارع، به منزله احداث شارع در موات است که برای احتیاج عابرین جایز است با تصدی حاکم یا عدول مؤمنین در صورت فقد حاکم. و محتمل است بر آمدن این مطلب از مردم به حسب دعوت حاجت و ضرورت و جریان امر آنها به استطراق ازید در صورتی که به محذور دیگری منتهی نشود. و متفرع است بر این، این که اگر ملک شخصی در بین موات به قدر چهار ذراع مثلاً بود و آن را تسبیل برای طریق بودن نمود، دیگران نمی توانند طرفین آن را احیا نمایند تا حدّی که برای طریق، کمتر از هفت ذراع باقی باشد.

و اگر موات در یک طرف فقط باشد، حریم در آن طرف خواهد بود به نحو مذکور.

و اگر در دو طرف باشد و لکن شخصی سبقت گرفت و یک طرف را برای تملک احیا نمود، حریم در طرف دیگر متعین و منحصر می شود اگر در ابتدای طریق باشد؛ و اما در اثنای طریق پس اگر مستلزم صعوبت عبور بر عابرین باشد به سبب انحنای جاده از استقامت، محتمل است که احیای از یک طرف (اگر مستلزم انحراف عابرین و قوافل است و وقوع در مشکلات است) جایز نباشد مگر آن که توقع حاجت به ازید و انتهای

به نزاع مترقب نباشد.

اگر استطراق، ممتنع یا ممنوع شد به سببی که مرجوّ الزوال نباشد و طریق معطل شد در موات قبل از استطراق، برمی گردد به اصل و جایز است تملک آن به احیا؛ و در مسبَّل حکم موقوف متعذر المنفعة را دارد.

اگر عرض طریق از هفت ذراع ازید باشد، پس در مسبَّل، تصرّف در زاید جایز نیست؛ و در غیر آن، در صورت احتیاج به زاید ایضاً ناقص نمی شود به احیای دیگران، و در صورت عدم احتیاج و توقع آن، اظهر جواز تملک به احیای خصوص مقدار زاید از حاجت و از هفت ذراع است.

2. مساجد و احکام آن

سبقت در اخذ مکان در مسجد

در مسجد، همه مسلمانان شریکند در انتفاع به آن؛ و اگر یک مسلمانی سبقت گرفت به سوی مکانی از آن، احق به آن است مادام [که] در آن مکان باقی است، برای هر امری مشروع باشد.

لزوم عدم مزاحمت با نماز، قرائت قرآن و تدریس

بلی مزاحمت با متعبدین به نماز یا قرائت قرآن یا تدریس علوم دینیه و مقدمات آنها و سایر عبادات نمی تواند نماید؛ چنان که متعبدین، با نماز مزاحمت نمی توانند نمایند در صورت عدم امکان جمع بنا بر احوط؛ و مصلّین به نحو انفراد، با جماعت مزاحمت ننمایند بنا بر اولی و احوط.

و همه اینها در صورت عدم تحقق عنوان ثانوی به نحوی که واضح و آشکار باشد نزد طرفین، با متولی امین با صحت تولیت، یا حاکم شرع در صورت نبودن ما سبق.

رفع ید از مکان در مسجد

و اگر کسی رفع ید کرد از آن مقام یا آن که قبل از اتمام مقصود خارج شد و رحلی

نگذاشت، حق او منتفی است اگر چه با نیّت عود برخاسته [باشد]؛ و اگر رحلی گذاشت و رفتن او برای لوازم بقای مثل تطهیر بود، حق او باقیست با عدم طول زمان مفارقت؛ و در صورت طول زمان و بقای رحل برای حفظ نوبت دیگر در جماعت، احوط بقای حق او است نسبت به دیگران تا زمان انعقاد جماعت یا خلل در صف به واسطه فرجه در محل رحل او، و در این صورت دیگری می تواند با رفع رحل، تصرّف صلاتی و جماعتی در آن محل نماید. و آن چه ذکر شد که احوط است، خالی از وجه مستند به صدق سبق نیست.

تصرّف در مکان دیگری با رسیدن وقت نماز

و اظهر مراعیٰ بودن بقای حق، به رجوع قبل از صلات است در وقت صلات؛ و اما ما بین وقت رفتن او و وقت صلات، اظهر عدم بقای حق است، پس [اگر] دیگری تصرّف در آن مکان نماید بدون هیچ مانعی است، و تصرّف در رحل، موجب ضمان و اشکال نیست، زیرا لازمه وضع رحل در زمان نبودن او تعریض رحل به رفع موقّت یا غیر موقّت است، بلی رعایت می نماید اقرب به رضای صاحب آن از رفع یا نماز در آن را در تصرفی که جایز است؛ و اما بعد از تحقق صلات، پس متعین، رفع است برای مصلّی دیگر.

آن چه با آن حق سبق یا بقای آن حادث می شود

و آیا آن چه در بقای حق کافی است از رحل، در حدوث سبق به آن مکان کافی است اگر چه قلیلی از اشیا باشد از مندیل یا تربت با علامت اختصاص ؟ راجح دومی است.

توکیل در اخذ مکان در مسجد

و دور نیست قابلیت این مطلب برای توکیل و استنابت و عدم لزوم مباشرت به تحقق کون در مکانی از مسجد.

عدم بطلان نماز با اخذ حق دیگری

و در هر صورت، اولویت، غایت او حصول اثم است در مزاحمت، نه بطلان صلات مزاحم، زیرا حق در این مقام مثل حق تحجیر قابل صلح و نقل نیست.

سبقت دو نفر در اخذ مکان

و اگر استباق کردند دو نفر در مکانی، پس مثل استباق در طریق، برای ثالث نیست جواز تصرّف؛ و بین دو نفر مصالحه می شود و لو به تخصیص هر یک به صلاتی عاجله و آجله متعینه با رحل مثلاً، یا تحصیل می نماید یکی رضای دیگری را، یا عدول مؤمنین ترجیح مشروعی می دهند مثل تخصیص در صف اول به اهل فضل و نزدیکی به مکبّر نسبت به ثقیل السمع و نحو اینها.

3. مشاهد مشرّفه

اشتراک مشاهد مشرّفه با مساجد در حکم سبق

مشاهد مشرفه ائمه معصومین - علیهم السلام - و اولاد و مختصین به ایشان مانند مساجد، مشترک بین مسلمین می باشند؛ و سابق، احق به مکان است برای زیارات و عبادات در آن مکان؛ و تقدم زیارت بر عبادتی که داخل زیارت نباشد دور نیست، یعنی اولویت زایر بر متعبد به غیر زیارت در سبق و احکام آن دور نیست؛ و احوط عدم مزاحمت است، زیرا ممکن است اشتغال به عبادتی برای اهدای ثواب آن به صاحب آن مشهد باشد و این ملحق به زیارت است؛ و زیارت در مشهد، مثل نماز در مسجد است در اولویت از غیر.

و فرقی بین مجاور و غیر نیست، اگر چه اولیٰ برای مجاور، تخلیه مکان برای زوّار است؛ بلکه در صورتی که معلوم باشد که مسافر، وقتی و موضعی دیگر ندارد به خلاف مجاور، موافق احتیاط است تخلیه مذکوره.

4. مدارس علوم، و مساکن موقوفه بر فقرا و زوّار

حق سبق در مدارس و امثال آن

کسی که ساکن مدرسه یا مسکن مذکور شد و دارای شروط استحقاق و جواز سکنی بود - مثل این که از محصلین بود در مدرسه و از زوار یا فقرا بود در مرابط و مساکن موقوفه - احق است به سبب سبق به سکنی در آن، از دیگری که واجد شروط باشد حتّی موافقت ناظر در صورت شرطیت؛ پس اگر ناظر، موافق سکنای یکی از دو نفر بود و خصوص یکی از آنها سبقت گرفت، اولویت برای او حاصل است نه دیگری.

و این حق باقی است مادام [که] باقی است در او شروط مرعیّه در وقف از قبیل اشتغال به علم یا به علم خاص یا مدت توقف.

خارج شدن و بقا و عدم بقای حق

و با بیرون رفتن او برای حوایج متعارفه غالبه - مثل شرای چیزی از سوق - حق او باطل نمی شود در صورتی که رحل او در آن مکان باشد؛ و در غیر این صورت بقای حق او مشکل است، مگر آن که معتاد باشد خروج زمان عادی برای حوایج عادیه بدون رحل به جهت جامعیت مکان لوازم را و عدم حاجت به رحل.

و در صورت بقای رحل، اگر طول بکشد زمان مفارقت و غیر عادی باشد و عرفیت نداشته باشد اهلیت او برای آن محل، اظهر بطلان حق او است، اگر چه در وقت رفتن قصد عود داشته اگر چه بدانند که بدون اختیار در محل دیگری حبس شده است مگر آن که عذری که محقق است در ایام قلیله ای باشد که آن هم از موارد ابتلاء نوع اهل بیوت مشترکه است. پس [در صورت بطلان حق] برای دیگری که واجد شرط است جایز است سکنای آن مکان با شروط آن اگر چه از شروط، موافقت ناظر آن وقف باشد.

و اگر معلوم شد که به قصد اعراض رفته است، اظهر بطلان حق است اگر چه رحل

او باقی باشد، زیرا محلی برای علامت گذاری نیست؛ و رحل او اگر معلوم نشود اعراض از آن یا تفویض به اهل آن مکان، امانت است تا زمان رد به او.

در ترجیح یکی از متخاصمین که واجد شرط هستند و هیچ کدام سبقت نگرفته است، رجوع به ناظر می شود و به تعیین او رفع نزاع می شود.

نزاع در ادّعای سبق

و اگر در ادّعای سبق، نزاع داشتند ترجیح به تصدیق ناظر وقف که ذو الید بوده است بی وجه نیست؛ و در صورت عدم او یا عدم تصدیق، با قضاوت حاکم با موازین شرعیه یا امر او به صلح ممکن، رفع نزاع می شود.

و در صورت وجود ناظر و احتمال اناطه تصرفات به اذن ناظر خاص در وقف، استیذان از ناظر، موافق احتیاط است.

و اگر مسوّغ سکنی، سبق واجد شروط بود، پس سابق، حق منع مزاحم را دارد.

و اگر عادت در موضع، جاری بر انفراد ساکن در هر بیتی است، یا آن که قرار وقف بر آن معلوم است، حق منع از مساکنه غیر دارد؛ وگرنه دیگری که واجد شروط است می تواند داخل بشود برای مساکنه به نحو اجتماع بدون اضرار. و در صورتی که واقف، تعیین انفراد یا اجتماع یا عددی در اجتماع نماید، متّبع تعیین او است.

و همچنین ناظر اگر اذن او لازم باشد به حسب قرار واقف، بلکه متّبع بودن صلاحدید ناظر و امر و نهی او اگر چه منصوب از حاکم برای اصلاح و دفع فساد و منازعات و اضرار به وقف باشد، در غیر معلوم العدم، بی وجه نیست.

فصل پنجم معادن مشترکه

1. معادن ظاهره

اشاره

معدن ظاهر، از مشترکات بین مردم، و باقی بر اباحه اصلیه است، و همه در آنها مساوی هستند؛ و سابق اَولیٰ به اخذ مقدار حاجت او است؛ و منع غیر و مضارّة جایز نیست؛ و در صورت تسابق، حاکم رفع نزاع به صلح یا ترجیح یا تبعیض عینی یا زمانی می نماید.

و مراد از «ظاهره» عدم احتیاج به وسایل استخراج از باطن زمین است مثل نمک و نفط ظاهر در روی زمین و قیر و کبریت و مومیا و کحل و نحو اینها؛ و زمین آنها به احیا، مملوک نمی شوند بلکه احیا در زمین آنها محقق نمی شود.

و عمل سلطان در نزد امامیّه به جهت عصمت او، محمول بر اصح است؛ پس بحث از اقطاع او و تخصیص او و نایب خاص او، بی ثمر است.

محدوده اختیارات نایب عام

و برای نایب عام در غیبت، ولایت عامه ثابت نیست؛ پس نمی تواند تخصیص به بعض دهد مگر در تشاحّ و تنازع که مذکور شد با وصول نوبت به رفع حاکم یا عدول مؤمنین (در صورت فقد حاکم)؛ بلکه در صورت زیادتی مأخوذ سابق، بر حاجت او یا احتیاج شدید دیگران به طوری که به همه نمی رسد در وقت حاجت یا وصول کمی به

هر یک در وقت حاجت او، امر رفع نزاع واقع یا متوقَع و اصلاح فساد محقَق یا متوقَع به رجوع حاکم شرع امین است.

اگر دو نفر مثلاً تمانع کردند در استباق در معادن، پس اخذ مملک در ظاهره و عمل و احیای مملک در باطنه در هیچ کدام محقق نشده است، زیرا سبق، حاصل نشده است. و اگر کسی از آنها بدون مجوّز، مانع دیگری شد از سبق یا از آن چه بر آن سبقت گرفته و هنوز عملی انجام نداده، آثم است، و لکن به اخذ و حیازت یا عمل بنا بر اظهر مالک می شود؛ پس مملّک خصوص محلَّل از سبب نیست؛ و رفع نزاع در سبق هر کدام یا در عمل بعد از سبق، به توسط حاکم می شود که با تبعیض مکانی اگر قابل بشود یا زمانی به حسب نوبتِ کار و محل معدن یا قرعه - اگر محل آن را دانست - رفع تشاحّ نماید، و همچنین عدول در صورت نبودن حاکم.

لکن اگر قهر و ظلم، بعد از اخذ و حیازت یا عمل مملک شد به اخذ غیر سابق و تناول او، اظهر غاصبیت او است تمام مأخوذ و مملوک سابق را، نه آن که شریک باشد.

سبقت و تسابق در معادن ظاهره

حاصل آن چه در معادن ظاهره - مثل آن چه به عمل اظهارکننده محتاج نباشد، مثل کحل و ملح و قیر و سنگ آسیاب و مومیا و گِلهای مختلف با خاصیت - مقرّر می شود، این است که سابق، مقدم است تکلیفاً؛ و با تسابق با عدم گنجایش مکان، پس صلح به تبعیض زمانی می نمایند؛ و اگر نشد، حاکم با اقراع، تخصیص به یکی می دهد بنا بر اظهر از عموم قرعه به غیر متعیّن واقعی مجهول، و مأخوذ مطلقاً ملک آخذ می شود؛ لکن چون امر معادن ظاهره مردّد است بین این که از انفال باشند و مخصوص به امام باشد (نه آن که از مشترکات باشد مثل آب و مرعیٰ که همه مردم در آن شریکند و مساوی هستند) چنان چه منسوب به اکثر در «تذکره» است و مذکور مروی در روایت «اسحاق بن عمار» و «أبی بصیر» و «داود بن فرقد»؛ است پس در غیر متیقَّن که اخذ برای حاجت باشد اگر چه به تکسّب ضروری یا تجارت ضروریه باشد (و آن غیر

عبارت از تجارت برای مجرد مزید انتفاع است)، احتیاط بشود و با اذن حاکم که نایب عام امام است در مال احتمالی امام - علیه السلام - عمل بشود. و در تقدیر تساوی همه، گاهی محتاج به مداخله حاکم می شود به مثل این که هر کدام چند روزی برای حاجت یک ماه مأخوذ بدارد.

2. معادن باطنه

اشاره

و اما معادن باطنه مثل ذهب و فضّه و سایر جواهر در باطن زمین که به علاج، استخراج به ظاهر می شود پس آیا مملوکِ امام است یا تابع زمین است ؟ پس در موات، ملک امام است و احیاکننده به استخراج، مالک می شود، و در معموره، مالکِ زمین، مالک آن است و استخراج، اظهار مملوک او است ؟

و فرق در زاید بر حاجت است که مورد رعایت احتیاط است؛ و اما مقدار حاجت از مال احتمالی امام، پس مثل مال یقینی او است که مورد قطع به رضای او است در تصرفات همه مردم یا خصوص اهل ایمان.

تفارق معادن ظاهره و باطنه

پس دَوَران در معادن ظاهره بین ملک همه مردم است و ملک امام اصل - علیه السلام - بالخصوص؛ و دَوَران در معادن باطنه بین ملک امام و ملک مالک زمین است در صورت اخراج آن با انفاقات و اعمال. و مناسب قول متأخرین، معادن ظاهره به حیازت، مملوک اختصاصی می شوند، و باطنه به احیا و علاج، مملوک محیی به قصد تملک در مباح و موات می شوند؛ لکن خلافی بودن این مسأله به نحو متقدم با اتفاقی بودن خمس در معادن، جمع نمی شود، از این جهت قول خلاف مشهور به شذوذ محمول است، یا بر ولایت مطلقه عامه امام اصل - علیه السلام - محمول است مثل آن چه گفته می شود در مثل «الارض کلّها لنا»، پس مشهور، اقرب است، و اللّٰه العالم.

و آن چه مذکور شد، برای تملک شخص است معدن را به حیازت یا احیا، در مقابل ملک امام - علیه السلام -؛ اما عموم آن در جمیع زمینها پس تابع شروط تملک به احیا و

حیازت است پس متیقن آن، موات و زمین مملوک شخصی است و نحو اینها.

و محتمل است در باطنه، که از جهت عدم احیا به استخراج، موات باشد مطلقاً و مملوک امام اصل باشد مطلقاً و به احیای به استخراج، مملوک محیی و مستخرج باشد مطلقاً اگر چه گفته بشود که باید مالک زمین احیا و استخراج نماید، و این لزوم، تکلیفاً مسلّم است؛ لکن حاجتی به این بیان نیست، زیرا با احیای زمینِ مشتمل بر معدن، معدن تابع است اگر دلیلی بر خلاف نباشد، و بدون آن، خود معدن، حفر آن مصداق احیای موات است.

و قول به این که امام اصل، ملک اختصاصی او نیست موافق با شهرت جزمیه «جواهر» (بلکه دعوای عدم خلاف بین متعرضین در مملوکیت معادن باطنه به احیا) و سیره مذکوره در آن، و نسبت تساوی مردم در محکیّ «دروس» به عامه متأخرین و نسبت به مشهور در محکیّ «کفایه»، و به مذهب اکثر در آن و در «مسالک» و «مفاتیح» و در «مفتاح الکرامة» به «مبسوط» و «مهذب» و «وسیلة» و «جامع الشرایع» و غیر اینها است.

و در ایجاب این مطالب، یقین به حکم در زاید بر حاجت را، تأمل است؛ پس در موهِن بودن اینها روایات اختصاص به امام را، تأمل است؛ با بُعد روایات اختصاص، از تقیه، به خلاف عدم ردع از عمومات احیا و نحو آنها؛ و با ذهاب جماعتی از متقدمین مثل کلینی و علی بن ابراهیم و مفید در «مقنعة» و سلّار و حلّی فی الجمله بلکه منسوب به اکثر علمای ما در «تذکره»، به خلاف حکایت «مسالک»؛ و اقربیّت در قواعد و موافقت با اعتبار. و احتیاط در عدم تعدی از نظر نایبِ غیبت است در زاید بر حاجت از معادن ظاهره و باطنه در موات، و در معموره از مخصوصه و مفتوح العنوه.

3. آبها

اشتراک در آب و آتش و گیاه

ظاهر، خروج آبها است - در ضمن مشترکات - از معادن ظاهره و باطنه؛ و حکم آنها

(چنان چه مذکور می شود به مقتضای سیره قطعیه، و مرتکزات دینیه، و نقل اجماع بلکه ضرورت، موافق نبوی - صلی الله علیه و آله و سلم - و کاظمی - علیه السلام - در اشتراک مردم در آب و آتش و گیاه، و عموم دلیل سبق) حکم خارها و هیزمها و گیاههای غیر مختصه است که همه مردم در آنها متساوی هستند، در مثل شُطوط و نهرهای بزرگ مثل دجله و فرات و نیل یا کوچکهایی که از چشمه ها و سیلها و مانند اینها جاری شده اند. همه اینها به حسب سیره مستمره، مورد اشتراک و تساوی همه هستند و در حکم ملک همه هستند، و به حیازت، مملوک اختصاصیِ حایز می شود، و با آن حیازت شده در هر ظرفی باشد معامله املاک اختصاصیه می نماید چه کم باشد و به قدر حاجت باشد یا زاید؛ و در موارد تزاحم در حیازت، رفع نزاع با مداخله حاکم شرع می نمایند.

حفر چشمه و قنات و امثال آن

و آن چه از چشمه ها و چاهها و قناتها که شخصی در ملک اختصاصی خودش یا در مباحی یا در موات، به قصد تملک آب، حفر نماید، پس مملوک حفرکننده است (به بلوغ آب، اگر قبلاً مالک نبوده؛ چنان چه مختص به آب می شود به حفر قبل از بلوغ مثل تحجیر در مباح و موات) و با آن آب معامله ملک شخصی می نماید؛ چنان که در روایت «اسماعیل بن فضل» مذکور است، خلافاً لما عن «المبسوط». و اگر متعدد باشند، حفرکننده، به نسبت عمل، مالک آب می شوند به نحو اشتراک.

و همچنین اگر یکی یا جماعتی به جنب شطی احداث نهری کردند، مالک آب جاری در آن نهر می شوند به نسبت عمل ایشان در آن نهر و به نسبت مالکیّت نهر خاص، بدون اختلاف به سبب کمی و زیادی حاجت بعضی در صرف نسبت به دیگری.

حفر در مباح یا موات به قصد موقت

و اگر در مباح یا موات حفر کردند به قصد انتفاع مادام النزول نه به قصد تملک پس

احیا و تحجیر برای احیای محقَّق نمی شود، بلکه به سبب سبق، احق از دیگری می شوند مادام که هستند؛ و بعد از مفارقت اعراضیّه، شریک با دیگران هستند، حتّی اگر رجوع کردند عود آنها با ابتدای دیگران مساوی است، و سابق، برای او جایز نیست منع دیگران از زاید بر حاجت خودش در صورت عدم مزاحمت.

و اگر حفر کردند در مباح یا موات و آب ظاهر نشد، تا زمان ظهور آن تحجیر است و اولیٰ به تملک آب به حفر باقی می شوند.

تقسیم آب مشترک

و اگر نهر مشترک بین جماعتی باشد به سبب متقدم و نحو آن، پس اگر وافی به حوایج همه شد یا آن که وافی نشد لکن توافق در تقسیم به حسب نوبتهای مختلفه داشتند، عملی می شود.

وگرنه تقدیر آب مملوک به نسبت ملک آنها به تحدیدی غیر قابل زیاده و نقصان از ملک هر کدام در صورت اتفاق یا اختلاف، می نمایند و به این طریق که در «دروس» ذکر فرموده که سوراخهای متساوی در سنگی یا چوبی مستوی قرار دهند و آن را در محل مستوی از سر آن نهر مستقر نمایند و آب را به حسب نسبت ملک از آن سوراخهای معینه به وسیله لوله ها جاری به طرف ملک خودشان نمایند. و می توان به هر کدام از مهایات و تقسیم به حسب نوبتهای معینه که ممکن است برای صاحب دو ثُلث، دو روز و برای صاحب یک ثلث، یک روز باشد، و تقسیم اجزای آب به حسب فرض «دروس» به نتیجه رسید. و در تمانع به یکی از اینها اجبار شود یا مصالحه به حسب آن چه خواستند از مشروع می نمایند.

و اگر قرارداد به مصالحه با عقد لازمی دیگر یا شرط نتیجه در عقد لازمی دیگر انجام گیرد، اظهر عدم جواز رجوع است قبل از استیفای بعضی نوبت را یا در اثنای آن در تقسیم اجزا یا در مهایات یا نحو اینها که فرض شود.

و بر فرض جواز رجوع در اثنای عمل - یعنی بعد از استیفای یکی مثلاً نوبت خود

را و قبل از استیفای دیگران - پس مستوفی تا وقت وصول نوبت به خودش خارج است از شرکا، و دیگران عمل را بر طبق رضای خودشان انجام می دهند، و بعد از وصول نوبت به مستوفی اول، رضای همه لازم است در عمل چنان چه مقتضای بودن «رجوع» فسخ من الحین است؛ پس نوبت به اجرة المثل به مثل یا قیمت وقتی می رسد که فسخ من الاصل باشد و آن بدون مقتضی است.

آب وارد در نهر به سبب طغیان

اگر آب به سبب طغیان، داخل نهری شد، پس با عدم صدق ید و استیلاء مثل تولید طایری در ملک انسان است؛ و با صدق استیلاء تسبیبی مثل دام گذاری برای اصطیاد مملوک مالک نهر است. و همچنین است صورت کثرت آب به سبب طغیان نه اصل جریان آب در مقدار زاید بر مترقّب.

تنازع در اخذ آب از نهر

اگر املاک اشخاصی، مشروب از آب مباحی به توسط نهر منشعب از آن آب می شوند پس آب به همه نرسید و تنازع شد، مقدم در احیای به سبقی که کاشف از سبق استحقاق مشروب شدن از آن آب را باشد، اَولیٰ به تقدیم است؛ و اگر مقدم معلوم نشد و تقدم ثابت نشد، به اقرب به محل انشعاب آب از آن مباح داده می شود به حسب احتیاج او، پس از آن به متصل به آن تا به آخر آن اراضی.

و مروی در مرسل «مبسوط» و «فقیه» و منسوب به مشهور این است که: اقرب در نخل تا ساق، و در شجر تا قدم، و در زرع تا شراک، حبس می نماید به ترتیب مسطور، پس ارسال به اسفل می نماید.

و در صورت اختلاف اراضی در انخفاض و علوّ، رعایت حاجت در آنها می شود به سبب خروج از متعارف منصوص، یا آن که منصوص در آنها تقدیر می شود و به قدری سقی می شود که اگر مستوی بود تا قدم بود مثلاً؛ و علی ایٍّ محتاج به تشخیص

اهل خبره و اطلاع است. و همچنین است صورت انحدار همه اراضی.

و در صورت اختلاف به اشتمال زرع و شجر مثلاً، عبرت به زاید است احتیاجاً.

و در صورت تساوی در طرفین رأس نهر، توافق به قسمت یا مهایات می نمایند؛ و اگر نشد یا نکردند، تقدیم با قرعه می شود و خارج از قرعه، به قدر استحقاق خودش که مختلف است به حسب زرع و نخل و شجر، سقی می نماید و بقیه را به شریک مساوی می دهد. و اختلاف در سعه و ضیق دو زمین، اینجا اثر ندارد زیرا استحقاق از آب بر حسب استحقاق نهر است، نه بر حسب زمین مشروب به آن آب نهر.

و اگر نهر و آب آن مباح است بر همه - چنان چه مفروض «شرایع» است - پس حقوق همه بر حسب حاجت، مشروب است و با قرعه، فقط مقدّم معیّن می شود و بعد از رفع حاجتِ مقدّم، به مؤخّر داده می شود.

ساخت آسیاب بر نهر متعلق به جماعتی

اگر کسی خواست در ملک خودش یا در موات، بنای آسیابی مجدّد بر نهر مربوط به جماعتی به نحو اباحه یا تملک، نماید، پس با رضای همه صاحبان اراضی مشروبه بحثی نیست؛ و با عدم توافق، چون متأخّر است در بنای ملک یا احیای آن، متأخر در استحقاق از مباح است؛ و اگر نهر و آبش مملوک سابقین باشد، صاحب آسیاب حقّی ندارد.

و آسیابهای متعدّد، حکم آنها حکم اراضی مشروبه متعدده است از حیث علوّ و سفل و محاذات، در خصوصیات مذکوره.

و مثل آسیاب مجدّد است، احیای مجدّد؛ پس مختلف است در صورت مباح بودن آب نهر، و متأخر می شود از همه و مملوک بودن آن پس حقی ندارد و باید استیذان از همه نماید.

حتّی آن که اگر آخری فارغ شد و اوّلی باز محتاج شد، حق اوّلی است نه احیای مجدّد در صورتی که مملوکیّت نهر و آب آن برای جماعت سابقه در احیا باشد اگر چه محلّ مجدّد، اقرب از بقیه به اصل انشعاب آب باشد.

مؤونه اصلاح و تعمیر نهر

و در صورت خرابی عارض نهر و احتیاج به اصلاح، پس اصلاح و مؤونه آن بر کسانی است که شرکا در آن هستند از محل خرابی فما بعد، نه کسانی که مجاری آب آنها از این نهر، مقدم بر محل تخریب و اصلاح است؛ لکن اظهر شرکت است مطلقاً حتی در خرابیهای متأخر از محل اوّلی در نهر مملوک، و لذا عود به اوّلی می نماید بعد از آخری، و مقتضای شرکت مطلقه همین است، و کسی حق منع از تعمیر ندارد.

و در اجبار متأخرها یا همه بر تعمیر مانع از فساد نهر، احتمالی است.

و محتمل است اجبار حاکم، بر تعمیر، یا تعمیر دیگران با اذن حاکم، و اخراج مؤونه فعلیّه از منافع مختصّه بعدیّه به منتفعین یا همه، به تقسیط یا بیع و صلح و نحو اینها یا اجاره یا قسمت ممکنه؛ و این احتمال خالی از رجحان نیست.

فصل ششم چند مسأله

حکم زمین موات در کنار نمک زار

مملکیّت احیا در معادن باطنه

همچنان که معدن باطن، متملک به احیا می شود، حریم آن هم مملوک مالک معدن می شود؛ و آن، مواضع حاجت صاحب معدن است به آن برای وقوف کارکنان و رفت و آمد به آن محلّ و جای دوابّ برای حمل و نقل و محل ریختن خاک آن معدن. و با استثنای حریم، مانعی از حفر دیگری برای همان معدن نیست، با اتّساع آن و اختصاص هر کدام به حریم خود.

پیدا شدن معدن باطنی در زمین موات

اشاره

و همچنین اگر به شراء یا غیر آن، زمینی را مالک شد و به سبب حفر برای اغراضی، معدنی باطنی در آن، ظاهر شد، استخراج مملوکِ تبعیِ خود کرده است و معدن باطن، ملکِ استخراج کننده به نحو مشروع است و بر او است خمس آن.

پیدا شدن گنج

و همچنین کنزی که در آن اثر اسلام نیست اگر ظاهر شد در ملک شخصی، مال او است و بر او است خمس؛ و اگر در آن اثر اسلام است لقطه است.

مالک معدن باطن در موات و مفتوح العنوه

و آن چه از معدن باطن در موات است، ملک امام اصل - علیه السلام - است؛ و آن چه در مفتوح العنوه است ملک مسلمین است مادام که به احیای مشروع، مملوک محیی نشده باشد به تبع زمینی که مملوک به احیای او است یا زمینی که مملوک به تبع آثار می شود، که معدنِ باطن، ملکِ مستخرِج به نحو مشروع است و بر او است خمس آن؛ لکن احتیاط غیر متروک در معدن باطن در مفتوح العنوه مراجعه به حاکم شرع است که رعایت مصلحت مسلمین با او است.

چاه حفر شده در مفتوح العنوه یا موقوفه

و همچنین است حکم بئر حفر شده در مفتوح العنوه؛ مگر آن که از انتفاع به زمین باشد که مجوّز انتفاع به تبع آثار در آن باشد، و حق منع از زاید بر حاجت با عدم مزاحمت ندارد بنا بر احوط.

و همچنین چاه حفر شده در موقوفه مسلمین، ملک موقوف علیهم است نه حافر، و تسویغ تصرفات حافر با ناظر وقف است یا حاکم شرع در صورت عدم ناظر.

ظهور معدن در غیر بلد اسلام

اگر حفر نمود در غیر بلد اسلام، زمینی را پس در آن معدنی ظاهر شد، کسی که به حفر، مالک زمین و معدن می شد، پس از آن فتح نمودند مسلمانها آن زمین را، اظهر این است که معدن، ملک غانمین است و از غنایم است نه آن که مثل زمین، ملک مسلمین عموماً بوده باشد.

جعاله در معدن باطنی

و اگر بگوید: «عمل نما و هر چه خارج شد مال تو است»، اذن در عمل و تملک حاصل است؛ پس اگر رجوع کرد از تملک مأذون، اظهر عدم استحقاق اجرت عمل است که به خیال عدم جواز رجوع به جا آورده شده است.

عدم جواز منع صاحب آسیاب سابق توسط مالک نهر

و الحمد للّٰه اولاً و آخراً

بلغ المقام فی 28 من شهر الصیام من سنة 1407 هجریة علی مهاجرها

و آله السلام، بید العبد محمّد تقی بن محمود عفی عنهما.

کتاب لقطه

اشاره

انسان لقیط

حیوان لقیط

لقطه به معنای اخص

فصل اول انسان لقیط

اشاره

بِسْمِ اَللّٰهِ اَلرَّحْمٰنِ اَلرَّحِیمِ

انواع لقطه

اشاره

«لقطه» (به فتح قاف و سکون آن) یعنی مال پیدا شده؛ و آن انسان یا حیوان یا غیر آنها است.

قسم اول (که لقیط و ملقوط و منبوذ به آن گفته می شود) در آن مقاصدی است:

1. لقیط

بچه گمشده

و آن بچه گمشده بدون کفالت کننده آن است. و اختصاص به پسر ندارد، بلکه وجه [عدم] اختصاص به غیر مملوک خواهد ذکر شد.

و جاری است احکام آتیه در غیر ممیّز از آن، و جاری نیست در عاقل بالغ. و در جریان در طفل ممیز، کلام است، و اظهر جریان استصحاب احکامِ قبل از تمییز است با محفوظیت صدق نقض و ابقای در عرف، چنان چه محکی از «فاضل» و بعضی از متقدمین و متأخرین است.

مراد از کافل

و مقصود از عدم کافل، انقطاع از کافل معلوم است با صدق ضایع بالفعل، پس در

معروف النسب و معروف الاهل جاری نیست با آن که فعلاً ضایع از کافل خود است؛ و مقصود اخراج ملتقط نیست بلکه کلام در ابتدای التقاط و احکام آن است؛ بلکه ضایع مطلق نیست آن که در ید ملتقط (به کسر) است مگر با غلط بودن التقاط؛ پس کفالت معلوم النسب با کفیل شرعی خاص یا عام است، و کفالت ملتقط (به فتح) با ملتقط (به کسر) است نه با ملتقِط دوم بعد از طرح ملتقِط اوّل.

و اقرب عبارات در دلالت بر مقصود، عبارت محکیه از «ارشاد» است که فرموده:

«و شرط اول - یعنی لقیط - صِغر و انتفای اب یا جدّ یا ملتقِط است».

التقاط مملوک

اگر التقاط کرد مملوکی را که اماره بر مملوکیت در او است، مرد باشد یا زن، صغیر باشد یا کبیر، با صدق ضایع بودن، التقاط او جایز است و بر ملتقِط است حفظ او و ایصال به صاحب او، و جایز نیست تملک او اگر چه بعد از تعریف باشد، و این در صغیر ضایع مملوک، احتیاط است؛ و در صورت عدم ظفر به مالک بعد از تعریف، بر او است ایصال به حاکم شرع و مطالبه انفاق محقق سابق، از او، از محلّی که صلاح بداند، و بر او است عمل به وظیفه در باره حفظ و ایصال مملوک به مالک، و کیفیت آن یا غیر آن در صورت عدم امکان ایصال، با صلاحدید حاکم [است].

و مادام که مملوک در ید ملتقِط است، اگر اباق یا ضیاع او واقع شد، بدون تفریط ضامن نیست، چون امین است شرعاً؛ و با تفریط ضامن است، مانند سایر امانات؛ و اگر اختلاف شد در تفریط، قول امین مقدم است تا بیّنه بر تفریط قائم بشود.

و اگر طریقی برای وصول نمودن نفقه از مالک یا حاکم نبود و راهی برای بقا در ید او (با انفاق او به امید وصول یا با تبرّع) نبود می تواند بیع نماید مملوک مذکور را در عوض نفقه سابقه، و احتیاط در استیذان حاکم است با فرض مذکور. و احتیاط در تبعیض در بیع است با اندفاع ضرر با آن به امید وصول به مالک و استیفای نفقه از او، پس هر جزء از مملوک بیع می شود باید مطابق با نفقه تقسیط شده بر آن جزء باشد؛ و

اگر انفاق کرد تا تمام قیمت، بیع تمام برای تمام نفقه می نماید (و همین صورت مورد تعرّض خبر صحیح است)؛ و اگر انفاق کرد تا نصف قیمت و بعد عاجز شد از تمام نفقه، بیع می نماید نصف را تا نصف نفقه بر مشتری باشد، و شروع در انفاق مطابق با نصف دیگر قیمت می نماید مثل اول تا به مالک برسد یا آن را هم بیع نماید. و اما بالنسبه به نفقه آینده اگر عاجز باشد و متبرع نباشد پس احتیاط در مراجعه به حاکم شرع است تا آن که عمل به وظیفه نماید و اگر صلاح دید و طریقی دیگر نبود بیع بعض یا تمام نماید و ثمن را حفظ برای مالک نماید.

2. ملتقِط

شرایط معتبر در تأثیر التقاط

معتبر است در تأثیر التقاط (که متعلق به لقیط است): بلوغ و عقل و حریّت. پس اثری ندارد التقاط صبیّ در شرع اگر چه ممیّز و مراهق باشد؛ و همچنین التقاط مجنون مطبق یا ادواری در حال جنون، پس اگر اخذ نمود در حال جنون، دیگری می تواند از او اخذ نماید و احکام التقاط بر اخذ دیگری که واجد شروط است مرتّب می شود.

و همچنین التقاط مملوک بنفسه نه با اذن مالک، بی اثر است به سبب مانعیّت اشتغال به خدمت مولی، از انفاق و تعریف و نحو اینها؛ و با اذن مالک، جایز و صحیح و مؤثر است مثل مباشرت مالک. و همچنین اجازه مالک، کشف از صحت التقاط و تأثیر در احکام آن است.

و در صورت اذن مالک یا اجازه او مملوک را، نایب است در التقاط و در ترتیب اثر بر آن و استقلال ندارد، مانند سایر تصرفات مملوک؛ و رجوع از اذن یا اجازه، مانند رجوع از التقاط است بلکه از آن باب است.

و فرقی [نیست] بین اقسام مملوک از قنّ و مدبّر و مکاتب اگر چه بعض او تحریر شده است مگر با تشریک در التقاط. و مهایات در مبعَّض در نوبه مالک که اذن یا اجازه داده مانند غیر مبعّض است بنا بر اظهر با عدم رجوع در زمان التقاط از مهایات.

و انقاذ از مهلکه و نحو آن بر همه واجب است حتی مملوک، و اثبات التقاط و احکام او نمی کند، و برای دیگران اخذ از او به التقاط، جایز است و مثبِت احکام التقاط است.

و احوط در التقاط سفیه، احتیاج به موافقت حاکم است در آن چه تصرّف در اموال و حقوق باشد بدون اضافه به مال نفس، چه آن که معتبر نباشد عدالت در التقاط و آثار آن یا آن که محفوظ باشد در سفیه در غیر مالیات.

اعتبار یا عدم اعتبار اسلام در ملتقط

آیا معتبر است «اسلام» در ملتقِط نسبت به لقیطِ محکوم به اسلام چنان چه معروف است، یا نه چنان چه مقتضای اطلاقات است ؟ اجود تفصیل است بین اندفاع ضرر و ضرورت به التقاط مسلم پس جایز نیست و صحیح نیست التقاط غیر و لازم است اخذ مسلم از غیر، و صورت عدم اندفاع ضرر و ضرورت مگر با التقاط غیر مسلم پس جایز است نسبت به آثاری که بر له اسلام و مسلم است و جایز و مؤثّر نیست نسبت به آثاری که بر علیه اسلام و مسلم است؛ و در مراتب غیر اسلام، رعایت می شود ترتیب بین اقرب به اسلام و ابعد از شرک، مثل ترتیب بین اسلام و کفر؛ و هم چنین در التقاط کافر، لقیط محکوم به کفر یا غیر محکوم به اسلام را، رعایت ترتیب لازم است بنا بر احوط؛ و باقی می ماند در اطلاقات، التقاط مسلم، کافر را. و آن چه ذکر شد مستند به مرتکزات دینیّه است در تقیید اطلاقات و در عمل به آنها در مورد متقدّم.

و به همین مناسبت در ثبوت و اثبات، جایز نیست بنا بر اظهر التقاط غیر عارف، ولد عارف را، به خلاف التقاط فاسق، ولد عادل یا فاسق را، به جهت ادای دوم به عدم جواز التقاط نوعاً به خلاف اولی، و برای آن چه در ترک التقاط فاسق است از مضارّ و مفاسد ترک التقاط لقیط رأساً به خلاف اختلاف مذهب که مضرت آن قابل انکار یا جبران نیست؛ پس انتزاع از ید غیر عارف، لازم است بر حاکم مقتدر به خلاف انتزاع از ید فاسق که محمول بر ندب با وجود شرایط و عدم موانع است.

بلکه اخذ از ید ملتقط، جایز و نافذ است اگر التقاط او بی اثر و غیر جایز و غیر نافذ باشد به سبب مخالفت در مذهب یا غیر آن، و اختصاص به حاکم ندارد و جایز است برای هر قادر که موافق در مذهب باشد و واجد شروط التقاط باشد. و اما فاسق اگر به سبب خصوصیت او و خصوصیت لقیط به نحوی بود که بقای لقیط در ید او مخوف بود دور نیست مداخله حاکم پس اگر صلاح دید انتزاع از ید او مطلقاً یا در خصوص حال سفر یا در خصوص موارد مخوفه از زمان و مکان [را دور نیست] جایز یا لازم باشد بر حاکم انتزاع لقیط از ید فاسق.

و ملتقط (به کسر) ولایت بر لقیط ندارد.

نفقه لقیط بدون مال و متبرّع

و اگر برای لقیط مالی نبود و راهی برای انفاق بر او نبود و متبرّعی هم نبود حاکم مداخله در انفاق بر او از بیت المال که معدّ برای مصالح اسلام و مسلمین است می نماید چه آن که سلطان باشد یا نایب زمان غیبت؛ و اگر از این طریق هم ممکن نشد انفاق بر او، پس ملتقط و غیر او، مشترک در لزوم انفاق بر لقیط می باشند به نحو وجوب کفایی، با فرق بین وجود محلی برای استقراض برای ظفر به محلّ ثابت برای طفل از مال خودش یا متبرع دیگر و عدم وجود آن؛ و بالجمله باید ضایع و غیر محفوظ بدون نفقه نباشد. و اگر انفاق به نیت رجوع باشد به محلی که ادای مربوط به او است پس متوقف بر عدم متبرع یا تبرّع است اگر چه طریق تبرع، استعانت به مسلمین باشد و اجتماع آنها در انفاق اگر چه به تناوب یا جمع کردن مال باشد، و مثل نیت رجوع است عدم نیّت تبرّع؛ و احوط برای دفع منازعات ممکنه، استیذان از حاکم است در صورت عدم تعین طریق انفاق در طریق واحد. و در احتساب از سهم غارمین جاری است آن چه در همه دیون مضطرین جاری است. و جاری است مذکورات در مملوک در صورت عدم امکان تکسّب او برای تمام نفقه خودش.

و اللّٰه العالم.

3. احکام التقاط

اشاره

و در آن مسائلی است:

وجوب اخذ لقیط

آن چه در ید لقیط است

نفقه لقیط

و نفقه لقیط از مال خود او است در صورتی که باشد، مثل آن چه را حکم ملکیت او محقق بشود یا آن که از جمله موقوفات و موصیٰ به برای لقطا و امثال آنها باشد یا آن که

موهوب برای آنها باشد با شروط آن (که از جمله، قبول حاکم در وقت مناسب باشد)؛ و اگر مالی برای او نباشد و متبرعی نباشد به حاکم مراجعه در انفاق بر او از بیت المال یا استقراض با محل مترقّب می شود.

اشهاد در اخذ لقیط

استیذان از حاکم شرع در انفاق بر لقیط

حکم به اسلامِ لقیط

اسلام او مرتّب باشد، و اسلام تبعی محل ندارد به جهت فقدان متبوع (مثل تزویج مسلمان با کتابیة که ولد آنها محکوم به اسلام می شود، یا اسلام اَب در حال حمل بودن فرزند یا انفصال او که محکوم به اسلام می شود)؛ و اگر مراهق قاطع به اسلام شد و مسلمان شد به شهادتین، احوط حفظ او است از اضلال ابوین و غیر آنها به نحو مقدور میسور.

و اولاد مسلمین، و مجانین آنها در حال بلوغ، محکوم به اسلام می شوند؛ و هم چنین است اسلام جدّ و جده از طرف اب یا ام، که موجب اسلام ولد تابع می شود در صورت عدم حیلولت اقرب کافر.

طفلی که به انفراد از پدر و مادر خودش در سبی و اسارت مسلمانی واقع بشود محکوم به اسلام به تبعیت سابی است، به خلاف صورتی که با او در حال سبی، یکی از ابوین و کافر بوده باشد که تبعیت سابی بی اثر است.

عاقله لقیط

جنایت بر لقیط صغیر

و در حال صغرِ لقیط اگر بر او جنایتی شد، پس جنایت بر نفس خطایی موجب ضمان دیه برای امام اصل است، و قصاص بر جانی است در جنایت عمدیه به نحوی که

قصاص در عمد غیر ثابت است با شروط آن، چنان چه عفو بر مال (با رضای مجنی علیه در غیر مقام، و ولیّ او در اینجا) برای امام اصل است.

و اگر جنایت بر «طَرَف» باشد در حال صغر مجنی علیه پس تأخیر تا زمان بلوغ فی الجمله احوط است، و در بعضی از موارد در تأخیر، تفویت حق است و تعجیل استیفای ولیّ دیه را در جنایت خطایی با غبطه صغیر و استیفای قصاص در عمد احوط است؛ و تشخیص اقرب به احتیاط در حقوق، با امام اصل و نایب او است.

و هم چنین می تواند ولیّ ، تبدیل قصاص به مال بدل از آن با تراضی نماید. و اگر ولیّ حاکم، اخذ ارش نمود در عمد پس صبی لقیط بعد از بلوغ، مطالبه قصاص نمود، اظهر سقوط حق است به تملک ارش مأخوذ، نه آن که بدل حیلوله بوده است؛ و هم چنین ولیّ مجنون اگر اخذ دیه طرف در عمد نموده است مطالبه قصاص بعد از افاقه ندارد، چنان چه در جنون ادواری تأخیر و انتظار افاقه برای اعمال حق قصاص می شود.

احکام مذکوره که ثابت است برای ولیّ شرعی لقیط، ثابت نیست برای ملتقط که فقط ولایت بر حضانت و تربیت دارد؛ اما تصرّف در اموال او پس مربوط به حاکم شرع است، بلی در صورت تعذر، عدول مؤمنین به جای او منشأ اثر می باشند.

و آن چه مذکور شد در دار الاسلام و دار الکفر نسبت به اسلام حکمی و کفر است، امّا حریّت لقیط پس اناطه به دار ندارد؛ پس اگر التقاط در دار الحرب بود و مسلمانی مستوطن آنجا نبود که ممکن باشد تولّد از او پس محکوم به کفر است، و محکوم به حریت است مگر آن که به نفس استیلاء محکوم به رقّیت بشود؛ و قبل از استیلاء، به سبب حریت حکمیه، تمام احکام حرّ بر او مرتب است، پس مالک مال می شود؛ و اتلاف مال او موجب تغریم است؛ و میراث او برای بیت مال امام است؛ و اگر مملوکی او را بکُشد مقتول می شود؛ بلکه اگر حرّی او را به قتل رساند کشته می شود؛ و در نکاح با او معامله احرار می شود؛ و مجرد احتمال رقّیت مانع از اجرای این احکام نمی شود،

و دیه یا ارش خطای او بر بیت مال امام که وارث است می باشد؛ و اگر کشف خطأ در حکم به حرّیت شد لوازم آن بر بیت المال که معدّ برای مصالح است می باشد.

قذف لقیط بالغ

و هم چنین قصاص ثابت است اگر حرّی قطع نمود دست لقیط را و ادّعای رقیّت او را نمود، چنان چه در نفس گذشت نسبت به احتمال رقیّت.

و اگر قاذف برای اثبات نصف حدّ بر خودش ادّعای رقیت نمود پس با حکم شرعی به حریت لو لا القذف شبهه بی اثر است.

و لقیط مادام [که] صغیر و غیر بالغ است، قذف او موجب حد نیست، بلکه باید مقذوف بالغ و عاقل و مسلمان و آزاد باشد.

قبول اقرار لقیط بعد از بلوغ و رشد

و هم چنین اگر اقرار به رقّیت برای شخصی نمود و آن شخص انکار کرد پس از آن اقرار کرد به رقّیت برای شخصی دیگر، قبول اقرار دوم با بقا بر التزام حاصل به اقرار اول در أصل رقّیت و امکان تنبّه و صدق در اقرار دوم، قبول آن خالی از وجه نیست، چنان چه محکیّ از «تذکره» و «تحریر» و «جامع المقاصد» است.

اگر لقیط قبل از اقرار به رقّیت، تصرفی متعلق به غیر، واقع نمود به نحوی که اگر رقیت نباشد نافذ است، پس اگر رقیت او با بیّنه ثابت بشود، تصرّف فضولی و به حکم آن خواهد بود؛ و اگر به اقرار متصرف ثابت بشود، پس آن چه حق غیر است به سبب اقرار ابطال نمی شود. پس اگر لقیط زن بود و نکاح نمود با شوهری پس از آن زوجه اقرار به رقیت نمود، ابطال نکاح در زمان حکم به حریّت نمی شود، و سیّد مقَرّ له مستحق اقل الامرین از مسمّی و مهر المثل می شود یا اقل از مسمّی و عُشر یا نصف عشر می شود بنا بر آن چه در نکاح مذکور شده است؛ و اگر مهر تسلیم شده بوده با استحقاق، دیگر سید مقَرّ له مستحق مطالبه آن نیست؛ و اولاد، محکوم به حریت می شود؛ و عده که حق زوج است سه قرء است نه دو قرء، و عدّه وفات چهار ماه و ده روز است بنا بر آن که حق زوج باشد.

ادّعای بنوّت لقیط

و ثابت شدن بنوّت مطلقاً به سبب اقرار یا با تصدیق بعد از بلوغ و رشد در صورت

کفر مدّعی بنوّت یا قیام بیّنه بر بنوّت، موجب حکم به رقّیت عن کفرٍ و کفر ولد نیست در صورت محکومیّت به حرّیت و اسلام با نبودن بنوّت (مثل آن که در دار الاسلام پیدا شده بوده)؛ و نسب ثابت، ملازم با یکی از آن دو نیست مگر آن که مدّعی بنوّت او مسلمان باشد و حکم به کفر و رقیّت به تبع دار الکفر و استرقاق بوده، پس ممکن است با ثبوت نسب با مسلمان محکوم به اسلام و حرّیت باشد بلکه خالی از وجه نیست.

4. احکام نزاع

اختلاف لقیط و ملتقط در انفاق و قدر آن

و چون ولایت ملتقط بر لقیط، ثابت نیست (مگر در صورت تعذر حاکم، و عدول مؤمنین بعد از آن، و اقتضای ضرورت، ثبوت ولایت را برای ملتقط در این صورت) پس احوط اشهاد است با تمکن از آن در انفاق و در قدر آن و در رجوع از مال لقیط و در قدر آن؛ بلکه اگر ممکن شد استیذان متقدّم در رجوع و وقت آن و مقدار آن، ترک این احتیاط نشود.

و علی هذا پس قول ملتقط باید مطابق میزان شرعی در جواز انفاق و قدر آن و شروط آن - که از آن جمله استیذان با امکان است - [باشد]؛ و با رعایت مذکور، قول او با یمین او مقدّم است مانند سایر اُمنا، مثل وصیّ و قیّم شرعی؛ و هم چنین در دعوای زیادتی بر معروف نوعی به ادّعای حاجت شخصیه و ضرورت شخصیه غیر نوعیه اگر واضح نباشد تفریط او در حدّ انفاق.

عدم ضمان ملتقِط و امین بودن وی

و اظهر عدم ضمان ملتقط است مالیّت عین منازع فیها را در صورت ادّعای لقیط، عین

را و ادّعای ملتقط، صرف در انفاق آن را (چه انفاق مالیت مورد اتفاق باشد یا نه) در صورت تقدیم قول ملتقط با یمین او در عین که مالیّت دار است.

پس قول ملتقِط که امین است، با شروط متقدّمه، در اصل انفاق و قدر آن و احتیاج به زیادتی در آن، مقدم است با یمین او، چه آن که لقیط، مالی داشته یا نه، و چه انفاق از مال خود ملتقط به نیّت رجوع یا تبدیل فعلی بوده یا از مال لقیط، و چه آن که ادّعای تبرع ملتقط از طرف لقیط بشود یا نه، و اللّٰه العالم.

تنازع دو ملتقط

و با رعایت آن چه مذکور شد از استیذان حاکم شرع، فرقی بین صورت موسر بودن هر دو یا یکی و حاضر بودن هر دو یا یکی از آنها نیست. و هم چنین بین صورتی که یکی از دو ملتقط کافر باشد در صورت محکومیت لقیط به کفر، مثل آن که التقاط در دار الکفر خالی از مسلمان باشد، و چون حربی و به حکم آن نباشد اگر استرقاق او به استیلاء به التقاط، محل نداشته باشد و بقاءً محکوم به کفر باشد به جهت عدم استرقاق؛ وگرنه با استرقاق و محلّ او (اگر جایز باشد) تغلیب اسلام و تبعیت سابی مسلم و اختصاص او به حضانت، ثابت است.

و ترجیح به صفات به حسب اعتبارات و ظنّیات با اناطه به نظر حاکم، بی محلّ

است بلکه حاکم، رعایت احتیاطات را در ترجیحات می نماید و از صلاح لقیط خارج نمی شود و اذن در خروج نمی دهد.

فرضِ بودن لقیط در ید یکی از متنازعین

اگر در ید یکی از متنازعین باشد پس اظهر تقدیم معلوم الالتقاط است که صاحب ید فعلیه باشد؛ و تقدیم بیّنه غیر ذی الید (که بینه خارج است) بی وجهِ مستند به این که ذو الید به حکم منکر است نیست، به خلاف صورت تساوی در ید که محل اقراع است؛ با مراجعه به حاکم بنا بر احوط در همه مذکورات و غیر اینها چنان چه گذشت.

کلام «تحریر» در مقام

و مراد از محکیّ «تحریر» همین است که ذکر شد، فرموده: «لو اختلفا فی سبق التقاطه حکم لمن هو فی یده مع الیمین، و لو کان فی یدهما اقرع بینهما فیحلف من خرجت له، و یحتمل عدم الیمین؛ و کذا لو لم یکن فی یدهما، مع احتمال أن یسلّمه الحاکم الی من شاء من الامناء؛ و لو وصف احدهما شیئاً مستوراً فیه کشامة فی جسده لم یکن اولیٰ کما لو وصف مدّعی المتاع، و یحتمل تقدیمه کما لو وصف اللقطة؛ و لو اختصّ احدهما بالبینة حکم له، و لو اقامٰا بینة قدّم سابق التاریخ، و لو تعارضا اقرع، و لو کانت ید احدهما علیه و اقاما بینة حکم للخارج».

مناقشه در توصیف مدعی متاع و مدّعی لقطه

و آن چه فرموده اند در توصیف مدّعی متاع و مدّعی لقطه، قابل مناقشه است که بر تقدیر قول به اعطای واصف لقطه، به دلیل، محل قیاس نیست، و عدم تأثیر توصیف ظنّی بر طبق اصل است، و هیچ کدام اختصاص به دوران بین اشخاص ندارد، و محلّ إقراع و قبل از آن ترجیح بیّنه یکی، صورت دوران بین اشخاص است.

ادّعای بنوّت توسط دو نفر

حکم برای او می شود؛ و اگر هر دو اقامه بیّنه کردند یا آن که هیچ کدام بیّنه نداشت با قرعه تعیین می شود منسوب الیه بنا بر اظهر و احوط نسبت به احتمال تخییر حاکم در حکم بر طبق بیّنه ای که اختیار می کند در صورت اُولی؛ و اگر ملتقط، خصوص یکی از دو مدعی است، حکم همین است که ذکر شد، چون ید التقاطی در نسب تأثیر ندارد.

اختلاف مسلم و کافر و یا حرّ و عبد در ادّعای بنوّت

و بر تقدیر بقای حکم اسلام و حریت در لقیط اگر چه حکم به بنوّت کافر یا رق باشد پس ترجیح به اسلام یا حریت مدعی به نحو مذکور محل تأمل است، بلکه تعین قرعه در تقدیر مذکور قریب است.

نزاع بین مرد و زن در بنوّت

و اگر مرد بگوید: فرزند من از زوجه من است، و زوجه تصدیق نمود و زن دیگری ادّعای بنوّت کرد، پس محکیّ از «تحریر» ترجیح قول مرد است و آن مبنیّ بر ترجیح به موافقت دو دعوی بر یک دعوی است و آن محل تأمل است. و هم چنین اگر دو نفر اخبار از بنوّت برای مدعی ثالث بنمایند بدون شروط بینه مقبوله و یک نفر ادّعای بنوّت از خودش بنماید، و حکم با قرعه اقرب است.

فصل دوّم حیوان لقیط

بیان امور مربوطه به آخذ و مأخوذ و حکم حیوان گمشده

مراد از ضالّه و حیوان گمشده

ملتقَط که موضوع احکام آتیه است و مسمّی به ضالّه است، عبارت است از حیوان مملوک شرعی که در صحرا از مالک خودش گمشده است و در زمان اخذ، ید احدی بر او نبوده باشد.

کراهت اخذ ضالّه

و اخذ آن در صورت جواز، مکروه است زیرا مستلزم احکام کثیره است که تخلص از آنها برای هر کسی میسور نیست؛ بلی در صورت معرضیت برای تلف بر تقدیر عدم اخذ، کراهت ندارد، و ممکن است در بعض تقدیرها مستحب یا واجب باشد.

استحباب اشهاد عدلین

و مستحب است اشهاد عدلین بر اخذ ضاله تا دور از احتمال دخول در متملکات شخصیه آخذ باشد و در حوادث غیر مترقبه محکوم به ملکیّت او نباشد و دفع تهمت از او بشود.

تفارق شتر و گوسفند در جواز اخذ

پس شتر که در او محفوظ است دافعیّت از سباع تا حدّی، اگر خوف اتلاف قوی تر از آن، آن را نباشد، ممنوع است اخذ آن در صورت سالم بودن آن و در صورت وجدان

آن در آب و گیاه، و آن به خلاف گوسفند است که دافعیّت مذکوره در آن نیست. و میزان جواز اخذ و عدم آن، خوف عقلایی تلف به سببی از نبودن گیاه و آب یا نبودن صحّت و سلامت یا غیر اینها از امثال اینها است.

ثبوت ضمان در فرض عدم جواز اخذ

پس در صورت عدم جواز اخذ، ضامن است مأخوذ را؛ و اظهر جواز اخذ به قصد حفظ برای مالک و ایصال [به] او با میسوریت، و به حاکم با عدم میسوریّت ایصال به مالک، و عدم ضمان است در این صورت که احسان مقصود است اگر چه واقعاً به مالک نرسد به واسطه مانعی، در مقابل آن که اخذ برای قصد تملک محض و بلا عوض باشد.

میزان در ضمان

و میزان در ضمان، احراز رضای تقدیری مالک است به اخذ با قصدی [که] دارد مثل انتفاع در عوض انفاق و نحو آن، پس ترک تعریف میسور یا کتمان آن موجب ضمان آخذ است عین را و بدل آن را در صورت تلف در ید؛ و نهی از اخذ، منصرف است دلیل آن از اخذ برای حفظ برای مالک که مرضیّ او است بلکه راضی است به عوض مستحَقّ در عرف.

و در صورت ضمان آخذ، برائت حاصل نمی شود به ارسال آن به محلّ اخذ، بلکه باید به مالک یا حاکم - چنان چه ذکر شد - ایصال نماید؛ و اگر حِمیٰ و قرقگاه برای آن باشد می تواند ارسال به آن بنماید و ضامن نیست؛ وگرنه حفظ می نماید یا بیع می نماید و ثمن را ایصال به مالک می نماید در صورت عدم تمکن از حفظ یا عدم فرق بین حفظ و بیع در نظر تقدیری مالک اگر معلوم شود.

عدم لزوم اذن حاکم در مقام

بلی قابل تأمل است که تمام وظایف در اینجا و در لقطه مثل همه مجهول المالک را،

می تواند بالمباشره صاحب ید انجام دهد، یا آن که باید بالمباشره انجام دهد و کاری با حاکم ندارد، یا آن که همه آنها باید با اذن حاکم که ولیّ غایب است در اعظم از این امور، یا خصوص تصدق اگر نوبت به آن برسد، باشد، یا آن که جایز است تسلیم به حاکم نه واجب.

و علی تقدیر حاکم مبسوط الید، که ابصر به وظایف و اقدر به انجام آنها به ترتیب مقرّر در شرع است و متمکّن از تشخیص موضوعات است، تسلیم به او یا جری با اذن و نظر [او] اینها جایز است و مبرء ذمّه است و دافع ضمان صاحب ید سابق است؛ اما آن که این تسلیم واجب باشد پس معلوم نیست، بلکه ظاهر تعیین وظیفه در لقطه، عدم اناطه به إذن حاکم است، نه آن که فقط بیان وظیفه و تعیین مصرف است و از مصرف کننده اهمال داشته باشد و دلیل ولایت آن را تعیین بنماید.

و ممکن است فرقی بین عدم جواز اخذ ملتقَط و جواز آن نباشد مگر در ضمان به تلف در ید بدون تفریط؛ و سایر وظایف - با احتیاط متقدّم در مراجعه به حاکم در خصوصیات وظایف مقرره و در انفاق و رجوع و تعریف - فرقی نیست بین محکوم به ضامن بودن به وضع ید یا نبودن، در آنها؛ و حاکم هم استیمان فاسق برای عمل به وظیفه مخصوصه نمی نماید مگر آن که شخص با این عمل، محکوم به فسق نباشد، یا آن که فسقش دوام نداشته باشد بعداً تائب شده است و حاضر است به ایصال به مالک؛ و علی ایّ تقدیر با احتیاط متقدّم، تردّدهای بعضی از علما از اشکال خارج می شوند.

رعایت معرضیّت تلف در جواز اخذ

و اظهر مساوات حکم فرس و بقره و حمار با شتر است در مقابل گوسفند و نحو آن، و گذشت رعایت معرضیّت تلف در جواز اخذ برای مالک و برای حفظ حیوان از تلف و عدم معرضیّت؛ و کلیّت در امور مذکوره در کلمات اصحاب نیست بلکه به حسب امکنه و ازمنه در غایتِ تفاوت می باشند.

اعراض از حیوان

اما اگر با خصوصیاتی که در ملتقَط خاص از حیوان است استظهار اعراض صاحبش از آن شد پس اظهر جواز اخذ [است] به نیّت تملّک و حفظ و مقدمات آن برای انتفاع خودش اگر چه با معالجه در زمان طولانی باشد؛ و بعد از تملک برای جهت مذکوره، حال آن مثل حال سایر حیوانات مملوکه خود او است در مطلوبیت یا لزوم معالجه میسوره آن تا حفظ از تلف.

عدم ضمان در صورت جواز اخذ تملّکی

در صورت جواز اخذ برای خود، محلّی برای ضمان برای مالک نیست بعد از اخذ به نیت تملک، حتی در صورت پیدا شدن مالک و مطالبه آن؛ مگر آن که اختلاف در شروط باشد، مثل ادّعای سلامت و وجود در محل آب و گیاه؛ و ممکن است در این تقدیر تقدیم بشود قول صاحب ید فعلیه با یمین او در صورت عدم بیّنه مفیده برای مالک مدّعی. کما این که در صورت عدم جواز اخذ، ضمان بر طبق قاعده است. و در صورت جواز اخذ برای مالک، ایضاً محل ضمان نیست با عدم وضوح تفریط در حفظ و انفاق و لو به سبب مراجعه به حاکم در صورت عدم تمکن آخذ.

کلام و بحث در ما نحن فیه در لقطه در صورت ضلال و ضیاع که محل تعریف و وظایف است، غیر کلام در اعراض و در ترک که مورد تفصیل بین امن و آب و علف (در مقابل خوف و فقد آب و گیاه) است، و اوّلی محل اخذ برای مالک و دوم محل اخذ به نیّت تملک است.

پیدا نمودن گوسفند در صحرا

اگر گوسفند در صحرا پیدا بشود به نحوی که خوف در آن باشد - چون نمی تواند از صغیر درنده ها خود را حفظ نماید -، جایز است اخذ آن به نیت تملک به عوض

مسمّی که از ثمن المثل کمتر نباشد، و با آن ضامن ثمن است برای مالک در صورت آمدن و مطالبه نمودن، و این در صورتی است که احتمال ندهد به زودی به آسانی صاحبش معلوم بشود؛ و می تواند بگیرد آن را برای حفظ برای مالک و احسان به او، و در این صورت ضامن حیوان نیست؛ و جایز است تسلیم به حاکم شرع نماید تا آن چه صلاح بداند به آن عمل نماید.

فصل سوّم لقطه به معنای اخص

1. بعضی از خصوصیات و احکام

اشاره

(لقطه به معنای اخص در مقابل لقطه عامه که ذکر شد دو قسم آن)

احکام لقطه خاصه که ذکر می شود، ثابت است برای هر مالی که مأخوذ شد در صورتی که گمشده از صاحبش بوده است و یدی بر آن مال در حین اخذ نبوده است؛ و معنای لغوی لقطه (به فتح قاف یا سکون آن) که مال ملقوط باشد تقریباً همین است.

جواز اخذ مال کمتر از درهم و در غیر حرم

پس اگر قیمت آن کمتر از درهم باشد و در غیر حرم پیدا و مأخوذ باشد، جایز است برداشتن آن و تملک آن بدون تعریف؛ و بعد از پیدا شدن صاحب و مطالبه آن احوط لزوم ردّ عین است با میسوریت و عدم عسر شخصی، و اظهر عدم ضمان مثل و قیمت است در صورت تلف حتی بدل حیلولت در صورت عسر احضار آن.

مال مأخوذ در غیر حرم

و اگر مأخوذ در غیر حرم، به حسب قیمت در زمان اخذ، یک درهم یا زاید از آن باشد، تعریف در آن لازم است؛ و احوط ضمان ارتفاع قیمت است از زمان اخذ اگر به نیت تملک، بدون تعریف اخذ کرد و گذشت زمان شروع در تعریف لازم و تعریف نکرد یا آن که بعد از مضیّ زمانی معتدّ به شروع به تعریف کرد.

کراهت اخذِ مال پیدا شده در حرم

و اگر در حرم بود، پس مستفاد از مجموع روایات، کراهت شدیده در اخذ است که در موارد متعدده مختلف است مراتب آن؛ و اصل کراهت فی الجمله در غیر حرم ایضاً ثابت است؛ پس غیر مطمئن به تعریف، کراهت اخذ او اشدّ است، و در حرم کراهت اشدّ است از اخذ در غیر آن.

کراهت یا حرمت اخذ غیر متمکّن از انشاد و تعریف

و غیر متمکّن از انشاد و تعریف، اخذ او مکروه یا حرام است؛ و اظهر جواز است مطلقاً با اقلّیت از قیمت یک درهم؛ و چون اخذ با نیت تعریفِ ممکن، ایصالِ احتمالیِ مال است به صاحب آن، ممکن است در بعض موارد کراهت نداشته باشد. و مستفاد از حسنه «فضیل بن یسار» - که مشتمل بر تعلیل نهی از مسّ در حرم، به تعریف است - با آن شرح نواهی در موارد مختلفه می شود.

تعریف تا یک سال

پس وجوب تعریف تا یک سال، مذکور است در کلمات اصحاب، و مشترک است - در مالی که به قیمت یک درهم فما زاد باشد - بین وجدان در حرم و غیر آن، و فرقی بین این دو در حکم بعد از تعریفِ مذکور است [ظ: نیست].

و ظاهر، عدم وجوب تعریف است در زاید بر یک سال و منفیّ به عسر و حرج لازم نوعی است.

یأس در کمتر از یک سال

و آیا واجب است مراقبت این حدّ حتی بعد از یأس از ظفر به صاحب اگر در کمتر از یک سال حاصل شود؟ محافظت بر ظواهر کلمات، این است، و اظهر خلاف آن است با عدم فایده در تعریف بعد از یأس و لزوم مشقت و عسر منفیّ و حرج حالی منفی در اینجا که لازم در صورت عدم یأس تا یک سال نیست. و اکتفای به ایجاب تعریف

بدون تحدید به سال، ثابت در دو روایت «فضیل» و روایت «علی بن حمزه» است و همچنین «خبر یمانی» و «سعید بن عمر» در لقطه حرم؛ و اطلاق اینها در مورد ابتلاء عمومی، قویّ است و موجب حمل آن چه تقیید به سال نموده است به صورت عدم حصول یأس قبل از گذشتن یک سال.

تخییر بعد از تعریف واجب

و هم چنین فرموده اند که: مخیّر است بعد از تعریف واجب، بین تصدق و امانت داشتن آن برای صاحبش. و ظاهراً جواز دومی بی اشکال است (بدون ضمان بر غیر تفریط در حفظ) در صورتی که معرضیت برای تلف و اتلاف نباشد؛ پس اگر عارض شد احتمال تلف، یا مشقت شدیده منفیه در ابقا بود، متعیّن می شود تصدق به آن.

تصدق بعد از تعریف واجب

و اما تعیّن تصدق بعد از تعریف واجب پس ظاهر است در صورت عدم ابقا به قصد امانت داری بنا بر عدم جواز تملک در لقطه حرم بعد از تعریف، اگر چه مقتضای عده ای از روایات، جواز تملّک بعد از تعریف است در لقطه حرم مانند مکاتبه «ابن رجا»⁽¹⁾و خبر «فضیل بن غزوان»⁽²⁾و مرسل «فقیه»⁽³⁾.

پیدا شدن مالک بعد از تعریف و تصدّق

و اگر تصدق کرد بعد از تعریف تا یک سال یا تا یأس، پس مالک ظاهر شد و کراهت داشت از تصدق، آیا ضامن است متصدّق برای مالک یا نه ؟ اقرب عدم ضمان است چنان چه جماعتی که از آن جمله شیخین و جمعی از اتباع ایشان می باشند [بر آن اند]؛ اگر چه احسان فی الاحسان در تخییر مالک است بین ثواب صدقه و بدل آن مال.

مال پیداشده در غیر حرم

و اگر در غیر حرم پیدا کرده بوده و به قدر درهم بوده، پس اگر باقی ماند تا یک سال بدون فساد و تلف، یک سال تعریف در مجامع مفیده می نماید، و نوشتن و اعلام کتبی کردن در مجامع، به منزله تعریف به غیر کتابت است با رعایت لغات مجتمعین و کتابتِ اعلام به دیگران؛ و پس از یک سال تصدق می نماید، و اظهر عدم ضمان است با تصدق چنان چه گذشت در لقطه حرم؛ و می تواند متملک با ضمان بشود یعنی متملک به عوض مثل یا قیمت معینه بعد از حول یا زمان یأس بشود؛ و اگر از آن هم نتیجه عاید مالک نشود صدقه می دهد عوض را یا تسلیم به حاکم می نماید، و این اخیر در اصل هم جایز است بدون ضمان. و در مسأله احتمالات دیگر مذکور است، و موافق با احتیاط، آن چه مذکور کردیم می باشد. و می تواند امانت داری نماید بعد از تعریف یک سال یا تا زمان یأس، و گذشت حکم آن در لقطه حرم.

اجناسی که قابلیّت بقای تا یک سال را ندارند

و اگر از اجناسی است که قابل بقا تا یک سال یا یأس نیست می تواند آن را تقویم بر خودش (به مثل یا قیمتِ زمانِ تصرّف و انتفاع) نماید و تصرّف در اصل نماید، و تعریف بدل به عنوان بدلیت از اصل مخصوص و حکم ما بعد تعریف را رعایت می نماید، و معامله با بدل می نماید همان معامله با اصل را؛ و این حکم هم، چنان که ذکر شد موافق با احتیاط است؛ و می تواند دفع به حاکم شرع با اعلام او به حال لقطه نماید و از او کسب اطلاع در مباشرت تعریف یک سال یا تا زمان یأس می نماید، یا آن که حاکم (به غیر مباشرتِ واجد و ملتقط) تعریف و مقدمات وصول به مالک را متعهد می شود.

اگر پیدا شده محتاج علاج باشد

و اگر محتاج به علاج است به حاکم مراجعه (در معالجه با فروختن بعض لقطه و

صرف در علاج) می نماید، و اگر ممکن نشد خود ملتقط این عمل را انجام دهد اگر عدل مؤمن متعهّد نشود؛ و مظنون است که خود ملتقط می تواند انجام این عمل که مقدمه علاج است بدهد بدون مراجعه به حاکم یا عدول مؤمنین.

آن چه برداشتن آن مکروه است

جایز است با کراهت، التقاط عصا و شظاظ (چوب بند) و میخ و ریسمان و تازیانه و اداوه (ابریق) و امثال اینها که به واسطه قلّت قیمت، تعقیب و تفحّص از آنها نمی شود و اقل از یک [درهم] و به حکم آن است و به واسطه کثرت منفعت از برداشتن آنها مضایقه نمی شود از محتاجین به آنها؛ و انتفاع به آنها بدون تعریف، جایز است اگر چه افضل فی الجمله ترک اخذ است.

و برای فاسق و خائن جایز نیست، و با احتمال خیانت مکروه است.

تساوی پوست با غیر آن در حکم

و پوست و غیر آن در ارض اسلام (که جلد مطروح، محکوم است در آن به طهارت) فرقی ندارد.

استحباب مؤکّد اشهاد بر لقطه

و مستحب مؤکّد است اشهاد بر لقطه تا در معرض نسیان و مخلوط بودن به اموال شخصیه و عروض موت و غفلت ورّاث یا تسامح آنها به سبب امن از اطلاع مؤمنین نباشد.

مسائل پنج گانه

آن چه که در بیابان یا خرابه ها یا زمینهای بدون مالک پیدا شود

اشاره

یا بدون آن، مثل لقطه کمتر از درهم است در حکم و مال واجد است در صورتی که مالک آن معلوم اجمالی نباشد تا به تعریف، ممکن باشد شناختن تفصیلی آن و ایصال به او، چه آن که از موارد وجوب تخمیس کنز باشد یا نه.

و حکم، مورد فتوای اصحاب و منصوص در نصوص فارقه بین دار معموره و خَرِبه بدون صاحبِ معلوم است مانند دو صحیحه «محمد بن مسلم» و مرسله «فقیه»؛ و با الغای خصوصیت در خانه و در نقد، تعدّی به آن چه در فتاوی مذکور است می شود؛ بلکه در بعض از دو قید در بعض موارد، تعدی اولویّت، ثابت است چنان چه محکیّ از «ریاض» است در تعدی از ارض خرِبه به غیر آن که مذکور در «ریاض» است با نقل موافقت «نهایه» و حلّی و غیر آنها.

حکم گنج پیدا شده در زمین بدون مالک

و همچنین اگر گنجی پیدا نمود در زمینی که مالک ندارد مال واجد است اگر چه عدای خمس باشد؛ و اگر مالک دارد تعریف به مالک بشود یعنی بعض صفات آن را بگوید و بعض دیگر را مطالبه از مالک زمین نماید ذکر آن علامت را، اگر شناخت و توصیف کرد، مال مالک سابق بر بیع است اگر بیع کرده است، و اگر نشناخت مال واجد است ما عدای خمس با شروط آن.

مال پیدا شده در شکم حیوان

و همچنین اگر مالی مسکوک یا غیر آن پیدا شود در شکم حیوانی بعد از ذبح، معرّفی به مالک سابق می شود؛ اگر نشناخت مال واجد است و لقطه محتاجه به تعریف دیگران نیست اگر چه مسکوک به سکه اسلام باشد و کاشف از سبق ید مسلمان بر آن باشد.

و همچنین اگر در جوف ماهی پیدا شود مال واجد است و معرّفی به بایع و صیّاد نمی شود زیرا احتمال مالکیّت آنها غیر ماهی را به سببی، ضعیف است؛ و اگر محتمل

باشد (مثل ماهی مخلوق در حوض مملوک و بزرگ شده در آن) معرفی به بایع و مثل او می شود، اگر نشناخت مال واجد است و حکم لقطه را ندارد. و کلمات اصحاب در فروع متقدمه مذکوره در نصوص و فتاوی؛ اگر چه مختلف می باشد لکن اتعاب نفس در جمع بین کلمات، ثمری ندارد بعد از وضوح آن که مأخذ فتاوی، نصوص مقام است؛ پس متّبَع، مفهوم از نصوص است و اعتبار به اختلاف فتاوی در خصوصیات نیست، بلکه اجماع محتمل المدرک، مانع از عمل به مفهوم از مدرک نیست.

اگر دزدی مالی را به ودیعه گذارد

و آن چه در ید کافر بوده اگر محترم بوده پس مثل ید مسلم بر مال است.

حکم مالی که در خانه یا صندوق شخصی یافت می شود

آن که مال خود او نیست بلکه مشکوک شد، پس مقتضای ید صاحب خانه یا صندوق، مملوک بودن برای او است حتی در صورتی که دیگری هم رفت و آمد می نماید و در صندوق با اذن، تصرّف به اخراج و ادخال می نماید، لکن ید او تابع ید مالک است، لکن مقتضای نصّ صحیحِ معمولٌ به، محکومیت به حکم لقطه است در صورت مشارکت غیر در تصرّف در خانه؛ و ممکن است حمل نص بر مشارکتی که موجب استیلاء بر خانه و صندوق و نحو آنها باشد که ید اختصاصیّه نباشد، که اگر یدی اقوی از غیر نباشد در اطراف احتمال، رعایت مشارکین به تعریف و اعلام آنها می شود و پس از دفع احتمالات به تعریف، مخصوص واجد صاحب ید است تا علم به خلاف آن حاصل باشد، و این مستبعد نیست، لذا در تعریف، اقتصار بر مجامع احتمال وجود مالک در آنها می شود؛ پس با محصوریت مشارکین، اقتصار به اعلام آنها می شود، و با عدم، رعایت احتمالات لقطه می شود مثل منازل عامّة اگر چه مملوک بعضی باشد، وگرنه حکم به مقتضای ید منحصره می شود.

مالکیّت بعد از تعریف یک سال یا یأس

اشاره

مطالبه مالک بعد از تصدّق

و در صورت تصدق، تخییر مالک (اگر بعد از حول و تصدق، ظاهر شد و مطالبه کرد) بین ثواب صدقه و غرامت بدل، موافق احتیاط است چنان چه سابقاً ذکر شد، و ذکر شد که احسان، منافی ضمان است اگر چه ردّ بدل و اکتفای به ثواب تصدّق احسن انحای احسان است.

و بالجمله رعایت احتیاط در فروع متقدّمه بنماید تا منتهی به عسر و حرج بشود.

2. اقسام و احکام ملتقِط

اگر صبیّ یا مجنون یا کافر چیزی را پیدا کند

مؤثر است در احکام، التقاط صبیّ و مجنون؛ و ولیّ آنها متولّی تعریف و تملک و صدقه و حفظ مال می شود.

و همچنین کافری که اهلیت اکتساب و تملک را دارد اگر چه اهلیت ائتمان و حفظ را ندارد (که در تصدق و امانت داری مطلوب است)، و لذا حاکم یا عدل مؤمن بعد از اطلاع، آن را مأخوذ از کافر (مثل فاسق) می نماید و متولّی وظیفه در مال غایب می شود، یا آن که در ید ملتقط گذاشته و شخصی را مراقب تعریف و لوازم از خود آنها می نماید تا آخر وظیفه ها و آثار؛ و اگر اهلیت اکتساب ندارد فقط مربوط به غیر ملتقط که حاکم یا متصدی از جانب او است می باشد.

و چون بر حسب آن چه گذشت فرق لزومی بین لقطه حرم و غیر نیست لذا التقاط مذکورین در حرم و غیر آن فرقی مُلزِم ندارد.

اقسام عبید در حکم مذکور

و عبد قنّ که مأذون یا غیر ممنوع باشد از مالک، می تواند التقاط در حرم و غیر آن بنماید چون که اهلیّت اکتساب و امانت را دارد، و همچنین مدبّر و امّ ولد، و مکاتب هر دو قسم او، لکن اگر به واسطه عجز از تأدیه مال الکتابه استرقاق شد حکم قنّ را دارد بعد از عجز و استرقاق، و می تواند مولی انتزاع نماید به خلاف ما قبل از عجز در مشروطه، و در صورت انتزاع جایز بنا می گذارد بر تعریف او و اتمام می نماید مگر آن که بداند تعریف او فاسد و کالعدم بوده است. و اگر مکاتب در زمان اشتغال به تعریف، منعتق شد اتمام می نماید تعریف خود را و متملک یا متصدق می شود مثل احرار. و

اگر ملتقط مکاتب وفات کرد قبل از تعریف یا اتمام آن پس مثل قنّ است، شروع یا اتمام تعریف، بر مالک است مگر در صورت انعتاق بعض که وارث، قائم مقام او می شود در نصیب حریّت و بقیه بر مالک است مثل مبعّض از زمان التقاط.

اگر بین عبد و مالک مهایات باشد عبرت به نوبه التقاط است؛ پس اگر التقاط در نوبه عبد بود التقاط حرّ و حکم آن را دارد؛ و اگر در نوبت مالک باشد، حکم التقاط عبد که مذکور شد ثابت است. و همچنین در تملک یا تصدق یا امانت داری، عبرت به نوبت التقاط است، نه انقضای تعریف در نوبه غیر ملتقط.

اگر دو نفر با هم چیزی را پیدا کنند

و اگر دو نفر مثلاً با هم التقاط نمودند، بر هر دو تعریف لازم است؛ و اقرب محکومیت التقاط هر کدام در نصف ملتقَط است، پس اگر حصّه هر کدام کمتر از درهم بود متملک می شوند بدون تعریف، و اگر نه بر هر دو تعریف لازم است پس هر دو [نفر] یکی را استنابه در تعریف می نمایند یا آن که یکی با اذن دیگری تعریف می نماید، و حکم بر دو تعریف حقیقی مرتب می شود یعنی در تملک هر کدام نصف را یا تصدق به نصف یا استیمان نصف.

و اگر اشتراک کردند دو نفر در التقاط لکن التقاط یکی فقط صحیح بود (مثل عبد ممنوع با حرّ) التقاط حرّ نصف را مؤثر است، به خلاف آن دیگر که التقاط او کالعدم است و حکم ید غیر مأذونه بر نصف را دارد.

3. احکام لقطه

اشاره

در ضمن مسائلی چند:

زمان تعریف

اشاره

یک سال واضح است، و کفایت یأس از ظفر بعد از طلب مالک (به نحوی که اگر مال خودش بود و او از متوسط الحال مردم بود راضی نبود به کمتر از آن در کمّیت و کیفیت اکتفا بشود) پس در مال مردم معامله مال خودش بنماید و تا مأیوس نشده طلب نماید.

صدق تعریف به کتابت و الصاق

و ظاهراً صادق است به کتابت و الصاق در مشاهد و مجامع و مساجد که احتمال وجود مالک یا کسانی که به مالک برسانند داده می شود خصوصاً در امکنه و ازمنه ای که در امثال آنها پیدا شده نه در جاهایی که احتمال نمی دهد به مالک برسد یا برسانند، و آن که مکتوب نماید ابلاغ به سایرین را.

خصوصیات لازمه در تعریف

و در تعریف جمع نماید بین ذکر اوصاف فی الجمله و ترک ذکر فی الجمله که با اول بشناساند و با دوم بشناسد مدّعی مالکیّت را؛ و اتّصال به طوری که بدانند مطلوب، معرفت مالک همان یک لقطه خاصه است نه لقطه مجدّده.

تفحّص در مواضع احتمال

و باید در مواضع احتمال، تفحص از مالک نماید مثلاً در مجامع خاصه مثل جمعه ها و جماعتها. و موسم حج تکرار در همان جا لازم است در تحقّق طلب منتهی به یأس، و قهراً تا یک سال یعنی موسم دوم از زمان التقاط طول می کشد، و همچنین لقطه حرمی در حرم دیگر (یعنی مدینه و مکه) که رفت و آمد از یکی به دیگری بسیار است.

و با کتابت ها و آگهی ها و انشاد کلامی یا مرکّب از کتابت و تکلّم، تسهیل در طلب مالک که محدود به یأس است حاصل می شود.

عدم لزوم مباشرت در تعریف

مباشرت ملتقط در تعریف، لازم نیست بلکه استنابه و استیجار کافی است، بلکه تبرع

غیر، مفید فایده مقصوده هست. و ظاهر این است که تبرع، نیابت از ملتقط است، پس تملک بعد از تعریف یک سال، مربوط به ملتقط می شود نه متبرع به تعریف. و در صورت استیجار، اجرت تعریف تا یک سال بر ملتقط نیست، بلکه از بیت المال، یا استقراض از غیر، یا تأدیه ملتقط به قصد رجوع به مالک پیدا شده، یا برداشتن مصروف از خود لقطه، و عمل به وظیفه در ما عدای آن قدر، چه تصدق باشد یا تملک جایز یا دفع به حاکم یا امانت داری باشد. و در اجیر و تعریف و انتهای تعریف، قول امین، معتبر است؛ و تعدی نکردن از اخبار بیّنه یا ثقه موافق احتیاط است. و اکتفای به ظن معتدّ به در تمام این مطالب، خالی از وجه نیست. و اللّٰه العالم.

فرض دفع پیدا شده به حاکم

لزوم تکلیفی و وضعی تعریف

اشاره

عدم اعتبار قصد تملّک در تعریف

و معتبر نیست در تعریف، قصد تملک بعد از آن به هر نحو که تملک مشروع است، زیرا ایصال به مالک، واجب است و بدلی با امکان ندارد و تعریف مقدمه ایصال است و امانت داری با امکان، تصرّفی است بدون اذن مالک و شارع که ایجاب تعریف کرده

است. و اگر عمل به این واجبِ ممکن نکرد و نزد خود نگاه داشت ضامن است اگر چه تفریطی در حفظ (به غیر ترک تعریف واجب) نکرده باشد. و تعریف وظیفه ای است که اگر دفع به حاکم کرد ساقط نمی شود.

جواز حفظ بعد از تعریف

و بعد از تعریف، حفظ آن جایز است مثل جواز تصدّق و تملک چنان چه گذشت، و در این وقت در جواز حفظ و تصدّق مثل مجهول المالک ابتدایی خواهد بود.

عدم جواز تملّک قبل از تعریف

و تملک قبل از تعریف (مثل تصدّق قبل از تعریف) خلاف تکلیف و وضع است پس مسقط وجوب تعریف نخواهد [بود] اگر چه عصیاناً ترک شود تا سالهایی در دست ملتقط و به نحو موجب ضمان؛ لکن اگر شروع نمود (بعد از سال عصیان) به تعریف یا آن که ترک تعریف در سال متصل به التقاط برای عذری بود، و تعریف در آن سال بعدی به حسب خصوصیات مثل تعریف در سال متصل به التقاط، مفید بود و محتمل بود وصول به مالک به سبب آن، پس اظهر جواز تملک و تصدق و استیمان به ابقا و حفظ برای مالک است، لکن فرض مذکور نادر یا غیر محقق است.

یأس از وصول به صاحب

و اگر از اولِ التقاط، مأیوس از وصول به صاحبش بود - مثل این که مال بدون هیچ علامت ممیّزه بود - پس ایجاب تعریفِ غیر مفید، بی وجه است، بلکه در حکم مابعد از تعریفِ ممکن و واقع خواهد بود، و از این قبیل است دینار مطلس موجود در حرم یا منسحق الکتابة که منصوص است مالکیّت واجد، آنها را و چون قابل تعریف نیست تعریف ندارد، چنان چه مذکور است در مرسل «فقیه» و مراد است از خبر «فضیل بن غزوان» پس متّجه است تحدید وجوب تعریف به سال التقاط یا حصول یأس یا حصول اطمینان به إعراض مالک؛ و ممکن است گذشتن سال از انحای حصول یأس

باشد که چنان چه در اول التقاط بود مسقط وجوب تعریفِ غیر مفید است. و اللّٰه العالم.

امین بودن یابنده و عدم ضمان وی

لقطه در ید ملتقط در تمام حول تعریف، امانت شرعیه است و ضامن نیست مگر با تعدی و تفریط در حفظ؛ بلی به مجرد نیّت تملک قبل از تمام حول، ید او خائنه می شود و ضامن است؛ و اگر عدول از خیانت کرد، به امانت و عدم ضمان مبدل می شود و حول تعریف را اتمام می نماید در موقع افاده تعریف در صورت عدم اخلال فصل طویل، وگرنه شروع به تعریف یک سال می نماید اگر مفید است، چنان چه گذشت. و از اینجا ظاهر می شود صحت آن چه از «دروس» منقول است در صورت تأخیر تعریف از زمان التقاط اگر چه بدون عذر باشد، که تعریف و تملک بعد از آن اقرب است.

و در صورت خیانت به قصد تملک در غیر وقت آن، اقرب عدم ضمان است با دفع به حاکم شرع و اعلام حال خودش با لقطه به حاکم.

پس قاصد حفظ و مطلق عمل به وظیفه با اشتغال به آن مادام [که] قاصد است ضامن نیست، و قاصد خیانت و غیر عامل به وظیفه ضامن است مادام [که] چنین است؛ و تملک بعد از حول تعریف موظف (مثل تصدق) جایز است مطلقاً.

و اگر از ابتدا، قاصد تملک بعد از تعریف بود و تعریف کرد و تملک بعد از آن نمود، صحیح است اگر عزم سابق مستمرّ بوده، و محتاج به تجدید نیّت تملک نیست.

نمای منفصلِ شیء پیدا شده

و نمای منفصل در زمان تعریف، باقی است بر ملک مالک اصل، چون در زمان مالکیّتِ ملتقط نبوده؛ بلکه اگر عین فروخته شد و بدل آن تعریف شد نمای منفصل داخل در تعریف می شود. و اما نمای منفصل بعد از حول تعریف و بعد از تملک اصل

پس مثل اصل، ملکیت متزلزله پیدا می نماید اگر مالک، طلب عین نمود می تواند طلب نمای آن بنماید، چنان چه اگر ابقا می کرد به عنوان امانت داری، چیزی را ملتقط مالک نبود. و زیادات متصله در حکم عین می باشند.

عدم ضمان با عدم نیّت تملّک یا تصدّق

و هیچ یک از عین و منافع را ضامن نیست با عدم نیت تملک یا تصدق - مثل ابقا به قصد امانت داری و حفظ نمودن برای مالک -؛ لکن قول منسوب به مشهور - که مالکیّت ملتقط است زیادات متصله و منفصله را - خالی از وجه نیست به جهت استظهار فسخ من حین المطالبه، چنان چه عدم تعرّض روایات به بدل منافع است؛ بلکه اقتصار بر دفع عین یا بدل متصدّقٌ به نموده، پس در غیر منافع در زمان تعریف، قول مشهور، اصح است.

و در صورت تملک مذکور، احتمال تخییر مالک بر سبیل ندب [است]؛ و اگر لزومی باشد آیا می تواند مطالبه عین قائمه بنماید؟ اقرب بنا بر ملکیت متزلزله همین است (اگر چه منسوب به مشهور خلاف آن است) پس مطالبه مثل و قیمت در صورت تلف حکمی یا حقیقی مشروع در زمان تعریف یا بعد از آن در زمان تملک یا تصدق است، چنان چه اگر تملک بالعوض بوده عوض را مستحق است، چون ثمن است نه مثل یا قیمت را که در تغریمات مضمون است.

مطالبه عین یا غیر آن

و اگر مطالبه عین کرد ذکر شد که لازم است ردّ عین؛ و اگر گفته شد لازم نیست، جایز است ردّ عین و لازم است بر مالک، قبول آن؛ و تفصیل بین مثلی و قیمی در تقدیر مذکور که باب غرامت نیست محلّی ندارد. لکن ظاهر روایات در تصدق، تغریم است به خلاف تملک، و تطبیق آن بر قواعد، خالی از تأمل نیست بنا بر لزومی بودن دفع عین و دفع بدل متصدّقٌ به.

عیب دار شدن لقطه در نزد یابنده

و اگر متعیّب شد نزد ملتقط پس وجهی برای ضمان ارش مملوک خودش نیست اگر چه مراعیٰ به مطالبه مالک است که فسخ یا انفساخ من حین المطالبه می شود، و احوط مصالحه به ردّ عین با ارش یا ردّ عوض مجعول در تملک بالعوض است.

التقاط مملوک

و اگر مولی عالم به التقاط بدون اذن او شد قبل از تعریف مملوک و از او انتزاع ننمود پس ضمان مولی (در صورت امین نبودن مملوک و اهمال در انتزاع که موجب خیانت مولی است) خالی از وجه نیست؛ پس غیر امین بودن مملوک مثل غیر ممیّز بودن او است [و] نباید در ید مملوک باقی باشد در زمان لزوم تعریف و علی الفرض ید مملوک تابع ید مالک است؛ و بالأولویة اگر قبض کرد و ردّ کرد به مملوک غیر امین.

و با امین بودن و اذن مولی در التقاط یا در تعریف، فقط ضمان منتفی است.

و اگر مولی اذن در تملک بعد از تعریف برای مولی [ظ: مملوک] داد پس مولی ضامن است با سایر احکام لقطه بعد از تعریف؛ و اگر تملک نکرده بوده یا آن که مأذون بوده ضمان بر مملوک است؛ و اگر انتزاع کرد از مملوک قبل از تعریف یا اتمام آن، بر مولی تعریف و احکام آن ثابت است.

نحوه دفع لقطه از حیث علم و مظنه و...

اشاره

است به اوصاف مختصه به مالک؛ و وجوب دفع با حصول ظن قوی خالی از وجه نیست؛ لکن در صورت جواز دفع با توصیف، اگر دفع نمود و دیگری اقامه بیّنه بر مالکیّت لقطه نمود، استحقاق انتزاع از واصف را دارد؛ و اگر تلف شده است می تواند مطالبه بدل از آخذ نماید، و می تواند مطالبه از ملتقط نماید که سبب حیلولت بین مال و مالک بوده است و در این تقدیر ملتقط بعد از ادای عوض، رجوع به آخذ می نماید که اتلاف کرده یا تلف مال غیر با کشف ضمان در ید او بوده، مگر آن که اقرار به مالکیّت او و کذب بیّنه نکرده [کرده ظ] باشد.

ادّعای مالکیّت دیگری بعد از دفع با بیّنه

اگر با بیّنه دفع شد لقطه به مشهود له پس از آن دیگری اقامه بیّنه بر مالکیّت خودش لقطه را کرد، پس با مرجّح - از قبیل عدالت و عدد یا سایر مقوّیات موجبه اطمینان به صدق یکی از آنها - متعیّن می شود یکی از دو محلّ بیّنه ها؛ و اگر نبود با قرعه تعیین مالکیّت یکی از دو مدّعی ها می شود و احوط ضمّ حلف کسی که قرعه به نام او خارج بشود می باشد؛ پس اگر به نام دومی خارج شد، انتزاع از اوّلی می شود و اگر تلف شده بود و متعذّر شد تغریم اولی، پس اگر دفع به حکم حاکم شرع بود ملتقِطِ دافع، ضامن نیست، به خلاف صورت دفع به اجتهاد و ظن ملتقط، لکن محتمل عدم ضمان است، زیرا دفع با بیّنه وجوبی است و مثل دفع با توصیف که جایز است فی الجمله نیست، و علم به خلاف بیّنه با واقع نشده و ترجیح قبل از دفع، مستلزم تضمین بعد از دفع نیست، مگر آن که خروج قرعه حکم کشف خلاف را داشته باشد مطلقاً.

اقامه بیّنه بعد از تعریف سال

و اگر اقامه بیّنه بعد از تعریف حول بود و بعد از تملک ملتقط بود و با آن بیّنه دفع عوض به اوّلی بعد از تلف یا اتلاف معوّض بوده، ضامن می شود ملتقط برای دومی بعد از اقامه بیّنه و رجوع به آخذ عوض اولاً می نماید؛ و این فتوی مذکور است در

«شرایع» حتی بعد از حکم حاکم بنا بر کشف بطلان حکم، لکن خالی از تأمّل نیست، زیرا قیام بیّنه بعد از حکم و لوازم آن با عدم کشف خلاف بلکه منکشَف، قابل ترجیح بوده در صورت توارد، مگر آن که خروج قرعه مطلقاً مثل علم رافع اشکال باشد در جمیع لوازم علم.

وفات یابنده

و اگر بعد از تعریف و تملک، ملتقط وفات کرد، مال مورّث است؛ و ضمان وارث یا ورّاث مثل ضمان مورّث است. و اللّٰه العالم.

و الحمد للّٰه و الصلاة علیٰ محمّد و آله الطاهرین.

کتبه العبد محمّد تقی بن محمود البهجة الغروی الجیلانی

لیلة الثامن من شهر شعبان المعظّم من سنة 1415 ه‍ ق.

کتاب الارث

اشاره

فی موجبات الارث

فی موانع الإرث

فی بیان السهام المقدّرة

فی کتاب اللّٰه و بیان أهلها

فی میراث الانساب

فی میراث الازواج

فی الإرث بالولاء

فی میراث ابن الملاعنة

فی میراث ولد الزنا

فی میراث الحمل

فی میراث المفقود

فی میراث الخنثی

فی میراث الغرقیٰ و المهدوم علیهم

فی میراث المجوس

فی مختصر من حساب الفرائض

فی المناسخات

الفصل الاوّل فی موجبات الارث

اشاره

بِسْمِ اَللّٰهِ اَلرَّحْمٰنِ اَلرَّحِیمِ و به نستعین⁽¹⁾

و هی [موجبات الارث] سبب و نسب، و النسب مراتب ثلاث:

مراتب النسب

الاُولی: الأبوان بلا ارتفاع، و الأولاد و إن نزلوا، مع ترتّب غیر الأقرب علیه.

الثانیة: الأجداد و الجدّات و إن علوا، مع ترتّب غیر الأقرب إلی المیّت علیه؛ و لإخوة و الأخوات و أولادهم، مع ترتّب غیر الأقرب، علیه. و الصنفان المذکوران لا فرق فیهما بین أن یکونوا لأب أو أمّ أو لهما.

الثالثة: الأعمام و العمّات و الأخوال و الخالات و أولادهم مع الترتّب المذکور؛ و بعد الأعمام و الأخوال و العمّات و الخالات، أعمام الأبوین أو أحدهما و عمّاتهما و أخوالهما و خالاتهما مع الترتّب المذکور، و کذلک أعمام الجدّ و الجدّة و عمّاتهما و أخوالهما و خالاتهما مع الترتّب علی عمومة الأبوین و خئولتهما، و الأولاد و إن نزلوا فی کلّ طبقة مع فقد والدیهم علی الترتّب المذکور.

فمع تعدّد الصنف کما فی المرتبتین الاُولیین لا یحجب الأقرب من صنفٍ الأبعد

من الصنف الآخر، به خلاف وحدة الصنف کما فی المرتبة التالیة [الثالثة] فالحجب فیها مطلق.

و مع تحقّق الحجب بشرطه المذکور فلا فرق فی الحاجب بین الواحد و غیره، و الاُنثی و غیرها، و سایر خصوصیّات الحاجب و المحجوب، إلّا فی صورة واحدة هی ابن العمّ للأبوین یحجب العمّ للأب بالإجماع المطّرد عکسه فی سایر النظائر کابن خال مع عمّ أو خال.

السبب

و السبب زوجیّة و وَلاء. و الوَلاء للعتق أو لضمان الجریرة أو للإمامة.

الفصل الثانی فی موانع الإرث

اشاره

و الکفر و القتل و الرّقّ تمنع الإرث هذه الثلاثة.

الکفر

اشاره

المسلم یحجب الکفار

و لو کان للمسلم وارث مسلم مع الکفّار اختصّ المسلم بالإرث و حجب جمیع الکفّار من تقدّم علیه أو کان فی مرتبته، فلو کان ابن المسلم کافراً و ابن هذا الکافر مسلماً یرثه ابن الابن لا الابن، و کذا لو کان ابن المسلم کافراً و عمّه أو أخوه أو ابنهما مسلماً کان الإرث للمسلم البعید دون الکافر القریب.

الامام یرث المسلم لو کان الوارث کفّاراً

و لو لم یکن للمسلم وارث مسلم فمیراثه للإمام دون الکفّار لما تقدّم من الحجب المطلق. و منه یعلم تقدّم المسلم فی الإرث علی الکافر و لو کان المسلم معتقاً أو ضامن جریرة و کان الکافر ابن المیت.

الکافر یرث الکافر

و لو لم یکن للکافر وارث خاصّ مسلم (و لو کان بعیدا کالمعتق و ضامن الجریرة) فمیراثه للکفّار فی غیر صورة الارتداد.

حکم إسلام الکافر

و الإسلام من الوارث قبل قسمة المیراث (فی صورة تعدّد الورثة المسلمین) کإسلامه قبل موت المورّث، فلو أسلم حینئذ ورث إن کان مساویا للورثة المسلمین و حاز الکلّ إن تقدّم علیهم فی المرتبة بلا فرق بین کفر المورّث و إسلامه.

و لو اختلفت الترکة فقسّم بعضها دون بعض، لحق کلّ قسم حکمه.

و لو مات المسلم عن ورثة کفّار فأسلم بعضهم بعد الموت فالأظهر أنّ المیراث للإمام لا للمسلم بعد الموت، لوحدة الوارث بعد الموت قسمة و لا إسلام قبل القسمة.

و لو کان ورثة الکافر الأصلی کفّاراً فأسلم بعضهم بعد موته و بعد القسمة فلا أثر لإسلامه، بل یبقی علی حکم ما قبل اسلامه فی التقدّم فی صورة و التأخّر فی صورة و المشارکة فی ثالثة.

و لو أسلم قبل القسمة المنحصرة فی صورة التعدّد فتأثیر إسلامه لا یخلو عن وجه موافق لإطلاق الصحیح، فیتقدّم مع تقدّم المرتبة و تأخّرها، علی الکفّار.

و المراد من المسلم و الکافر فیما ذکرناه المحکوم بالإسلام و الکفر و إن لم یکونا حقیقیّین.

المسلمون یتوارثون و إن اختلفوا فی المذاهب

المسلمون یتوارثون و إن اختلفوا فی المذاهب، فالمحقّ منه و المبطل یرث الآخر و یورثه، إلّا الغلاة و الخوارج و النواصب و منکر الضروریّ ، فهم بحکم الکفّار لا یرثون من المسلم و یرثهم المسلمون.

الکفّار یتوارثون و إن اختلفوا فی النحل

الکفّار یتوارثون و إن اختلفوا فی الدین و یحتمل فی صورة کون عدم الإرث من دین الوارث أن یجوز إلزامه بمقتضی دینه فیورث الموافق للمیّت و مع فقده الإمام لا المخالف للمیّت فی الدین.

فقد الوارث المسلم شرط فی توارث الکفّار

و یشترط فی إرث الکافر من الکافر عدم المسلم و لو کان بعیداً و کان الکافر قریباً کما مرّ.

إذا توفّی أحد الزوجین عن آخر مسلم أو مسلمة فکان للوارث ما یستحقّه من النصف أو الربع و قلنا بردّ النصف علی الزوج و ما عدا الربع علی الإمام، فأسلم الکافر من الورثة: فمع وحدة المستحقّ لا أثر لإسلامه؛ و مع تعدّده کما ذکر یرث ما یکون للإمام إن کان الإسلام قبل القسمة علی الأظهر، و إن حکی التأثیر مطلقاً عن «النهایة» و «النکت» و القاضی.

لا أثر لإسلام الکافر بعد القسمة، و لا یجب إنفاق الکافر علی الورثة المسلمین من مالهم الّذی ورثوه، فما فی روایة مالک بن أعین عن أبی جعفر علیه السلام «فی نصرانی مات و له ابن أخ و ابن اُخت مسلمان و أولاد صغار: إنّه لابن الأخ الثلثان و لابن الاُخت الثلث، و أنّه ینفقان علی الأولاد بالنسبة إذا لم یسلموا، و إن أسلم الصغار قبل البلوغ دفع المال إلی الإمام فإن بلغوا علی الإسلام دفعه الإمام إلیهم و لو لم یسلموا دفع إلی ابن الأخ الثلثین والی ابن الاُخت الثلث» محمول علی الاستحباب. و اللّٰه العالم.

إذا کان أحد أبوی الطفل مسلماً حین انعقاد نطفته أو بعده قبل بلوغه، لحق به الطفل فی الإسلام و أحکامه؛ فإن بلغ و عرض علیه الإسلام فأبیٰ ، قتل کغیره من المرتدّین حتّی من أسلم أحد أبویه قبل بلوغه علی احتمال؛ و الأحوط لزوماً أن یکون ذلک بعد إقامة البراهین القاطعة علیه بحیث یکون إبائه بعدها عناداً و للأغراض الفاسدة الدنیویّة، حتّی فیمن أسلم أحد أبویه حین انعقاد نطفته.

حکم أقسام المرتدّ

المرتدّ عن فطرة بانعقاده و أحد أبویه مسلم و إظهاره الإسلام بعد بلوغه، یقتل إن کان رجلاً، و لا یستتاب، و تعتدّ امرأته عدّة الوفاة و ینفسخ نکاحها بغیر طلاق، و الاعتداد لا ینوط بالدخول علی الأحوط؛ و تقسم أمواله بین ورثته بعد أداء دیونه (کالمیت) بلا انتظار لموته؛ و لا تقبل توبته إلّا باطناً، و فی غیر ما مرّ فی الجملة کطهارة بدنه و صحّة عباداته و تملّکه بالأسباب الجدیدة بعد التوبة، اختیاریّة کانت کالتجارة أو لاٰ کالإرث، و له التزویج بالمسلمات حتّی السابقة علی الأظهر.

و المرأة لا تقتل بل تحبس و تضرب أوقات الصلاة حتّی تتوب و لو کانت مرتدّة عن فطرة.

و المرتدّ لا عن فطرة یستتاب إلی حدّ احتمال رجوعه علی الأحوط: فإن تاب و إلّا قتل، تعتدّ زوجته مع الدخول عدّة الطلاق مع الحیاة و عدّة الوفاة لٰا معها، فإن تاب أو تابت قبل تمام العدّة رجعت الزوجیّة.

القتل

اشاره

وهل یرث من الدیة أیضاً؟ فیه خلاف، فالأظهر الأشهر، العدم؛ و الأحوط بلحاظ کلّ من الشهرة و العموم، الصلح.

و الأظهر عدم الفرق بین الخطأ المحض و الشبیه بالعمد هنا فالمدار علی ما قدّمناه.

کما أنّ القتل العمدیّ لا فرق فیه بین المباشرة و التسبیب المصحّح لإسناد القتل إلی السبب.

و لو لم یکن للمقتول وارث سوی القاتل فالإرث للإمام.

الدیة حکمها حکم الترکة

الدیة کسائر أموال المیّت ینفذ منها دیونه و وصایاه، و الأشهر أنّ المأخوذة فی العمد (صلحاً عن القصاص علیها) کذلک أی کالمستحقّة فی الخطأ.

هل للدیّان منع الوارث عن القصاص و لیس له القصاص أو الهبة إلّا مع الضمان للغرماء أو لٰا و إنّما لهم استیفاء الدین المأخوذة صلحاً؟ قولان قال بکلٍ جماعة، و الأحوط للغرماء عدم المنع و للوارث عدم تفویت الدین؛ و العمل برضاء الکلّ هو الاحتیاط المطلق؛ و حیث إنّ مستند الاوّل عامّ و مستند القول الثانی و العمل محقّق فی الکلّ فالثانی هو الأقرب.

یرث الدیة کلّ مناسب و مسابب حتّی من لیس له القصاص، و فی المترقّب بالأمّ قولان أقواٰهما عدم الإرث.

الرقّ

و لو أعتق علی میراث قبل قسمته یشارکهم إن کان مساویاً لهم طبقةً و درجةً و حاز الجمیع إذا کان أولیٰ منهم. و لو کان الوارث واحداً فأعتق الرقّ لم یرث و إن کان أقرب من الحرّ. و لو قسّم بعض الترکة دون بعضها لحق کلّ قسم منها حکمه.

و لو لم یکن للمیّت وارث ممن عدا الإمام (علیه السلام) سوی المملوک أجبر مولاه علی أخذ قیمته من الترکة فیعتق لیحوز المال، بلا فرق بین القنّ و المکاتب و المدبّر و اُمّ الولد علی الأظهر؛ و المکاتب المطلق إذا أدّیٰ شیئاً و عتق بحسابه فکّ الباقی الغیر الوارث لو لا الإعتاق الصادر من الحاکم إن کان أو غیره من العدول إن لم یکن.

و لو قصر المال عن قیمة المملوک، فالأشهر أنّه لا یفکّ ، و الأحوط للمالک فکّ ما وفیٰ به المال بحسابه و استسعائه فی الباقی.

و یفکّ الأبوان للمیت بماله. و قیل یفکّ الأولاد بل مطلق ذی القرابة بل الزوجین،

و هو محلّ التأمل فی الزوجین و إن کان لا یخلو عن وجه فی ذوی القرابة.

و لا یرث المدبّر و لا اُمّ الولد و لا المکاتب المشروط أو المطلق الذی لم یؤدّ شیئاً.

و من تحرّر بعضه یرث بما فیه من الحرّیة و یمنع بقدر ما فیه من الرقّیة. و فروع ذلک مذکورة فی کتب الفقه لم نتعرّض لها لندرة الابتلاء بها.

الفصل الثالث فی بیان السهام المقدّرة فی کتاب اللّٰه و بیان أهلها

اشاره

و هی ستة: النصف و الربع و الثُمن و الثلثان و الثلث و السدس؛ و یجمعها الربع و الثلث و ضِعف کل و نصفه.

النصف

فالنصف لأربعة: الزوج مع عدم الولد للزوجة و إن نزل، منه أو من غیره؛ و للبنت الواحدة؛ و الاُخت للأبوین؛ أو للأب مع عدم الاُخت للأبوین، و عدم الذکران فی الموضعین.

الربع

و الربع لاثنین: الزوج مع الولد للزوجة و لو من غیره أو نازلاً، و الزوجة مع عدم الولد للزوج و لو من غیرها أو نازلاً.

الثمن

و الثُمن: للزوجة مع الولد لزوجها و لو من غیرها او نازلاً.

و لا فرق فی فرض الزوجة فی الموردین بین الواحدة و المتعدّدة، فیقسّم المفروض من الربع او الثُمن بین المتعدّدة بالسویة.

و قد ینفی الخلاف فی تصوّر الاقتسام أثماناً فی طلاق المریض للأربع طلاقاً بائناً و تزوّج بأربع غیرهنّ من قبل خروجهنّ من عدّتهنّ و دخل بمن تزوّجهنّ أخیراً ثمّ

مات قبل برئه من مرضه الذی طلّق الأربع فیه قبل سنة من طلاقه لهنّ و تزویجهنّ ، فإنّ الثمان نسوة یرثن الثمن مع عدم الولد و الربع مع الولد.

الثلثان

و الثلثان لثلثة: للبنتین فصاعداً؛ و للاُختین فصاعداً للأب و الاُمّ ؛ أو للأب خاصّة مع عدم الاُخت للأبوین، و مع عدم الذکور فی الموردین.

الثلث

و الثلث لاثنین: للأمّ مع عدم من یحجبها من ولد المیّت و إن نزل أو اخوته؛ و للاثنین فصاعداً من ولد الاُمّ خاصّة، ذکوراً کانوا أو إناثاً أو مختلفین.

السدس

و السدس لثلثة: لکلّ واحد من الأبوین مع ولد المیّت و إن نزل؛ و للاُمّ مع وجود من یحجبها عن الزائد عن السّدس من ولد المیّت أو إخوته؛ و للواحد من کلالة الاُمّ ذکراً کان أو اُنثی.

اجتماع بعض السهام مع بعض و عدم اجتماعها

فالنصف یجتمع مع مثله کزوج و اُخت للأبوین أو للأب مع عدم الاُخت للأبوین، و مع عدم الذکر فی الموردین؛ و مع الربع کزوجة و اُخت کما مرّ، و کزوج و بنت واحدة؛ و مع الثُمن کزوجة و بنت واحدة؛ و مع الثلث کزوج و اُمّ مع عدم الحاجب، و کلالة الاُمّ المتعدّدة مع اُخت لأب و اُمّ أو لأب خاصّة مع عدم الاُخت للأبوین و مع عدم ذکر؛ و مع السدس کزوج و واحدة من کلالة الاُمّ ، و کبنت مع أحد الأبوین، و کاُخت لأب و اُمّ او لأب خاصّة کما مرّ مع واحد من کلالة الاُمّ .

و لا یجتمع الربع مع مثله و لا مع الثمن. و یجتمع الربع مع الثلثین کزوج و ابنتین، و کزوجة و اُختین للأبوین أو للأب خاصّة کما مرّ؛ و مع الثلث کزوجة و أُمّ مع عدم

الحاجب، و کزوجة مع المتعدّدة من کلالة الاُمّ ؛ و مع السدس کزوجة و واحدة من کلالة الاُمّ ، و کزوج و أحد الابوین مع ابن، أو بنت فإنّ الزیادة بالردّ لا بالفرض.

و یجتمع الثُمن مع الثلثین کزوجة و ابنتین؛ و مع السدس کزوجة و أحد الأبوین مع ابن أو بنت.

و یجتمع الثلثان مع الثلث کإخوة لاُمّ مع اُختین فصاعداً لأب؛ و لا یجتمعان مع مثلهما؛ و یجتمعان مع السدس کبنتین و أحد الأبوین، و کاُختین لأب مع واحد من کلالة الاُمّ .

و یجتمع السدس مع السدس کأبوین مع الولد مطلقاً، و إن کان بنتاً و إن کان یجتمع حینئذٍ فروض ثلثة.

و لا یجتمع الثُمن مع مثله و لا مع الثلث؛ و لا الثلث مع مثله و لا مع السدس تسمیة.

مسئلتان

بطلان التعصیب

الاولی: التعصیب باطل، و فاضل الترکة یردّ علی ذوی السّهام، عدا من یأتی ذکره إن شاء اللّٰه تعالی کالزوج و الزوجة و الاُمّ مع الحاجب عن الفرض و الردّ.

بطلان العول

الثانیة: لا عول فی الفرائض بل یدخل النقص علی البنت أو البنتین أو الأب أو من یتقرّب به علی ما سیأتی إن شاء اللّٰه تعالی.

الفصل الرابع فی میراث الانساب

اشاره

مراتبهم ثلاث:

المرتبة الاُولیٰ : الآباء و الأولاد

انفراد الأب

فالأب یرث المال کلّه إذا انفرد عمّن فی مرتبته. و کذلک الاُمّ لکنّها ترث الثلث فرضاً و الباقی ردّاً. و لو اجتمعا فللاُمّ الثلث بالفرض مع عدم الحاجب و الباقی للأب بالقرابة؛ و لو کان للمیّت إخوة کان لها السدس بالفرض و الباقی للأب بالقرابة. و لو اجتمعا و شارکهما زوج أو زوجة فللزوج النصف و للزوجة الربع و للاُمّ ثلث الأصل إذا لم یکن حاجب کما مرّ و الباقی للأب بالقرابة، و لو کان لها حاجب کان لها السدس فرضاً و الباقی للأب بالقرابة.

انفراد الابن

و لو انفرد الابن عن شریکه فی مرتبته فله المال کلّه؛ و لو کانوا أکثر اشترکوا فیه بالسویّة.

و کذلک البنت أو البنات لو انفردت، لکن یرثن بعضه (و هو النصف أو الثلثان) فرضاً و الباقی قرابةً . و لو کانوا ذکورا و اُناثا فللذکر سهمان و للاُنثی سهم.

اجتماع الأبوان مع الأولاد

و لو اجتمع الأبوان مع الأولاد فلهما السدسان بالسویّة فرضاً، و الباقی للأولاد قرابةً ،

تساووا فی الذکورة و الاُنوثة أو اختلفوا، فمع الاختلاف یرثون بالتفاضل. و لو کان الولد بنتاً فلها النصف تسمیةً و للأبوین السدسان کذلک و الباقی یردّ علیهم أخماسا علی نسبة الفریضة المسمّاة، و الفریضة حینئذٍ من ثلاثین؛ و لو کان من یحجب الاُمّ من الاخوة ردّ علی الأب و البنت فقط أرباعاً، و الفریضة حینئذٍ من أربعة و عشرین، و إن کان للتأمّل فیه مجال.

و لو کان مع الأبوین بنتان فصاعداً فللأبوین السدسان و للبنتین أو البنات الثلثان بالسویّة.

و لو کان معهما أو معهنّ أحد الأبوین خاصّة کان له السدس و لهنّ الثلثان و الباقی یردّ علیهم أخماساً مع عدم الحاجب للاُمّ ، کما مرّ من التأمّل فی صورة وجود الحاجب.

و لو کان مع البنت أو البنتین فصاعداً و الأبوین زوج أو زوجة کان للزوج الربع مطلقاً و للزوجة الثُمن کذلک و للأبوین السدسان و لأحدهما إذا انفرد السدس، و الباقی للبنت أو البنات.

و حیث یفضل عمّا هو الفریضة فی فروض ما ذکرناه یردّ علی البنت أو البنات و الأبوین أو احدهما أخماساً أو أرباعاً به حسب کون سهام ذوی الفروض خمسة او اربعة؛ و لو کان من یحجب الاُمّ ردّ علی البنت و الأب أرباعاً و علی البنتین و الأب أخماساً و لا یردّ علی الاُمّ کما مرّ و سبق التأمّل فیه.

مسائل

أولاد الأولاد یقومون مقام آبائهم و امّهاتهم

الاُولی: أولاد الأولاد یقومون مقام آبائهم و اُمّهاتهم عند عدمهم و عدم الأقرب الحاجب لهم. و یأخذ کلّ فریق منهم نصیب من یتقرّب به، فلأولاد الابن الثلثان و لأولاد البنت الثلث یقتسمونه بینهم للذکر مثل حظّ الاُنثیین، أی یقتسمون إرث الذکر علی التفاضل کما یقتسمون إرث الاُنثی علی التفاضل لا علی السویّة.

و یمنع الأقرب منهم إلی المیّت الأبعد لوحدة الصنف فلا یرث ولد ولد ولد المیّت الذکر مع ولد ولد المیّت الاُنثی لقلّة الواسطة فی الثانی فی صنف الأولاد، کما لا یرث ولد ولد المیّت الذکر مع ولد المیت الاُنثی.

و یردّ علی ولد البنت ذکراً کان أو اُنثی کما یردّ علی البنت خلافاً للمرتضی و الحلّی و معین الدین المصریّ فلا یردّ إلّا علی الاُنثی لأنّهم لا یرثون عندهم إلّا بما أنّهم ولد المیّت حقیقة بلا ملاحظة من یتقرّبون به.

و یشارکون الأبوین و إن کثرت وسائطهم، و لا تمنع الأقربیّة مع تعدّد الصنف.

ما یحبی به الولد الأکبر

الثانیة: یحبی الولد الاکبر الذّکر بثیاب بدن المیّت و خاتمه و سیفه و مصحفه مع معرضیّتها لانتفاعه المصحّحة للإضافة دون مجرّد الملک فیما خلّف المیّت غیرها علی المشهور الأحوط.

و لو کان الأکبر بنتاً أخذه الأکبر من الذکور. و لو تعدّدوا و لم یختلفوا بساعة مثلاً قسّمت بینهم بالسویّة إن صحّ الفرض.

و علیه أن یقضی عنه ما ترک من صلاة و صیام.

و الأظهر أنّ حکم الدَّین (مستغرقاً کان أو لٰا) مع الحبوة، کحکمه مع المیراث، فعلی المحبوّ فکّ الدَّین فیما قابل الحبوة کما علی الورثة فکّه فیما قابل المیراث.

لا یرث الجدّ و الجدّة مع أحد الأبوین

الثالثة: لا یرث مع الأبوین و لا مع الأولاد (و إن نزلوا) جدّ و لٰا جدة و لا أحد من ذوی القرابة.

و یستحبّ لکلّ من الأبوین إطعام السدس لأبوی المطعم (انفراد أو اجتمعا) فیما زاد نصیب المطعم علی السدس کما عن المشهور؛ و لکلّ من الأبوین حکم نفسه الاستحبابی؛ و لا طعمة للأعلی أو العلیا مع وجود من یتقرّب به.

الوالد الحاجب یشمل ولد الولد و إن نزل

الرابعة: الولد الحاجب لکلّ من الاُمّ و الزوجین عن کمال نصیبه یشمل ولد الولد و إن نزل. و فی حجب غیر الوارث کالرقیق تأمّل.

لا یحجب الإخوة للأمّ الّا بشروط

الخامسة: لا یحجب الإخوة الاُمّ عن کمال نصیبها إلّا بشروط: الأوّل: أن یکونوا أخوین أو أخاً و اُختین أو أربع أخوات فما زاد. الثانی: أن یکونوا للأبوین أو للأب لٰا للاُمّ فقط.

الثالث: أن یکون الأب حیّاً. الرابع: ان یکونوا غیر کفرة و لا أرقّاء مع کون الاُمّ مسلمة حرّة؛ و فی حجب الاخوة القتلة تأمّل. الخامس: أن یکونوا منفصلین بالولادة لا حملاً عند وفاة المورّث؛ و أحیاء عندها.

و فی اشتراط المغایرة بین الحاجب و المحجوب کما عن «الروضة» فلا حجب مع الاتحاد و لو بوطی الشبهة و مثله تأمّل. و کذا اشتراط عدم الانتفاء بالملاعنة فی إخوة الأب عنه.

و لا یحجب الامّ أولاد الإخوة.

المرتبة الثانیة: الإخوة مطلقاً و الأجداد

اشاره

إذا لم یکن للمیّت أحد الأبوین و لا ولد و إن نزلوا أو کانوا ممنوعین من الإرث، فالمیراث للإخوة و أولادهم و إن نزلوا مرتّبین، و الأجداد و إن علوا مرتّبین، مع الانفراد و الاجتماع، للأبوین أو أحدهما، علی ما یأتی تفصیله.

فالأخ الواحد للأبوین یرث المال کلّه؛ و کذا الإخوة المتعدّدون لهما؛ و الاُخت کذلک واحدة کانت أو متعددة لهما، إلّا أنّ الواحدة ترث النصف تسمیة و الباقی ردّاً؛ و الاُختان فصاعداً لهما فالثلثان لهما تسمیة و الباقی ردّاً. و لو اجتمع الاخوة و الأخوات لهما فالمال بینهم للذکر سهمان و للأنثی سهم.

و للواحد من ولد الامّ ذکراً کان أو اُنثی السّدس بالتسمیة مطلقاً و الباقی إذا انفرد

بالقرابة؛ و للاثنین فصاعداً من ولدها الثلث بالتسمیة و الباقی مع انفرادهم بالقرابة یقتسمونه بینهم بلا تفاضل.

حجب کلالة الأبوین کلالة الأب

و لا یرث الإخوة للأب مع وجود الإخوة لهما، اتحد کلّ أو تعدّد؛ و یقومون مقامهم عند عدمهم و یکون حکمهم فی هذه الصورة حکم الإخوة للأبوین فی الاتحاد و التعدّد و التساوی فی الذکورة و الاُنوثة و الاختلاف فیهما کما مرّ فی الإخوة للأبوین.

و سیأتی إن شاء اللّٰه حکم اولاد الاخوة للأبوین مع اخوة الأب [ظ: مع الاخوة للأب].

و لو اجتمع الکلالات الثلاث کان لولد الاُمّ السدس مع الوحدة و الثلث بالسویة مع الکثرة و الباقی لولد الأبوین معاً مطلقاً و یسقط أولاد الأب خاصّة، فإن أبقت الفریضة شیئاً (کما فی الواحد من کلالة الاُمّ مع الاُخت أو الاُختین من کلالة الأبوین) فالردّ علی کلالة الابوین، دون المجموع منهم و من کلالة الاُمّ بنسبة مستحقّهما، کما اختاره فی «النافع».

بیان ما للجدّ و الجدّة إذا انفردا أو اجتمعا مع الآخرین

و للجدّ المال کلّه إذا انفرد (لأب کان أو لاُمّ )، و کذا الجدّة. و لو اجتمع جدّ و جدّة: فإن کانا معاً لأب فلهما المال علی التفاضل؛ و إن کانا لاُمّ فلهما المال بالسویّة؛ و إن اختلفوا فلمن تقرّب بالاُمّ الثلث، مع الوحدة و التعدّد علی الأظهر، و الباقی لمن تقرّب بالأب، اتحد أو تعدّد.

و لو اجتمع مع الأجداد زوج أو زوجة کان لکلّ منهما نصیبه الأعلی من النصف و الربع، و لمن تقرّب بالاُمّ الثلث، و لمن تقرّب بالأب الباقی.

و الجدّ الأدنی یمنع الأعلی.

و إذا اجتمع معهم الإخوة، فالجدّ و الجدّة للأب کالأخ و الاُخت للأب، و الجدّ و الجدّة للاُمّ کالأخ و الاُخت للاُمّ ؛ و إذا اجتمعوا مختلفین فی الانتساب أباً و أمّاً فللجدّ

المتقرّب بالامّ الثلث کما مرّ و الباقی للمتقرّب بالأب، و إذا بقی الزائد علی السهام فالردّ علی کلالة الأب علی الأظهر. و مع اجتماع الاُخت للاُمّ و الجدّة لها مثلاً فما للکلالة الثلث علی أیّ تقدیر؛ و لا فرق بین الإخوة و الأجداد من کلالة فی صورة التعدّد، نعم إذا انفراد کلّ عن الآخر فان کان الواحد جدّاً أو جدّة فله الثلث و إن کان أخاً أو اُختاً فله السدس.

مسئلتان

إذا اجتمع أربعة أجداد لأب و مثلهم لأمّ

الاُولیٰ : إذا اجتمع أربعة أجداد لأب (أی جدّ أبیه و جدّته لأبی أبیه و هما لاُمّ أبیه)، و مثلهم لاُمّ (أی جدّ اُمّه و جدّتها لأبیها و هما لاُمّها)، کان لأجداد الاُمّ و جدّاتها الثلث یقتسمونه بینهم أرباعاً و لأجداد الأب و جدّاته الثلثان یقتسمونه بالتفاوت لأبوی أبیه ثلثا الثلثین أثلاثا و لأبوی اُمّ أبیه الثلث أثلاثا، هذا هو المشهور؛ و فیه احتمالان آخران:

أحدهما: أنّ ثلث الثلث لأبوی اُمّ الاُمّ بالسویّة و ثلثاه لأبوی أبیها کذلک و ثلث الثلثین لأبوی اُمّ الأب بالسویّة و ثلثاه لأبوی أبیه أثلاثا ثانیهما أنّ ثلث الثلث لأبوی اُمّ الاُمّ بالسّویة و ثلثاه لأبوی أبیها أثلاثاً و قسمة أجداد الأب کالأوّل؛ فالاحتیاط فی محلّه.

و علی المشهور تصحّ المسألة من مائة و ثمانیة.

مقاسمة الأجداد مع أولاد الإخوة

الثانیة: الجدّ و إن علا مع الترتیب مطلقاً یقاسم الإخوة و الأخوات مطلقاً؛ و أولاد الإخوة و الأخوات و إن نزلوا مع الترتیب یقومون مقام آبائهم عند عدمهم فی مقاسمة الأجداد و الجدّات، فالمال بین الجدّ و ابن الأخ نصفین.

و یرث کلّ واحد من الطائفتین نصیب من یتقرّب به إلی المیّت؛ ثم إن کانوا أولاد أخ أو إخوة أو اُخت أو اَخوات لأب اقتسموا بالتفاضل، و إن کانوا أولاد إخوة أو أخوات لاُمّ اقتسموا بالسویّة للاُنثی ما للذکر.

المرتبة الثالثة: الأعمام و الأخوال و العمّات و الخالات و أولادهم

اشاره

المال لهم إذا لم یکن من الإخوة و الأخوات و أولادهم و الأجداد و الجدّات أحد.

فللعمّ المال إذا انفرد عن وارث غیره؛ و کذا للعمّین فصاعداً؛ و کذا العمّة و العمّتان فصاعداً لها المال مع الانفراد عن غیرها؛ فیقتسمون المال بینهم (مع عدم الاختلاف) بالسویّة و إن اختلفوا فی التقرّب بالأبوین أو بالأب أو بالاُمّ .

حکم ما لو اجتمع العمومة و العمّات

و لو اجتمع العمومة و العمّات: اقتسموا بالتفاضل بین الذکر و الاُنثی إن کانوا جمیعاً من قبل الأبوین أو الأب (یعنی إنّهم کانوا إخوة لأب المیّت من قبل أبویه أو أبیه دون اُمّه فقط)؛ و أمّا إذا کانوا جمیعاً للاُمّ ففیه خلاف، و المشهور (کما قیل) علی التساوی، و الاحتیاط فی محلّه.

و لو کانوا متفرقین فی الانتساب بالأب أو الامّ : فلمن تقرّب بالامّ السدس مع الوحدة و الثلث مع التعدّد بالتساوی بین الذکر و الاُنثی، و الباقی لمن تقرّب بالأبوین أو الأب یقتسمونه مع التعدّد و الاختلاف بالتفاضل بین الذکر و الاُنثی؛ و یسقط من یتقرّب بالأب خاصّة و یقومون عند عدم المتقرّب بالأبوین مقامهم.

لا یرث الأبعد مع وجود الأقرب

و لا یرث الأبعد مع الأقرب، فلا یرث ابن خال مع عمّ أو خال، و لا ابن عمّ مع عمّ أو خال للمیّت، إلّا فی ابن عمّ للأبوین مع عمّ لأب فابن العمّ أولیٰ بالمیراث؛ و یحتمل التعدّی إلی نظائرها من اجتماع الکلالتین فی طرف دون الآخر مع عدم الفرق بالذکورة و الاُنوثة، فهی محلّ الاحتیاط.

قسمة الترکة بین الأخوال

و للخال المال کلّه مع انفراده عن غیره الوارث، و کذا الخالان و الخالة و الخالتان کما ذکرناه فی العمّ . و لو اجتمعوا فالمال بینهم بالسویة مع عدم الاختلاف؛ فان اختلفوا

فلمن تقرّب بالاُمّ إلی اُمّ المیّت السدس مع الاتحاد و الثلث مع التعدّد بالسویّة، و لمن تقرّب بالأب الثلثان أیضا بالسویّة مع التعدّد، و یسقط المتقرّب بالأب وحده و یقوم مقام المتقرّب بالأبوین عند عدمه، هذا هو المشهور و فیه جمع بین ملاحظة المتقرّب و المتقرّب به (و هو الاُمّ ) فی الأحکام؛ و لا یخلو عن تأمّل.

حکم ما لو اجتمع الأعمام و الأخوال

و لو اجتمع الأعمام و الأخوال فللأخوال الثلث و للأعمام الثلثان، و ما للأخوال بالسویّة مع التعدّد و الاختلاف، و ما للأعمام بالتفاضل حینئذ.

و الحکم بالثلث و الثلثین یعمّ صورة اتحاد کلّ من العمّ و الخال و کذلک العمّة و الخالة کما هو المشهور المنصوص.

و لو تفرّق المتعدّدون فی جهة الانتساب: فللأخوال من جهة الاُمّ ثلث الثلث و مع الاتحاد سدسه و الباقی للأخوال من جهة الأب و إن اتّحد؛ و للأعمام المتقرّبین بالاُمّ سدس الثلثین مع الوحدة و ثلثهما مع التعدّد بالسویّة و الباقی للمتقرّب من الأعمام و العمّات بالأب بالتفاضل مع التعدّد و الاختلاف فی الذکورة و الاُنوثة؛ کذا ذکروه و فیه الجمع المتقدّم الذی هو مورد الاستشکال و الاحتیاط.

حکم ما اجتمع مع الأعمام و الأخوال زوج أو زوجة

و لو کان مع الأعمام و الأخوال المجتمعین زوج أو زوجة فلکلّ منهما نصیبه الأعلی، و لمن تقرّب بالاُمّ (یعنی الاخوال) ثلث الأصل، و الباقی لمن تقرّب بالأب (یعنی الأعمام).

و لو تفرّق الفریقان فی جهة الانتساب: فلکلّ من الزوجین نصیبه الأعلی کما مرّ؛ و للأخوال الثلث سدسه لمن تقرّب منهم بالاُمّ مع الوحدة و ثلثه مع التعدّد و الباقی للمتقرّب منهم بالأب؛ و الباقی بعد نصیب الزوج و الأخوال للأعمام سدسه للمتقرّب منهم بالاُمّ مع الوحدة و ثلثه لا معها بالسویّة و الباقی للمتقرّب بالأب بالتفاضل مع التعدّد و الاختلاف.

و لو تفرّق احد الفریقین فی جهة الانتساب دون الآخر فلکلٍّ حکمه من ما یقسّم له من الثلث للأخوال و الباقی للأعمام فیما ذکرناه فی صورة الاتفاق و التفرّق.

حکم ما لو انتفی الأعمام و الأخوال بلا واسطه

و لو انتفی الأعمام و الأخوال بلا واسطة، ورثت ذوو الواسطة بالترتیب ثمّ أولادهم بالترتیب، ثمّ من الأعمام و الأخوال واسطتان و أولادهم بالترتیب، و هکذا.

و علیه فعمومة المیّت و خئولته و أولادهم و إن نزلوا أولیٰ من عمومة أبیه و خئولته و أولادهم و من عمومة اُمّه و خئولتها و أولادهم؛ و أولاد کلّ بطن أولیٰ من البطن الأبعد؛ و أولاد العمومة و الخئولة یقومون مقام آبائهم عند عدمهم و یأخذ کلُّ نصیب من یتقرّب به واحداً کان أو أکثر، کآبائهم و اُمّهاتهم.

فلو اجتمع عمّ أبی المیت و عمّته و خاله و خالته و عمّ الاُمّ و عمّتها و خالها و خالتها ورثوا جمیعاً لفقد الحاجب لهم، و کان لمن یتقرّب بالاُمّ من عمومة الاُمّ و خئولتها الثلث بالسویّة أرباعاً، و لمن تقرّب منهم بالأب من عمومة الأب و خئولته الثلثان ثلثاه لعمّه و عمّته اَثلاثاً و ثلثهما لخاله و خالته بالسویّة، کما هو المشهور، و فیه الجمع بین ملاحظة الواسطة و ذیها اعنی العمومة و الخئولة و من یتقرّب به من أبی المیّت أو امّه، فالاحتیاط فی محلّه کما مرّ.

مسئلتان

حکم من اجتمع له سببان

الاُولیٰ : من اجتمع له سببان ورث بهما ما لم یمنع أحدهما الآخر. فالأول کابن عمّ لأب هو ابن خال لاُمّ ، أو زوج هو ابن عمّ ، أو عمّة لأب هی خالة لاُمّ ؛ و الثانی کابن عمّ هو أخ لاُمّ .

حکم أولاد العمومة و الخؤولة فی مجامعتهم الزوج أو الزوجة

الثانیة: حکم أولاد العمومة و الخئولة فی مجامعتهم الزوج أو الزوجة حکم آبائهم و اُمّهاتهم، فیأخذ المتقرّب منهم إلی المیّت باُمّه ثلث الأصل، و أحد الزوجین نصیبه الأعلیٰ ، و الباقی لمن تقرّب بالأب؛ و یقتسمون کالاقتسام حال عدم الزوج کما مرّ.

الفصل الخامس فی میراث الازواج

اشاره

الزوجان یرثان مع جمیع المراتب. فللزّوج مع عدم الولد للزوجة النصف، و للزوجة مع عدم الولد للزوج الربع، و لکلٍ مع وجود الولد و إن نزل نصف النصیب أعنی الربع فی الزوج و الثُمن فی الزوجة.

و لو لم یکن وارث سوی الزوج ردّ علیه الفاضل علی الأشهر الأقوی؛ و فی الفاضل عن ربع الزوجة خلاف فی أنّه للإمام أو أنّه یردّ علیها کالزوج مطلقاً أو فی خصوص غیبة الإمام علیه السلام، و الأوّل هو المشهور الأقرب.

و إذا کنّ أکثر من واحدة فهنّ مشترکات فی الربع او الثُمن.

و العقد کافٍ فی التوارث بین الزوجین فلا یشترط الدخول؛ و استثنوا نکاح المریض فلا ترثه المرأة عندهم إن مات فی مرضه قبل الدخول بها.

الزوجة ترث ما دامت فی حبال الزوج

و یتوارثان ما دامت المرأة فی حبال الزوج و لو بعد الطلاق إذا کانت فی العدّة الرجعیّة دون البائنة؛ و استثنوا أیضاً ما لو طلّقها مریضاً و إن کان الطلاق بائناً ما لم تخرج من السنة من الطلاق الی موت الزوج و لم یبرأ الزوج من مرضه الذی طلّقها فیه و لم تتزوّج هی، فإنّها خاصّة ترث هی منه عندهم، فلا إرث مع الطلاق البائن عندهم إلّا هنا.

ما یرث منه الزوج و الزوجة

و یرث الزوج من جمیع ما ترکته المرأة. و کذا المرأة عدا العقار و ترث من قیمة الآلات

و الأبنیة أعنی أجزاء البناء لا بهیئة البناء، و إن کان التقویم مستحقّاً للبقاء مجّاناً أحوط؛ و لا فرق بین الدور و الأراضی، و ترث ممّا ینقل و یحوّل؛ و الأظهر عدم الفرق بین ذات الولد و غیرها و إن کان أحوط، و القیمة رخصة لا علی الاستحقاق علی الأظهر.

مسئلتان

حکم ما إذا طلّق ذو الأربع...

الاُولیٰ : إذا طلّق ذو الأربع واحدة منها و تزوّج باخریٰ صحیحاً (کما ذکروه) بأن انقضت العدّة أو کانت بائنة، ثمّ مات و اشتبهت المطلّقة بین الأربع الأوّل، کان للأخیرة، ربع الثُمن مع الولد و ربع الربع مع عدمه و الباقی بین الاربع الأوّل بالسویّة علی المرویّ المشهور المختار.

حکم نکاح المریض

الثانیة: نکاح المریض مشروط عندهم بالدخول فإن مات قبله فلا مهر لها و لا میراث، فإن دخل بها أو برء من مرضه ذلک ثم مات بغیره فلها الأمران؛ و کذا إن ماتت فی مرضه قبل الدخول هی دونه فلا میراث له کما لا مهر لها علی الأظهر و إن کان الاحتیاط بالصلح حسناً.

الفصل السادس فی الإرث بالولاء

اشاره

له أقسام ثلاثة: ولاء العتق و ضمان الجریرة و الإمامة.

ولاء الإمامة

و الأخیر لا یرث إلّا مع فقد کلّ وارث فی جمیع المراتب حتّی ضامن الجریرة، عدا الزوجة فإنّها تشارکه علی ما مرّ.

و لا ریب فی نصیبه - علیه السلام - مع حضوره، و روی فی «المقنعة» و «النهایة» أنّ علیاً کان یعطیه فقراء بلد المیّت و ضعفاؤهم، قالا کغیرهما من الأصحاب کان ذلک تبرعاً منه علیهم.

و أمّا مع غیبته یتصدّق به علی فقراء الشیعة له علیه السلام أو یصرف فیما یقطع برضاه - علیه السلام - فی الصرف فیه من المصارف السائغة الراجحة. و الدفع الی الجائر کدفع ما یؤخذ لبیت المال الیه، فی الجواز مع الاضطرار، و الضمان مع العدم، و وجوب المحافظة و لو بدفع البعض و إمساک الباقی لأهله.

ولاء العتق

أمّا الأوّل و هو ولاء العتق: فالمعتق یرث عتیقه لا العکس إلّا إذا دار الولاء کما إذا اُعتق العتیق أب المنعم.

و یشترط فی الإرث به:

أن یکون العتق تبرعاً لا واجباً، و إلّا کان سائبة لا عقل بینه و بین المعتِق، و ولائه

للإمام و له میراثه و علیه جنایته.

و أن لا یتبرأ المعتق من ضمان جریرة العتیق حال الإعتاق، أو بعده علی احتمال فی الأخیر، و إلّا فلا عقل فلا إرث بالولاء و لا ضمان للجنایة.

و لا یرث المعتق عتیقه مع وجود مناسب للعتیق و إن کان بعیداً، و لکنّه یرث مع الزوج و الزوجة بعد أن یأخذ إکمال نصیبهما الأعلی.

و إذا اجتمعت الشروط المتقدّمة ورثه المنعم و اختصّ بترکته علی ما سبق إن کان واحداً، و اشترکوا فی المال إذا کانوا أکثر، علی السویّة و بالحصص. و لا أثر للاختلاف فی الذکورة و الاُنوثة هنا کما فی النسب فإنّه ثابت فیه بالدلیل و هنا تحکّم قاعدة الشرکة.

و لو عدم المنعم ففی تعیین الوارث بعده خلاف: فقیل إنّ الإرث بالولاء لأولاد المنعم الذکور دون البنات، و لو عدم الذکور فلعَصبته الذین یعقلون عنه إذا أحدث حدثاً إن کان المعتِق رجلاً، و قیل باشتراک البنات مع الذکور فی الارث بالولاء. و الأول اظهر، و الاحتیاط فی محلّه بین هذین القولین المعروفین. و إن کان امرأة فالولاء لعصبتها لاٰ لأولادها و لو کانوا ذکوراً. و یراعی المشارکة الثابتة فی النسب فی الإرث بالولاء فی غیر ما مرّ استثنائه؛ کما یراعی الترتیب الثابت فی النسب بین الأبعد و الأقرب، بل نفی الخلاف فی أنّه إذا فقد المولی و قرابته یرث الولاء مولی المولی فإن عدم فقرابة مولی المولی فان فقدوا فمعتق أب المعتِق ثمّ معتِق هذا المعتق و هکذا.

وهل تلحق اُمّ المنعم بأبیه أو ببناته ؟ الأوّل هو المشهور الموافق للإطلاق، و الاحتیاط فی محلّه و إن کان بالاطلاق فیما لا قطع بخروجه منه.

وهل یورث الولاء کما یورث به ؟ قولان، أظهرهما و أشهرهما العدم (لصراحة النافی من الأدلّة فیه) فلا یباع و لا یوهب و لا یشترط به للغیر، و لو مات المنعم عن ولدین قبل العتیق ثمّ مات أحدهما عن أولاد ثمّ العتیق اختصّ الإرث بالولد الباقی، و علی الآخر یشارکه أولاد الولد المیّت قبل العتیق.

و کما یرث المولی عتیقه یرث أولاد عتیقه مع فقد المناسب.

قالوا یصحّ جرّ الولاء من مولی الاُمّ إلی مولی الأب إذا کان الأولاد مولودین علی الحرّیة، فإذا اعتقت الامّ أوّلاً ثم حملت بهم و أبوهم رقّ فولائها و ولاء أولادها لمولاها، لعدم إمکانه من جهة الأب حیث لا ولاء علیه فعلاً و لمعتق الاُمّ علیهم نعمة فإنّهم اعتقوا بعتقها، فإن ماتوا و الأب رقیق بعدُ ورثهم معتق الاُمّ بالولاء و لو عتق الأب بعد ذلک، و أمّا لو عتق قبله انجرّ ولائهم من مولی الاُمّ إلی مولاه.

و فیه تأمّل لو لم یکن مجمعاً علیه، لعدم ارتباط عتق الأولاد بمولی الأب مع سبق حقّ مولی الاُمّ فی الفرض؛ إلّا أن یقال لیس الولاء موروثاً بل موروثاً به فلا فعلیّة لحقّ معتق الاُمّ ، و الفعلی بموت الأولاد إرث معتق الأب لأولاد الأب حیث لا مناسب، و النصّ المعمول به لدی الأصحاب دالّ علیه فیکون متّبعاً، و فیه اشکال. و اللّٰه العالم.

ولاء تضمّن الجریرة

و أمّا الثانی و هو ولاء تضمّن الجریرة:

من توالی انساناً بأن یضمن حدثه و یکون ولائه له ثبت له ذلک و علیه العقل.

فیقول المضمون «عاقدتک علی أن تعقل عنّی و ترثنی» و یقول الضامن «قبلت»؛ و لو اشتراک العقد زاد أحدهما «علی أن ترثنی أرثک و علی أن تعقل عنّی أعقل عنک» فیقبل الآخر. و لا یتعدّی العقل و الإرث عن الضامن نفسه.

و لا یضمن الجریرة إلّا عن سائبة کالمعتق واجباً، أو تبرّعاً مع التبرّی عن الجریرة، أو حرّ الأصل بلا وارث غیر الضامن.

و لا یرث الضامن إلّا مع فقد المناسب و إن کان بعیداً و مع فقد المعتِق الوارث؛ و إن تجدّد الوارث (بالنسب أو السبب أو ولاء العتق) بعد وقوع الضمان صحیحاً فلا یؤثر الضمان فی منع الوارث المتقدّم علیه مرتبةً .

و یرث مع الضمان الزوج و الزوجة نصیبهما الأعلیٰ من النصف أو الربع، و ما بقی فللضامن. و هو مقدّم إرثاً علی بیت مال الإمام «علیه أکمل السلام».

و یبقی الکلام فی میراث ولد الملاعنة و ولد الزنا.

الفصل السابع فی میراث ابن الملاعنة

میراثه لاُمّه و من یتقرّب بها، و لولده و إن نزل.

فإن کان له ولد و اُمّه حیّة فللاُمّ السدس و الباقی للولد إن کان ذکراً و إن کانت اُنثی فالنصف أو الثلثان لها، و الباقی یردّ علیهما أرباعاً فی الأوّل و أخماساً فی المتعدّدة من البنات.

و لو انفردت الاُمّ عن الولد و زوج المیّت فلها الثلث فرضاً و الباقی ردّاً.

و لو انفرد الأولاد عن الاُمّ و زوج المیّت: فللبنت الواحدة النصف فرضاً، و للمتعدّدة الثلثان فرضاً، و الباقی فی الصورتین لصاحبة الفرض ردّاً؛ و للذکرین مع انفرادهما عن البنات المال بالسویّة؛ و لو اجتمعوا فللذکر سهمان و للاُنثی سهم.

و یرث زوج المیّت أو زوجته نصیبهما الأعلی من النصف و الربع مع عدم الولد للمیّت و إن نزل، و الباقی للوارث الخاصّ کالامّ و نحوها إن کان، و إلّا فالباقی یردّ علی الزوج، أو الإمام إن کان مع الزوجة. و لهما نصیبهما الأدنی من الربع و الثمن مع الولد.

و لو عدم الولد یرثه من یتقرّب باُمّه من الأجداد و الجدّات و الإخوة و الأخوات و الأعمام و العمّات و الأخوال و الخالات و هکذا إلی سائر الدرجات، مع الترتیب بین الأقرب و الأبعد، علی التسویة بین الذکر و الاُنثی. و مع عدم الوارث مطلقاً حتّی ضامن الجریرة یرثه الإمام علیه السلام.

و یرث ابنُ الملاعنة اُمَّه و من یتقرّب بها، و لا یرث أباه و لا من تقرّب به.

و لو اعترف به الأب بعد اللعان لحق به فی الجملة، و ورث هو أباه و لا یرثه الأب بحکم اللعان فیما لا یجدی فیه الإقرار؛ وهل یرث الولدُ غیرَ الأب من ذوی قرابته و یرثونه، أو یرثهم و لا یرثونه، کالأب، أو یبقی الحکم کما کان قبل الاقرار فی غیر شخص المقرّ؟ احتمالات. و [الأخیر] هو مقتضی الاستصحاب فهو الأقرب.

و لا عبرة بنسب الأب، فلو ترک ابن الملاعنة إخوة لأب و اُمّ مع أخ أو إخوة لاُمّ کانوا سواء فی الحصة، و کذا لو ترک جدّاً لاُمّ مع أخ أو اُخت أو إخوة أو أخوات من أب و أمّ تساووا فیها، فلا تلاحظ النسبة إلی الأب فی الإرث.

الفصل الثامن فی میراث ولد الزنا

اما الثانی و هو ولد الزنا: فلا یرثه الزانی و الزانیة التی هی اُمّه و لا غیرهما من أنسابهما، و یرثه ولده و إن نزل و الزوج و الزوجة؛ فإن لم یکن احدهم و لا ضامن جریرة ورثه الإمام علیه السلام. و قیل یرثه اُمّه کابن الملاعنة، و به روایة محمولة علی عدم کون الاُمّ زانیة و هو غیر نادر.

الفصل التاسع فی میراث الحمل

اشاره

الحمل یرث إن سقط حیّاً، و یعتبر بحرکة الأحیاء کالاستهلال و الحرکة الإرادیة الحیوانیّة دون مثل التقلّص و القبض و البسط الغیر الاختیاریّة. و الأظهر عدم الفرق بین الکلّ و البعض الواجد لأمارة الحیاة.

و لا بدّ من العلم بوجوده عند موت المورّث و لو بالولادة لدون ستّة أشهر من موت المورّث أی لما لا یزید علیها، أو مات و تبیّن الحمل فی زوجته عند موته بحیث یلحق به شرعاً.

و یکفی انعقاد النطفة و تحقّق الحمل عند موت المورث و لا یعتبر ولوج الروح فیه حینئذ. و لا یعتبر استقرار الحیاة فیرث و یورث و إن مات من ساعته بعد أن انفصل حیّاً.

یحتاط بالعزل للحمل بنصیب ذکرین، فإن تبیّن الخلاف أعطوا الزائد من یستحقّه.

و لو کان غیر الحمل ذا فرضین اُعطی النصیب الأدنی إلی أن یتبیّن الخلاف، مع مطالبة الوارث و عدم انتظاره؛ به خلاف المحجوب حرماناً بتأخّر طبقته فلا یعطی حتّی یعلم عدم الحجب؛ کما أنّ من لا یتغیّر فرضه اُعطی کمال نصیبه کالزوجین و الأبوین مع الولد.

وارث دیة الجنین

یرث دیة الجنین أبواه و من یتقرّب بهما، و فی المتقرّب بالأب خاصّة تأمّل. و فی روایة فیها ابن محبوب عن علیّ علیه السلام: إنّه لمّا هزم طلحة و الزبیر أقبل الناس

منهزمین فمرّوا بامرأة حامل علی الطریق ففزعت منهم فطرحت ما فی بطنها حیّاً فاضطرب حتّی مات ثم ماتت اُمّه من بعده، فمرّ بها علیّ علیه السلام و أصحابه و هی مطروحة علی الطریق فسألهم عن أمرها فقالوا إنها کانت حبلیٰ ففزعت حین رأت القتال و الهزیمة، قال: فسألهم أیّهما مات قبل صاحبه ؟ فقیل إنّ ابنها مات قبلها، قال:

فدعا زوجها أبا الغلام المیّت فورّثه ثلثی الدیة و ورّث اُمّه ثلث الدیة، ثمّ ورّث الزوج من المرأة المیّتة نصف ثلث الدیة التی ورثتها من ابنها، الخبر.

مسألة

اذا تعارف اثنان بما یقتضی المیراث توارثا، و لم یکلّف أحدهما البیّنة فیما لا یرتبط بحقّ غیرهما.

الفصل العاشر فی میراث المفقود

المفقود المعلوم حیاته مع وجود وارثه یتربّص بماله؛ و فی قدره خلاف، و الأظهر کفایة الطلب أربع سنین ثمّ یقسّم ماله بین ورثته فإن تبیّن الحیاة بعدها انتقضت القسمة، و الأحوط الانتظار إلی العلم العادی أو الاطمینان الشخصیّ أی فی شخص المفقود، و بکلّ ممّا قدّمناه و من الاحتیاط قال من أصحابنا جماعة عظیمة.

الفصل الحادی عشر فی میراث الخنثی

اشاره

الخنثیٰ (و هو من له فرج الرجل و المرأة) یعتبر فی تمییز کونه رجلاً أو مرأة بالبول ثمّ بالأسبقیّة ثمّ بالأبعدیّة زماناً، فیورث علی الذی ینقطع اخیراً.

فإن تساویا فی الجمیع فعن «الخلاف» إنّه یعمل فیه بالقرعة، و عن المفید و السیّد (قدهما) و الحلّی (قدس سره) إنّه یعدّ أضلاعه فان تساوی عدد اضلاع الجنین فهو امرأة و إلّا فرجل، و عن الصدوقین و جماعة إنّه یورث نصف میراث الرجل و نصف میراث المرأة؛ و الثانی أقرب و إن کان الثالث أشهر، و لو لم یمکن العدّ لمانع عنه ففی تعیّن القرعة أو الاحتیاط الذی هو القول الأخیر تأمّل.

من لیس له فرج أصلاً

و لو لم یکن له شیء من الفرجین، بحیث یخرج البول من الدبر أو محلّ غیر الذکر و القبل کثقبة بین موضع المخرجین، فالمنصوص أنّه یعمل بالقرعة و هو الأشهر؛ و یحتمل حمل إطلاقه علی ما لم یمکن الاطمینان بسبب أمارة، کالتحنیة بالبول (تحنیة \ إبعاد) و البول علی المبال علی ما یساعد علیه الاعتبار فی الجملة، و هو الذی ذهب إلیه الاسکافی عملاً بالمرسل الدالّ علیه.

میراث من له رأسان أو بدنان

و من له رأسان أو بدنان علی حقو واحد و هو الوسط یوقظ أو یصاح به فان انتبه أحدهما فالوارث اثنان و إلّا فواحد. للنصّ الذی لا خلاف فیه عملاً؛ و یشخّص فی الذکورة و الاُنوثة بفرجه.

الفصل الثانی عشر فی میراث الغرقیٰ و المهدوم علیهم

و هؤلاء یرث بعضهم بعضاً: اذا کان لهم أو لأحدهم مال، و کانوا یتوارثون (لوجود المقتضی و فقد المانع فی کلّ منهم بالنسبة إلی الآخر؛ فلو لم یتوارثوا کلّاً أو بعضاً کأخوین أحدهما ذو الولد و الآخر بلا ولد و لا یرثه غیر ذلک الأخ إلّا الأبعد منه، فإنّه خارج عن محلّ الوفاق فی التعبّد بإرث المشکوک حیاته بعد مورّثه)، و اشتبه المتقدّم فی الموت بالمتأخّر، لا ما علم الاقتران فی الموت، و لو علم المتقدّم ورثه المتأخّر موتاً خاصّة.

وهل یثبت الحکم بالتوارث فیما کان الموت المشتبه فیه التقدّم بغیر سبب الغرق و الهدم ؟ فیه خلاف؛ و الأکثر علی عدم الثبوت؛ و الأظهر الجریان فیما کان بمثابة الغرق و الهدم من الأسباب القهریّة، فی قبال ما کان موت الکلّ بحتف الأنف أو بالقتل، و عدم الجریان فی مثل الأخیرین لخروجه عن المتّفق علیه فی التعبّد کما سبق نظیره.

و مع اجتماع الشروط یورث کلّ من صلب مال الآخر؛ و الأحوط ندباً کونه علی الترتیب فیما فیه الاختلاف: فیورث الأضعف الأقلّ نصیباً أوّلاً من الآخر ثم یعکس، و لا یرث واحد من ما ورث منه الآخر.

و علی اعتبار الترتیب تعبّداً مع الاختلاف: فلو غرق أب و ابن ورث الأب أوّلاً نصیبه ثم ورث الابن من أصل ترکة أبیه لا ممّا ورث منه ثم یعطی نصیب کلّ منهما لوارثه الخاصّ او العامّ .

و لو کان لأحدهما وارث خاصّ دون الآخر، أعطی ما اجتمع لذی الوارث الخاصّ لهم ای لورثته، و ما اجتمع للآخر عدیم الوارث للامام - علیه السلام -.

و لو لم یکن لهما وارث خاصّ غیر أنفسهما انتقل مال کلّ منهما إلی الآخر، ثمّ انتقل منهما إلی الإمام - علیه السلام -.

و إذا کان لأحدهما مال دون الآخر انتقل ماله إلی أخیه عدیم المال و لم یکن لذی المال شیء ممّا ورث منه العدیم.

و لو لم یکن لهما وارث خاصّ انتقل المال من کلّ منهما، أو من العدیم خاصّة إلی الإمام، إن کان العدیم بلا وارث خاصّ خاصّة؛ و کذا لو لم یکن لهما وارث خاصّ غیر الآخر، فانّه بعد التوریث ینتقل المال من کلّ منهما الی الامام - علیه السلام -.

و لو ماتا حتف أنفهما لم یتوارثا، و کان میراث کلّ منهما لوارثه الخاصّ أو العامّ ، لا للآخر المشکوک حیاته بعد الاوّل.

الفصل الثالث عشر فی میراث المجوس

إذا ترافعوا إلی المسلمین، أو شرط علیهم ذلک (أی الالتزام بأحکام الإسلام فی الجملة) أو ترتّب حکم المسلم علی شیء من ذلک، أو کان ذلک مورداً لإلزامهم بآرائهم.

و هؤلاء یورثون بالصحیح و الفاسد من النسب و السبب مع الصحّة عندهم أو عندنا:

فلو خلّف المجوسیّ أمّاً هی زوجته فلها نصیبهما علی ما ذکرناه، و لو خلّف جدّة هی اُخت له ورثت بهما، و لا کذا لو خلّف بنتاً هی اُخت له فلا ترث إلّا بالبنتیّة.

الفصل الرابع عشر فی مختصر من حساب الفرائض

اشاره

کلّ عددین مختلفین إذا عدّ أحدهما الآخر فهما متداخلان؛ و إلّا فإن عدّهما معاً عدد ثالث غیر الواحد فهما متوافقان بجزء مأخوذ من العدد الثالث، و یعتبر الأقلّ مع تعدّد المفنی کالعشرة و الستّة فانّهما یتوافقان بالنصف من اثنین لا غیر، و الاثنا عشر و الثمانیة عشر یتوافقان بالسدس و الثلث و النصف؛ و الّا فمتباینان کثلاثة و خمسة فلا یعدّهما معاً غیر الواحد.

مخارج الفروض

اشاره

و مخارج الفروض بمعنی أقلّ عدد یخرج منه الکسر صحیحاً خمسة: فالاثنان للنصف، و الأربعة للربع، و الثمانیة للثُمن، و ثلاثة للثلث و الثلثین، و ستّة للسّدس: فإنْ حصل فی المسألة واحد من هذه الکسور فمخرج ذلک الکسر أصل المسألة؛ و إن کان أزید مع الاختلاف: فمع التداخل یکتفی باکثرهما کالثمانیة و الاثنین مخرج الثُمن و النصف فالأصل الثمانیة، و مع التوافق یضرب وفق أحدهما فی مجموع الآخر فالحاصل أصل المسألة کالستة و الأربعة للسدس و الربع یضرب الاثنان فی الستّة فالاثنا عشر أصل الفریضة، و مع التباین یضرب أحد المتباینین فی الآخر فالحاصل أصل المسألة کثلاثة و أربعة فالسبعة [ظ: فالاثنا عشر] الأصل.

و مع تشخیص الأصل بما مرّ إذا وقع الانکسار علی فریق أو أزید عمل بما یأتی فی تصحیح الفریضة کاملاً:

فالفریضة إمّا أن تکون بقدر السهام أو أقلّ أو أکثر:

حکم ما لو کانت الفریضة بقدر السّهام

و لو کان بینهما وفق ضربت الوفق من عدد المنکسر علیهم لا النصیب فی أصل الفریضة، فمن الحاصل تصحّ المسألة بلا کسر، کما فی أبوین و ستّ بنات، فللأبوین السدسان اثنان و للبنات أربعة تنکسر علیهنّ ، و یتوافق النصیب و العدد فی النصف، فیضرب الوفق من الستّة و هو ثلاثة فی أصل الفریضة و هو ستّة، فالحاصل و هو 18 تصحّ منها المسألة بلا کسر، للأبوین 6 لکلٍ ثلاثة و للبنات الستّ اثنا عشر لکلٍ اثنان.

فإنْ کان الأوّل ردّت کلّ فریق الی جزء الوفق ثم اعتبرت الاعداد بعد الردّ أنّها متماثلة أو متداخلة أو متوافقة أو متباینة:

فمع التماثل یکتفی بواحد منها و یضرب فی أصل الفریضة: المثال کستّ زوجات و ثمانیة من کلالة الاُمّ و عشرة من کلالة الأب، للزوجات الربع من أربعة و لکلالة الاُمّ الثلث من ثلاثة، و بین العددین تباین نضرب أحدهما فی الآخر تبلغ اثنی عشر هی الفریضة، للزوجات منها ثلاثة یوافق عددهنّ بالثلث، و لکلالة الامّ أربعة یوافق عددهم بالربع، و لکلالة الأب خمسة یوافق عددهم بالخمس، فیردّ کل فریق إلی جزء وفقه و هو فی الجمیع اثنان، لأنّهما ثلث باعتبار عدد الزوجات و ربع باعتبار عدد کلالة الاُمّ

و خمس باعتبار کلالة الأب، فأجزاء الأوفاق فیها متماثلة، فنضرب أحدها فی أصل الفریضة تبلغ أربعاً و عشرین، للزوجات منها ستّة و لکلالة الاُمّ منها ثمانیة و للإخوة للأب عشرة.

و إن کانت متداخلة اکتفی بالأکثر و یضرب فی أصل الفریضة: کما فی المثال المتقدّم مع جعل کلالة الاُمّ ستّة عشر، نصیبهم یوافق عددهم بالربع، فنردّهم إلی الأربعة، و بینها و بین الوفقین للزوجات و لکلالة الأب و هو الاثنان تداخل، فنضربها فی اثنی عشر أصل الفریضة، تبلغ ثمانیاً و أربعین، للزوجات اثنا عشر و لکلالة الاُمّ ستة عشر و الباقی و هو عشرون لکلالة الأب.

و إن کانت متوافقة یضرب عدد أحد المتوافقین فی عدد الآخر ثمّ الحاصل فی أصل الفریضة: [کما فی] المثال المذکور مع جعل کلالة الاُمّ اربعة و عشرین و کلالة الأب عشرین، الفریضة کما مرّ من اثنی عشر للزوجات ثلاثة یوافق عددهنّ بالثلث و لکلالة الاُمّ أربعة یوافق عددهم بالربع و لکلالة الأب خمسة یوافق عددهم بالخمس، فنردّ کلّ فریق إلی جزء الوفق و هو اثنان بالنسبة إلی الزوجات و ستّة بالنسبة إلی کلالة الاُمّ و أربعة بالنسبة إلی کلالة الأب، و بین کلّ عدد من أعداد الوفق و ما فوقه موافقة بالنصف فنضرب وفق الأربعة و هو الاثنان فی ستّة، تبلغ اثنی عشر، نضربها فی مثلها أصل الفریضة، تبلغ مائة و أربعة و أربعین هی أصل الفریضة و منها تصحّ المسألة.

و إن کانت متباینة یضرب بعضها فی بعض ثمّ الحاصل فی أصل الفریضة: [کما فی] المثال المذکور مع جعل کلالة الاُمّ اثنی عشر و کلالة الأب خمسة و عشرین، الفریضة من 12 کما مرّ، فیرجع عددهم بعد الردّ إلی اثنین للزوجات (لأنّهما جزء وفق عددهنّ ) و ثلاثة بالنسبة الی کلالة الامّ و خمسة لکلالة الأب، و النسبة بین هذه التباین، نضرب الاثنین فی ثلاثة تبلغ ستّة نضربها فی خمسة تبلغ ثلاثین نضربها فی أصل الفریضة تبلغ ثلاثمائة و ستین، و القسمة بلا کسر.

و إن کان الثانی نسبت أعداد کل فریق الی الآخر:

فإن تساوت اجتزأت بأحدهما و ضربته فی أصل الفریضة: المثال کثلاثة إخوة لاُمّ و ثلاثة لأب، الفریضة من ثلاثة لأنّها مخرج الثلث فریضة کلالة الاُمّ ، فلها واحد ینکسر علیهم، لکلالة الأب اثنان ینکسر علیهم أیضاً، و النسبة بین عدد الفریقین تساوٍ، نضرب أحدهما و هو ثلاثة فی أصل الفریضة، تبلغ تسعة هی أصل الفریضة، لکلالة الاُمّ منها ثلاثة و لکلالة الأب ستّة.

و إن تداخلت اجتزأت بالأکثر و ضربته فی أصل الفریضة: [کما فی] المثال المتقدّم مع جعل کلالة الأب تسعة، الفریضة من ثلاثة، و النسبة بینها و بین التسعة تداخل، نجتزی بالتسعة نضربها فی ثلاثة تبلغ سبعاً و عشرین، ثلثها لکلالة الاُمّ تسعة و الباقی لکلالة الأب ثمانیة [عشر] لکلّ سهمان.

و إن توافقت ضربت وفق أحدهما فی مجموع الآخر ثمّ الحاصل فی أصل الفریضة:

المثال کأربع زوجات مع ستّة أولاد، فریضتهم ثمانیة مخرج الثُمن نصیب الزوجة، واحد للزوجات و سبعة للأولاد تنکسر علی الفریقین، و لا وفق بین نصیبهما و عددهما، و بین عددهما توافق بالنصف، نضرب اثنین فی ستة ثم المرتفع فی ثمانیة تبلغ ستة و تسعین، للزوجات اثنا عشر لکلّ واحدة ثلاثة و للأولاد أربعة و ثمانون لکلّ واحدٍ أربعة عشر.

و إن تباینت ضربت أحدهما فی الآخر ثم المرتفع فی أصل الفریضة: المثال کزوجتین و خمسة إخوة لاُمّ و سبعة لأب، الفریضة من اثنی عشر مخرج الثلث و الربع (لأنّها المجتمع من ضرب أحدهما فی الآخر لتباینهما)، فللزوجتین الربع ثلاثة و لکلالة الاُمّ أربعة و لکلالة الأب خمسة. و لا وفق بین نصیب کل و عدده، و الأعداد أیضاً متباینة، تضرب بعضها فی الآخر ثمّ المرتفع فی الباقی ثمّ المجتمع فی أصل الفریضة، تضرب اثنین فی خمسة ثمّ المجتمع فی سبعة یکون سبعین تضربها فی اثنی عشر أصل الفریضة تبلغ ثمانمائة و أربعین، فکلّ من کان له سهم من اثنی عشر أخذه مضروباً فی سبعین.

و إن کان الثالث ردّت العدد الموافق لنصیبه الی جزء وفقه ثم نسبت الوفق الی العدد الآخر الغیر الموافق لنصیبه و اعتبرت النسبة بینهما:

فإن تماثلت اجتزأت بأحدهما و ضربته فی أصل الفریضة: المثال کزوجتین و ستة إخوة لأب، فریضتهم أربعة مخرج الربع نصیب الزوجة تنکسر علی الفریقین، للزوجتین واحد یباین عددهما، و للإخوة ثلاثة توافق عددهم بالثلث اثنین تردّ عددهم إلیهما، و النسبة بینهما و بین عدد الزوجتین تساوٍ، فیجتزی بأحدهما اثنین نضربهما فی أصل الفریضة أربعة، تحصُل ثمانیة، للزوجیتین الربع اثنان و للإخوة ستّة بلا کسر.

و إنْ تداخلت اجتزأت بالأکثر و ضربته فی أصل الفریضة: المثال کأربع زوجات و ستّة إخوة لأب، الفریضة من أربعة لأنّ الربع نصیب الزوجة، و هو واحد ینکسر علیهنّ و یباین عددهنّ ، و للإخوة الستّة ثلاثة تنکسر علیهم و یوافق عددهم بالثلث اثنین، تردّ عددهم الیهما، و بینهما و بین عدد الزوجات تداخل، فیجتزی بالأربعة عددهنّ نضربها فی أصل الفریضة، تبلغ ستة عشر، للزوجات الربع أربعة و للاخوة الستّة اثنا عشر بلا کسر.

و إن توافقت ضربت الوفق من أحدهما فی مجموع الآخر ثمَّ الحاصل فی أصل الفریضة: المثال کزوجتین و ستّة إخوة لأب و ستّة عشر لاُمّ ، الفریضة من اثنی عشر، للزوجتین الربع ثلاثة تنکسر علیهما و بینهما و بین عددهما تباین، و لکلالة الأب خمسة تنکسر علیهم و بینها و بین عددهم تباین، و لکلالة الاُمّ اربعة تنکسر علیهم و بینها و بین عددهم توافق بالربع، تردّ عددهم إلیه و هو اربعة، و بینها و بین عدد کلالة الأب توافق بالنصف، فتضرب نصف أحدهما فی الآخر تبلغ اثنی عشر، تضربها فی أصل الفریضة اثنی عشر، تبلغ مائة و أربعة و أربعین، فللزوجین الربع 32 و لکلالة الاُمّ الثلث 48 و الباقی و هو 60 لکلالة الأب بلا کسر.

و إن تباینت ضربت بعضها فی بعض ثمّ المرتفع فی أصل الفریضة: المثال

کزوجات أربع و سبعة إخوة لأب و ستّة إخوة لاُمّ ، الفریضة من 12، للزوجات الأربع الربع [ثلاثة] تنکسر علیهنّ و بینها و بین عددهنّ تباین، و لکلالة الأب خمسة تنکسر علیهم و بینها و بین عددهم تباین، و لکلالة الاُمّ الثلث أربعة و بینها و بین عددهم توافق بالنصف، تردّ عددهم إلیه و هو ثلاثة، و بینها و بین کلّ من السبعة و الأربعة تباین، تضرب الأربعة فی ثلاثة ثمّ الحاصل فی سبعة تبلغ 84 تضربها فی أصل الفریضة یحصل 1008، للزوجات منها الربع 252 لکلّ واحدة 63، و لکلالة الاُمّ الثلث 336 لکلّ واحد 56، و لکلالة الأب الباقی 420 لکلّ واحد ستّون.

و علی هذا القیاس الانکسار الغیر المستوعب للجمیع بعد رعایة ما تقدّم: فمن أمثلته ثلاث زوجات و ثلاثة إخوة لاُمّ و ثلاثة لأب، الفریضة 12 مضروب مخرج الربع اربعة فی الثلث ثلاثة، للزوجات منها ثلاثة لا کسر فی تقسیمها، و لکلالة الاُمّ اربعة، و لکلالة الأب خمسة تنکسر علیهم من الطرفین، و العدد و النصیب فیهما متباینة، و الأعداد متماثلة یجتزی بأحدها و هو ثلاثة، تضربها فی أصل الفریضة تبلغ 36، للزوجات منها الربع تسعة و لکلالة الاُمّ الثلث 12 و لکلالة الأب 15 بلا کسر.

حکم ما لو قصرت الفریضة عن السهام

فالاوّل کأبوین و زوج و بنت واحدة، فللأبوین السدسان و للزوج الربع و للبنت الباقی و هو خمسة، و کذا لو اجتمع أبوان أو أحدهما و بنت أو بنتان فصاعداً و زوج أو زوجة.

و من الثانی ما لو اجتمع اثنان من ولد الاُمّ و اُختان للأب و الاُمّ أو للأب مع زوج أو زوجة، یأخذ الزوج و کلالة الاُمّ کمال نصیبهما و یدخل النقص علی من تقرّب بالأب و الاُمّ أو بالأب خاصّة.

حکم ما لو زادت الفریضة عن السّهام

تتمة فی المناسخات

و هی أن یموت إنسان ثمّ یموت أحد ورثته قبل القسمة:

فإن اتحد الوارث وجهة الاستحقاق، کما فی اربعة إخوة و اُختین و الجمیع لأب و اُمّ أو لاُمّ فمات أخوان، فإنّ جمیع الإرث للباقین أخماساً إن تقرّبوا جمیعاً بالأب و أرباعاً إن تقرّبوا جمیعاً بالأمّ إن لم یکن وارث لهما سوی الباقین، فینزّل المیّت منهم منزلة المعدوم أوّلاً.

و کذا مع اختلاف أحد الامرین أو کلیهما فیما امکن تقسیم ما للثانی علی ورثته بلا کسر، فإنّه کالفریضة الواحدة ایضاً بلا حاجة إلی عمل زائد.

فاختلاف الوارث خاصّة، کما فی ما لو ترک ابنین فمات أحدهما و ترک ابناً، وجهة الاستحقاق هی البنوّة و ینزل المیّت منزلة المعدوم فی التقسیم.

و اختلاف الاستحقاق خاصّة، کما فیما لو ترک ثلاثة أولاد ثمّ مات أحدهم و لم یخلّف غیر إخوته، فجهة الاستحقاق البنوّة فی الأوّل و الاُخوّة فی الثانی، و الوارث لا اختلاف فیه، فکأنّه لم یکن إلّا الأخوان الباقیان.

و اختلافهما معاً کما لو خلّف زوجة و ابناً و بنتاً ثم مات الزوجة عن ابن و بنت، فالجهة فی الاُولیٰ الزوجیّة و فی الثانیة البنوّة، و الوارث فی الثانیة الأولاد و فی الاُولیٰ الزوجة أیضاً.

و الأخیر ینقسم فیه أصل الفریضة (و هو 24 مضروب مخرج الثمن فی الثلث) علی الورثة الباقین بلا کسر.

و فیما لم یکن التقسیم بلا کسر بسبب تعدد الفریضتین یضرب الوفق من الفریضة الثانیة فی أصل الفریضة الاُولیٰ إن کان بین الفریضتین وفق، فمن الحاصل تصحّ المسألة: کأبوین و ابن ثمّ یموت الابن عن ابنین و بنتین، فالفریضة الاُولیٰ من ستّة مخرج نصیب أحد الأبوین، و نصیب الابن المتوفّی منها اربعة، و سهام ورثته ستّة توافق نصیبهم بالنصف فنضرب ثلاثة وفق الفریضة الثانیة فی أصل الفریضة الاُولیٰ ستّة تبلغ 18، منها تصحّ المسألة.

و إن لم یکن بینهما وفق یضرب تمام الفریضة الثانیة فی أصل الفریضة الاُولی فالحاصل تصحّ منه الفریضتان: کما لو توفّیت عن زوج و أخوین لاُمّ و أخ لأب ثمَّ مات الزوج عن ابنین و بنت، فریضة الأوّل ستّة نصیب الزوج منها ثلاثة و سهام ورثته خمسة و بینهما تباین، فتضرب الخمسة فی الستّة أصل الفریضة تبلغ ثلاثین، للأخوین للاُمّ منها عشرة و للزوج نصفها خمسة عشر و الخمسة الباقیة للأخ للأب، فکلّ من کان له شیء من الفریضة الاُولی أخذه مضروباً فی خمسة.

و حکم الزیادة علی موت اثنین حکم موتهما بعد العمل مع الزائد کالعمل فی المزید علیه مع ما سبقه.

و الغرض الوصول إلی التقسیم بلا کسر بنحو یغنی عن الضرب للأصل مرّات حتّی یوصل إلی الغرض. فمع وجود الأسهل ممّا ذکروه فی الوصول إلی هذا الغرض فلا تعیّن لغیره.

و الحمد للّٰه أولاً و آخراً و الصلاة علی نبیّه محمّد و آله الأطهرین.

بلغ المقام یوم الجمعة 26 شعبان المعظّم 1397 فی المشهد المقدّس

الرضویّ صلوات اللّٰه علی صاحبه و علی سائر الأوصیاء.

کتبه العبد محمّد تقیّ بن محمود عفی عنهما.

کتاب شهادات

اشاره

معنی شهادت و صفات شاهد

مستندات شهادت

اقسام حقوق

شهادت بر شهادت

توارد شهود بر معنای واحد

عوارض شهادت

فصل اوّل معنی شهادت و صفات شاهد

اشاره

فصل اوّل معنی شهادت و صفات شاهد⁽¹⁾

بِسْمِ اَللّٰهِ اَلرَّحْمٰنِ اَلرَّحِیمِ

الحمد للّٰه رب العالمین و الصلاة علی سیّد الأنبیاء محمّد و آله سادة

الأوصیاء الطاهرین و اللعن الدائم علیٰ أعدائهم أجمعین

معنی شهادت

دور نیست «شهادت» به معنی علم و آگاه بودن باشد، و تخصصات دیگر (از قبیل آگاه کردن و گواهی دادن و حاضر بودن در محل علم و غیر اینها) مفهوم از قراین مقام بوده باشد.

کلام در شهادتی که با آن بیّنه شرعیه محقق می شود و احکام خاصه بر آن مترتب می شود، در ضمن مباحثی بیان می شود:

صفات شاهد

اشاره

معتبر است در شاهد و ترتب حکم مترتب بر بیّنه شرعیّه اموری:

شرط اوّل: بلوغ

از آنها بلوغ شاهد است؛ پس اعتباری به شهادت غیر بالغ (یعنی غیر مکلف) نیست اگر ممیّز نباشد عقلاً؛ و اگر ممیّز باشد و بالغ ده سالگی نباشد اجماعاً؛ و اگر بالغ

ده سالگی باشد در غیر جنایات بنا بر اظهر احوط؛ و در جنایات - مثل قتل و جراح - دور نیست قبول شهادت آنها با بلوغ ده سالگی و صبیّ بودن طرفین دیگر شهادت تا موجب دیه باشد با اخذ به کلام اول در صورت اختلاف در کلام یک نفر و با نبودن بالغها برای شهادت مخصوصه.

و عدم تعدی از صبیّ به صبیّه، موافق با اقتصار بر متیقن از مجتمع نصوص و فتاوی است و موافق با اصل است؛ و بر فرض تعدّی، آن تعدّدی که در زنها معتبر است در دخترها نیز معتبر است.

شرط دوّم: کمال عقل

از اوصاف معتبره در ترتب حکم بر شهادت شاهد، کمال عقل شاهد است؛ پس شهادت مجنون معتبر نیست و کالعدم است؛ و اعتبار آن عقلی است پس منحصر است به حال ادای شهادت، و اعتبار به حال تحمل نیست؛ و منحصر است به حال شهادت در حال جنون پس مجنون ادواری، شهادت او در حال افاقه معلومه، معتبر است.

و میزان، علم و یقین به فعلیت کمال عقل [است] برای کسی که ترتیب اثر بر شهادت می دهد، حاکم یا غیر او. و چون عدالت معتبره در شاهد، اخص از «کمال عقل» است پس اعتبار «عدالت» مغنی از اعتبار «کمال» است، چنان چه عقل که دلیل اعتبار است معیّن آن است در نفس جنون، نه در همه ملحقات به آن. و چون عقل، دلیل وحید است در این شرط پس هر چه به حکم جنون است (در مقابل کمال) همان حکم را دارد مثل حال کثیر السهو و النسیان و الغفلة و الغلط و خارج از متعارف در تمییز در محسوسات یا حدسیات به حسب اختلاف در مشهودٌ به و شاهد.

شرط سوّم: اسلام

اشاره

شرط سوم اسلام است، و اعتبار آن قطعی است در غیر صورت آتیه.

و اما اشتراط «ایمان» به معنای اخص (یعنی اثنا عشری بودن) پس محل نقل اجماع

از جمعی از متأخرین است، و جماعتی اکتفای در مستند به همین نقل بلکه به دعوای ضرورت بین اهل مذهب نموده اند، و بعضی اضافه نموده اند استدلال به کفر حقیقی و فسق مخالف در اعتقاد حقّ را.

حکم شهادت نصّاب و معاندین

اما نُصّاب و معاندین حق پس به حکم کافر بلکه موضوعاً کافرند؛ و همچنین باید محل اشکال نباشد صورت وجود مؤمن عادل برای شهادت خاصه؛ و همچنین باید محل اشکال نباشد صورت حصول علم برای حاکم در مواضع جواز حکم او به علم خودش.

حکم شهادت مستضعف، شاکّ در دین و...

اما در غیر این مواضع، مثل مستضعف ها، و شاکّ در حق، و مؤمن به ایمان تعلیقی یعنی به این که «لو قال النبی - صلی اللّٰه علیه و آله و سلم - فیهم ما یقال لقلنا، و لو فعلوا بأهل البیت ما یقال تبرّأنا منهم»، و این طایفه اغلب عامه را تشکیل می دهند، و اغلب آنها بلکه اکثر علمای آنها به سبب تقلید اسلاف که عمده دلیل اهل شرک است قاصر و عاجز از تمییز حق بر خلاف محیط اتفاق بر خلاف است، با معلومیت این که اختلاف آنها با اهل حق، راجع به اختلاف در نقص و کمال عقل است. و همچنین اولویت از اهل ذمّه در مورد قبول شهادت ایشان؛ و همچنین تعلیل وارد در اهل ذمه به عدم صلاحیت ذهاب حق احدی، با ملاحظه الغای خصوصیت «غربت» به حمل بر اراده عدم شاهد مسلم عادل، و همچنین معلومیّت کفایت ملکه صدق در روایت و شهادت، و مطلوب در آنها همین است؛ و باعث بر صدق و مانع از کذب، عدالت وجدانیه در مذهب است، نه در واقع؛ و خروج خارج به یقین در محل تسلیم، ضرر به اخذ به عمومات ندارد؛ و انصراف به مؤمن، در محل منع است با ملاحظه خصوصیات مزبوره. و همچنین خروج صورت تهمت بر علیه ایمان مثل موارد عدم معرفت

مشاهد به مذهب مشهودٌ علیه یا قطع به موافقت او که محلّ تهمت نیست؛ پس کلام محکیّ از «مسالک» در رد استدلال به فسق، متین است، و در استناد به اجماع با اعتبار کشف از حجّت لدی المنقول الیه مورد مناقشه است؛ بلکه مقتضای اصل، عدم شرطیت مشکوک الاعتبار است، و انصراف اطلاقات در محل منع است.

و ممکن است استفاده مقصود از صحیح رضوی - علیه السلام -، زیرا مراد از «ناصب» آن چه معروف نزد شیعه است که عداوت با شیعه دارند و اهل خلاف حق هستند، نه محکوم به کفر که هیچ مناسبت با جواب ندارد؛ و بعد از ملاحظه جواب با سؤال و معلومیت حال کفار و نصّاب نزد اهل ایمان به حدّی که حاجت به سؤال ندارد، معلوم می شود مستفاد از جواب، که معرفت صلاح فی نفسه محال است در کفار و نصّاب با آن که استثنای در کفار مقبول است، پس عمل به اطلاقات با ملاحظه خصوصیات متقدمه خالی از وجه نیست، و اللّٰه العالم.

قبول شهادت ذمّی

قبول است شهادت دو ذمّی که عادل در دین خودشان نزد اهل ایشان باشند، در وصیت به مال، در صورت عدم وجود عدول از اهل اسلام و ایمان به نحو متقدم؛ و اظهر عدم اشتراط غربت موصی است در انفاذ وصیت مذکوره؛ بلکه تعدّی - با حفظ ضرورت مذکوره و عدم عدول مسلمین مؤمنین - به سایر وصایای سائغه با شهادت اهل اسلام و ایمان، خالی از وجه نیست، چنان چه از مفهوم تعلیل استنباط می شود؛ و همچنین ترجیح مسلمانهای صادق و غیر خائن، در صورت عدم مقبول الشهادة از اهل اسلام و ایمان، بر ذمیَّین عادل در دین خودشان، خالی از وجه نیست چنان چه محکیّ از «تذکره» است.

و اظهر عدم رجحان مجهول العداله از مسلمانها، بر ذمیَّین معلوم العداله در دین خودشان است در صورت احتمال فسق مسلمان به کذب عمدی و خیانت عمدیه و نحو آنها، بلکه مقتضای اطلاقات، عکس است.

نحوه اثبات ایمان شاهد

«ایمان» در شاهد، ثابت می شود: به معرفت حاکم، و حکم او نافذ است با احتمال ایمان شهود مربوطین به حکم؛ و به قیام بیّنه عادله بر ایمان برای هر که ترتیب اثر سائغ بر شهادت می دهد؛ و به اقرار شخص در صورت عدم رجوع به ادّعای امر متوقف بر ایمان.

اطلاق قبول شهادت مؤمن

و شهادت مسلم مؤمن نافذ است بر همه اهل ادیان و برای آنها، به خلاف عکس حتی اهل ذمّه مگر در وصیت متقدمه در صورت عدم عدول مسلمین؛ و شهادت اهل حرب از کفار مُلغیٰ است حتی در اهل ملت خودشان چه برای آنها باشد یا بر آنها باشد، و حصول یقین به اخبار آنها خارج از شهادت است.

قبول شهادت ذمّی بر ذمّی

آیا مقبول است شهادت ذمّی بر ذمّی و بر غیر اهل ذمّه از اهل حرب ؟ خالی از وجه مستفاد از موافقت با مسلمین با وفای به شروط ذمّه و از الزام آنها به معتقدات خودشان و از تعلیل واقع در صحیح حلبی [نیست]، پس حکم مسلم بر آنها در ما بین ایشان به شهودی از ایشان بلکه برای مسلم بر علیه غیر مسلم، نافذ است در صورت عدم وجود مقبول الشهادة از غیر اهل ذمه و با عدالت شهود در ملت خودشان؛ و اظهر در فروض مسأله شهادت اهل ذمه بر اهل ملت خودشان و برای آنها است و آن مقتضای اولویت است در وصیت با عدم مسلمین عدول.

شرط چهارم: عدالت

اشاره

شرط چهارم عدالت است؛ و اعتبار آن در شاهد و نفوذ حکم به شهادت عادل، واضح است نزد امامیه؛ و مناسبت شهادت فاسق و نفوذ حکم به آن، مناسبت او با فاسق بودن حاکم، معلوم است.

معنای عدالت و نحوه زایل شدن و عود آن

و کلام در تعریف عدالت به ملکه خوف از خدای متعالی و کاشفیت حسن ظاهر از آن و اعتبار عدم منافیات مروّت گذشت در جماعت.

و زایل می شود عدالت به فعل کبایر و به اصرار بر صغایر، و عود می نماید به توبه.

و اظهر لزوم استغفار است با اصرار بر صغایر در عود عدالت - اگر چه مفاد آیه شریفه، عموم تکفیر اجتناب از کبایر است به صورت اصرار - به جهت حکومت دلیل نفی صغیره با اصرار و اثبات کبیره با آن، مؤیَّد به روایت تعداد کبایر به چهل و جعل اصرار، از کبایر. و اللّٰه العالم.

مسائل مربوطه به مقام اشتراط عدالت

حکم شهادت کافر و مخالف

و اما آن چه مخالف با ایمان به معنی اخص است پس مخالفت در آنها - اگر چه در قطعیّات مذهب از اصول و فروع باشد - گذشت تفصیل در آن بین معاند و مستضعف، و قاصر و مقصّر، و مأمون از کذب و خیانت و غیر مأمون، و صورت وجود مؤمنین برای شهادت خاصه و عدم آن، مثل استثنایی که در شهادت ذمّی در وصیت به مال ثابت است؛ و معلوم می شود آن چه مذکور در این مقام است از آن چه اختیار شد در اشتراط ایمان.

قذف محصنات و توبه از آن

خویش و تصریح به بطلان و عصیان به قذف و عدم عود به آن، محقق می شود و تمامیت پیدا می کند؟ احوط اول است، و مقصود عدم اکتفا به قول استغفار است نه اکتفا به تکذیب نفس در توبه، بلکه ضمیمه مذکوره لازم است. و در اعتبار اقامه حدّ و این که تکذیب نزد حاکم و آن که مطلع بر قذف شده و در صورت عدم امکان نزد مسلمانها در تمامیت توبه، تأمل است، و اکتفا به ثابت شدن توبه تامه شرعاً، خالی از وجه نیست.

اظهر کفایت توبه ثابته در قبول شهادت قاذف است، و لازم نیست زاید بر توبه، عمل صالح، حتی استمرار بر توبه؛ اگر [چه] جماعتی قایل به اشتراط عمل و جمعی مکتفی به استمرار مذکور شده اند بر خلاف مقتضای اصل در سایر آثار توبه از سایر معاصی، و دلالت آیه شریفه بر تقیید زاید، محل تأمل است.

حرمت شدید بازی با شطرنج و آلات قمار

شرب مسکر

ثبوت حرمت و نجاست قبل از این دو محلّل؛ و تفصیل اقسام محرّم و محلّل در کتاب طهارت مذکور است.

و گذشت در محلش: وجه محکومیت عصیر زبیب و تمر، به حکم عصیر عنبی، در حرمت و حلّیت و نجاست و طهارت.

و مانعی نیست در اتخاذ خمر برای تخلیل، به خلاف اتخاذ برای انتفاعات محرّمه.

غنا

اشاره

حِداء

و حِداء - که صوت شعری مهیّج حیوانات مرکوبه است برای سرعت سیر با راحتی - جایز است، برای خروج موضوعی یا حکمی از تحریم غنا برای قایل و مستمع؛ و

ممکن است اختلاف آن با محرّم (با اشتراک در اطراب شأنی) برای قایل، در غایت شهوتیّه در محرّم باشد، نه در آن که ناشی از اغراض صحیحه عقلائیه است، مثل اختلاف محرّم با غنا در تلاوت قرآن و نحو آن.

شِعر و موارد آن

و اشعار غیر مشتمله بر غنای محرّم، محکوم است خواندن آنها به حلّیت، اگر مشتمل بر محرّم مفادی نباشد، مثل دروغ حرام یا هجای غیر مستحق از مؤمنین یا تشبیب و تفضیح زن معروفه مؤمنه غیر محلّله یا غلام یا ایذای مؤمنین به هر نحو غیر مشروع باشد، به خلاف هجا و ایذای اعدای دین که بر آن، مفسده بر مؤمنین مترتّب نباشد.

و آن چه محرّم نباشد از شعر، مکروه است فی نفسه؛ مگر آن که با ضمایم، کراهت آن زایل شود، مثل اشتمال بر معارف حقه و مدح معصومین از انبیا و اوصیا، بلکه علما و اهل صلاح و ایمان و ذم مخالفین آنها، چنان چه مستفاد [است] از مثل «إنّ من الشعر لحکمة» و مثل «نفث روح القدس علی لسانک» و مثل امر به نَوح بر ائمه و به مثل «کما تنوحون» و تعلیل در آیه شریفه «أَ لَمْ تَرَ أَنَّهُمْ فِی کُلِّ وٰادٍ یَهِیمُونَ * وَ أَنَّهُمْ یَقُولُونَ مٰا لاٰ یَفْعَلُونَ » ⁽¹⁾و استماع اشعار «دعبل» - رحمة اللّٰه - و مثل او؛ بلکه از واضحات امامیه در این از ائمه، محبوبیت مدح به شعر از ائمه - علیهم السلام - و رثای آنها در مصایب ایشان [است]؛ و به آنها محمول و مبیّن و منضمّ می شود مثل «لأن یمتلی بطن الرّجل قیحاً الخ»، با اختلاف مراتب در مکروه بین صائم و در شب جمعه و روز آن و در مساجد و غیر اینها.

لهو با آلات لهوی

آنها فاسق و غیر مقبول الشهادة است، و اشاره به آنها می شود به غلبه مقرونیت آنها با محرّمات دیگر؛ و با غیر آلات مخصوصه به آن در نکاح و ختان، جایز است، و گاهی مکروه می شود، مثل خالی از مصالح مربوطه به این دو مورد.

حسد و بغض مؤمن

پوشیدن حریر محض

و سایر انتفاعاتی که صدق لبس بر آنها نمی کند - مثل افتراش یا اتّکا بر آن یا تغطّی و تدثّر به آن - داخل در تحت اصالة الحلّ است.

نگهداری پرندگان