اشارة

سرشناسه : علامه حلي حسن بن يوسف ق 726 - 648

عنوان و نام پديدآور : تذكره الفقهاء/ تاليف العلامه الحلي الحسن بن يوسف بن المطهر؛ تحقيق موسسه آل البيت عليهم السلام لاحياآ التراث مشخصات نشر : قم موسسه آل البيت عليهم السلام لاحياآ التراث 1400ق = 1300.

مشخصات ظاهري : ج 22

فروست : (موسسه آل البيت عليهم السلام لاحياآ التراث 127؛ 129؛ 130134)

شابك : 964-5503-33-7 (دوره ؛ 964-5503-44-2 2900ريال (ج 4) ؛ 964-5503-46-9 (ج 6) ؛ 964-319-007-2 (ج 7) ؛ 964-319-224-5 8000ريال (ج 11)

يادداشت : عربي يادداشت : فهرست نويسي براساس جلد چهارم 1414ق = 1372

يادداشت : ج 1 (چاپ اول 1420ق = 1378)؛ 8000 ريال ج 1) :ISBN 964-319-197-4

يادداشت : ج 8 (چاپ اول 1417ق = 1376)؛ 6500 ريال ج )8ISBN 964-319-051-x

يادداشت : ج 9 (چاپ اول 1419ق = 1377)8000 ريال :(ج )9ISBN 964-319-008-0

يادداشت : ج 13 (چاپ اول 1423ق = 1381)9500 ريال :ISBN 964-319-389-6

يادداشت : كتابنامه مندرجات : (ج )7) ISBN 964-319-007-2 ج 12) 1422ق = 8500 :1380 ريال موضوع : فقه جعفري -- قرن ق 8

شناسه افزوده : موسسه آل البيت عليهم السلام لاحياآ التراث رده بندي كنگره : BP182/3 /ع8ت4 1300ي

رده بندي ديويي : 297/342

شماره كتابشناسي ملي : م 73-2721

اشارة

الجزء الثالث عشر

كتاب الديون و توابعها

اشارة

و فيه مقاصد:

المقصد الأوّل: في مطلق الدّين

الفصل الأول

مسألة 1: تكره الاستدانة كراهةً شديدة مع عدم الحاجة.

قال أمير المؤمنين (عليه السّلام): «إيّاكم و الدَّيْن فإنّه مذلّة بالنهار و مهمّة⁽¹⁾بالليل، و قضاء في الدنيا و قضاء في الآخرة»⁽²⁾.

و قال الصادق (عليه السّلام): «نعوذ باللّه من غلبة الدَّيْن و غلبة الرجال و بوار الأيِّم⁽³⁾»⁽⁴⁾.

و قال معاوية بن وهب للصادق (عليه السّلام): إنّه ذُكر لنا أنّ رجلاً من الأنصار مات و عليه ديناران فلم يصلّ النبيّ (صلّى اللّه عليه و آله) عليه و قال: «صلّوا على صاحبكم» حتى ضمنهما بعض قرابته، فقال الصادق (عليه السّلام): «ذلك الحقّ» ثمّ قال: «إنّ رسول اللّه (صلّى اللّه عليه و آله) إنّما فعل ذلك ليتّعظوا، و ليردّ بعضهم على بعض، و لئلاّ يستخفّوا بالدين، و قد مات رسول اللّه (صلّى اللّه عليه و آله) عليه دَيْنٌ، و مات الحسن (عليه السّلام) و عليه دَيْنٌ، و قتل الحسين (عليه السّلام) و عليه دَيْنٌ»⁽¹⁾.

و قال الباقر (عليه السّلام): «كلّ ذنب يكفّره القتل في سبيل اللّه عزّ و جلّ إلّا الدَّيْن لا كفّارة له إلّا أداؤه أو يقضي صاحبه أو يعفو الذي له الحقّ»⁽²⁾.

مسألة 2: و تخفّ الكراهة مع الحاجة، فإن اشتدّت، زالت.

و لو خاف التلف و لا وجه له إلّا الاستدانة، وجبت.

قال الرضا (عليه السّلام): «مَنْ طلب هذا الرزق من حلّه ليعود به على عياله و نفسه كان كالمجاهد في سبيل اللّه عزّ و جلّ، فإن غلب عليه فليستدن على اللّه عزّ و جلّ و على رسوله ما يقوت به عياله، فإن مات و لم يقضه، كان على الإمام قضاؤه، فإن لم يقضه، كان عليه وزره، إنّ اللّه تعالى يقول إِنَّمَا الصَّدَقاتُ لِلْفُقَراءِ وَ الْمَساكِينِ وَ الْعامِلِينَ عَلَيْها وَ الْمُؤَلَّفَةِ قُلُوبُهُمْ وَ فِي الرِّقابِ وَ الْغارِمِينَ ⁽³⁾فهو فقير مسكين مغرم»⁽⁴⁾.

مسألة 3: و يكره له الانقطاع عن طلب الرزق و منع صاحب الديْن دَيْنه.

قال أبو تمامة⁽¹⁾للجواد (عليه السّلام): إنّي أُريد أن ألزم مكة و المدينة و عليَّ دَيْنٌ فما تقول‌؟ فقال: «ارجع إلى مؤدّى دَيْنك، و انظر أن تلقى اللّه عزّ و جلّ و ليس عليك دَيْنٌ، إنّ المؤمن لا يخون»⁽²⁾.

مسألة 4: و لو احتاج إلى الديْن و كان له مَنْ يقوم مقامه في الأداء بعد موته، جاز له الاستدانة من غير كراهية.

و كذا إذا كان له وفاء، جاز له الاستدانة.

و لو لم يكن و تمكّن من سؤال الناس، كان أولى من الاستدانة.

قال سلمة: سألت الصادق (عليه السّلام): الرجل منّا يكون عنده الشيء يتبلّغ به و عليه دَيْنٌ، أ يطعمه عياله حتى يأتي اللّه عزّ و جلّ أمره فيقضي دَيْنه، أو يستقرض على ظهره في خبث الزمان و شدّة المكاسب، أو يقبل الصدقة‌؟ قال: «يقضي ممّا عنده دَيْنه، و لا يأكل أموال الناس إلّا و عنده ما يؤدّي إليهم حقوقهم، إنّ اللّه تعالى يقول لا تَأْكُلُوا أَمْوالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْباطِلِ إِلاّ أَنْ تَكُونَ تِجارَةً عَنْ تَراضٍ مِنْكُمْ ⁽³⁾و لا يستقرض على ظهره إلّا و عنده وفاء، و لو طاف على أبواب الناس يردّوه⁽⁴⁾باللقمة و اللقمتين و التمرة و التمرتين إلّا أن يكون له وليّ يقضي من بعده، ليس منّا مَنْ يموت إلّا جعل اللّه عزّ و جلّ له وليّاً يقوم في عدته و دَينه فيقضي عِدته و دَيْنه»⁽⁵⁾.

مسألة 5: و يجب على المستدين نيّة القضاء؛ لأنّه واجب.

قال الصادق (عليه السّلام) «مَنْ كان عليه دَيْنٌ ينوي قضاءه كان معه من اللّه عزّ و جلّ حافظان يعينانه على الأداء عن أمامه⁽¹⁾، فإن قصرت⁽²⁾نيّته عن الأداء قصّرا عنه من المعونة بقدر ما نقّص من نيّته»⁽³⁾.

إذا ثبت هذا، فإذا قضي الدَّيْن عن الميّت برئت ذمّته.

قال الوليد بن صبيح: جاء رجل إلى الصادق (عليه السّلام) يدّعي على المعلّى بن خنيس دَيْناً عليه و قال: ذهب بحقّي، فقال له الصادق (عليه السّلام): «ذهب بحقّك الذي قتله» ثمّ قال للوليد: «قُمْ إلى الرجل فاقضه حقّه فإنّي أُريد أن تبرد عليه جلدته⁽⁴⁾و إن كان بارداً»⁽⁵⁾.

مسألة 6: و يكره النزول على المديون؛ لما فيه من الإضرار به، فإن فعل، فلا يزيد على ثلاثة أيّام؛

لأنّ الصادق (عليه السّلام) كره أن ينزل الرجل على الرجل و له عليه دَيْنٌ و إن كان وزنها⁽⁶⁾له ثلاثة أيّام⁽⁷⁾.

و سأل سماعةُ الصادق (عليه السّلام) عن الرجل ينزل على الرجل و له عليه دَيْنٌ أ يأكل من طعامه‌؟ قال: «نعم، يأكل من طعامه ثلاثة أيّام ثمّ لا يأكل بعد ذلك شيئاً»⁽⁸⁾.

و في الصحيح عن الحلبي عن الصادق (عليه السّلام) أنّه كره للرجل أن ينزل غلى غريمه، قال: «لا يأكل من طعامه و لا يشرب من شرابه و لا يعلف⁽¹⁾من علفه»⁽²⁾.

مسألة 7: و لا ينبغي للرجل أن يحبس الدَّيْن عن صاحبه مخافة الفقر؛

لقول الباقر (عليه السّلام): «مَنْ حبس حقّ امرئ مسلم و هو يقدر أن يعطيه إيّاه مخافة إن خرج ذلك الحقّ من يديه أن يفتقر كان اللّه أقدر على أن يفقره منه أن يغني نفسه بحبس ذلك الحقّ»⁽³⁾.

و ينبغي للمديون السعي في قضاء الدَّيْن، و أن يترك الإسراف في النفقة، و أن يقنع بالقصد، و لا يجب عليه أن يضيّق على نفسه، بل يكون بين ذلك قواماً.

و يستحبّ لصاحب الدَّيْن الإرفاق بالمديون، و ترك الاستقصاء في مطالبته و محاسبته؛ لما رواه حمّاد بن عثمان قال: دخل على الصادق (عليه السّلام) رجل من أصحابه فشكا إليه رجلاً من أصحابه، فلم يلبث أن جاء المشكو، فقال له أبو عبد اللّه (عليه السّلام): «ما لأخيك فلان يشكوك‌؟» فقال له: يشكوني أن استقضيت حقّي، قال: فجلس مغضباً ثمّ قال: «كأنّك إذا استقضيت حقّك لم تسئ، أ رأيتك ما حكاه اللّه تعالى فقال يَخافُونَ سُوءَ الْحِسابِ ⁽⁴⁾إنّما خافوا أن يجوز اللّه عليهم‌؟ لا و اللّه ما خافوا إلاّ الاستقضاء، فسمّاه اللّه تعالى سوء الحساب، فمن استقضى فقد أساء»⁽⁵⁾.

و يستحبّ لصاحب الدَّيْن إبراء المديون إذا مات معسراً.

قال إبراهيم⁽¹⁾بن عبد الحميد للصادق (عليه السّلام): إنّ لعبد الرحمن بن سيابة دَيْناً على رجل قد مات و كلّمناه على أن يحلّله فأبى، قال: «ويحه أما يعلم أنّ له بكلّ درهم عشرةً إذا حلّله، فإن لم يحلّله فإنّما له بدل درهم درهم⁽²⁾»⁽³⁾.

و ينبغي لصاحب الدَّيْن احتساب ما يهديه إليه المديون ممّا لم تجر عادته بهديّة مثله له من الدَّيْن؛ لأنّ رجلاً أتى عليّاً (عليه السّلام)، قال: إنّ لي علي رجل دَيْناً فأهدى إليَّ، قال: قال: «احسبه من دَيْنك»⁽⁴⁾.

مسألة 8: لو التجأ المديون إلى الحرم، لم تجز مطالبته فيه،

بل يُضيّق عليه في المطعم و المشرب إلى أن يخرج و يُطالب حينئذٍ، و كذا إن وجب عليه حدّ فالتجأ إليه؛ لقوله تعالى وَ مَنْ دَخَلَهُ كانَ آمِناً ⁽⁵⁾.

و لأنّ سماعة بن مهران سأل الصادق (عليه السّلام): عن رجل لي عليه مال فغاب عنّي زماناً فرأيته يطوف حول الكعبة فأتقضاه‌؟ قال: قال: «لا تسلّم عليه⁽⁶⁾و لا تروّعه حتى يخرج من الحرم»⁽⁷⁾.

أمّا لو استدان فيه، فالوجه: جواز المطالبة فيه، كالحدود.

و لو غاب المديون، قضى عنه وكيله إن كان له وكيل، و إلّا قضاه الحاكم؛ لما رواه محمّد بن مسلم عن الباقر (عليه السّلام) قال: «الغائب يقضى عنه إذا قامت البيّنة عليه، و يُباع ماله و يقضى عنه و هو غائب، و يكون الغائب على حجّته إذا قدم، و لا يدفع المال إلى الذي أقام البيّنة إلّا بكفلاء إذا لم يكن مليّاً»⁽¹⁾.6.

الفصل الثاني: في القضاء

مسألة 9: يجب على المديون المبادرة إلى قضاء الدَّيْن،

و لا يحلّ تأخيره مع حلوله و تمكّنه من الأداء و مطالبة صاحب الدَّيْن، فإن أخّر و الحال هذه، كان عاصياً، و وجب على الحاكم حبسه؛ لأنّ الصادق (عليه السّلام) قال: «كان أمير المؤمنين (عليه السّلام) يحبس الرجل إذا التوى على غرمائه، ثمّ يأمر فيقسّم ماله بينهم بالحصص، فإن أبى باعه فقسّمه بينهم، يعني ماله»⁽¹⁾.

إذا ثبت هذا، فلو أصرّ على الالتواء، كان فاسقاً لا تُقبل شهادته، و لا تصحّ صلاته في أوّل الوقت، بل إذا تضيّق، و لا يصحّ منه فعل شيء من الواجبات الموسّعة المنافية للقضاء في أوّل أوقاتها، و كذا غير الديون من الحقوق الواجبة كالزكاة و الخمس و إن لم يطالب بها الحاكم؛ لأنّ أربابها في العادة مطالبون.

مسألة 10: لو مات المديون و لم يتمكّن من القضاء و لم يخلّف شيئاً البتّة،

لم يكن معاقباً إذا لم ينفقه في المعصية و كان في عزمه القضاء. و لو أنفقه في المعصية أو لم يكن في عزمه القضاء، كان مأثوماً.

قال عبد الغفّار الجازي: سألت الصادق (عليه السّلام): عن رجل مات و عليه دَيْنٌ، قال: «إن كان على بدنه أنفقه من غير فساد، لم يؤاخذه اللّه عزّ و جلّ إذا علم من نيّته الأداء إلّا مَنْ كان لا يريد أن يؤدّي عن أمانته فهو بمنزلة السارق، و كذلك الزكاة أيضاً، و كذلك مَن استحلّ أن يذهب بمهور

النساء»⁽¹⁾.

مسألة 11: إذا طُولب المديون بالدَّين الحالّ أو المؤجّل بعد حلوله و كان متمكّناً من القضاء، وجب عليه،

و يجب عليه دفع جميع ما يملكه، عدا دار السكنى و عبد الخدمة و فرس لا ركوب و قوت يوم و ليلة له و لعياله.

و لا يجوز بيع دار السكنى عند علمائنا أجمع خلافاً للعامّة - ⁽²⁾لأنّ في ذلك إضراراً بالمديون؛ إذ لا بدّ له من مسكن، فإنّ الإنسان مدنيّ بالطبع لا يمكنه أن يعيش بغير مسكن، فأشبه النفقة التي تُقدم على الدَّيْن.

و قال زرارة للصادق (عليه السّلام): إنّ لي على رجل ديناً قد أراد أن يبيع داره فيعطيني، قال: فقال أبو عبد اللّه الصادق (عليه السّلام): «أُعيذك باللّه أن تخرجه من ظلّ رأسه، أعيذك باللّه أن تخرجه من ظلّ رأسه»⁽³⁾.

و روى إبراهيم بن هاشم أنّ محمّد بن أبي عمير كان رجلاً بزّازاً فذهب ماله و افتقر، و كان له على رجل عشرة ألف⁽⁴⁾درهم فباع داراً له كان يسكنها بعشرة ألف⁽⁵⁾درهم، و حمل المال إلى بابه، فخرج إليه محمّد بن أبي عمير فقال: ما هذا؟ قال: هذا مالك الذي لك عليّ، قال: ورثته‌؟ قال: لا، قال: وُهب لك‌؟ قال: لا، قال: فهل هو ثمن ضيعة بعتها؟ قال: لا، قال: فما هو؟ قال: بعت داري التي أسكنها لأقضي دَيْني، فقال محمّد بن

أبي عمير: حدّثني ذريح المحاربي عن الصادق (عليه السّلام) أنّه قال: «لا يخرج الرجل من مسقط رأسه بالدَّيْن» ارفعها فلا حاجة لي فيها، و اللّه إنّي لمحتاج في وقتي هذا إلى درهمٍ واحد، و ما يدخل ملكي منها درهم واحد⁽¹⁾.

و في وجهٍ لبعض الشافعية⁽²⁾مثل ما قلناه.

ثمّ اعترض العامّة على أنفسهم بأنّ مَنْ وجبت عليه الكفّارة لا يباع عليه مسكنه و خادمه، فما الفرق‌؟ و أجابوا بأنّ حقوق اللّه تعالى وجبت على سبيل المساهلة و الرفق، و حقوق الآدميّين على سبيل المشاحّة. و لأنّ الكفّارة لها بدل ينتقل إليه، و الدَّيْن بخلافه. و لأنّ حقوق اللّه تعالى لم تجب على سبيل المعاوضة، و حقوق الآدميّين وجبت⁽³⁾على سبيل المعاوضة، فكانت آكد، و لهذا لو وجب حقّ اللّه تعالى على سبيل العوض مثل أن يتلف شيئاً من الزكاة، فإنّه يباع فيه مسكنه، و لهذا يباع مسكنه في نفقة الزوجة دون نفقة الأقارب⁽⁴⁾.

و هو ممنوع، و لهذا جوّزنا له أخذ الزكاة مع المسكن و الخادم، فكان في حكم الفقير.

مسألة 12: و لو كانت دار غلّة، جاز بيعها في الدَّين كغيرها من أمواله؛

إذ لا سكنى فيها.

و قال مسعدة بن صدق: سمعت الصادق (عليه السّلام) و سُئل عن رجل عليه دَيْنٌ و له نصيب في دار و هي تغلّ غلّة فربما بلغت غلّتها قوته و ربّما لم تبلغ

حتى يستدين، فإن هو باع الدار و قضى دَيْنه بقي لا دار له، فقال: «إن كان في داره ما يقضي به دَيْنه و يفضل منها ما يكفيه و عياله فليبع الدار، و إلّا فلا»⁽¹⁾.

مسألة 13: و كذا لا يباع خادمه إذا كان من أهل الإخدام؛

للحاجة إليه خلافاً للعامّة لما قلناه في الدار.

و لما رواه الحلبي في الحسين عن الصادق (عليه السّلام)⁽²⁾قال: «لا تباع الدار و لا الجارية في الدَّيْن، و ذلك أنّه لا بدّ للرجل من ظلٍّ يسكنه و خادم يخدمه»⁽³⁾.

و فيه وجهٌ للشافعيّة: أنّه لا يباع إذا كان لائقاً به⁽⁴⁾، كما اخترناه.

و في وجهٍ آخر: أنّه يباع هو و المسكن⁽⁵⁾.

كما قلناه.

و ثالثٍ: أنّه يباع الخادم دون المسكن⁽⁶⁾.

و كذا لا يباع عليه فرس الركوب.

و لو كان له خادمان، بيع أحدهما؛ لاندفاع الضرورة بالآخر.

و كذا لو كان سكناه فضلة يستغني عنها، وجب بيع تلك الفضلة؛

لعدم الضرورة إليها، و لحديث مسعدة، و قد سبق⁽¹⁾.

و لا يكلَّف بيع داره و شراء أدون إذا كانت داره بقدر كفايته. و كذا لا يكلّف بيع خادمه و شراء أدون، و لا بيع فرسه و شراء أدون، للأصل، و عموم النهي عن بيع هذه الأشياء.

قال ابن بابويه: كان شيخنا محمّد بن الحسن يروي أنّه إذا كانت الدار واسعةً يكتفي صاحبها ببعضها، فعليه أن يسكن منها ما يحتاج إليه، و يقضي ببعضها دَيْنه، و كذا إن كفته دار بدون ثمنها، باعها و اشترى من ثمنها داراً يسكنها، و يقضي بباقي الثمن دَيْنه⁽²⁾.

نعم لو كانت دار السكنى و عبد الخدمة أو فرس الركوب أو ثوبه الذي يلبسه رهناً، جاز بيعه، كما أنّه لو باشر بيع هذه الأشياء باختياره، جاز قبض ثمنه كذا هنا.

مسألة 14: إذا غاب صاحب الدَّيْن، وجب على المديون نيّة القضاء إذا وجده،

و أن يعزل دَيْنه عند وفاته أو يوصي به ليوصل إلى مالكه إن وجد أو إلى وارثه.

و لو جهله، اجتهد في طلبه، فإن أيس منه، قيل: يتصدّق به عنه⁽³⁾.

و إذا علم اللّه تعالى منه نيّة الأداء، لم يكن عليه إثم؛ لما رواه زرارة قال: سألت الباقر (عليه السّلام) [عن⁽⁴⁾] الرجل يكون عليه الدَّيْن لا يقدر على صاحبه و لا على وليّ له و لا يدري بأي أرض هو، قال: «لا جناح عليه بعد

أن يعلم اللّه تعالى منه أنّ نيّته الأداء»⁽¹⁾.

و سئل الصادق (عليه السّلام) عن رجل كان له على رجل حقٌّ ففُقد⁽²⁾و لا يدري أ حيّ هو أم ميّت و لا يعرف له وارث و لا نسيب⁽³⁾و لا بلد، قال: «اطلبه» قال: إنّ ذلك قد طال فأُصدّق به‌؟ قال: «اطلبه»⁽⁴⁾.

و هذه الرواية صحيحة السند، و هي تدلّ من حيث المفهوم على منع الصدقة، و وجوب الطلب دائماً.

و لو كفل الوليّ حال موت المديون المال، سقط ذمّة المديون مع رضا الغرماء؛ لرواية إسحاق بن عمّار عن الصادق (عليه السّلام) في الرجل يكون عليه دَين فحضره⁽⁵⁾الموت فيقول وليّه: عليّ دَيْنك، قال: «يبرئه ذلك و إن لم يوفه وليّه من بعده» و قال: «أرجو أن لا يأثم، و إنّما إثمه على الذي يحبسه»⁽⁶⁾.

و في الصحيح عن الصادق (عليه السّلام) في الرجل يموت و عليه دَيْنٌ فيضمنه ضامن للغرماء، فقال: «إذا رضي به الغرماء فقد برئت ذمّة الميّت»⁽⁷⁾.

مسألة 15: لا تحلّ مطالبة المعسر و لا حبسه و لا ملازمته،

عند علمائنا أجمع و به قال الشافعي و مالك - ⁽⁸⁾لقوله تعالى

وَ إِنْ كانَ ذُو عُسْرَةٍ فَنَظِرَةٌ إِلى مَيْسَرَةٍ ⁽¹⁾.

و لقول الباقر (عليه السّلام): «إنّ علياً (عليه السّلام) كان يحبس في الدَّين، فإذا تبيّن له إفلاس و حاجة خلّى سبيله حتى يستفيد مالاً»⁽²⁾.

و لأنّ مَنْ ليس له مطالبته ليس له ملازمته، كما لو كان دَيْنه مؤجّلاً.

و قال أبو حنيفة: إذا ثبت إعساره و خلّاه الحاكم، كان للغرماء ملازمته، إلّا أنّهم لا يمنعونه من الاكتساب، فإذا رجع إلى بيته فإن أذن لهم في الدخول دخلوا معه، و إن لم يأذن لهم، منعوه من الدخول؛ لقول النبي (صلّى اللّه عليه و آله و سلّم): «لصاحب الحقّ اليد و اللسان»⁽³⁾و يريد باليد الملازمة⁽⁴⁾.

و هو محمول على الموسر؛ لما تقدّم.

إذا تقرّر هذا، فإن طُولب المعسر و خاف الحبس أو الإلزام إن اعترف، جاز له الإنكار للدَّيْن و الحلف على انتفائه، و يجب عليه التورية، و نيّة القضاء مع المكنة.

مسألة 16: و لو استدانت الزوجة النفقة الواجبة، وجب على الزوج دفع عوضه؛ لأنّه في الحقيقة دَيْنٌ عليه.

و لما رواه الباقر (عليه السّلام) قال: «قال عليّ (عليه السّلام) المرأة تستدين على زوجها

و هو غائب، فقال: يقضي عنها ما استدانت بالمعروف»⁽¹⁾.

مسألة 17: لا تصحّ المضاربة بالدَّيْن إلّا بعد قبضه؛

لعدم تعيّنه قبل القبض.

و لما رواه الباقر عن أمير المؤمنين (عليهما السّلام) في رجل يكون له مال على رجل يتقاضاه فلا يكون عنده ما يقضيه فيقول له: هو عندك مضاربة، فقال: «لا يصلح حتى يقبضه منه»⁽²⁾.

إذا ثبت هذا، فلو فعل فالربح بأجمعه للمديون إن كان هو العامل، و إلّا فللمالك، و عليه الأُجرة.

مسألة 18: لا يجوز بيع الدَّيْن بالدَّين؛

لما روي عن الصادق (عليه السّلام) قال: «قال رسول اللّه (صلّى اللّه عليه و آله و سلّم): لا يباع الدّيْن بالدَّيْن»⁽³⁾.

و يجوز بيعه بغير الدَّيْن على مَنْ هو عليه و على غيره من الناس بأكثر ممّا عليه و بأقلّ و بمساوٍ إلّا في الربوي، فتشترط المساواة؛ لأنّ نهيه (عليه السّلام) عن بيعه بالدَّيْن يدلّ من حيث المفهوم على تسويغه بغيره مطلقاً.

و كذا يجوز بيعه نقداً، و يكره نسيئةً. قاله الشيخ⁽⁴⁾(رحمه اللّه).

فاندفع المديون إلى المشتري، و إلّا كان له الرجوع على البائع بالدرك؛ لوجوب التسليم عليه.

قال الشيخ (رحمه اللّه): لو باع الدَّيْن بأقلّ ممّا له على المديون، لم يلزم المديون أكثر ممّا وزن المشتري من المال⁽⁵⁾؛ لما رواه أبو حمزة عن

الباقر (عليه السّلام) أنّه سئل عن رجل كان له على رجل دَيْنٌ فجاءه رجل فاشترى منه بعرض ثمّ انطلق إلى الذي عليه الدَّيْن فقال له: أعطني ما لفلان عليك فإنّي قد اشتريته منه، فكيف يكون القضاء في ذلك‌؟ فقال الباقر (عليه السّلام): «يردّ عليه الرجل الذي عليه الدَّيْن ما له الذي اشتراه به [من⁽¹⁾] الرجل الذي عليه⁽²⁾الدَّيْن»⁽³⁾.

و هو مع ضعف سنده غير صريح فيما ادّعاه الشيخ؛ لجواز أن يكون المدفوع مساوياً.

و أيضاً يُحتمل أن يكون ربويّاً، و يكون قد اشتراه بأقلّ، فيبطل الشراء، و يكون الدفع جائزاً بالإذن المطلق المندرج تحت البيع.

إذا ثبت هذا، فالواجب على المديون دفع جميع ما عليه إلى المشتري مع صحّة البيع.

مسألة 19: أوّل ما يبدأ به من التركة بالكفن من صلب المال،

فإن فضل شيء، صُرف في الدَّيْن من الأصل أيضاً، فإن فضل شيء أو لم يكن دَيْنٌ، صُرف في الوصيّة من الثلث إن لم يجز الورثة، فإن أجازت، نفذت من الأصل. ثمّ من بعد الوصيّة الميراث؛ لقوله تعالى مِنْ بَعْدِ وَصِيَّةٍ يُوصِي بِها أَوْ دَيْنٍ ⁽⁴⁾جعل الميراث مترتّباً عليهما.

و روى السكوني عن الصادق عن الباقر (عليهما السّلام)، قال: «قال رسول اللّه (صلّى اللّه عليه و آله و سلّم): أوّل ما يبدأ به من المال الكفن ثمّ الدَّيْن ثمّ الوصيّة

ثمّ الميراث»⁽¹⁾.

إذا ثبت هذا، فإن تبرّع إنسان بكفنه، كان ما تركه في الدَّيْن مع قصور التركة؛ لما رواه زرارة في الصحيح قال: سألتُ الصادق (عليه السّلام): عن رجل مات و عليه دَيْنٌ بقدر كفنه، قال: «يكفّن بما ترك إلّا أن يتّجر عليه إنسان فيكفّنه، و يقضى بما ترك دَيْنه»⁽²⁾.

مسألة 20: يجوز اقتضاء الدَّيْن و الجزية من الذميّ إذا باع خمراً أو خنزيراً على مثله من ذلك الثمن؛

لأنّه مباح عندهم و قد أُمرنا أن نُقرّهم على أحكامهم.

و لما رواه داود بن سرحان في الصحيح عن الصادق (عليه السّلام)، قال: سألته عن رجل كانت له على رجل دراهم فباع بها⁽³⁾خنازير أو خمراً و هو ينظر، فقضاه، قال: «لا بأس، أمّا للمقضي فحلال، و أمّا للبائع فحرام»⁽⁴⁾.

إذا قبت هذا، فلو كان البائع مسلماً، لم يحلّ أخذ الثمن، لبطلان البيع حينئذٍ، سواء كان المشتري مسلماً أو كافراً، و سواء وكّل المسلم الكافرَ في مباشرة البيع أو الشراء و على كلّ حال.

مسألة 21: لا تصحّ قمسة الدَّيْن؛ لعدم تعيّنه، فلو اقتسم الشريكان ما في الذمم، لم تصحّ القسمة،

و كان الحاصل لهما، و التالف منهما؛ لما رواه الباقر عن عليّ (عليهما السّلام) في رجلين بينهما مال، منه بأيديهما، و منه غائب عنهما اقتسما الذي في أيديهما، و احتال كل منهما بنصيبه، فاقتضى

أحدهما و لم يقتض الآخر، قال: «ما اقتضى أحدهما فهو بينهما، و ما يذهب بينهما⁽¹⁾»⁽²⁾.

إذا ثبت هذا، فإن احتال كلٌّ منهما بحصّته على مديون من المديونين بإذن شريكه و فعَلَ الآخر مع المديون الآخرَ ذلك، صحّ، و لم يكن ذلك قسمةً، على أنّ في ذلك عندي إشكالاً أيضاً؛ لأنّ الحوالة ها ليست بمال مسستحقٍّ على المحيل.

مسألة 22: أرزاق السلطان لا يصحّ بيعها إلّا بعد قبضها، و كذا السهم من الزكاة و الخمس؛

لعدم تعيّنها.

و هل يجوز بيع الدَّيْن قبل حلوله‌؟ الوجه عندي: الجواز، و لا يجب على المديون دفعه إلّا في الأجل.

و يجوز بيعه بعد حلوله على منْ هو عليه و على غيره بحاضر أو مضمون حالٍّ، لا بمؤجّل.

و لو قيل بجوازه كالمضمون، أو بمنعه⁽³⁾بالمضمون، كان وجهاً.

و لو سقط المديون أجل الدَّيْن عليه، لم يسقط، و ليس لصاحبه المطالبة في الحال. و يجوز دفعه قبل الأجل مع إسقاط بعضه؛ لأنّه يكون إبراءً، و بغير إسقاط إن رضي صاحبه، و لا يجوز تأخيره بزيادة فيه؛ لأنّه يكن رباً.

مسألة 23: لا يجب دفع المؤجَّل قبل أجله، سواء كان دَيْناً أو ثمناً أو قرضاً أو غيرهما،

فإن تبرّع مَنْ عليه، لم يجب على منْ له الأخذ، سواء

كان على مَنْ عليه ضرر في التأخير أو لا، و سواء كان على مَنْ له ضرر بالتأخير أو لا، فإذا حلّ، وجب على صاحبه قبضه إذا دفعه مَنْ عليه، فإن امتنع، دفعه إلى الحاكم، و يكون⁽¹⁾من ضمان صاحبه، و للحاكم إلزامه بالقبض أو الإبراء.

و كذا البائع سلَماً يدفع إلى الحاكم مع الحلول، و هو من ضمان المشتري.

و كذا كلّ مَنْ عليه حقٌّ حالّ أو مؤجَّل فامتنع صاحبه من أخذه.

و لو تعذّر الحاكم و امتنع صاحبه من أخذه، فالأقرب: أنّ هلاكه من صاحب الدَّيْن لا من المديون؛ لأنّه حقّ تعيّن للمالك بتعيين المديون و امتنع من أخذه، فكان التفريط منه.».

الفصل الثالث: في القرض

اشارة

و فيه مباحث:

الأوّل: القرض مستحبّ مندوب إليه مرغّب فيه إجماعاً؛

اشارة

لما فيه من الإعانة على البرّ، و كشف كربة المسلم.

روى العامّة أنّ النبي (صلّى اللّه عليه و آله و سلّم) قال: «مَنْ كشف عن مسلم كربةً من كرب الدنيا كشف اللّه عنه كربةً من كرب يوم القيامة، و اللّه في عون العبد ما كان العبد في حاجة أخيه»⁽¹⁾.

و من طريق الخاصّة: ما رواه ابن بابويه قال: قال الصادق (عليه السّلام) في قول اللّه عزّ و جلّ لا خَيْرَ فِي كَثِيرٍ مِنْ نَجْواهُمْ إِلاّ مَنْ أَمَرَ بِصَدَقَةٍ أَوْ مَعْرُوفٍ أَوْ إِصْلاحٍ بَيْنَ النّاسِ ⁽²⁾قال: «يعني بالمعروف القرض»⁽³⁾.

و قال الباقر (عليه السّلام): «من أقرض قرضاً إلى ميسرة كان ماله في زكاة، و كان هو في صلاة من الملائكة عليه حتى يقبضه»⁽⁴⁾.

و قال الشيخ (رحمه اللّه): روي أنّه أفضل من الصدقة بمثله في الثواب⁽⁵⁾.

و عن عبد اللّه بن سنان عن الصادق (عليه السّلام) قال: «قال النبي (صلّى اللّه عليه و آله و سلّم): ألف درهم أقرضها مرّتين أحبّ إليّ من أن أتصدّق بها مرّة، و كما لا يحلّ

لغريمك أن يمطلك و هو موسر فكذلك لا يحلّ لك أن تستعسره⁽¹⁾إذا علمت أنّه معسر»⁽²⁾.

مسألة 24: أداء القرض في الصفة كالقرض، فإن دفع من غير جنسه، لم يلزم القبول؛

لأنّه اعتياض، و ذلك غير واجب.

فإن اتّفقا عليه، جاز؛ للأصل.

و لما رواه علي بن محمّد قال: كتبت إليه: رجل له رجل تمر أو حنطة أو شعير أو قطن فلمّا تقاضاه قال: خُذْ بقيمة ما لَك عندي دراهم، أ يجوز له ذلك أم لا؟ فكتب: «يجوز ذلك عن تراضٍ منهما إن شاء اللّه»⁽³⁾.

إذا ثبت هذا، فإذا دفع إليه على سبيل القضاء، حسب بسعر يوم الدفع، لا يوم المحاسبة؛ لأنّ محمّد بن الحسن الصفّار كتب إليه في رجل كان له على رجل مال فلمّا حلّ عليه المال أعطاه به طعاماً أو قطناً أو زعفراناً و لم يقطعه على السعر، فلمّا كان بعد شهرين أو ثلاثة ارتفع الطعام و الزعفران و القطن أو نقص بأيّ السعرين يحسبه لصاحب الدَّيْن، بسعر يومه الذي أعطاه و حلّ ماله عليه، أو السعر الثاني بعد شهرين، أو ثلاثة يوم حاسبه‌؟ فوقّع «ليس له إلّا على حسب سعر وقت ما دفع إليه الطعام إن شاء اللّه»⁽⁴⁾.

إذا عرفت هذا، فإن دفع لا على وجه القضاء، فإن كان المدفوع

مثليّا، كان له المطالبة به فإن تعذّر فبالقيمة يوم المطالبة. و إن لم يكن مثليّا، كان له المطالبة بقيمته يوم الدفع؛ لأنّه يكون قد دفعه على وجه الإقراض.

مسألة 25: و لو دفع أجود من غير شرط، وجب قبوله؛

لأنّه زاده خيراً، و لم يكن به بأس.

روى أبو الربيع قال: سُئل الصادق (عليه السّلام): عن رجل أقرض رجلاً دراهم فردّ عليه أجود منها بطيبة نفسه و قد علم المستقرض إ أنّه إنّما أقرضه ليعطيه أجود منها، قال: «لا بأس إذا طابت نفس المستقرض»⁽¹⁾.

و في الحسن عن الحلبي عن الصادق (عليه السّلام) قال: «إذا أقرضت الدراهم ثمّ أتاك بخير منها فلا بأس إن لم يكن بينكما شرط»⁽²⁾.

و كذا إذا أخذ الدراهم المكسّرة فدفع إليه دراهم طازجيّة بالطاء غير المعجمة و الزاي المعجمة و الجيم، و هي الدراهم الجيّدة من غير شرط، كان جائزاً؛ لما تقدّم.

و لما رواه يعقوب بن شعيب في الصحيح قال: سألت الصادق (عليه السّلام): عن الرجل يقرض الرجل الدراهم الغلّة⁽³⁾فيأخذ منه الدراهم الطازجيّة طيبة بها نفسه، قال: «لا بأس» و ذكر ذلك عن علي (عليه السّلام)⁽⁴⁾.

مسألة 26: و لو دفع إليه أزيد، فإن شرط ذلك، كان حراماً إجماعاً؛

لما روى⁽¹⁾الجمهور عن النبيّ (صلّى اللّه عليه و آله و سلّم) أنّه قال: «كلّ قرض يجرّ منفعةً فهو حرام»⁽²⁾.

و إن دفع الأزيد في المقدار من غير شرط عن طيبة نفس منه بالتبرّع، كان حلالاً إجماعاً، و لم يكره، بل كان أفضل للمقرض.

و الأصل فيه ما روى العامّة أنّ النبيّ (صلّى اللّه عليه و آله و سلّم) اقترض من رجل بَكْراً⁽³⁾، فقدمت عليه إبلُ الصدقة، فأمر أبا رافع يقضي الرجل بَكْره، فرجع أبو رافع فقال: لم أجد فيها إلّا جملاً خياراً⁽⁴⁾رباعيا⁽⁵⁾، فقال: «أعطه إيّاه، إنّ خير الناس أحسنهم قضاءً»⁽⁶⁾.

و من طريق الخاصّة: ما رواه الحلبي في الحسن عن الصادق (عليه السّلام) عن الرجل يستقرض الدراهم البيض عدداً ثمّ يعطي سوداً وزناً و قد عرف أنّها أثقل ممّا أخذ و تطيب نفسه أن يجعل له فضلها، فقال: «لا بأس به إذا لم يكن فيه شرط، و لو وهبها كلّها له صلح»⁽⁷⁾.

و في الصحيح عن يعقوب بن شعيب قال: سألتُ الصادق (عليه السّلام): عن الرجل يكون عليه جُلّة⁽⁸⁾من بُسْر فيأخذ جُلّةً من رطب و هو أقلّ منها،».

قال: «لا بأس» قلت: فيكون⁽¹⁾عليه جُلّة من بُسْر فيأخذ جُلّة من تمر و هي أكثر منها، قال: «لا بأس إذا كان معروفاً بينكما»⁽²⁾.

مسألة 27: و لا فرق في تسويغ أخذ الأكثر و الأجود و الأدون و الأردأ مع عدم الشرط

بين أن يكون ذلك عادةً بينهما أو لا يكون و هو قول أكثر الشافعيّة - ⁽³⁾لما تقدّم.

و قال بعضهم: إذا كان ذلك على عادة بينهما، كان حراماً، و تجري العادة بينهما كالشرط⁽⁴⁾.

و هو غلط، و إذا كان القضاء أكثر مندوباً إليه، فلا يكون ذلك مانعاً من القرض، و لا تقوم العادة مقام الشرط.

مسألة 28: و كذا لو اقترض منه شيئاً و رهن عليه رهناً و أباحه في الانتفاع بذلك لا رهن،

كان جائزاً إذا لم يكن عن شرط؛ لما رواه محمّد بن مسلم في الحسن قال: سألت الصادق (عليه السّلام): عن الرجل يستقرض من الرجل قرضاً و يعطيه الرهن إمّا خادماً و إمّا آنيةً و إمّا ثياباً، فيحتاج إلى شيء من منفعته فيستأذنه فيأذن له، قال: «إذا طابت نفسه فلا باس» قلت: إنّ مَنْ عندنا يروون أنّ كلّ قرض يجرّ منفعةً فهو فاسد، قال: «أو ليس خير القرض ما جرّ المنفعة»⁽⁵⁾.

و عن محمّد بن عبدة قال: سألت الصادق (عليه السّلام): عن القرض يجرّ المنفعة، قال: «خير القرض الذي يجرّ المنفعة»⁽¹⁾.

إذا عرفت هذا، فلا تنافي بين هذه الأخبار؛ لأنّا نحمل ما يقتضي التحريم على ما إذا كان عن شرط، و الإباحةَ على ما إذا لم يكن عنه؛ جمعاً بين الأدلة، و لما تقدّم.

و لقول الباقر (عليه السّلام): «مَنْ أقرض رجلاً ورقاً فلا يشترط إلا مثلها، و إن جُوزي أجود منها فليقبل، و لا يأخذ أحد منكم ركوب دابّة أو عارية متاع يشترطه من أجل قرض ورقه»⁽²⁾.

مسألة 29: و لا فرق بين أن يكون مال القرض ربويّاً أو غير ربويّ في تحريم الزيادة مع الشرط،

و عدمه مع غيره؛ لما تقدّم من أنّه قرض جرّ منفعةً بشرط، فكان حراماً، و هو قول جماعة من الشافعية⁽³⁾.

و قال بعضهم: إنّ ما لا يجري فيه الربا تجوز فيه الزيادة، كما يجوز أن يبيع حيواناً بحيوانين⁽⁴⁾.

و الفرق: أنّ ما فيه الربا يجوز أن يبيع بعضه ببعض و إن كان أحدهما أكثر صفةً، كبيع جيّد الجوهر برديئه، و الصحيح بالمكسَّر و إن كان ذلك لا يجوز في القرض.

مسألة 30: مال القرض إن كان مثليّا، وجب رد مثله إجماعاً.

فإن تعذّر المثل، وجب ردّ قيمته عند المطالبة. و إن لم يكن مثليّا، فإن كان ممّا

ينضبط⁽¹⁾بالوصف و هو ما يصحّ السلف فيه، كالحيوان و الثياب فالأقرب: أنّه يضمنه بمثله من حيث الصورة؛ لأنّ النبيّ (صلّى اللّه عليه و آله و سلّم) استقرض «بَكْراً» و ردّ «بازلاً»⁽²⁾. و البكْر: الفتي من الإبل. و البازل: الذي تمّ له ثمان سنين. و روى أنّه (صلّى اللّه عليه و آله و سلّم) استقرض «بَكْراً» فأمر بردّ مثله⁽³⁾. و هو قول أكثر الشافعية⁽⁴⁾.

و قال بعضهم: إنّه يُعتبر في القرض بقيمته؛ لأنّه لا مثل له، فإذا ضمنه ضمنه بقيمته، كالإتلاف⁽⁵⁾.

و الفرق: أنّ القيمة أحضر فأمر به، و ليس كذلك القرض، فإنّ طريقه الرفق، فسُومح فيه، و لهذا يجوز فيه النسيئة و إن كان ربويّاً، و لا يجوز ذلك في البيع و لا في إيجاب القيمة في الإتلاف.

و أمّا ما لا يُضبط بالوصف كالجواهر و القسيّ و ما لا يجوز السلف فيه تثبت فيه قيمته، و هو أحد قولي الشافعيّة، و الثاني: أنّه لا يجوز قرض مثل هذا؛ لأنّه لا مثل له⁽⁶⁾.

فإن قلنا: إنّ ما لا مثل له يُضمن بالقيمة، و كذا ما لا يُضبط بالوصف، فالاعتبار بالقيمة يوم القبض؛ لأنّه وقت تملّك المقترض، و هو أحد قولي الشافعيّة، و في الآخَر: أنّه يملك بالتصرّف، فيعتبر قمية⁽⁷⁾يوم القبض أيضاً».

على أحد الوجهين، و على الثاني: بالأكثر من يوم القبض إلى يوم التصرّف⁽¹⁾.

و قال بعض الشافعيّة: بالأكثر من يوم القبض إلى يوم التلف⁽²⁾.

فإن اختلفا في القيمة، قدّم قول المستقرض مع يمينه؛ لأنّه غارم.ه.

البحث الثاني: في أركان القرض

اشارة

أركان القرض ثلاثة:

الأوّل: الصيغة الصادرة من جائز التصرّف.

اشارة

يعتبر فيه أهليّة التبرع لأنّ القرض تبرّع، و لهذا لا يُقرض الوليّ مالَ الطفل، إلّا لضرورة.

و كذلك لا يجوز شرط الأجل، لأنّ المتبرّع ينبغي أن يكون بالخيار في تبرّعه، و إنّما يلزم الأجل في المعاوضات.

و الإيجاب لا بدّ منه، و هو أن يقول: أقرضتك، أو أسلفتك، أو خُذْ هذا بمثله، أو خُذْه و اصرفه فيما شئت و ردَّ مثله، أو ملّكتك على أن تردّ بدله.

و لو اقتصر على قوله: ملّكتك، و لم يسبق وعد القرض، كان هبةً.

فإن اختلفا في ذكر البدل، قدّم قول المقترض؛ لأصالة عدم الذكر.

أمّا لو اتّفقا على عدم الذكر و اختلفا في القصد، قُدّم قول صاحب المال؛ لأنّه أعرف بلفظه، و الأصل عصمة ماله، و عدم التبرّع، و وجوب الردّ على الآخذ بقوله (عليه السّلام): «على اليد ما أخذت حتى تؤدّي»⁽¹⁾.

و يُحتمل تقديم دعوى الهبة؛ قضيّةً للظاهر من أنّ التمليك من غير عوض هبة.

و أمّا القبول فالأقرب أنّه شرط أيضاً؛ لأنّ الأصل عصمة مال الغير، و افتقار النقل فيما فيه الإيجاب إلى القبول، كالبيع و الهبة و سائر التمليكات⁽¹⁾، و هو أصحّ وجهي الشافعيّة، و الثاني: أنّه لا يشترط؛ لأنّ القرض إباحة إتلاف على سبيل الضمان، فلا يستدعي القبول⁽²⁾.

و لا بدّ من صدوره من أهله كالإيجاب، إلّا أنّ القبول قد يكون قولاً، و قد يكون فعلاً.

مسألة 31: لا يلزم اشتراط الأجل في الدَّيْن الحال، فلو أجلّ الحالّ لم يتأجّل،

و كان له المطالبة في الحال، سواء كان الدَّيْن ثمناً أو قرضاً أو إجارةً أو غير ذلك و به قال الشافعي - ⁽³⁾لأنّ التأجيل زيادة بعد العقد، فلا يلحق به، كما لا يلحق به في حقّ الشفيع. و لأنّه حطّ بعد استقرار العقد، فلا يلحق به، كحطّ الكلّ. و لأنّ الأصل عدم اللزوم؛ إذ قوله: قد أجّلت، ليس بعقدٍ ناقل، فيبقى على حكم الأصل.

و قال أبو حنيفة: إن كان ثمناً، يثبت⁽⁴⁾فيه التأجيل و الزيادة و النقصان، و يلحق بالعقد، إلّا أن يحط الكلّ، فلا يلحق بالعقد، و يكون إبراءً. و كذا في الأُجرة و الصداق و عوض الخلع، فأمّا القرض و بدل المتلف فلا يثبت فيه⁽⁵⁾.

و قال مالك: يثبت الأجل في الجميع؛ لقوله (عليه السّلام): «المؤمنون عند

شروطهم».

و لأنّ المتعاقدين يملكان التصرّف في هذا العقد بالإقالة و الإمضاء، فملكا فيه الزيادة و النقصان، كما لو كانا في زمن الخيار أو المجلس⁽¹⁾.

و لا دلالة في الخبر؛ إذ لا يدلّ على الوجوب، فيُحمل على الاستحباب بالأصل.

و لا يشبه هذا الإقالةَ؛ لأنّ هذا لا يجوز أن يكون فسخاً للأوّل و ابتداء عقد؛ لأنّه لم يوجد منه لفظ الفسخ و لا التمليك.

و أمّا زمان الخيار فكذلك أيضاً؛ لأنّ الملك قد انتقل إلى المشتري عندنا، فلا تثبت الزيادة.

و عند الشيخ أنّ العقد لم يستقرّ، فيجوز فيه ما لا يجوز بعد استقراره، كما يجوز فيه قبض رأس مال السَّلم و عوض الصرف.

و على مذهب مالك أنّ هذا الحقّ يثبت حالّا، و التأجيل تطوّع من جهته و وَعْدٌ، فلا يلزم الوفاء به، كما لو أعاره داره سنةً، كان له الرجوع.

قال مالك: يثبت الأجل في القرض ابتداءً و انتهاءً، أمّا ابتداءً فبأن يُقرضه مؤجّلاً، و أمّا انتهاءً فبأن يُقرضه حالّا ثمّ يؤجّله⁽²⁾.

الركن الثاني: المال.

مسألة 32: الأموال إمّا من ذوات الأمثال أو من ذوات القيم.

و الأوّل⁽³⁾يجوز إقراضه إجماعاً.

و أمّا الثاني فإن كان ممّا يجوز السَّلَم فيه، جاز إقراضه أيضاً. و إن لم يكن ممّا يجوز السَّلَم فيه، فقولان تقدّما⁽¹⁾.

و هل يجوز إقراض الجواري‌؟ أمّا عندنا فنعم و هو أحد قولي الشافعي - ⁽²⁾للأصل. و لأنّه يجوز إقراض العبيد فكذا الجواري. و لأنّه يجوز السلف فيها فجاز قرضها، كالعبيد، و به قال المزني و داوُد⁽³⁾.

و أظهرهما عندهم: المنع؛ لنهي السلف عن إقراض الولائد. و لأنّه لا يستبيح الوطؤ بالقرض؛ لأنّه ملك ضعيف لا يمنعه من ردّها على المقرض، و لا يمنع المقرض من أداها منه، و مثل ذلك لا يستباح به الوطؤ، كما لا يستبيح المشتري الوطء في مدّة خيار البائع. و لأنّه يمكنه⁽⁴⁾ردّها بعد الوطي، فيكون في معنى الإعارة للوطي، و ذلك غير جائز، و إذا ثبت أنّه لا يحلّ وطؤها، لم يصحّ القرض؛ لأنّ أحداً لا يفرّق بينهما. و لأنّ الملك إذا لم يستبح منه الوطؤ لم يصح؛ لانّه من المنافع المقصودة به، بخلاف ما إذا كانت محرّمةً عليه فاشتراها؛ لأنّ الوطء محرّم من جهة الشرع، و هنا التمليك لا يستباح به، فهو بمنزلة العقد الفاسد، و في هذا انفصال عن السَّلم و العبد، و لا يلزم المكاتب إذا اشترى أمةً⁽⁵⁾.4.

و نهي السلف ليس حجّةً. و نمنع عدم استباحة الوطي، و الردّ من المقترض لا يوجب ضعف ملكه. و نمنع عدم منع المقرض من استراد العين؛ لأنّ القرض عندنا يُملك بالقبض. و إمكان الإعادة بعد الوطي لا يوجب مماثلتها للإعارة.

قال بعض الشافعيّة: القولان مبنيّان على الخلاف في أنّ القرض بمَ يُملك‌؟ و في كيفيّة البناء طريقان: قال قائلون: إن قلنا: يُملك بالقبض، جاز إقراضها، و إلّا فلا؛ لما في إثبات اليد من غير مالكٍ من خوف الوقوع في الوطي.

و قال بعضهم: إنّا إن قلنا: يُملك بالقبض، لم يجز إقراضها أيضاً؛ لأنّه إذا ملكها فربّما يطؤها ثمّ يستردّها المقرض، فيكون ذلك في صورة إعارة الجواري للوطي. و إن قلنا: لا يُملك بالقبض فيجوز؛ لأنّه إذا لم يملكها لم يطأها⁽¹⁾.

تذنيب: الخلاف المذكور إنّما هو في الجارية التي يحلّ للمستقرض وطؤها، أمّا المحرّمة بنسبٍ أو رضاعٍ أو مصاهرة فلا خلاف في جواز إقراضها منه.

إذا ثبت هذا، فإذا اقترض مَنْ ينعتق عليه، انعتق بالقبض، لأنّه حالة الملك.

مسألة 33: يجوز قرض الحيوان، عند علمائنا

و به قال الشافعي⁽²⁾للأصل. و لأنّ النبيّ (صلّى اللّه عليه و آله) اقترض «بَكْراً» و ردّ «بازلاً»⁽³⁾. و لأنّه يثبت في

الذمّة بعقد السَّلَم، فجاز أن يثبت في الذمّة بعقد القرض، كالمكيل و الموزون.

و قال أبو حنيفة: لا يجوز القرض إلّا فيما له مثل من الأموال، كالمكيل و الموزون؛ لأنّ ما لا مثل له لا يجوز قرضه، كالجواهر و الإماء⁽¹⁾.

و يُمنع حكم الأصل على ما تقدّم.

و لأنّ عند أبي حنيفة لو أتلف ثوباً، ثبت في ذمّة المُتْلِف مثله و لهذا جوّز الصلح عنه على أكثر من قيمة المُتْلَف⁽²⁾.

و لو سلّمنا الحكم في الجواهر، فلأنّه لا يثبت في الذمّة سَلَماً، بخلاف المتنازع.

و لو سلّمنا المنع في الأمة، فلاحن القرض ملكٌ ضعيف، فلا يباح به الوطؤ، فلا يصحّ الملك. على أنّ الحقّ عندنا منع الحكم في الأصل.

مسألة 34: يجوز إقراض الخبز، عند علمائنا

اشارة

و هو أحد قولي الشافعي، و به قال أبو يوسف و محمد و أحمد بن حنبل⁽³⁾للحاجة العامّة إليه، و إطباق الناس عليه.

و لأنّ الصباح بن سيابة سأله الصادقَ (عليه السّلام): إنّا نستقرض الخبز من الجيران فنردّ أصغر أو أكبر، فقال (عليه السّلام): «نحن نستقرض الستّين و السبعين عدداً فتكون فيه الصغيرة و الكبيرة فلا بأس»⁽⁴⁾.

و قال أبو حنيفة: لا يجوز و هو القول الآخَر للشافعي لأنّه ليس من ذوات الأمثال⁽¹⁾.

و نمنع حصر القرض في المثلي على ما تقدّم.

تذنيب: يجوز ردّ مثله عدداً أو وزناً

و به قال محمد بن الحسن⁽²⁾للحديث السابق. و لقضاء العادة به.

و قال أبو يوسف: يردّ وزناً⁽³⁾. و هو أحد قولي الشافعي⁽⁴⁾. و لا بأس به.

و للشافعي قولٌ آخر: إنّه يجب ردّ القيمة⁽⁵⁾.

و الأصل في الخلاف أنّهم إن قالوا: يجب في المتقوّمات المثلُ من حيث الصورة، وجب الردّ وزناً.

و إن قالوا: تجب القيمة، وجب هنا القيمة⁽⁶⁾.

فإن شرط ردّ المثل، فللشافعّية على تقدير وجوب القيمة وجها في جواز الشرط و عدمه⁽⁷⁾.

مسألة 35: يجب في المال أن يكون معلوم القدر ليمكن قضاؤه.

و يجوز إقراض المكيل وزناً و الموزون كيلاً كما في السلف، و هو قول أكثر الشافعيّة⁽¹⁾.

و قال القفّال: لا يجوز إقراض المكيل بالوزن، بخلاف السَّلَم، فإنّه لا يسوّى بين رأس المال و المُسْلَم فيه. و زاد فقال: لو أتلف مائة منٍّ من الحنطة، ضمنها بالكيل. و لو باع شقصاً. مشفوعاً بمائة منٍّ من الحنطة، يُنظر كم هي بالكيل، فيأخذه الشفيع بمثلها كيلاً⁽²⁾.

و الأصحّ في الكلّ الجواز.

الركن الثالث: الشرط.

اشارة

يشترط في القرض أن لا يجرّ المنفعة بالقرض؛ لأنّ النبيّ (صلّى اللّه عليه و آله) نهى عنه⁽³⁾، فلا يجوز أن يقرضه بشرط أن يردّ الصحيح عن المكسّر، و لا الجيّد عن الردئ، و لا زيادة في الربوي، و كذا في غيره عندنا.

و للشافعي وجهان، أحدهما: الجواز؛ لأنّ عبد اللّه بن عمرو بن العاص قال: أمرني رسول اللّه (صلّى اللّه عليه و آله) أن أجهّز جيشاً فنفدت الإبل، فأمرني أن آخذ بعيراً ببعيرين إلى أجل⁽⁴⁾⁽⁵⁾.

و هو محمول على السَّلَم، و لهذا قال: «إلى أجل» و القرض لا يتأجّل.

و لو قيل بالجواز، كان وجهاً، و يُحمل النهي على الربوي، فإن شرط ذلك في القرض، فسد، و لم يفد جواز التصرف للمقترض.

مسألة 36: يجوز أن يقرضه شيئاً بشرط أن يقضيه في بلدٍ آخَر، عند علمائنا -

و هو وجهٌ عند بعض الشافعية⁽¹⁾لعدم الزيادة، و جرّه النفعَ، لأنّه قد يكون أضرّ.

و لما رواه يعقوب بن شعيب في الصحيح عن الصادق (عليه السّلام) في الرجل يسلف الرجل الورق على أن ينقدها إيّاه بأرضٍ أُخرى و يشترط، قال: «لا بأس»⁽²⁾.

و في الصحيح عن أبي الصباح عن الصادق (عليه السّلام) في الرجل⁽³⁾يبعث بماله إلى أرض، فقال الذي يريد أن يبعث به معه: أقرضنيه و أنا أُفيك إذا قدمت الأرض، قال: «لا بأس بهذا»⁽⁴⁾.

و مَنَع أكثر الشافعيّة منه، لما فيه من دفع خطر الطريق، و لو شرط، كان القرض فاسداً⁽⁵⁾.

و لو ردّه أزيد أو في بلدٍ آخَر أو أجود من غير شرط، جاز إجماعاً؛ لقوله (صلّى اللّه عليه و آله): «خياركم أحسنكم قضاءً»⁽⁶⁾رواه العامّة.

و من طريق الخاصّة: ما رواه ابن بابويه عن النبيّ (صلّى اللّه عليه و آله): «ليس من غريم ينطلق من عنده⁽¹⁾غريمة راضياً إلّا صلّت عليه دوابّ الأرض و نون البحور، و ليس من غريم ينطلق صاحبه غضبان و هو مليٌّ إلّا كتب اللّه عزّ و جلّ بكلّ يوم يحبسه أو ليلة ظلماً»⁽²⁾.

مسألة 37: لو أقرضه بشرط أن يردّ عليه أردأ أو ردّ المكسَّر عن الصحيح، لغا الشرط.

و في فساد العقد للشافعيّة وجهان:

أحدهما: نعم؛ لأنّه على خلاف قضيّة العقد كشرط الزيادة.

و أصحّهما عندهم: لا؛ لأنّ المنهيّ عنه جرّ المقرض المنفعة إلى نفسه، و هنا لا نفع للمقرض في الشرط، بل للمقترض النفع، فكأنّه زاد في المسامحة و وعده وَعْداً حسناً⁽³⁾.

و قال بعض الشافعيّة: يصحّ الشرط⁽⁴⁾.

و الأقوى عندي صحّته لا لزومه، كما لو شرط التأجيل.

و لو شرط تأخير القضاء و ضرب له أجلاً، نُظر إن لم يكن للمقرض فيه غرض، فهو كشرط ردّ المكسَّر عن الصحيح. و إن كان له فيه غرض بأن كان زمان نهب و المقترض مليّ، فهو كالتأجيل لغرض⁽⁵⁾، أو كشرط ردّ الصحيح عن المكسّر؟ فيه وجهان، أظهرهما عندهم: الثاني⁽⁶⁾.

مسألة 38: يجوز أن يقرضه بشرط الرهن أو الكفيل أ بشرط الإشهاد أو الإقرار به عند الحاكم؛

لأنّ ذلك من التوثيق و إحكام الحجّة، فليست منافع ماليّة.

و لو شرط رهناً بدَيْنٍ آخَر، فالأقرب عندي: الجواز؛ لقوله (عليه السّلام): «المؤمنون عند شروطهم»⁽¹⁾.

و قالت الشافعيّة: إنّه كشرط زيادة الصفة⁽²⁾. و هو ممنوع.

مسألة 39: القرض عقد قابل للشروط السائغة،

فلو أقرضه شيئاً بشرط أن يقرضه مالاً آخَر، صحّ، و لم يلزمه ما شرط، بل هو وَعْدٌ وَعَده.

و كذا لو وهب منه ثوباً بشرط أن يهب منه غيره.

و كذا لو أقرضه بشرط أن يقترض منه أو يبيعه بثمن المثل أو بدونه أو يسلفه أو يستسلف منه، و لكن لا يلزم ذلك.

أمّا إذا باع بشرط قرض أو هبة أو بيعٍ آخَر، فإنّه يجوز عندنا البيع و الشرط، و قد تقدّم⁽³⁾.

و قالت الشافعيّة: يفسد البيع؛ لأنّهما⁽⁴⁾جَعَلا رِفْقَ القرض أو الهبة أو البيع مع العشرة المذكورة مثلاً ثمناً، و الشرط لغو، فيسقط بسقوطه بعض الثمن، و يصير الباقي مجهولاً⁽⁵⁾.

و في وجهٍ للشافعيّة: أنّ الإقراض بشرط الإقراض كالبيع بشرط

الإقراض⁽¹⁾.

و لو شرط الأجل، لغا الشرط، و لم يفسد القرض.

البحث الثالث: في حكم القرض.

مسألة 40: لا خلاف في أنّ المستقرض يملك القرض، و في الموجب للملك خلاف.

فعندنا أنّه يملك⁽²⁾بالقبض و هو أصحّ قولي الشافعيّة⁽³⁾لأنّه قبض لا يجب عليه يتعلّق به جواز التصرف، فوجب أن يتعلّق به الملك، كالقبض في الهبة.

و لأنّه إذا قبضه، ملك التصرّف فيه من جميع الوجوه، و لو لم يملكه لما ملك التصرّف فيه. و لأنّ الملك في الهبة يحصل بالقبض ففي القرض أولى؛ لأنّ للعوض مدخلاً فيه.

و الثاني: أنّه يملك بالتصرّف؛ لأنّه ليس تبرّعاً محضاً؛ إذ يجب فيه البدل، و ليس على حقائق المعاوضات، فوجب أن يملكه بعد استقرار بدله. و لأنّ العين ما دامت باقية في يده كان للمالك أن يرجع فيها، و للمقترض أن يردّها، و هو يدلّ على أنّه لم يملكها، و أنّها كالعارية في يده⁽⁴⁾.

و نمنع وقف التملّك على استقرار بدله.

سلّمنا، لكنّه يستقرّ بالقبض.

و نمنع أنّ للمالك الرجوع في العين.

و أمّا دفع المقترض للعين فكدفعه للبدل، فكما لا يقال: إنّ لا يخرج عن ملكه لجواز دفعه، كذا مال القرض.

مسألة 41: عندنا أنّ المستقرض يملك بالقبض،

فليس للمقرض أن يرجع فيه مع بقائه في يد المستقرض بحاله و هو أحد وجهي الشافعيّة⁽¹⁾صيانةً لملكه، و له أن يؤدّي حقّه من موضعٍ آخَر؛ لانتقال الواجب إلى البدل من المثل أو القيمة.

و أظهر وجهي الشافعيّة: أنّ للمقرض الرجوع في العين مع وجودها و إن ملك المستقرض بالقبض؛ لأنّه يتمكّن من تغريمه بدل حقّه عند الفوات فلأن يتمكّن من مطالبته بعينه كان أولى، و لا يبعد أن يرجع فيما ملكه غيره، كما يرجع الواهب في الهبة⁽²⁾.

و الحقّ الأوّل، و إنّما تمكّن من تغريمه بدل حقّه؛ لانتقال الواجب في الذمّة بالقبض إليه، ما يملك البائع الثمن بعقد البيع، و ليس له الرجوع في العين.

و الفرق بينه و بين الهبة أنّ الواهب ليس له الرجوع على المتّهب بعوض الهبة، بخلاف القرض.

مسألة 42: يجب على المستقرض دفع مال القرض الحالّ عند المطالبة،

و به قال الشافعي⁽¹⁾.

و قال مالك: ليس للمقرض الرجوع فيما أقرضه حتى يقضي المستقرض وطره منه، أو يمضي زمان يسع لذلك⁽²⁾.

و لو ردّ المستقرض العين التي اقترضها، وجب على المُقرض القبول لا محالة.

مسألة 43: قد بيّنّا أنّ المستقرض يملك بالقبض بعد العقد،

و هو أحد قولي الشافعي.

و القول الآخَر: إنّه يملك بالتصرّف على معنى أنّه إذا تصرّف تبيّن لنا ثبوت الملك قبله، و هذا يدلّ على أنّ الملك لم يحصل بالتصرّف، بل بسببٍ آخَر قبله.

ثمّ في ذلك التصرّف وجوه:

أظهرها: أنّ كلّ تصرّف يزيل الملك.

و الثاني: كلّ تصرف يتعلّق بالرقبة.

[و] الثالث: كلّ تصرّف يستدعي الملك.

فعلى الوجوه يكفي البيع و الهبة و الإعتاق و الإتلاف، و لا يكفي الرهن و التزويج و الإجارة و طحن الطعام و خبز الطحين و ذبح الشاة على الوجه الأوّل، و يكفي ما سوى الإجارة عيل الثاني، و ما سوى الرهن على الثالث؛ لأنّه يجوز أن يستعير الرهن فيرهنه، كما سيأتي⁽³⁾.

و قال بعضهم ضابطاً في ذلك، و هو: أنّ التصرّف الذي يملك به

القرض هو الذي يقطع رجوع الواهب و البائع عند إفلاس المشتري⁽¹⁾.

و إذا فرّعنا على الوجه الأوّل، فهل يكفي البيع بشرط الخيار؟ إن قلنا: إنّه لا يزيل الملك، فلا. و إن قلنا: إنّه يزيله، فوجهان؛ لأنّه لا يزيل بصفة اللزوم⁽²⁾.

تذنيب: إذا كان المال حيواناً، ملكه المقترض بالإقباض، فإذا قبضه كانت نفقته على المقترض، و هو أحد قولي الشافعي، و الآخَر: نفقته على المالك؛ لأنّ الملك إنّما يحصل بالتصرّف، فإذا تصرّف المقترض كانت النفقة عليه من تلك الحال⁽³⁾.

تذنيبٌ آخَر: لو استقرض مَنْ ينعتق عليه، انعتق بالقبض عندنا.

و مَنْ قال: إنّ الملك بالتصرّف ينعتق بالتصرّف.

مسألة 44: إذا اقترض نصف دينار مكسوراً فأعطاه المقترض ديناراً صحيحاً

عن قرضه نصف دينار و الباقي يكون وديعةً عنده و تراضيا، جاز؛ لأنّه زاده خيراً. و إنّما شرطنا المراضاة؛ لأنّ الشركة عيب، و الكسر عيب، فافتقر إلى المراضاة، فإنّ المقرض كان له ذلك؛ لأنّ هذا و إن كان خيراً من حقّه إلّا أنّ فيه نقصان الشركة و التزام الوديعة.

فإن رضي و اتّفقا على كسره، لم يجز؛ لأنّ ذلك قسمة إضرار، إلّا مع الحاجة و عدم الراغب في شرائه بمكسورين.

و إذا اتّفقا على أن يكون نصفه قضاءً و نصفه قرضاً أو ثمناً أو قضاءً لنصف آخَر مكسور، وجب القول؛ لأنّه زاده خيراً، جاز⁽⁴⁾؛ للأصل.

مسألة 45: قد بيّنّا أنّ الدَّيْن الحالّ لا يتأجّل بالتأجيل،

إلّا أن يجعل التأجيل شرطاً في عقدٍ لازم، كالبيع و شبهه، مثل: أن يقول: بعتك كذا بشرط أن تصبر عليَّ بالدَّيْن الحالّ كذا، أو اشترى على هذا الشرط، فإنّه يبقى لازماً؛ لقوله (عليه السّلام): «المؤمنون عند شروطهم»⁽¹⁾.

و إذا دفع المقترض أو المديون المال قبل الأجل، لم يجب على صاحبه قبضه، سواء كان عليه في ذلك ضرر أولا.

و لو مات المديون و كان الدَّيْن مؤجّلاً، حلّ الأجل بموته، و سيأتي إن شاء اللّه تعالى.

مسألة 46: إذا ردّ المقترض العينَ في المثلي، وجب القبول؛

لأنّها⁽²⁾أقرب إلى الحقّ من المثل⁽³⁾، سواء رخصت أولا.

أمّا غير المثلي فإذا⁽⁴⁾دفعه بعينه، هل يجب على المالك القبول‌؟ يحتمل ذلك؛ لأنّ الانتقال إلى القيمة إنّما كان لتعذّر العين و قد وُجدت، فلزمه القبول مع الدفع.

و لا يجب على المقترض الدفع، بل له دفع القيمة و إن كانت العين موجودةً؛ لأنّه قد ملكها بالقبض، و انتقل إلى ذمّته قيمة العين لا نفسها. و على هذا يحتمل أن لا يجب على المالك قبول العين لو دفعها المقترض بحالها إليه؛ لأنّ حقّه القيمة.

و للمالك مطالبة المقترض بالجميع مع الحلول و إمكان الأداء و إن

أقرضه تفاريق.

و لو أقرضه جملةً فدفع إليه تفاريق، وجب القبول.

مسألة 47: لو اقترض جاريةً، جاز له وطؤها مع القبض؛ لأنّه قد ملكها.

فإذا وطئها، جاز له ردّها على مالكها مجّاناً؛ إذ لا عوض عليه في وطئه حيث صادف ملكاً.

و لو حملت، صارت أمّ ولد، و لم يجز دفعها، بل يجب دفع قيمتها.

فإن دفعها جاهلاً بحملها ثمّ ظهر الحمل، استردّها.

و هل يرجع بمنافعها؟ إشكال.

و يدفع قيمتها يوم القرض؛ لأنّه الواجب عليه، لا يوم الاسترداد؛ لظهور فساد الدفع.

مسألة 48: قد بيّنّا أنّه لا يجوز إقراض المجهول؛

لتعذّر الردّ، فلو أقرضه دراهم أو دنانير غير معلومة الوزن أو قبّة من طعام غير معلومة الكيل و لا الوزن أو قدرها بمكيال معيّن أو صنجة معيّنة غير معروفين عند الناس، لم يصح.

فإن تلفت العين، تصالحا؛ إذ ثبت له في ذمّة المقترض مال و لا يعلم أحدهما قدره، و يتعذّر إبراء الذمّة إلّا بالصلح، فيكون الصلح متعيّناً.

و لو ادّعى المالك العلم، لم يُقبل منه إلّا بالبيّنة.

و لو ادّعى الغريم العلم، قُبل قوله مع اليمين؛ لأنّه غارم.

مسألة 49: قد ذكرنا أنّه يجوز أن يقرضه في بلدٍ و يشترط ردّه في غيره.

و لو لم يشترط شيئاً، اقتضى الإطلاق أداء المثل في بلد القرض. فإن شرط القضاء في بلدٍ آخَر، جاز، سواء كان في حملة مئونة أم لا.

و لو طالبه المقرض من غير شرط في غير البلد أو فيه مع شرط غيره، وجب الدفع.

و لو دفع في غير بلد الإطلاق أو الشرط، وجب القبول على إشكال.

مسألة 50: لو اشترى منه سلعة بدراهم اقترضا المشتري من البائع فخرجت الدراهم زيوفاً،

اشارة

فإن كان الشراء بالعين و كان البائع عالماً بالعيب، صحن البيع، و كان على المقترض ردّ مثل الزيوف.

و لو كان الشراء في الذّمة، كان للبائع مطالبته بالثمن سليماً، و للمشتري احتساب ما دفعه ثمناً عن القرض.

و لو لم يكن البائع عالماً بعيب الدراهم و كان الشراء بالعين، كان له فسخ البيع.

تذنيب: لو قال المقرض: إذا متُّ فأنت في حلٍّ، كان وصيّةً تمضى من الثلث.

أمّا لو قال: إن متَّ فأنت في حلٍّ، كان إبراءً باطلاً؛ لأنّه علّقه على شرط.

مسألة 51: لو اقترض ذمّيٌّ من مثله خمراً أسلم أحدهما، سقط القرض؛

إذ لا يجب على المسلم أداء الخمر، و لا قيمة؛ لأنّه من ذوات الأمثال، و لا يجوز للمسلم المطالبة به. أمّا لو أقرض الذمّيُّ ذمّيّاً خنزيراً ثمّ أسلم أحدهما، كان لصاحبه المطالبةُ بالقيمة؛ لأنّ الخنزير من ذوات القِيَم، لا من ذوات الأمثال، فالذمّيّ لمّا اقترض الخنزير وجب عليه بالقبض قيمته، و الخمر يجب عليه وقت القبض مثله.

مسألة 52: لو اقترض دراهم ثمّ أسقطها السلطان و جاء بدراهم

اشارة

غيرها، لم يكن عليه إلّا الدراهم الأُولى؛ لأنّها من ذوات الأمثال، فكانت مضمونةً بالمثل. فإن تعذّر المثل، كان عليه قيمتها وقت التعذّر.

و يحتمل وقت القرض من غير الجنس، لا من الدراهم الثانية، حذراً من التفاضل في الجنس المتّحد.

و المعتمد: الأوّل.

قال الشيخ (رحمه اللّه): و مَنْ أقرض غيره دراهم ثمّ سقطت تلك الدراهم و جاءت غيرها، لم يكن [له⁽¹⁾] عليه إلّا الدراهم التي أقرضها إيّاه، أو سعرها بقيمة الوقت الذي أقرضها فيه⁽²⁾.

و قد روى يونس في الصحيح قال: كتبت إلى أبي الحسن الرضا (عليه السّلام) أنّه كان لي على رجل دراهم و إنّ السلطان أسقط تلك الدراهم و جاءت دراهم أعلى⁽³⁾من تلك الدراهم الاُولى و لهم⁽⁴⁾اليوم و ضيعة، فأيّ شيء لي عليه‌؟ الاُولى التي أسقطها السلطان، أو الدراهم التي أجازها السلطان‌؟ فكتب: «الدراهم الاُولى»⁽⁵⁾.

و في الصحيح عن صفوان قال: سأله معاوية بن سعيد عن رجل استقرض دراهم من رجل و سقطت تلك الدراهم أو تغيّرت و لا يباع بها شيء، أ لصاحب الدراهم الدراهمُ الأُولى أو الجائزة التي تجوز بين الناس‌؟ت.

قال: قال: «لصاحب الدراهمِ الدراهمُ الاُولى»⁽¹⁾.

قال الصدوق (رحمه اللّه) عقيب رواية يونس: كان شيخنا محمد بن الحسن (رضى اللّه عنه) يروي حديثاً في أنّ له الدراهم التي تجوز بين الناس.

قال: و الحديثان متّفقان غير مختلفين، فمتى كان له على رجل دراهم بنقدٍ معروف فليس له الّا ذلك النقد، و متى كان له على رجل دراهم بوزنٍ معلوم بغير نقدٍ معروف فإنّما له الدراهم التي تجوز بين الناس⁽²⁾.

فروع:

أ لو جعل السلطان قيمتها أقلّ، كان الحكم فيه كما في إسقاطها.

ب لو كان رأس مال المضاربة دراهم معيّنة ثمّ أسقط السلطان تلك الدراهم، احتمل أن يكون رأس المال تلك الدراهم بعينها التي أسقطها السلطان؛ لأنّها المدفوعة مضاربةً.

و يحتمل جبر النقص بالربح؛ لأنّه من الخسران.

ج لو تبايعا و النقد في البلد تلك الدراهم ثمّ سقطت، لم يكن للبائع إلّا النقد الأوّل الجاري بين الناس وقت العقد.

و لن تعاملا بعد النقص و العلم، في بلد السلطان أو غيره.

و إن كان قبل العلم، فالوجه: ثبوت الخيار للبائع، سواء تبايعا في بلد السلطان أو غيره؛ لأنّه عيب حدث بعد العقد و قبل الإقباض.

الفصل الرابع في مداينة العبد معاملاته.

اشارة

و فيه مباحث:

الأوّل: في غير المأذون.

اشارة

العبد إمّا أن يأذن له مولاه في الاستدانة أو لا، و الثاني إمّا أن يكون مأذوناً له في التجارة أو لا، فالأقسام ثلاثة قدّم منها البحث عن غير المأذون له في التجارة و لا في الاستدانة.

و هذا إن استدان شيئاً، لم يلزم مولاه منه شيء، بل يتبعه المدين إذا اعتق رجع عليه بما لَه عليه إن كان ذا مال. و إن ما تعبداً، سقط الدَّيْن بلا خلاف.

و لو كان المال الذي استدانه بغير إذن مولاه موجوداً، استُعيد به، فإن تلف، تبع به بعد العتق.

و لا فرق بين أن يكون صاحب المال عالماً بعبوديّة أو جاهلاً.

و كذا إن اشترى في ذمّته بغير إذن مولاه.

و هل يصّح عقد الشراء أو القرض‌؟ الأولى المنع؛ لأنّه محجور عليه. و لأنّه سيأتي⁽¹⁾أنّ العبد لا يملك شيئاً، و به قال بعض الشافعيّة؛ لأنّه عقد معاوضة، فلا يصّح من العبد بغير إذن سيّده، كالنكاح⁽²⁾.

و قال بعضهم: يصحّ؛ لأنّ العبد رشيد و إنّما لا يملك شيئاً، فإذا تصرّف في ذمّته على وجه لا يستضرّ به السيّد، كالحُرّ المعسر، بخلاف

النكاح؛ لأنّ فيه إضراراً بالمولى، لأنّ النفقة تتعلّق بكسبه، و كذا المهر⁽¹⁾.

مسألة 53: لو اقترض بغير إذنٍ،

فإن قلنا بالجواز، فللبائع و المقرض الرجوع فيه إذا كان في يد العبد؛ لأنّه قد تحقّق إعساره، فكان للبائع الرجوعُ، و به قال الشافعي⁽²⁾.

و فيه إشكال من حيث إنّ المقرض و البائع عالمان بإعساره، فلم يكن لهما الرجوع في العين، كما لو باع المُعْسرَ مع علمه بإعساره و حجر الحاكم عيلة.

و إن كان قد تلف في يده، فقد استقرّ الثمن و عوض القرض عليه في ذمّته يتبع به بعد العتق و اليسار.

و لو كان سيّده قد أخذه منه، فقد ملكه؛ إذ كلّ ما يملكه العبد لمولاه، و لم يكن للبائع و لا للمقرض الرجوع فيه؛ لأنّ السيّد أخذ ذلك بحقٍّ؛ إذ له أخذه منه، فيسقط حقّ البائع و المقرض، كما يسقط حقّ البائع ببيع المبيع، و يكون للبائع و المقرض العودُ في ذمّة العبد يتبعه به إذا أُعتق و أيسر.

و إن قلنا بالمنع و إنّ البيع و القرض فاسدان، فإنّ البائع و المقرض يرجعان في العين إن كانت موجودةً، سواء كانت في يد العبد أو يد السيّد؛ لبقاء ملك البائع و المقرض فيهما.

و إن كانت قد تلفت في يد العبد، كان عليه القيمة يتبع بها بعد العتق و اليسار إن كانت من ذوات القِيَم. و إن كانت من ذوات الأمثال، وجب عليه مثله.

و إن كان قد تلف في يد السيّد، كان على السيّد المثلُ أو القيمة إن

شاء رجع به على السيّد في الحال، و إن شاء طالَب به العبد مع عتقه و يساره.

إذا عرفت هذا، فالأقرب عندي أنّه لا يصحّ شراؤه في ذمّته و لا قرضه؛ لاستحالة أن يثبت الملك له، فإنّه ليس أهلاً للتملّك على ما يأتي⁽¹⁾، و لا للمولى؛ لأنّ إن ملك بغير عوض، فهو تجارة بالباطل؛ إذ المالك إنّما دفع العين ليسلم له العوض، فإذا لم يكن هناك عوض، يكون تسلّطاً على ملك الغير بغير إذنه.

و إن ملك السيّد بعوضٍ، فإمّا في ذمّته، و هو باطل؛ لأنّ السيّد ما رضي به، أو في ذمّة العبد، و هو باطل؛ لامتناع حصول الشيء لمن ليس عليه عوض، بل على غيره.

و كلا القولين للشافعيّة؛ بناءً على القولين في أنّ المفلس المحجور عليه إذا اشترى شيئاً هل يصحّ؟ و وجه الشبه: كماليّة كلّ واحد منهما في عقله و عبارته، و إنّما حجر عليه لحقّ الغير.

هذا أحد الطريقين لهم، و الطريق الآخَر: القطع بالفساد، بخلاف المفلس؛ لأنّه أهل للتملّك⁽²⁾.

مسألة 54: إن قلنا: الشراء صحيح، فالملك للسيّد.

فإن⁽³⁾علم البائع عبوديّتَه، لم يطالبه بشيء و لا للسيّد، بل يصبر حتى يعتق العبد، فإن لم يعتق أو كان معسراً، ضاع الثمن.

و إن لم يعلم بالعبوديّة، تخيّر بين الصبر إلى العتق و بين الفسخ و يرجع إلى عين ماله، و هو قول بعض الشافعيّة⁽¹⁾.

و قال بعضهم، الملك للعبد، و السيّد بالخيار بين أن يُقرّه عليه و بين أن ينتزعه من يده، و للبائع الرجوع إلى عين المبيع ما دام في يد العبد؛ لتعذّر تحصيل الثمن، كما لو أفلس المشتري بالثمن، فإن تلف في⁽²⁾يده، فليس له إلّا الصبر إلى أن يعتق⁽³⁾.

و إن انتزع السيّد، فهل للبائع الرجوعُ؟ قال أكثر الشافعيّة: إنّه لا يرجع، كما لو زال يد المشتري عمّا اشتراه ثمّ أفلس بالثمن⁽⁴⁾.

و قال بعضهم: يرجع، بناءً على أنّ الملك [يحصل⁽⁵⁾] للسيّد ابتداءً لا بالانتزاع⁽⁶⁾.

و إن أفسدنا شراءه، فللمالك استرداد العين مع بقائها، سواء كانت في يد السيّد أو العبد.

فإن تلفت في يد العبد من غير أن يقبضها السيّد، تعلّق الضمان برقبته. و إن تلفت في يد السيّد، طالبَه بالضمان، و إن شاء طالَب العبد بعد العتق.

و لو رآه السيّد و لم يأخذه، لم يضمن بذلك، سواء كان البائع و المقرض عالمَيْن بالعبوديّة أو جاهلَيْن، و سواء رضي السيّد بما فَعَله العبد أو لا إذا لم يكن قد أذن له أوّلاً.3.

و لو أدّى العبد الثمن من مال السيّد، كان للسيّد استرداده؛ لوقوعه فاسداً.

مسألة 55: ليس للعبد أن ينكح بدون إذن سيّده، سواء اضطرّ إليه أو لا،

و إلّا لكان له الوطؤ متى شاء، و ذلك يورث ضعف البنية، و يتضرّر به السيّد.

و كذا حكم كلّ تصرّفٍ يتعلّق برقبة العبد.

أمّا الهبة منه و الوصيّة له فإنّه هبة للسيّد و وصيّة له؛ إذ لا يصحّ أن يملك العبد شيئاً، فإن قَبِل المولى أو العبد بإذنه، ملك المولى، و إلّا فلا.

و لا يصحّ قبول العبد من دون إذن السيّد؛ لعدم رضاه بثبوت الملك، و به قال بعض الشافعيّة⁽¹⁾.

و قال آخرون منهم: يصحّ قبول العبد من دون إذن مولاه؛ لأنّه اكتساب لا يستعقب عوضاً، فأشبه الاصطياد بغير إذنه. و لأنّ العبد لو خالع زوجته، صحّ، و ثبت العوض، و دخل في ملك السيّد قهراً، كذا هنا⁽²⁾.

مسألة 56: لو ضمن بغير إذن السيّد، فالأقرب: الجواز؛

لأنّه تصرّف في الذمّة لا في العين.

ثمّ إن علم المضمون له بالعبوديّة قبل الضمان، و لم يكن له الرجوع، و إلّا رجع، لإعساره، و سيأتي تمامه إن شاء اللّه تعالى.

و بالجملة، فغير المأذون له في الاستدانة أو التجارة ممنوع من التصرّف في نفسه و ما في يده ببيعٍ و إجارة و استدانة و غير ذلك من جميع العقود، إلّا بإذن مولاه، إلّا الطلاق، فإنّ له إيقاعه و إن كره المولى.

مسألة 57: المشهور بين علمائنا أنّ العبد لا يملك شيئاً،

سواء ملّكه مولاه شيئاً أو لا و به قال أو حنيفة و الثوري و إسحاق و أحمد في إحدى الروايتين و الشافعي في الجديد من القولين⁽¹⁾لقوله تعالى ضَرَبَ اللّهُ مَثَلاً عَبْداً مَمْلُوكاً لا يَقْدِرُ عَلى شَيْءٍ ⁽²⁾و قوله تعالى هَلْ لَكُمْ مِنْ ما مَلَكَتْ أَيْمانُكُمْ مِنْ شُرَكاءَ فِي ما رَزَقْناكُمْ فَأَنْتُمْ فِيهِ سَواءٌ ⁽³⁾نفي عنه القدرة مطلقاً، و نفى أن يشارك العبد مولاه في شيء البتّة، فكأنّه تعالى قال: إذا لم يشارك عبد أحد مولاه في ملكه فيساويه، فكذلك لا يشاركني في ملكي أحد فيساويني فيه، فثبت أنّ العبد لا يملك شيئاً. و لأنّه مملوك فلا يملك شيئاً، كالدابّة.

و قال بعض⁽⁴⁾علمائنا: إنّه يملك فاضل الضريبة و أرش الجناية و ما يملّكه مولاه و به قال مالك و الشافعي في القديم، و أحمد في إحدى الروايتين، و داوُد و أهل الظاهر⁽⁵⁾لقوله تعالى وَ أَنْكِحُوا الْأَيامى مِنْكُمْ وَ الصّالِحِينَ مِنْ عِبادِكُمْ وَ إِمائِكُمْ إِنْ يَكُونُوا فُقَراءَ يُغْنِهِمُ اللّهُ مِنْ فَضْلِهِ (1) فبيّن تعالى أنّه يغنيهم بعد فقر، فلو(2) لم يملكوا لم يتصوّر فيه الغنى.

و قال بعض⁽¹⁾علمائنا: إنّه يملك فاضل الضريبة و أرش الجناية و ما يملّكه مولاه و به قال مالك و الشافعي في القديم، و أحمد في إحدى الروايتين، و داوُد و أهل الظاهر⁽²⁾لقوله تعالى وَ أَنْكِحُوا الْأَيامى مِنْكُمْ وَ الصّالِحِينَ مِنْ عِبادِكُمْ وَ إِمائِكُمْ إِنْ يَكُونُوا فُقَراءَ يُغْنِهِمُ اللّهُ مِنْ فَضْلِهِ ⁽³⁾فبيّن تعالى أنّه يغنيهم بعد فقر، فلو⁽⁴⁾لم يملكوا لم يتصوّر فيه الغنى.

و لما رواه العامّة عن النبيّ (صلّى اللّه عليه و آله) قال: «مَنْ باع عبداً و له مالٌ فمالُه للعبد إلّا أن يستثنيه السيّد»⁽⁵⁾.

و من طريق الخاصّة: ما رواه زرارة عن الصادق (عليه السّلام) في الرجل يشتري المملوك و له مالٌ لمَنْ مالُه‌؟ فقال: «إن كان علم البائع أنّ له مالاً فهو للمشتري، و إن لم يكن علم فهو للبائع»(4).

و لأنّه آدميّ، فأشبه الحرّ، و الغنى يكون بعد العتق، كما يكون في الحُرّ بعد التجارة.

و خبر العامّة غير ثابت عندهم، و عارضوه بما رووه عنه (عليه السّلام) أنّه قال: «مَنْ باع عبداً و له مالٌ فمالُه للبائع إلّا أن يشترطه المبتاع»(5).

و قد رواه الخاصّة في الصحيح عن محمد بن مسلم عن الباقر أو الصادق (عليهما السّلام) قال: سألته عن رجل باع مملوكاً فوجد له مالاً، فقال: «المال للبائع إنّما باع نفسه إلّا أن يكون شرط عليه أنّ ما كان من مال أو متاع فهو له»⁽⁶⁾و لو ملكه العبد لم يكن للبائع، فلمّا جَعَله للبائع دلّ على أنّ العبد لم7.

يملك، و ثبت بذلك أنّ الإضافة مجاز.

و يفارق الحُرّ؛ لأنّه غير مملوك.

و ملك النكاح؛ لأنّه موضع حاجة و ضرورة؛ لأنّه لا يستباح في غير ملك. و لأنّه لمّا ملكه لم يملك السيّد إزالة يده عنه، بخلاف المال.

و الفائدة في القولين تظهر في الزكاة، فإن قلنا: يملك، فلا زكاة؛ لضعف ملكه، إذ لمولاه انتزاعه منه متى شاء. و إن قلنا: لا يملك، وجبت الزكاة على المولى.

و إذا ملّكه جاريةً و قلنا: يملك، استباح وطأها، و إلّا فلا.

و يكفّر بالمال إن قلنا: يملك، و إلّا بالصوم.

البحث الثاني: في المأذون له في الاستدانة.

مسألة 58: يجوز للسيّد أن يأذن لعبده في الاستدانة و التجارة و سائر التصرّفات إجماعاً.

و لأنّه صحيح العبارة، و إنّما مُنع من التصرّف لحقّ السيّد، فإذا أمره، زال المانع.

إذا ثبت هذا، فإذا أذن له في الاستدانة، فإن استدان للمولى بإذنه، كان الضمان على المولى؛ لأنّه المستدين في الحقيقة، و المملوك نائبه.

و إن استدان لنفسه بإذن المولى، فإن استبقاه مملوكاً أو باعه، فالضمان على المولى أيضاً؛ لأنّه بإذنه دفع المالك ماله إليه.

و لما رواه أبو بصير عن الباقر (عليه السّلام)، قال: قلت له: الرجل يأذن لمملوكه في التجارة فيصير عليه دَيْن، قال: «إن كان أذن له أن يستدين فالدَّيْن على مولاه، و إن لم يكن أذن له أن يستدين فلا شيء على المولى،

و يستسعى العبد في الدَّيْن»⁽¹⁾.

مسألة 59: لو أعتقه مولاه و قد أذن له في الاستدانة فاستدان،

فالأقرب إلزام العبد بما استدانه؛ لأنّه أخرجه في مصلحته، فكان عليه أداؤه، بخلاف ما لو باعه مولاه أو استبقاه؛ لأنّ التفريط من المولى بإذنه، و عدم تمكن صاحب المال من أخذه.

و لما رواه عثمان بن عيسى عن ظريف الأكفاني قال: كان أذن لغلامٍ له في الشراء و البيع فأفلس و لزمه دَيْنٌ فأُخذ بذلك الدَّيْن الذي عليه، و ليس يساوي ثمنه ما عليه من الدَّيْن، قال: فقال الصادق (عليه السّلام): «إن بعته لزمك، و إن أعتقته لم يلزمك» فعتقه و لم يلزمه شيء⁽²⁾.

و يحتمل إلزام المولى؛ لأنّه أذن له في الاستدانة، فكأنّه قد أذن له في إتلاف مال الغير، و لا شيء للعبد حالة الإذن، فتضمّن ذلك الالتزام بما يسدينه، و هذا هو المشهور.

مسألة 60: لو استدان العبد بإذن المولى ثمّ مات المولى و عليه ديون و قصرت التركة عن الديون،

قُسّمت التركة على دَيْن المولى و دَيْن العبد بالنسبة؛ لأنّهما معاً يستحقّان في ذمّة المولى.

و لما رواه زرارة، قالت: سألتُ الباقرَ (عليه السّلام): عن رجل مات و ترك عليه دَيْناً و ترك عبداً له مال في التجارة و ولداً و في يد العبد مال و متاع و عليه دَيْنٌ استدانه العبد في حياة سيّده في تجارة، فإنّ الورثة و غرماء الميّت اختصموا فيما في يد العبد من المال و المتاع و في رقبة العبد، فقال

«أرى أن ليس للورثة سبيل على رقبة العبد، و لا على ما في يده من المتاع و المال إلّا أن يضمنوا⁽¹⁾دَيْن الغرماء جمعياً، فيكون العبد و ما في يديه للورثة، فإن أبوا كان العبد و ما في يديه للغرماء، يقوّم العبد و ما في يديه من المال ثمّ يقسّم ذلك بينهم بالحصص، فإن عجز قيمة العبد و ما في يديه عن أموال الغرماء رجعوا على الورثة فيما بقي لهم إن كان الميّت ترك شيئاً» قال: «فإن فضل من قيمة العبد و ما كان في يديه عن دَيْن الغرماء ردّه على الورثة»⁽²⁾.

مسألة 61: لو أذن المولى لعبده في الشراء للعبد، صحّ.

و الأقرب أنّه لا يملكه العبد، فحينئذٍ يملكه المولى؛ لاستحالة ملكٍ لا مالك له، و لكن للعبد استباحة التصرّف و الوطي لو كان أمةً لا من حيث الملك، بل لاستلزامه الإذن.

إذا عرفت هذا، فليس الإذن في الاستدانة للمملوك إذناً لمملوك المأذون؛ لاختصاصه بالمأذون، فلا يتعدّى إلى غيره بالأصل.

و لا بدّ في إذن الاستدانة من التصريح، فلا يكفي السكوت لو رآه يستدين، و لا ترك الإنكار.

أمّا أمر صاحبَ المال بالإدانة لعبده، فالأقرب أنّه إذن للعبد، فيستبيح العبد التصرّفَ، و يتعلّق الضمان بالمولى، بل هو أبلغ من الإذن للعبد فيه.

البحث الثالث: في المأذون له في التجارة.

اشارة

و النظر فيه يتعلّق بأُمور ثلاثة:

الأوّل: فيما يجوز له من التصرّفات.

مسألة 62: إذا أذن السيّد لعبده في التجارة، اقتصر على ما حدّه له،

و لا يجوز له التعدّي إلى غيره، سواء كان في جنس ما يشتريه و يبيعه أو في القدر أو في السفر إلى موضعٍ. و إن عمّم له، جاز، و لم يختصّ الإذن بشيء من الأنواع دون شيء.

و يستفيد المأذون له في التجارة بالإذن كلّ ما يندرج تحت اسم التجارة أو كان من لوازمها و توابعها، كنشر الثوب و طيّه، و حمل المتاع إلى المنزل و السوق، و الردّ بالعيب، و المخاصمة في العهدة و نحوها، فلا يستفيد به غير ذلك، فليس له النكاح؛ لأنّ الإذن تعلّق بالتجارة، و هي لا تتناول النكاح، فيبقى على أصالة المنع، و كما أنّ المأذون له في النكاح ليس له أن يتّجر، كذا بالعكس؛ لأنّ كلّ واحد منهما لا يندرج تحت اسم الآخَر.

مسألة 63: ليس للمأذون في التجارة أن يؤاجر نفسه، لأنّه لا يملك التصرّف في رقبة فكذا في منفعة،

و هو قول أكثر الشافعيّة⁽¹⁾.

و قال بعضهم: إنّه يملك ذلك⁽²⁾. و به قال أبو حنيفة⁽³⁾.

و هل له إجارة أموال التجارة، كالعبيد و الدوابّ؟ الأقرب: اتّباع العادة في ذلك.

و للشافعيّة وجهان:

أحدهما: المنع، كما أنّه لا يؤاجر نفسه.

و الثاني: الجواز؛ لاعتياد التّجار ذلك. و لأنّ المنفعة من فوائد المال، فيملك العقد عليها كالصوف و اللبن. و لأنّ ذلك أنفع للمالك، فيكون محسناً به، فلا سبيل عليه؛ لقوله تعالى ما عَلَى الْمُحْسِنِينَ مِنْ سَبِيلٍ ⁽¹⁾⁽²⁾.

مسألة 64: لو أذن له السيّد في التجارة في نوع من المال، لم يصر مأذوناً في سائر الأنواع

و كذا لو أذن له في التجارة شهراً أو سنةً، لم يكن مأذوناً بعد تلك المدّة، عند علمائنا و به قال الشافعي - ⁽³⁾اقتصاراً بالإذن على مورده؛ لعدم تناوله غير ذلك النوع.

و قال أبو حنيفة: إنّ الإذن في نوع يقتضي الإذن في غيره، و كذا الإذن في التجارة مدّةً يقتضي تعميم الأقارب؛ لأنّ في الإذن في نوعٍ أو مدّة غروراً للناس؛ لأنّهم يحسبونه مأذوناً له في كلّ نوع، و الغرور من المغرور صدر حيث بنى الأمر على التخمين و لم يفحص في البحث عن حاله، كما

أنّه لو لم يأذن لعبده في التجارة فعامل العبد فتوهّم الغير الإذنَ، لم يلزم المولى حكمٌ، كذا هنا⁽¹⁾.

و اعلم أنّ أبا حنيفة سلّم أنّه لو دفع المولى إليه ألفاً ليشتري به شيئاً، لا يصير مأذوناً له في التجارة⁽²⁾.

و لو دفع إلى ألفاً و قال: اتّجر فيه فله أن يشتري بعين ما دفع إليه و بقدره في الذّمة لا يزيد عليه.

و لو قال: اجعله رأس مالك و تصرّفْ و اتّجر فيه، فله أن يشتري بأكثر من القدر المدفوع إليه.

مسألة 65: لو أذن لعبده في التجارة و كان للمأذون عبد، لم يكن لعبد المأذون التجارة،

و لا للمأذون أن يأذن له إلّا بإذن مولاه؛ لأنّ المولى إنّما اعتمد على نظر المأذون، فلم يكن له أن يتجاوزه بالاستنابة، كالتوكيل، و به قال الشافعي⁽³⁾.

و قال أبو حنيفة: إنّ للمأذون أن يأذن لعبده في التجارة⁽⁴⁾. و ليس بمعتمد.

و لو أذن له السيّد في ذلك ففَعَل، جاز، ثمّ ينعزل مأذون المأذون بعزل السيّد له أو للمأذون، سواء انتزعه من يد المأذون أو لا، و به قال الشافعي⁽⁵⁾.

و قال أبو حنيفة: إذا لم ينتزعه، لم ينعزل⁽¹⁾.

و هل للمأذون أن يوكّل غيره في آحاد التصرّفات‌؟ الأولى المنع؛ لأنّ السيّد لم يرض بتصرّف غيره.

و للشافعيّة وجهان، هذا أحدهما. و الثاني: أنّ له ذلك؛ لأنّها تصدر عن نظره، و إنّما الممتنع أن يقيم غيره مقام نفسه⁽²⁾.

و المعتمد: الأوّل.

مسألة 66: ليس للمأذون التصدّق، إلّا مع علم انتفاء كراهية المولى، و لا ينفق على نفسه من مال التجارة؛

لأنّه ملك لسيّده.

و عند أبي حنيفة له ذلك⁽³⁾.

و الشافعي⁽⁴⁾وافقنا على ما قلناه.

و لا يتّخذ الدعوة للمجهزين⁽⁵⁾.

و لا يعامل سيّده بيعاً و شراءً؛ لأنّ تصرّفه لسيّده، بخلاف المكاتب يتصرّف لا لسيّده، و به قال الشافعي⁽⁶⁾.

و قال أبو حنيفة: له أن يعامل سيّده⁽¹⁾.

و ربما قيّد بعض الشافعيّة ذلك بما إذا ركبته الديون⁽²⁾.

مسألة 67: لو احتطب المأذون له في التجارة أو اصطاد أو قَبِل الوصيّة أو أخذ من معدن أو مباح، لم ينضمّ إلى مال التجارة،

فليس له التصرّف فيه إلّا بإذن مولاه؛ لأنّه مال اكتسبه بغير التجارة، فيكون للسيّد، و السيّد لم يأذن له في التصرّف فيه و لا سلّمه إليه ليكون رأس المال، و به قال بعض الشافعيّة⁽³⁾.

و قال بعضهم: له ذلك؛ لأنّه من جملة أكسابه⁽⁴⁾⁽⁵⁾.

و هو غير دالّ على الغرض؛ إذ الكسب لا ينافي المنع.

مسألة 68: و في انعزال المأذون بالإباق نظر، أقربه ذلك، قضاءً للعادة،

فإنّ خروجه عن طاعة مولاه يؤذن بكراهة المولى لتصرّفه حيث خروج عن الأمانة، و به قال أبو حنيفة⁽⁶⁾.

و يحتمل أن لا ينعزل بالإباق، بل له التصرّف في البلد الذي خرج إليه، إلّا إذا خصّ السيّد الإذن بهذا البلد؛ لأنّ الإباق عصيان، فلا يوجب

الحجر، كما لو عصى السيّد من وجهٍ آخَر.

و الفرق ظاهر؛ فإنّ قهر المولى على نفسه بالإباق يقتضي قهره على ما بيده، فلا يناسب الإذن له في التصرّف فيه.

و لو أذن لجاريته في التجارة ثمّ استولدها، ففيه هذا الخلاف. و لا خلاف في أنّ له أن يأذن لمستولدته في التجارة⁽¹⁾.

و عندنا لو أذن لجاريته في التجارة ثمّ استولدها، لم يبطل الإذن.

مسألة 69: لو شاهد عبده يبيع و يشتري فسكت عنه و لم ينكر عليه و لم يظهر منه أثر الاختيار،

لم يصر مأذوناً له في التجارة و به قال الشافعي - ⁽²⁾كما لو رآه ينكح فسكت، لم يكن مأذوناً له في النكاح، كذا هنا.

و قال أبو حنيفة: إنّه يكون مأذوناً له في التجارة بمجرّد السكوت⁽³⁾.

مسألة 70: لو ركبت المأذونَ الديونُ، لم يزل ملك سيّده عمّا في يده،

فلو تصرّف فيه المولى ببيع أو هبة أو إعتاق بإذن المأذون و الغرماء، جاز، فيكون الدَّيْن في ذمّة العبد.

فإن أذن العبد دون الغرماء، لم يجز عند الشافعي⁽⁴⁾.

و إن أذن الغرماء دون العبد، فللشافعيّة وجهان⁽¹⁾.

و قال أبو حنيفة: إذا ركبته الديون، يزول ملك السيّد عمّا في يده، و لا يدخل في ملك الغرماء⁽²⁾.

و هو يستلزم المحال، و هو وجود ملكٍ لا مالك له.

و الأقرب: أنّ ما في يده لمولاه، و يصحّ تصرّفه فيه بجميع أنواع التصرّفات، و لا اعتراض للمولى و لا الغرماء.

مسألة 71: لو أقرّ العبد المأذون بديون المعاملة، ففي قبوله إشكال

ينشأ من أنّه يملك ذلك فيملك الإقرار به، و من أنّه إقرار في حقّ المولى.

و المعتمد: الثاني.

و قالت الشافعيّة: إنّه يُقبل، و لا فرق بين أن يُقرّ بها لأجنبيّ أو لولده أو لأبيه⁽³⁾.

و قال أبو حنيفة: لا يُقبل إقراره لهما⁽⁴⁾.

أمّا أقرّ بغير دَيْن المعاملة فإنّه غير نافذ، و كذا لو أقرّ المأذون؛ لأنّه إقرار في حقّ المولى.

مسألة 72: إذا أقرّ العبد بجناية توجب القصاص أو الدية، أو أقرّ بحدٍّ أو تعزير، لم يُقبل إقراره في حقّ مولاه

بمعنى أنّه لا يقتصّ منه ما دام مملوكاً، و لا يطالب بالمال و لا بالحدّ و لا بالتعزير، سواء كان مأذوناً له في

التجارة و الاستدانة أو لا و به قال زفر و المزني و داوُد الظاهري و ابن جرير الطبري⁽¹⁾لأنّه إقرار في حقّ المولى. و لأنّه يسقط حقّ السيّد به، فأشبه إقراره بالخطإ.

و قال أبو حنيفة و الشافعي و مالك: يُقبل إقراره بما يوجب القصاص، و يكون للمقرّ له استيفاؤه؛ لأنّ ما لا يُقبل فيه إقرار السيّد على العبد يُقبل إقرار العبد فيه كالطلاق، بخلاف جناية الخطإ؛ لأنّ العبد تلحقه التهمة في ذلك، و لهذا يُقبل إقرار السيّد بها، و في مسألتنا لا تلحقه التهمة؛ لأنّه يتلف بذلك نفسه، و لهذا يُقبل إقرار المرأة بالقتل و إن تضمّن إبطال حقّ الزوج، و لا يُقبل بما يحرمها عليه مع سلامتها⁽²⁾.

و نمنع عموميّة أنّ ما لا يُقبل فيه إقرار السيّد يُقبل فيه إقرار العبد. و التمسّك بالإطلاق تمسّكٌ بأمرٍ جزئيّ لا يدلّ على الحكم الكلّي.

و قال أحمد: يُقبل إقراره فيما دون النفس، و لا يُقبل في النفس؛ لما روي عن أمير المؤمنين عليّ (عليه السّلام) أنّه قطع عبداً بإقراره⁽³⁾.5.

و نحن نمنع ذلك، و إنّما قطعه بالبيّنة.

إذا ثبت هذا، فإن أُعتق نفذ إقراره، و طُولب بمقتضاه.

و إن أقرّ بجناية الخطأ، فعندنا لا يُقبل إقراره في حقّ مولاه على ما تقدّم.

و قال الشافعي⁽¹⁾هنا بقولنا.

و يتعلّق الإقرار بذمّته يتبع به إذا أُعتق و أيسر، بخلاف المحجور عليه للسفه إذا أقرّ بالجناية، فإنّه لا يلزم لا حال الحجر و لا بعد فكّه، لأنّا أبطلنا إقراره لسفهه فلا نلزمه إيّاه؛ لأنّ ذلك تضييع لماله الذي حفظناه بالحجر، و العبد رشيد، و إنّما رددنا إقراره لحقّ سيّده، فإذا زال حقّه و ملك المال، ألزمناه حقّ إقراره.

مسألة 73: لو أقرّ العبد بسرقة سواء كان مأذوناً أو لا، لم ينفذ إقراره في حقّ مولاه؛

اشارة

لأنّه إقرار على الغير، فإن أُعتق، الزم بمقتضاه، سواء كانت السرقة ممّا توجب القطع أو لا، كالسرقة من غير حرز أو لما دون النصاب و يكون المقرّ به في ذمّته تالفاً أو باقياً؛ لأنّه متّهم في إقراره.

و قال الشافعي: إن كانت السرقة لا توجب القطع، لم يُقبل في حقّ المولى، و يتبع العبد بها بعد العتق. و إن أوجبت القطع، صحن إقراره في وجوب القطع عليه، كما يصّح فيما يوجب القصاص⁽²⁾.

و أمّا المسروق فإن كان تالفاً، فهل يصّح إقراره و يتعلّق برقبته، أو

يكون في ذمّته‌؟ للشافعيّة قولان⁽¹⁾:

أحدهما: أنّه يصحّ، و يتعلّق برقبته؛ لأنّ إقراره متضمّن للعقوبة، فلا تهمة فيه، كما لو أقرّ بجناية العمد، فإنّه يصحّ، و إن كان الوليّ إذا عفا وجب المال في رقبته.

و الثاني: لا يجب في رقبته، و إنّما يتعلّق بذمّته؛ لأنّه إقرار بالمال، فأشبه ما لا يجب به القطع. و يفارق الإقرار بالقصاص؛ لإقراره بالعقوبة، و إنّما يصير مالاً بعفو الولي و اختياره، و هنا يُقر⁽²⁾بالمال. أ لا ترى أنّه إذا أقام المسروق منه شاهداً و امرأتين، ثبت المال دون القطع، و لو شهد بقتل العمد شاهد و امرأتان، لم تثبت العقوبة و لا الدية، فإن رجع عن إقراره، سقط القطع، و يتعلّق المسروق بذمّته قولاً واحداً؛ لأنّ التهمة تلحقه الآن.

و إن كانت العين المسروقة قائمةً، فإن كانت في يد السيّد و أنكر السيّد، قُدّم قوله مع اليمين، و أوجب إقرار العبد القطع، و لا يجب به ردّ العين، و إنّما يثبت بدلها في ذمّته، كالحُرّ إذا أقرّ بسرقة عين في يد مَنْ يدّعيها لنفسه، فإنّه يُقطع و لا يردّ و يغرمها.

و إن كانت في يد العبد، اختلفوا في ذلك على طريقين:

قال ابن سريج في ردّ ذلك قولين، كما لو كانت العين تالفةً⁽³⁾.

و قال غيره: لا تردّ العين قولاً واحداً؛ لأنّ يده كيد سيّده، و لو كانت في يد سيّده لم تردّ. و لأنّ هذا يؤدّي إلى أن يُقبل إقراره في أكثر من قيمته،5.

و هو أن تكون العين أكثر منه قيمةً⁽¹⁾.

و هذا كلّه عندنا بالطل، و إنّ إقراره لا ينفذ لا في المال و لا في القطع.

إذا ثبت هذا، فإنّ الشافعيّة قالوا: إنّه يُقطع، و لا تردّ العين، و به قال مالك و أحمد.

و قال أبو حنيفة: لا يقطع و لا تردّ العين و هو مذهبنا لأنّ العين يحكم بأنّها للسيّد، و لا يجوز أن يقطع في ملك سيّده⁽²⁾.

و قال محمد: يقطع و تردّ العين؛ لأنّه إنّما أقرّ بسرقة العين، فإذا أوجبنا القطع فيها وجب ردّها⁽³⁾.

و احتجّ الشافعي بأنّه أقرّ بسرقة عينٍ هي ملكٌ لغيره في الظاهر، فوجب أن يُقبل إقراره في القطع دون العين، كما لو أقرّ الحُرّ بسرقة مال في يد غيره⁽⁴⁾.

و نمنع أنّها ملك الغير، بل هي ملك السيّد.

تذنيب: لو صدّق المولى العبد في إقراره بما يوجب القصاص أو الحدّ، قُبِل،

و استوفي من العبد ما يقتضيه إقراره.

مسألة 74: مَنْ عامَل المأذونَ و هو لا يعرف رقّه، صحّ تصرّفه، و لا يشترط علمه بحاله.

و لو عرف رقّه، لم يجز له معاملته، إلّا أن يعرف إذن السيّد.

و لا يكفي قول العبد: أنا مأذون؛ لأنّ الأصل عدم الإذن، فأشبه ما إذا

زعم الراهن إذن المرتهن في بيع المرهون. و لأنّه مدّعٍ لنفسه، فلا تُقبل دعواه إلّا ببيّنة، و به قال الشافعي⁽¹⁾.

و قال أبو حنيفة: يكفي قول العبد، كما يكفي قول الوكيل⁽²⁾.

قالت الشافعيّة: بينهما فرق؛ لأنّ في الوكيل لا حاجة إلى دعوى الوكالة، بل يجوز معاملته بناءً على ظاهر الحال و إن لم يدّع شيئاً، و هنا بخلافه⁽³⁾.

و إنّما يُعرف كونه مأذوناً إمّا بسماع الإذن من السيّد أو ببيّنة تقوم عليه.

و لو شاع في الناس كونه مأذوناً، فوجهان، أصحّهما عندهم: يكتفى به⁽⁴⁾أيضاً؛ لأنّ إقامة البيّنة لكلّ معاملٍ ممّا يعسر⁽⁵⁾.

و الوجه عندي: عدم الاكتفاء، و العسر يندفع بإثبات ذلك عند الحاكم.

و لو عرف كونه مأذوناً ثمّ قال العبد: حجر عليَّ السيّد، لم يعامل.

فإن قال السيّد: لم أحجر عليه، فوجهان للشافعيّة.

أصحّهما عندهم: أنّه لا يعامل أيضاً، لأنّه (العاقد)، و العقد باطل بزعمه.

و الثاني: أنّه يجوز معاملته و هو مذهبنا، و به قال أبو حنيفة اعتماداً3.

على قول السيّد⁽¹⁾.

مسألة 75: لو عامل المأذونَ مَنْ عرف رقَّه و لم يعرف إذنه ثمّ بانَ كونه مأذوناً، صحّت المعاملة؛

لظهور الإذن المقتضي لصحّتها، و ليس العلم به شرطاً في الصحّة، بل في العلم بها.

و قالت الشافعيّة: إنّه يلحق بما إذا باع مال أبيه على ظنّ أنّه حيّ فبان ميّتاً⁽²⁾.

و يقرب منه قولان للشافعيّة فيما إذا كذب مدّعي الوكالة ثمّ عاملة ثمّ ظهر صدق دعوى الوكيل في الوكالة⁽³⁾.

و كلّ هذا عندنا يقع صحيحاً؛ لما قلناه من أنّ العلم شرط في العلم.

و لو عرف كونه مأذوناً فعامَلَه ثمّ امتنع من التسليم إلى أن يقع الإشهاد على الإذن، فله ذلك، خوفاً من خطر إنكار السيّد، كما لو صدق مدّعي الوكالة بقبض الحقّ ثمّ امتنع من التسليم حتى يشهد الموكّل على الوكالة.

و هل يجوز معاملة مَنْ لا يعرف رقّه و حُرّيّته‌؟ الأقرب ذلك؛ لأنّ الأصل الحُرّيّة و عدم الحجر، و هو أحد قولي الشافعيّة. و الثاني: المنع؛ لأنّ الأصل بقاء الحجر الثابت عليه بالصغر⁽⁴⁾.

مسألة 76: إذا أطلق له الإذن في الشراء، انصرف إلى النقد،

فإن أذن له في النسيئة، جاز، فيثبت الثمن في ذمّة المولى، و ليس له الاستدانة إلّا مع ضرورة التجارة المأذون له فيها، فيلزم الدَّيْن المولى؛ لأنّ الإذن في الشيء يستلزم الإذن فيما لا يتمّ ذلك الشيء إلّا به.

أمّا لو استدان لغير مصلحة التجارة، فإنّه لا يلزم المولى، بل يتبع به بعد العتق، فإن أُعتق أُخذ منه، و إلّا ضاع.

و لا يستسعى على رأي؛ لأنّ في ذلك إضراراً بالمولى، فكان المؤدّي المولى.

النظر الثاني: في العهدة.

مسألة 77: إذا باع المأذون سلعةً و قبض الثمن فظهرت السلعة مستحقّةً و قد تلف الثمن في يد العبد،

فللمشتري الرجوع ببدله على السيّد؛ لأنّ العقد له و العبد نائب عنه و عبارته مستعارة، فكأنّه البائع و القابض للثمن، و هو أحد قولي الشافعيّة. و في الثاني: يرجع المشتري على العبد ببدله؛ لأنّه المباشر للعقد⁽¹⁾.

و لم قولان آخَران:

أحدهما: أنّه لا يرجع على العبد و لا السيّد؛ لأنّ السيّد بالإذن قد أعطاه استقلالاً، فشرط من معاملة قصر الطمع عن يده و ذمّته⁽²⁾.

و الثاني: أنّه إن كان في يد العبد وفاء، فلا يطالَب السيّد؛ لحصول غرض المشتري، و إلّا طُولب السيّد⁽³⁾.

و قال ابن سريج: إن كان السيّد قد دفع إليه عين ماله و قال: بِعها و خُذْ ثمنها و اتّجر فيه، أو قال: اشتر هذه السلعة و بِعْها و اتّجر في ثمنها، ففَعَل ثمّ

ظهر الاستحقاق و طالَبه المشتري بالثمن، فله أن يطالب السيّد بقضاء الدَّيْن عنه؛ لأنّه أوقعه في هذه الغرامة. و إن اشترى باختياره سلعةً و باعها ثمّ ظهر الاستحقاق، فلا⁽¹⁾.

مسألة 78: المأذون له في التجارة إذا اشترى شيئاً للتجارة، طُولب السيّد بالثمن؛

لأنّه نائب عنه و وكيل له.

و للشافعيّة الأوجُه الثلاثة⁽²⁾السابقة في المسألة السابقة.

و الوجه الأوّل و الثاني جاريان في عامل القراض مع ربّ المال؛ لتنزيل ربّ المال العهدة على المال المعيّن⁽³⁾.

و لو دفع شخص إلى وكيله مالاً و قال: اشتر لي عبداً و أدِّ هذا في ثمنه، فاشترى الوكيل، ففي مطالبة الموكّل بالثمن عند الشافعيّة طريقان:

أحدهما: أنّه يطالَب، و لا حكم لهذا التعيين مع الوكيل؛ لأنّ الوكيل سفير محض، و المأذون مملوكه يلزمه الامتثال و التزام⁽⁴⁾ما يلزمه السيّد ذمّته.

و أحسنهما عندهم: طرد القولين فيه⁽⁵⁾.

و الوجه: أن نقول: إن كان الموكّل قد عيّن المدفوع في الثمنيّة في العقد فاشترى الوكيل به، لم يطالَب الموكّل. و إن لم يدفعه، بطل الشراء إن سمّى الموكّل؛ لمخالفته أمره، و إن لم يسمّه، وقع الشراء له، و كان عليه الثمن، فلا يطالَب الموكّل. و إن لم يكن قد عيّن المدفوع في الثمنيّة في

العقد، كان للبائع مطالبة الموكّل.

مسألة 79: إذا توجّهت المطالبة على العبد، لم تسقط، و لا تندفع عنه بعتقه،

لكن في رجوعه بالمغروم بعد العتق للشافعيّة وجهان:

أحدهما: يرجع؛ لانقطاع استحقاق السيّد بالعتق.

و أظهرهما عندهم: لا يرجع؛ لأنّ المؤدّي بعد العتق كالمستحقّ بالتصرّف السابق على الرقّ، و هذا كالخلاف في السيّد إذا أعتق العبد الذي آجره في أثناء مدّة الإجارة هل يرجع بأجرة مثله للمدّة الواقعة بعد العتق‌؟⁽¹⁾

مسألة 80: لو سلّم إلى عبده ألفاً للتجارة فاشترى بالعين شيئاً ثمّ تلف الألف في يده، انفسخ العقد،

كما لو تلف المبيع قبل القبض.

و إن اشترى في الذمّة على عزم صرف الألف في الثمن، فالأقرب: أنّه لا يجب على السيّد دفع البدل؛ لأنّه أذن بالمعاملة بما دفعه، و هو ينصرف إلى الشراء بالعين، لكنّ السيّد إن دفع ألفاً آخَر، أمضى العقد، و إلّا فللبائع فسخ العقد، و هو أحد أقوال الشافعيّة.

و الثاني: أنّه ينفسخ بالعقد، كما لو اشترى بالعين، لأنّ المولى حصر إذنه في التصرّف في ذلك الألف و قد فات محلّ الإذن، فبطل البيع.

و الثالث: أنّه يجب على السيّد ألفٌ آخَر؛ لأنّ العقد وقع له، و الثمن غير متعيّن، فعليه الوفاء بإتمامه⁽²⁾.

و لا بأس به إن كان السيّد قد أطلق له ذلك، بل هو المتعيّن حينئذٍ، و إلّا فالوجه ما قلناه.

و للشافعيّة وجهٌ رابع، و هو: أن يكون الثمن في كسب العبد⁽¹⁾.

و كذا لو دفع إلى عامل القراض ألفاً للقراض، فاشترى العامل بمالٍ في الذمّة و تلف الألف عنده، هل يجب على ربّ المال ألفٌ آخَر، أو ينقلب العقد إلى العامل‌؟ إن قلنا بالأوّل، فعلى السيّد ألفٌ آخَر. و إن قلنا بالثاني، انفسخ العقد.

و إذا قلنا على السيّد ألفٌ آخَر، فهل للعبد أن يتصرّف فيه بالإذن السابق، أم لا بدّ من إذنٍ جديد؟ فيه وجهان كالوجهين في أنّه إذا أخرج ألفاً آخَر في صورة القراض، فرأس المال ألفٌ أو ألفان‌؟ إن قلنا: ألفٌ، فلا بدّ من إذنٍ جديد. و إن قلنا: ألفان، كفى الإذن السابق.

و الألف الجديد إنّما يطالب به البائع دون العبد، و لا شكّ أنّ العبد لا يمدّ يده إلى ألف من مال السيّد و أنّه لا يتصرّف فيما قبضه البائع، و إنّما تظهر فائدة الخلاف فيما إذا ارتفع العقد بسببٍ من الأسباب و رجع الألف.

مسألة 81: إذا اتّجر المأذون و حصل عليه ديون و في يده مال و كان الذي استدانه في مصلحة التجارة، قُضيت ديونه ممّا في يده،

و إن شاء المولى دفع من عنده. و إن لم يكن بقي في يده شيء، فإنّ الديون تكون⁽²⁾في ذمّته يُتبع بها إذا أُعتق و أيسر إن صرفها في غير مصلحة التجارة.

و الشافعيّة أطلقوا و قالوا: لا يتعلّق برقبته و به قال مالك لأنّه دَيْنٌ ثبت على العبد برضا مَنْ له الدَّيْن، فوجب أن لا يتعلّق برقبته، كما لو استقرض بغير إذن سيّده⁽³⁾.

و قال أبو حنيفة: يُباع العبد فيه إذا طالَبه الغرماء ببيعه؛ لأنّه دَيْنٌ تعلّق بالعبد بإذن سيّده، فوجب أن يباع فيه، كما لو رهنه⁽¹⁾.

و فرقٌ بينهما؛ لأنّ الدَّيْن ثبت فيه باختيار السيّد، و في صورة النزاع إنّما أذن له في التجارة، و لم يأذن له في تأخير الثمن في ذمّته.

و يخالف أيضاً النفقة في النكاح حيث تعلّقت بكسبه؛ لأنّ إذن السيّد في النكاح يتضمّنها، و هُنا لا يتضمّن إذنه، و إنّما أذن له في التجارة و طلب الفائدة، دون المداينة و الخسران.

و قال أحمد بن حنبل: يتعلّق بذمّة السيّد، لأنّه أذن له في التجارة، فقد غرّ الناس بمعاملة، و أذن له فيها، فصار ضامناً⁽²⁾.

و ليس بصحيح؛ لأنّ السيّد لم يضمن عن عبده، و لا في ذلك غرر، و إنّما أذن له في التجارة، و هذا لا يتضمّن تعديله و لا إثبات وفائه، و يبطل بمن باع رجلاً معسراً و عامَلَه، فإنّه قد غرّ الناس و لا يضمن.

النظر الثالث: في قضاء ديونه.

مسألة 82: ديون معاملات المأذون تؤخذ ممّا في يده من مال التجارة،

سواء فيه الأرباح الحاصلة بتجاراته و رأس المال.

و لو أدّاه السيّد، جاز.

و هل تؤدّى من كسبه بغير طريق التجارة، كالاصطياد و الاحتطاب‌؟ مقتضى مذهبنا ذلك؛ لأنّ جميع ذلك ملك السيّد.

و الشافعيّة وجهان

هذا أحدهما، كما يتعلّق به المهر و مُؤن النكاح، إلّا أنّ الشافعيّة قالوا: ما فضل من ذلك يكون في ذمّته إلى أن يعتق.

و الثاني: لا، كسائر أموال السيّد⁽¹⁾.

و على الأوّل هل يتعلّق بما كسبه بعد الحجر؟ وجهان للشافعيّة، أصحّهما عندهم: أنّها⁽²⁾لا تتعلّق برقبته، كما لو استقرض بغير إذن السيّد.

و خالف فيه أبو حنيفة.

و أمّا أنّها لا تتعلّق بذمّة السيّد: فلأنّ ما لزم بمعاوضة معقودة⁽³⁾بإذنه وجب أن تكون متعلّقةً بكسب العبد، كالنفقة في النكاح⁽⁴⁾.

مسألة 83: لو أذن المولى لجاريته في التجارة فَعَلاها ديونٌ، لم تتعلّق الديون بأولادها،

سواء وُلدوا قبل الإذن في التجارة أو بعدها، و به قال الشافعي⁽⁵⁾.

و قال أبو حنيفة: إن وُلدوا بعد الإذن في التجارة، تعلّق الدَّيْن بهم، و إلّا فلا⁽⁶⁾.

و لو أتلف السيّد ما في يد المأذون من أموال التجارة، فعليه ما أتلف بقدر الدَّيْن.

و لو أنّه قتل المأذون و ليس في يده مال، لم يلزمه قضاء الديون، إلّا

أن تكون في مصلحة التجارة.

و لو تصرّف فيما في يد المأذون ببيعٍ أو هبة أو إعتاق و لا دَيْن على العبد، كان تصرّفه ماضياً.

و في وجهٍ للشافعيّة: يشترط أن يتقدّم⁽¹⁾عليه حَجْراً⁽²⁾.

و إن كان عليه دَيْنٌ⁽³⁾.

مسألة 84: إذا باع المأذونَ أو أعتقه، صار محجوراً عليه،

و هو أصحّ وجهي الشافعيّة⁽⁴⁾.

و في قضاء ديونه ممّا يكسبه في يد المشتري الخلافُ المذكور فيما يكسبه بعد الحجر عليه.

و أكثر المسائل الخلافيّة في المأذون يبنى على أنّه يتصرّف لنفسه أو لسيّده‌؟ فعند أبي حنيفة أنّه يتصرّف لنفسه⁽⁵⁾. و عندنا و عند الشافعي⁽⁶⁾لسيّده، فلذلك نقول: ليس له أن يبيع نسيئةً و لا بدون ثمن المثل، و لا يسافر بمال التجارة إلّا بإذن السيّد، و لا يتمكّن من عزل نفسه، بخلاف الوكيل.

و لو أذن لعبده في التجارة مطلقاً و لم يعيّن مالاً، قال بعض الشافعيّة

لا يصحّ هذا الإذن⁽¹⁾.

و قال بعضهم: يصحّ، و له التصرّف في أنواع الأموال⁽²⁾.

مسألة 85: لو أذن السيّد لعبده في أنّه يضمن عن إنسان مالاً، فضمنه، تعلّق المال بذمّة العبد؛

لأنّه ثبت برضا مَنْ له الحقّ، و هو أحد وجهي الشافعيّة. و الثاني: يتعلّق بكسبه، و يكون بمنزلة المهر و النفقة؛ لأنّه أذن في سببه⁽³⁾.

مسألة 86: قد بيّنّا أنّه لا يُقبل إقرار العبد سواء كان مأذوناً له أو لا -

بقصاصٍ و لا حدٍّ و لا في مالٍ في حقّ سيّده.

و قال الشافعي: يُقبل في الجناية و الحدّ⁽⁴⁾.

و عندنا أخ صدّقه السيّد الأقرب: القبول.

فإذا ثبت القبول مطلقاً أو بتصديق السيّد، فوليّ الجناية مخيّر بين القصاص و العفو مطلقاً.

و عند الشافعي على مال⁽⁵⁾.

و نحن إنّما نثبت له العفو على المال مع رضا الجاني.

قال بعض الشافعيّة: على القول بأنّ الجناية توجب أحد الأمرين إذا

اختار الملك، كان فيه وجهان بناءً على القولين في المسروق.

لا يقال: لا يثبت العفو على مال؛ لأنّه يوجب التهمة، لإمكان أن يواطئ العبد مَنْ يقرّ له بالعمد ليعفو عنه.

لأنّا نقول: إنّه أقرّ بالعمد الموجب للقصاص، و ذلك لا تهمة فيه؛ لأنّه لا يأمن استيفاءه منه، و العاقل لا يغرّر بنفسه⁽¹⁾.

و ليس بجيّد؛ لأنّ المواطاة تنفي ذلك.

إذا ثبت هذا، فإنّ قيمته إذا كانت أقلّ من أرش الجناية، لم يكن للوليّ إلّا ذلك؛ لأنّ الجاني هو العبد، فلا يجب على غيره شيء. و إن كانت قيمة العبد أكثر، كان الفضل للسيّد؛ إذ ليس لصاحب الجناية أكثر من حقّه.

و إن أراد السيّد أن يفديه، ففيه قولان لعلمائنا، و للشافعي⁽²⁾أيضاً كالقولين:

أحدهما: بأقلّ الأمرين من قيمته أو أرش جنايته؛ لأنّ أرش الجناية إن كان أكثر، فلا يتعلّق بغير العبد الجاني، و إنّما تجب قيمته؛ إذ لا شيء له أزيد منها. و إن كان الأرش أقلّ لم يجب بالجناية إلّا هو.

و الثاني: أنّه يفديه بأرش الجناية بالغاً ما بلغ؛ لأنّه يجوز أن يشتري بأكثر من قيمته بأن يرغب فيه راغب أو يزيد فيه زائد.

مسألة 87: قد عرفت أنّه إذا أقرّ العبد سواء كان مأذوناً له في التجارة أو لا بدَيْن، لم يُقبل؛

لأنّه في الحقيقة إقرار في حقّ السيّد، سواء كان قد تلف المال في يده أو لا.

و للشافعي⁽¹⁾فيما إذا تلف في يده وجهان⁽²⁾.

و قال ابن سريج: إذا كان المال في يده، فقولان⁽³⁾.

و منهم مَنْ قال: يُقبل قولاً واحداً⁽⁴⁾.

و الحقّ قلنا.

نعم، يُقبل إقراره بكلّ ذلك في ذمّته يتبع به بعد العتق.

تمّ الجزء الثامن⁽⁵⁾من كتاب تذكرة الفقهاء بعون اللّه تعالى و يتلوه في الجزء التاسع⁽⁶⁾بتوفيق اللّه تعالى: المقصد الثاني في الرهن، و فيه فصول على يد مصنّفه العبد الفقير إلى اللّه تعالى حسن بن يوسف بن علي بن المطهّر الحلّي، غفر اللّه تعالى له و لوالديه و لكافّة المؤمنين، ببلدة السلطانيّة في سادس جمادى الأُولى سنة أربع عشرة و سبعمائة.

و الحمد للّه وحده، و صلّى اللّه على سيّد المرسلين محمّد النبيّ و آله الطاهرين⁽⁷⁾.ن.

بسم اللّه الرحمن الرحيم

المقصد الثاني: في الرهن

اشارة

و فيه مقدّمة و فصول

أما المقدّمة:

اشارة

ففيها بحثان:

الأوّل: في ماهيّته:

الرهن عقد شُرّع للاستيثاق على الدّيْن.

و في اللغة: وُضع للثبوت و الدوام. يقال: رهن الشيء: إذا ثبت. و النعمة الراهنة هي الثابتة الدائمة.

و قيل: جَعْل الشيء محبوساً⁽¹⁾، أي شيء كان بأيّ سبب كان.

قال اللّه تعالى كُلُّ نَفْسٍ بِما كَسَبَتْ رَهِينَةٌ ⁽²⁾أي: محبوسة بوبال ما كسبت من المعاصي.

و يقال: رهنت الشيء فهو مرهون. و لا يقال «أرهنت» إلّا في الشواذ من اللغة. يقال: رهن فهو مرهون و ارتهنته فهو مرهن. و يقال: أرهن في الشيء: إذا عدل فيه. و أرهن ابنه: إذا جعله رهينةً و خاطر به.

و جمع الرهن رهون و رهان.

و أمّا الرُّهن فقال الفرّاء: إنّه جمع الجمع⁽¹⁾.

قال الزجّاج: يحتمل أن يكون جمع رهن، كما يقال: سَقف و سُقُف⁽²⁾.

الثاني: الرهن سائغ بالنصّ و الإجماع.

قال اللّه تعالى فَرِهانٌ مَقْبُوضَةٌ ⁽³⁾.

و روى العامّة عن النبيّ (صلّى اللّه عليه و آله) قال: «لا يغلق المرتهن الرهن من صاحبه الذي رهنه، له غُنْمه و عليه غُرمه»⁽⁴⁾.

و عن الصادق (عليه السّلام) عن أبيه الباقر (عليه السّلام): «أنّ النبيّ (صلّى اللّه عليه و آله) رهن درعه عند أبي الشحم اليهودي»⁽⁵⁾.

و عن عائشة: أنّ النبيّ (صلّى اللّه عليه و آله) رهن درعه عند يهوديّ و أخذ منه شعيراً لأهله⁽⁶⁾.

و يقال: إنّ النبيّ (صلّى اللّه عليه و آله) عدل عن الرهن عند المسلمين إلى اليهوديّ خوفاً من أن يحابوه أو يُبرؤه من القرض⁽⁷⁾.

و من طريق الخاصّة: ما رواه أبو حمزة قال: سألته عن الرهن و الكفيل

في بيع النسيئة، قال: «لا بأس به»⁽¹⁾.

و عن معاوية بن عمّار قال: سألتُ الصادقَ (عليه السّلام): عن الرجل يسلم في الحيوان و الطعام و يرتهن الرجل، قال: «لا بأس، تستوثق من مالك»⁽²⁾.

و الأخبار في ذلك كثيرة لا تُحصى.

و قد أجمعت الأُمّة كافّةً على جواز الرهن في الجملة، و ليس واجباً إجماعاً.

و قوله تعالى وَ إِنْ كُنْتُمْ عَلى سَفَرٍ وَ لَمْ تَجِدُوا كاتِباً فَرِهانٌ مَقْبُوضَةٌ ⁽³⁾المراد منه الإرشاد دون الأمر الموجب.

و هو عقدٌ لازمٌ من طرف الراهن، جائزٌ من جهة المرتهن إجماعاً، فليس للراهن فسخ الرهن، و يجوز للمرتهن فسخه.3.

الفصل الأوّل: في الأركان

اشارة

و هي أربعة تشتمل عليها أربعة مباحث:

البحث الأوّل: في الصيغة

اشارة

الرهن كالبيع في افتقاره إلى صيغة تدلّ عليه. و الأصل فيه أنّ المعاملات لا بدّ فيها من التراضي بين المتعاملين، و الرضا من الأُمور الباطنة الخفيّة عنّا، و لا يمكن التوصّل إلى معرفته إلّا بالصِّيغ الدالّة عليه.

و الخلاف في الاكتفاء فيه بالمعاطاة و الاستيجاب و الإيجاب عليه المذكورة في البيع بجملته آتٍ هاهنا.

و اعلم أنّ الرهن إمّا أن يكون مبتدأً متبرّعاً به، و هو الذي لا يقع شرطاً في عقدٍ، بل يقول الراهن: رهنت هذا الشيء عندك على الدّين الذي عليّ، فيقول المرتهن: قبلت. و إمّا أن يقع شرطاً في عقدٍ، كبيع أو إجارة أو نكاح أو غير ذلك، فيقول: بعتك هذا الشيء بشرط أن ترهنني عبدك، فيقول: اشتريت و رهنت، أو زوّجتك نفسي على مهرٍ قدره كذا بشرط أن ترهنني دابّتك⁽¹⁾على المهر، فيقول الزوج. قبلت و رهنت.

فالقسم الأوّل لا بدّ فيه من الإيجاب و القبول عند من اشترطهما، و لم يكتف بالمعاطاة.

و أمّا القسم الثاني: فقد اختلفوا فيه.

فقال بعض الشافعيّة: إذ قال البائع: بعتك كذا بشرط أن ترهنني كذا، فقال المشتري: اشتريت و رهنت، لا بدّ و أن يقول البائع بعد ذلك: قبلت الرهن. و كذا إذا قالت المرأة: زوّجتك نفسي بكذا بشرط أن ترهنني كذا، فقال الزوج: قبلت النكاح و رهنتك كذا، فلا بدّ و أن يقول المرأة بعد ذلك: قبلت الرهن؛ لأنّه لم يوجد في الرهن سوى مجرّد الإيجاب، و هو بمفرده غير كافٍ في إتمام العقد⁽¹⁾.

و قال آخرون: إنّ وجود الشرط من البائع و الزوجة يقوم مقام القبول؛ لدلالته عليه. و كذا الاستيجاب يقوم مقام القبول⁽²⁾.

مسألة 88: قد بيّنّا أنّه لا بدّ في الرهن من إيجاب و قبول،

فالإيجاب كقوله: رهنتك، أو: هذا وثيقة عندك على كذا، أو: هو رهن عنك، و ما أدّى هذا المعنى من الألفاظ. و القبول كقوله: قبلت، أو: رضيت، و ما أدّى معناه.

و لا بدّ من الإتيان فيهما بلفظ الماضي، فلو قال: أرهنك كذا، أو: أنا أقبل، لم يعتدّ به.

و كذا لا يقوم الاستيجاب مقام القبول؛ لعدم دلالته على الجزم بالرضا.

و هل يشترط في الصيغة اللفظ العربي‌؟ الأقرب العدم.

و لا تكفي الإشارة و لا الكتابة إلّا مع العجز عن النطق، فتكفي الإشارة الدالّة عليه. و كذا الكتابة مع الإشارة، و لا تكفي الكتابة المجرّدة عن الإشارة الدالّة على الرضا.

مسألة 89: الرهن عقد قابل للشروط الصحيحة التي لا تقضي إلى جهالة في بيان إن شُرط فيه،

عند علمائنا أجمع؛ لقوله (عليه السّلام): «المؤمنون⁽¹⁾عند شروطهم»⁽²⁾.

و لقوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ ⁽³⁾و معنى الإيفاء⁽⁴⁾العمل بمقتضاه، فإذا كان مشروطاً، دخل تحت هذا الأمر.

و قالت الشافعيّة: إن شرط في الرهن شرطاً، فإمّا أن يكون من مقتضى عقد الرهن، أو لا يكون من مقتضاه.

فإن كان الأوّل مثل أن يشرط كون الرهن في يد المرتهن أو عَدْلٍ، أو يبيعه عند محلّ الدّيْن، أو يشرط منافعه للراهن، أو على يباع الرهن في ديْنك عند الحاجة، أو يتقدّم به عند تزاحم الغرماء، أو لا أبيعه إلّا بإذنك، فإنّ مثل هذه الشروط كلّها لا يضر التعرّض بها لا في رهن التبرع و لا في رهن المشروط في العقد، و إنّما هو تصريح بمقتضى العقد و تأكيد لمقتضاه.

و إن كان الثاني فإمّا أن يتعلّق بمصلحة العقد، كالإشهاد، أو لا يتعلّق به غرض، كقوله: بشرط أن لا يأكل إلّا اللحم، أو ما عداهما⁽⁵⁾.

و الأوّلان، فيهما قولان، كما لو شرطا في البيع، و قد سبق⁽¹⁾فيه حكمهما.

و الثالث و هو أن يشترط ما عداهما فإمّا أن ينفع المرتهن و يضرّ الراهن، أو بالعكس.

فالنوع الأوّل كما إذا رهن داره بشرط أن يرهن غيرها، أو بشرط أن لا ينفكّ الرهن بعد أداء الدّيْن شهراً، أو أن تكون منافع المرهون أو زوائده للمرتهن، أو أن لا يسلّمه إليه، أو أن لا يبيعه عند محلّ الحقّ، أو أن لا يبيعه إلّا بما يرضى به، فهنا يبطل الشرط عند الشافعي⁽²⁾.

ثمّ إن كان الرهن رهن تبرّع، فللشافعي قولان:

أصحّهما عنده: أنّ الرهن فاسد أيضاً؛ لما فيه من تغيير قضيّة العقد.

و الثاني: و به قال أبو حنيفة -: أنّ الرهن لا يفسد بفساد الشرط؛ لأنّ الرهن تبرّع من الراهن، و هذا الشرط فيه تبرّع آخر، واحد التبرّعين لا يبطل ببطلان الثاني، كما لو أقرضه الصحاح و شرط ردّ المكسور، يلغو الشرط و يصحّ القرض⁽³⁾.

و إن كان الرهن مشروطاً في بيع نُظر، فإن لم يجرّ الشرط جهالة الثمن كما إذا شرط في البيع رهناً على أن يبقى محبوساً عنده بعد أداء الثمن شهراً ففي فساد الرهن القولان السابقان⁽⁴⁾في رهن التبرّع.

فإن فسد، ففي فساد البيع قولان في أنّ الرهن و سائر العقود المستقلّةً.

إذا شُرطت في البيع على نعت الفساد هل تُفسد البيع‌؟ قولان تقدّما⁽¹⁾. فإن قلنا بصحّة البيع، فللبائع الخيار، صحّ الرهن أو فسد؛ لأنّه إن صحّ، لم يسلم له الشرط. و إن لم يصح، لم يسلم له أصل الرهن.

و إن⁽²⁾جرّ الشرط جهالة الثمن كما إذا شرط في البيع رهناً و شرط أن تكون منافعه و زوائده للمرتهن فالبيع باطل؛ لأنّ المشروط استحقاقه يصير جزءاً من الثمن، و هو مجهول، و إذا بطل البيع، بطل الرهن و الشرط لا محالة.

هذا ما اتّفق عليه جماهيرهم⁽³⁾، و وراءه كلامان آخران:

أحدهما: نقل المزني في المسألة أنّ للبائع الخيار في فسخ البيع و إثباته، و توهّم أنّه ذهب إلى تصحيح العقد إذا حذف منه الشرط الفاسد. و اعترض عليه بأنّه خلاف أصله في أنّ الفاسد لا خيار فيه. و أصحابه خطّاؤه في قيله و توهّمه⁽⁴⁾.

و الثاني: أنّ القاضي ابن كج حكى طريقةً اخرى أنّ في فساد الرهن قولين. و إن فسد، ففي فساد البيع قولان، كما سبق⁽⁵⁾.

و كلامٌ ثالث استحسنه بعضهم، و هو: أنّ الحكم بالبطلان فيما إذا أطلق فقال: بعتك هذا العبد بألف لترهن به دارك و تكون منفعتها لي، فأمّا إذا قيّد و قال: تكون منفعتها لي سنةً أو شهراً، فهذا جمع بين البيع و الإجارةً.

في صفقة واحدة⁽¹⁾، و قد سبق حكمه في البيع.

و النوع الثاني، و هو أن يكون الشرط ممّا ينفع الراهن و يضرّ المرتهن، كما لو قال: رهنتك بشرط أن لا تبيعه عند المحلّ أو: لا تبيعه بعد المحلّ إلّا إذا مضى شهر، أو: إلّا بما أرضى، أو: بأكثر من ثمن المثل، فهو فاسد عندهم، مفسد للرهن⁽²⁾.

و قال بعضهم: يجيء في إفساده الرهنَ القولان المذكوران في النوع الأوّل⁽³⁾.

و استغربه بعضهم⁽⁴⁾.

و الفرق على ظاهر مذهبهم أنّ ما ينفع المرتهن⁽⁵⁾يزيد في الوثيقة، و يؤكّد ما وضع العقد له، و ما يضرّ يخلّ به.

فإن كان الرهن مشروطاً في بيع، عاد القولان في فساده بفساد الرهن المشروط، فإن لم يفسد، فللبائع الخيار⁽⁶⁾.

و اعلم أنّ بعض الشافعيّة قسّم فقال: إن شرط ما هو من مقتضى عقد الرهن مثل كون الرهن في يد المرتهن أو في يد عَدْلٍ، صحّ الشرط.

و إن شرط ما ينافي مقتضى العقد مثل أن يشرط أن لا يسلّمه إليه، أو: أن لا يبيعه عند محلّ الدَّيْن، أو كون المنافع للمرتهن فسد الشرط، لمنافاته مقتضى عقد الرهن.4.

و هل يفسد الرهن‌؟ يُنظر فإن كان⁽¹⁾نقصاناً من حقّ المرتهن، بطل عقد الرهن قولاً واحداً. و إن كان زيادةً في حقّ المرتهن، فقولان:

أحدهما: يفسد؛ لأنّ هذا شرط فاسد فأفسده، كما لو كان نقصاناً من حقّ المرتهن.

و الثاني: لا يفسد؛ لأنّ الرهن قد تمّ، و إنّما شرط له زيادة لا يقتضيها، فسقطت الزيادة، و بقي عقد الرهن. و يفارق إذا كان نقصاناً من حقّ المرتهن؛ لأنّ الرهن لم يتمّ.

فإن قلنا: العقد فاسد، ففي فساد البيع إذا شرط فيه قولان:

أحدهما: يفسد و به قال أبو حنيفة لأنّ الشرط الفاسد إذا اقترن بالعقد أفسده؛ لأنّ سقوطه يقتضي ردّ جزء من الثمن تُرك لأجله، و ذلك مجهول.

و الثاني: لا يفسد البيع؛ لأنّ الرهن ينعقد منفرداً عن البيع، فلم يفسد بفساده، كالصداق مع النكاح⁽²⁾.

إذا ثبت هذا، فإنّ أبا حنيفة قال: لا يفسد الرهن بالشروط الفاسدة؛ لأنّه عقد يفتقر إلى القبض، فلا يبطل بالشرط الفاسد، كالهبة، فإنّ العمري يشترط فيها رجوع الموهوب إليه و لا تفسد⁽³⁾.

و احتجّت الشافعيّة على الفساد بأنّ هذا شرط فاسد قارن عقد الرهن، فوجب أن يفسده، كما لو قال: رهنتك على أن يكون يوماً في يدك و يوماً4.

في يدي. و منعوا الهبة. و العمري تُقبل إذا قال: أعمرتك حياة فلان، فأمّا إذا قال: حياتك، ففيه قولان. و إن سُلّم فالفرق أنّه لم يشرط زوال ملكه، و إنّما شرط عودها إليه بعد موته، و ذلك شرط على ورثته، فلم يؤثّر، بخلاف مسألتنا فإنّه شرط على العاقد معه ما ينافي العقد ففسد⁽¹⁾.

و الأقرب عندي: جواز اشتراط كلّ مباح في عقد الرهن إذا لم يناف مقتضاه، فأمّا إذا نافاه، لم يصح، مثل أن يشترط في الرهن عدم بيع الرهن مطلقاً، فإنّه ينافي التوثيق على الدَّيْن.

و لو شرط الانتفاع بالرهن أو عود منافعه إليه أو أن لا يبيعه المرتهن إلّا بحضور الراهن أو إلّا بعد شهر من حلول الدَّيْن، أو شرط أن يرهن غير الرهن، أو أن يشترط أن لا يسلّمه إلى المرتهن، أو أن لا يبيعه إلّا بما يرضى الراهن، أو حتى يبلغ كذا، أو بعد محلّ الحقّ بشهر، و نحو ذلك، فإنّ ذلك كلّه جائز؛ لأنّها شروط سائغة، فيجب الوقوف عندها؛ لقوله (عليه السّلام): «المؤمنون عند شروطهم»⁽²⁾.

و لا فرق في الرهن بين أن يكون تبرّعاً أو شرطاً في بيع و شبهه.

و لو شرط على المرتهن أن يرقنه عند غيره، بطل؛ لأنّه منافٍ لمقتضى الرهن. و إذا بطل الشرط بطل المشروط؛ لأنّ الرضا بالعقد إنّما وقع على ذلك الشرط، فإذا [قلنا⁽³⁾]: لم يصح، لم يصحّ العقد؛ لأنّه بدون الشرط غير مرضيّ به.ة.

مسألة 90: زوائد المرهون المتجدّدة بعد الرهن المتّصلة تدخل في الرهن،

كالسمن و تعلّم الصنعة و غيرها، إجماعاً.

و أمّا المنفصلة فإنّها لا تدخل على ما يأتي عند الإطلاق، لكن لو شرط دخولها مثل أن يرهن الشجرة بشرط أن تحدث الثمرة مرهونةً، أو الشاة بشرط أن يحدث النتاج مرهوناً، فإنّه يصحّ الشرط، و يصير النماء المتجدّد مرهوناً، كالأصل؛ عملاً بالشرط، و هو قول الشافعي في القديم و الرهن اللطيف، فإنّه قال: يصحّ الشرط، و يتعدّى الرهن إلى الزوائد؛ لأنّ الرهن عند الإطلاق إنّما لا يسري إلى الزوائد؛ لضعفه، فإذا قوي بالشرط سرى. و لأنّه بتملّك الثمرة و لا النتاج، و إنّما هو وثيقة، فيكون رهناً، كالأصل؛ لأنّه منه، فأشبه السمن.

و قال في الأُمّ: لا يصحّ و هو الأصحّ عندهم لأنّ الزوائد حال العقد معدومة غير مملوكة، فيكون قد رهنه قبل ملكه. و لأنّها مجهولة، فلا يصحّ أيضاً رهنه⁽¹⁾.

فعلى القول بالصحّة و هو مذهبنا يصحّ الرهن و البيع. و إن قلنا: لا يصحّ، فهل يصحّ الرهن‌؟ قولان مبنيّان على أصلين:

أحدهما: أنّ الزيادة في حقّ المرتهن إذا فسدت هل تُفسد الرهن‌؟ قولان.

و الثاني: أنّ الرهن إذا فسد في بعضه، هل يفسد في الباقي‌؟ قولان على أحد الطريقين في تفريق الصفقة.

فإن قلنا: لا يصحّ الرهن، فهل يفسد البيع‌؟ قولان.

فحصل في ذلك أربعة أقاويل، أحدها: يصحّ الرهن و الشرط و البيع. و الثاني: يفسد الشرط و الرهن و البيع. و الثالث: يفسد الشرط و الرهن و البيع. و الثالث: يفسد الشرط و الرهن، و يصحّ البيع. و الرابع: يفسد الشرط، و يصحّ الرهن و البيع و هو الذي اختاره الشافعي و يثبت له الخيار في البيع؛ لأنّه لم يسلم له ما شُرط⁽¹⁾.

قال المزني: يجب أن لا يبطل البيع لبطلان الرهن؛ لأنّ الشافعي قال: و لو تبايعا على أن يرهنه هذا العصير فرهنه إيّاه فإذا هو من ساعته خمر، فله الخيار؛ لأنّه لم يتمّ له الرهن⁽²⁾.

و خطّأه أصحابه؛ لأنّ الرهن صحيح، و إنّما فسد بعد ذلك، و هنا فاسد من أصله، فإذا قارن العقد أوجب الفساد⁽³⁾.

تذنيب: هل يصحّ اشتراط كون اكتسابات العبد مرهونةً؟ نظر، أقربه: المنع؛ لأنّها ليست من أجزاء الأصل، فهي معدومة على الإطلاق، و هو أحد وجهي الشافعيّة⁽⁴⁾.

و على القول بالفساد هل يفسد الرهن‌؟ قولان مخرَّجان للشافعي:

أحدهما: القولان في فساد الرهن بفساد الشرط الذي ينفع المرتهن.

و ثانيهما: أنّه جمع في هذا الرهن بين معلومٍ و مجهولٍ، فيجيء فيه خلاف تفريق الصفقة⁽⁵⁾.

و لو رهن و شرط كون المنافع مرهونةً، فالشرط باطل، و لا يجري فيه3.

القولان للشافعي، المذكوران في الزوائد.

تذنيبٌ آخر: لو افترض بشرط أن يرهن به شيئاً و تكون منافعه مملوكةً للمقرض، فالقرض فاسد؛ لأنّه جرّ منفعة، و إذا بطل بطل الرهن.

و إن شرط كون المنافع مرهونةً أيضاً، فإن سوّغنا مثل هذا الشرط في الرهن، صحّ الشرط و الرهن؛ لأنّه لم يجرّ القرض نفعاً.

و عند الشافعيّة يفسد الشرط، و يصحّ القرض، و في الرهن القولان⁽¹⁾.

مسألة 91: لو كان له على زيد ألف بلا رهن،

فقال زيد المديون: زِدْني ألفاً، أي: أقرضني ألفاً على أن أدفع إليك رهناً سمّاه بالألفين، فدفع إليه، فسد القرض؛ لأنّه شرط فيه منفعة، و هو الاستيثاق على الألف الأُولى، و قد نهى النبيّ (صلّى اللّه عليه و آله) عن قرضٍ جرَّ منفعة⁽²⁾.

لا يقال: أ ليس لو شرط أن يعطيه بما يقرضه رهناً جاز و إن كان قد شرط الاستيثاق‌؟ لأنّا نقول: الشرط: هنا تأكيد لما اقتضاه القرض، فإنّه يقتضي ردّ مثله، فإذا شرطه عليه جاز، فلم يجرّ القرض نفعاً؛ لأنّ وجوب الردّ ثابت في أصل القرض لا من حيث شرط الرهن، أمّا هنا فإنّه شرط الاستيثاق في هذا القرض لدَيْنه الأوّل، فقد شرط استيثاقاً بغير موجب القرض، فلم يجز.

و به قال الشافعي⁽³⁾.

و إذا فسد الفرض، لم يملكه المقترض، و لا يثبت في ذمّته بدله، و إذا

لم يثبت في ذمّته شيء لم يصحّ الرهن؛ لأنّه رهن بالدَّيْن و لم يثبت، و لا يصحّ بالألف الأُولى؛ لأنّه شرط في القرض.

أمّا لو قال: بِعْني عبداً بألف على أن أُعطيك بها و بالألف التي لك عليَّ رهناً، فباعه على هذا الشرط، صحّ البيع و الرهن عندنا؛ لأنّه شرط سائغ في عقد بيع، فكان لازماً؛ للآية⁽¹⁾، و الخبر⁽²⁾.

و قال الشافعي: يفسد البيع و الرهن؛ لأنّه شرط في البيع رهناً على دَيْنٍ آخَر، فصار بمنزلة بيعين في بيعة، و هو أن يقول: بِعْنى دارك على أن أبيعك داري، و ذلك فاسد، فكذا هنا⁽³⁾.

و الحكم في الأصل ممنوع عندنا، و قد تقدّم⁽⁴⁾.

مسألة 92: لو قال: أقرضتك هذه الألف بشرط أن ترهن به و بالألف التي لي عليك كذا، أو بذلك الألف وحده، فسد القرض

على ما تقدّم⁽⁵⁾.

و لو قال المستقرض⁽⁶⁾: أقرضني ألفاً على أن أرهن به و بالألف القديم أو بذلك الألف كذا، تردّد الجويني فيه بناءً على أنّ القبول من المستقرض غير معتبر، و الأصحّ اعتباره، و التسوية بين أن يصدر الشرط من المقرض و يقبله المستقرض، و بين عكسه⁽⁷⁾.

و كذا لو باع بشرط أن يرهن بالثمن و الدَّيْن القديم عند الشافعي⁽¹⁾.

و يجوز عندنا على ما تقدّم⁽²⁾.

فلو رهن المستقرض أو المشتري كما شرط، فإمّا أن يعلم فساد ما شرط، أو يظنّ صحّته، فإن علم الفساد فإن رهن بالألف القديم، صحّ. و إن رهن بهما، لم يصحّ بالألف الذي فسد قرضه؛ لأنّه لم يملكه، و إنّما هو مضمون في يده للمقرض، و الأعيان لا يرهن عليها.

و في صحّته بالألف القديم للشافعيّة قولا تفريق الصفقة، فإن صحّ، لم يوزّع، بل كان الكلّ مرهوناً بالألف القديم؛ لأنّ وضع الرهن على توثيق كلّ بعضٍ من أبعاض الدَّيْن بجميع المرهون⁽³⁾.

و لو تلف الألف الذي فسد القرض فيه في يده، صار دَيْناً في ذمّته، و صحّ الرهن بالألفين حينئذٍ.

و أمّا عند ظنّ الصحّة فإذا رهن بالألف القديم، قال بعض الشافعيّة: لا يصحّ الرهن، كما لو أدّى ألفاً على ظنّ أنّ عليه ألفاً ثمّ تبيّن خلافه، فإنّ له الاسترداد، و ظهر بطلان الأداء⁽⁴⁾.

و قال بعضهم: يصحّ، بخلاف المقيس عليه؛ لأنّ أداء الدَّيْن يستدعي سَبْقَ ثبوته، و صحّة الرهن لا تستدي سَبْقَ الشرط⁽⁵⁾.

و لو رهن بالألفين و قلنا بتفريق الصفقة فصحّته بالألف القديم على هذا الخلاف.

و كذا لو باع بشرط بيعٍ آخَر، فإنّه يصحّ البيع و الشرط عندنا، و لا3.

يصحّ عندهم⁽¹⁾. فلو أنشأ البيع الثاني ظانّاً صحّة الشرط، فقولان⁽²⁾.

و كذا لو باع مال أبيه على ظنّ الحياة فبان ميّتاً.

و لو شرط عليه رهناً في بيع فاسد بظنّ لزوم الوفاء به فرهن، فله الرجوع.

مسألة 93: لو رهن أرضاً و فيها أشجار أو أبنية،

فالوجه: عدم دخول الأشجار و الأبنية في الرهن؛ لأنّها ليست جزءاً من المسمّى و لا نفسه، فلا تندرج تحته على ما تقدّم⁽³⁾في البيع و إن قال: بحقوقها. و تدخل لو قال: بجميع ما اشتملت عليه حدودها.

و للشافعي قولان، هذا أحدهما. و الثاني: الدخول⁽⁴⁾، و قد سبق⁽⁵⁾في البيع.

و لو رهن شجرة، لم يدخل المغرس تحت اسم الشجرة؛ لما تقدّم.

و للشافعية خلافٌ مرتَّب على الخلاف في البيع، و الرهن أولى بالمنع؛ لضعفه⁽⁶⁾.

و في معناه دخول الأُسّ تحت الجدار.

و لا تدخل الثمرة المؤبَّرة تحت رهن الشجرة بحال.

و في غير المؤبَّرة الحقُّ عندنا ذلك و إن دخلت في البيع؛ اقتصاراً على

النصّ فيه، و لا يتعدّى إلى غيره.

و للشافعي قولان، هذا أصحّهما؛ لأنّ الثمار الحادثة بعد استقرار العقد لا يثبت فيها حكم الرهن، فالموجودة عند العقد أولى، و بهذا يفارق البيع.

و الثاني: الدخول، كالبيع⁽¹⁾، و به قال أبو حنيفة، فإنّه قال: تدخل الثمار في الرهن بكلّ حال، بناءً على أنّ رهن الشجرة دون الثمرة لا يصحّ⁽²⁾.

و نفى بعضُ الشافعيّة الخلافَ هنا، و قَطَع بعدم الدخول⁽³⁾.

و لا يدخل البناء⁽⁴⁾بين الأشجار تحت رهن الأشجار إن كانت بحيث يمكن إفراده بالانتفاع.

و إن لم ينتفع به إلّا بتبعيّة الأشجار، فكذلك، و هو أشهر طريقي الشافعيّة⁽⁵⁾.

و قال بعضهم: إنّه⁽⁶⁾على الوجهين في المغارس⁽⁷⁾.

و تدخل في رهن الأشجار الأغصانُ و الأوارقُ، و به قال الشافعي⁽⁸⁾.3.

أمّا التي تفصل غالباً كأغصان الخلاف و ورق الآس و الفرصاد ففيها⁽¹⁾قولان له، كالقولين في الثمار التي لم تؤثَّر⁽²⁾.

مسألة 94: لا يدخل الجنين تحت رهن الاُمّ الحامل

و هو أحد قولي الشافعي⁽³⁾لعدم شمول الاسم له، و كما في البيع عندنا.

و الجنين عند الشافعي أولى بالاندراج، كالثمرة غير المؤبّرة تحت الشجرة؛ لأنّ الحمل لا يقبل التصرّف على الانفراد⁽⁴⁾، فبالحريّ أن يكون تبعاً⁽⁵⁾.

و أمّا اللبن في الضرع: ففي دخوله إشكال.

و للشافعيّة طريقان، أحدهما: القطع بأنّه لا يدخل. و المشهور: أنّه على الخلاف. ثمّ هو عند بعضهم في مرتبة الجنين، و عند آخَرين في مرتبة الثمار؛ لتيقّن وجوده، و سواء أثبت الخلاف أم لا، فالظاهر أنّه لا يدخل في الرهن⁽⁶⁾.

و الأقرب: دخول الصوف على ظَهْر الحيوان؛ لأنّه كالجزء من الحيوان، فدخل تحت رهنه.

و للشافعيّة طريقان:

أحدهما: القطع بدخوله، كالأجزاء و الأعضاء.

و أظهرهما: أنّه على قولين:

أحدهما: الدخول، كالأغصان و الأوراق في رهن الشجرة⁽¹⁾.

و أصحّهما: المنع، كما في الثمار؛ لأنّ العادة فيه الجَزّ⁽²⁾.

و نقل بعضهم بدل القولين وجهين، و زاد وجهاً آخَر ثالثاً هو: الفرق بين القصير الذي لا يعتاد جزّه، و بين المنتهى إلى حدّ الجَزّ⁽³⁾.

مسألة 95: لو رهن ما كان في يده و كان معلوما

لو كان في يده الحقُّ⁽⁴⁾أو خريطة⁽⁵⁾فقال: رهنتك هذا الحُقّ بما فيه، أو الخريطة [بما فيها⁽⁶⁾] و ما فيهما⁽⁷⁾معلوم، صحّ الرهن إجماعاً في الظرف و المظروف.

و إن كان ما فيهما مجهولاً، لم يصحّ الرهن قطعاً في المظروف خاصّةً؛ للجهالة، على إشكال، و به قال الشافعي⁽⁸⁾.

و هل يصحّ الرهن في الظرف‌؟ أمّا عندنا فنعم. و أمّا عند الشافعي

ففيه قولان تفريق الصفقة⁽¹⁾.

و لو قال: رهنتك هذا الحُقّ دون ما فيه، صحّ الرهن فيه قطعاً.

و لو قال: رهنتك هذا الحُقّ، و أطلق، صحّ الرهن فيه خاصّةً دون ما فيه.

و أمّا الخريطة فإذا قال: رهنتك هذه الخريطة بما فيها، لم يصح مع الجهالة فيما فيها؛ للجهل به، و يصحّ فيها خاصّةً، و هو أحد قولي الشافعي. و الثاني: لا يصحّ.

و مبنى الخلاف تفريق الصفقة⁽²⁾.

و لو قال: رهنتكها دون ما فيها، صحّ الرهن فيها خاصّةً كالحُقّ.

و قال الشافعي: لا يصحّ فيها أيضاً؛ لأنّ الظاهر أنّها لا تُقصد، و إنّما يُقصد ما فيها، بخلاف الحُق⁽³⁾.

قال أصحابه: و لو كانت الخريطة ممّا تُقصد لكثرة قيمتها، كانت كالحُقّ. و لو كان الحُقّ لا قيمة له مقصودة، لم يصح رهنه، كالخريطة إذا لم تكن لها قيمة مقصودة⁽⁴⁾.

و لو قال: رهنتك هذا الظرف دون ما فيه، صحّ رهنه و إن كانت قيمته قليلةً؛ لأنّه إذا أفرده فقد وجّه الرهن نحوه، و جَعَله المقصود.

و إن رهن الظرف و لم يتعرّض لما فيه نفياً و إثباتاً، فإن كان بحيث يقصد بالرهن وحده، فهو المرهون لا غير.

و إن كان لا يُقصد منفرداً لكنّه متموّل، فالمرهون الظرف وحده؛ لأصالة عدم رهن غيره.3.

و للشافعيّة وجهان، أحدهما: هذا. و الثاني: أنّه يكون رهناً مع المظروف⁽¹⁾.

و لو لم يكن متموّلاً، فللشافعيّة وجهان، أحدهما: توجّه الرهن إلى المظروف. و الثاني: أنّه يلغى⁽²⁾.3.

البحث الثاني: في العاقد.

مسألة 96: يُشترط في المتعاقدين التكليفُ و الاختيار و القصد و انتفاء الحَجْر عنه بسفه أو فلس،

فلا يصحّ رهن الصبي و لا المجنون المطبق و لا مَنْ يعتوره حالة الجنون إيجاباً و قبولاً، و لا المكره و لا الغافل و لا الساهي و لا النائم و لا المغمى عليه و لا السكران و لا العابث و لا الهازل، سواء في ذلك كلّه الإيجابُ و القبول.

و لا بدّ أن يكون الراهنُ غيرَ محجور عليه بالسفه أو الفلس؛ لأنّهما ممنوعان من التصرّف في أموالهما، و لا اعتبار باختيارهما، مع أنّ عقد الرهن و التسليم لا يكون واجباً، و إنّما يكون إلى اختيار الراهن، فإذا لم يكن له اختيار، لم يصح منه. و لأنّ الرهن تبرّعٌ فإن صدر من أهل التبرّع، فلا كلام، و إلّا فلا بدّ من قائم يقوم مقام المالك.

و يُشترط وقوعه على وفق المصلحة و الاحتياط، فإذا رهن الوليّ مال الصبي و المجنون و السفيه أو ارتهن لهم، فلا بدّ من اعتبار مصلحتهم و الاحتياط، و ذلك مثل أن يشتري للطفل ما يساوي مائتين بمائة نسيئةً و يرهن به ما يساوي مائة من مال الطفل، فإنّ ذلك جائز؛ لأنّه إن لم يعرض تلف، ففيه غبطة ظاهرة. و إن تلف الرهن، كان في المشتري ما يجبره.

و لو لم يرض البائع إلّا برهن يزيد قيمته على المائة، فإن كان الرهن ممّا لا يخشى تلفه في العادة كالعقار، جاز رهنه؛ لما فيه من تحصيل الغبطة و المنفعة للصبي، الخالية عن توهّم التلف.

و ظاهر مذهب الشافعي المنع من هذه المعاملة⁽¹⁾.

و لو كان الرهن ممّا يخشى تلفه، فالأقوى: الجواز في موضعٍ يجوز إيداعه.

و مَنَع الشافعي من ذلك؛ لأنّ الرهن يمنع من التصرّف و ربما يتلف فيتضرّر به الطفل⁽²⁾.

و لو كان الزمان زمان نَهب أو وقع حريق و خاف الوليّ على مال الطفل، فله أن يشتري عقاراً و يرهن بالثمن شيئاً من ماله إذا لم يتهيّأ أداؤه في الحال و لم يبع صاحب العقار عقارَه إلّا بشرط الرهن؛ لأنّه يجوز في مثل هذه الحالة إيداع المال ممّن لا يمتد النهب إلى ما في يده، فهذا الرهن أولى.

و لو استقرض له شيئاً و الحال هذه، لم يجز؛ لأنّه يخاف التلف على ما يستقرضه خوفه على ما يرهنه.

و لو لم يجد الوليّ مَنْ يأخذ المال وديعةً و وجد مَنْ يأخذه رهناً و كان المرهون أكثر قيمةً من مال القرض، جاز له الرهن.

مسألة 97: يجوز للوليّ أن يستقرض للطفل لحاجته إلى النفقة و الكسوة أو لتوفية ما لزمه

أو لصلاح ضياعه و مرمّتها و عمارة أبنيته أو إخراج ما يحتاج ارتفاع الغلّات فيه أو لحلول ما لَه من الدَّيْن المؤجَّل، أو⁽³⁾النفاق متاعه الكاسد، فإن لم يرتقب شيئاً من ذلك، فبيع ما [تعذّر⁽⁴⁾]

رهنه أولى من الاستقراض، فإن تعذّر البيع، استقرض، و رهن من مال الطفل بحسب المصلحة، و هو قول أكثر الشافعيّة⁽¹⁾.

و قال بعضهم: لا يجوز للوليّ رهن ماله بحال من الأحوال⁽²⁾.

و كذا يجوز أن يرتهن للطفل بأن يتعذّر على الوليّ استيفاء دَيْن الصبي، فيرتهن به إلى وقت الاستيفاء.

و لو كان له دَيْنٌ مؤجَّل إمّا بأن ورثة كذلك أو بأن باع الوليّ مالَه نسيئةً بالغبطة، فيجوز له حينئذٍ الارتهان للصبي.

و لو كان المشتري موسراً، لم يكتف الوليّ به، بل لا بدّ من الارتهان بالثمن. و لو لم يحصل أو حسن الظنّ بيساره و أمانته، أمكن البيع نسيئةً بغير رهن، كما يجوز إبضاع مال الطفل.

و إذا ارتهن على الثمن، جاز أن يرتهن على جميعه، و هو الأظهر من مذهب الشافعيّة⁽³⁾.

و لهم وجهٌ آخَر: أنّه لا بدّ أن يستوفي ما يساوي المبيع نقداً، و إنّما يرتهن و يؤجّل بالنسبة إلى الفاضل⁽⁴⁾.

و المعتمد: الأوّل.

مسألة 98: يجوز للوليّ إقراض مال الطفل مع المصلحة بأن يخاف تلفه بنَهب أو حريق.

و كذا يبيعه و يرتهن بالقرض أو ثمن المبيع للطفل

شيئاً حفظاً لمالِه من النهب و الحريق، و هو قول أكثر الشافعيّة⁽¹⁾.

و لهم قولٌ آخَر: إنّ الأولى أن لا يرتهن للطفل إذا كان المرهون ممّا يخاف تلفه؛ لأنّه قد يتلف و يرفع الأمر إلى حاكمٍ يرى سقوط الدَّيْن بتلف الرهن⁽²⁾.

و الوجه: الأوّل.

و حيث يجوز للوليّ الرهن فالشرط أن يرهن من أمين يجوز الإيداع منه. و لا فرق بين الأولياء في ذلك، سواء الأبُ و الجدُّ للأب و الوصيّ و الحاكم و أمينه.

و حيث يجوز الرهن و الارتهان فللأب و الجدّ أن يعاملا نفسيهما و يتولّيا طرفي العقد؛ للوثوق بشفقتهما.

و هل لغيرهما ذلك‌؟ مَنَع منه الشافعيّة⁽³⁾. و ليس بقويّ.

مسألة 99: يجوز للمكاتب أن يرهن و يرتهن مع المصلحة و الغبطة؛ لانقطاع تصرّف المولى عنه،

و لكن يشترط النظر و المصلحة، كما في الطفل، و هو قول بعض الشافعيّة.

و قال بعضهم: لا يجوز له الرهن استقلالاً، و مع إذن السيّد قولان بناءً على أنّ الرهن تبرّع⁽⁴⁾.

و للشافعيّة وجهٌ آخَر: أنّه لا يجوز له الاستقلال بالبيع نسيئةً بحال⁽⁵⁾، و هو المشهور عندنا.

و مع إذن السيّد يجوز عندنا.

و للشافعي مع الإذن قولان⁽¹⁾.

أمّا المأذون فإن دفع إليه السيّد مالاً ليتّجر فيه، فهو كالمكاتب إلّا في وجهين:

أحدهما: أنّ رهنه أولى بالمنع من رهن المكاتب؛ لأنّ الرهن ليس من عقود التجارات.

و شبّهه الجويني بإجارة الرقاب⁽²⁾. و في نفوذها منه خلاف بين الشافعيّة⁽³⁾.

و الثاني: أنّ له البيع نسيئةً بإذن السيّد إجماعاً؛ لأنّه مال السيّد، فيكون تصرّفُ المأذون فيه بإذن المولى في الحقيقة تصرّدَ المولى في ماله.

و لو قال له مولاه: اتّجر بجاهك، و لم يدفع إليه مالاً، فله البيع و الشراء في الذمّة حالّا و مؤجّلاً، و كذا الرهن و الارتهان؛ لانتفاء الضرر فيه على المولى، فإن فضل في يده مال، كان للمولى، و يكون حكمه حكم ما لو دفع إليه المولى مالاً.

مسألة 100: يشترط في الراهن أن يكون مالكاً للرهن أو في حكم المالك بأن يكون مأذوناً له في الرهن؛

لأنّه تصرّف في مال الغير، فلا يجوز إلّا بإذن المالك إمّا من جهة المالك، كالمستعير للرهن، أو من جهة الشرع، كوليّ الطفل، فإنّ له أن يرهن على ما تقدّم⁽⁴⁾.

إذا عرفت هذا، فإذا استعار عبداً من غيره ليرهنه على دَيْنه الذي عليه فرَهَنه، صحّ.

قال ابن المنذر: أجمع كلّ مَنْ تحفظ عنه من أهل العلم على أنّ الرجل إذا استعار من الرجل شيئاً ليرهنه على دنانير معيّنة عند رجل إلى وقتٍ معلوم ففَعَل أنّ ذلك جائز⁽¹⁾.

و هذا يقتضي تعيين المرتهن و قدر الدَّيْن و جنسه و مدّة الرهن؛ لاختلاف العقود بذلك.

و هل يكون سبيلُ هذا العقد سبيلَ العاريّة أو الضمان‌؟ الحقّ عندنا الأوّل و هو أحد قولي الشافعي⁽²⁾لأنّه قبض مال غيره لمنفعة نفسه منفرداً بها فكان عاريةً، كما لو استعاره للخدمة. و لأنّ الضمان يثبت في الذمّة، و هنا يثبت في رقبة العبد.

و أصحّهما: أنّ سبيله سبيل الضمان، و معناه أنّ سيّد العبد ضمّن دَيْن الغير في رقبة ماله، كما لو أذن لعبده في ضمان دَيْن غيره، يصحّ، و تكون ذمّته فارغةً، و كما ملك أن يلزم ذمّته دَيْن الغير وجب أن يملك إلزامه عين ماله؛ لأنّ كل واحد منهما محلّ حقّه و تصرّفه⁽³⁾.

و لأنّ منفعة العبد لسيّده، و العارية ما أفادت المنفعة، و إنّما حصلت المنفعة للراهن لكونه وثيقةً عنه، فهو بمنزلة الضمان في ذمّته.

لأنّ الحق المتعلّق بالذمّة ينبغي أن يتعلّق مثله بالرقبة، كالملك.

ثمّ أجابوا عن الأوّل بأنّ المقبوض للخدمة منفعة للمستعير، بخلاف مسألتنا⁽⁴⁾.ه.

و ليس بجيّد؛ لأنّ الضمان عقد مستقلّ بنفسه يتضمّن التعهّدَ بدَيْن الغير، و انتقالَه من ذمّة المضمون عنه إلى ذمّة الضامن، و لم يوجد هنا، فلم يكن ضماناً.

و قال بعض الشافعيّة: إنّ هذا فيما يدور بين الراهن و المرتهن رهنٌ محض، و فيما بين المعبر و المستعير عارية، و فيما بين المعير و المرتهن حكم الضمان أغلب، فيرجع فيه ما دام في يد الراهن، و لا يرجع بعد القبض على الأصحّ عندهم؛ لأنّه ضمن له الدَّيْن في عين ملكه، و يقدر على إجبار الراهن على فكّه بأداء الدَّيْن؛ لأنّه معير⁽¹⁾في حقّه إن كان الدَّيْن حالّا، و في المؤجَّل قولان⁽²⁾.

إذا عرفت هذا، فإنّ العارية هنا تكون مضمونةً على المستعير إجماعاً.

أمّا عند العامّة: فضاهرٌ حيث قالوا بأنّ العارية مطلقاً مضمونة⁽³⁾.

و أمّا عندنا: فلأنّ المالك لم يدفعه ليملكه المستعير، بل لينتفع به و يردّه على مالكه، فإذا عرّضه للإتلاف بالرهن، كان ضامناً له، كالملتقط إذا نوى التملّك في اللقطة، فإنّه يكون ضامناً، كذا هنا.

و اعلم أنّ هذا الرهن صحيح، و هو قول أكثر الشافعيّة⁽⁴⁾.

و قال ابن سريج: إذا قلنا: إنّ ذلك عارية، لم يصح رهنه؛ لأنّ العارية لا تكون لازمةً، و الرهن لازم، فعلى هذا يشترط في الرهن كون المرهون:3

ملكاً للراهن⁽¹⁾.

و أبطله باقي الشافعيّة بأنّ العارية غير لازمة من جهة المستعير، فإنّ لصاحب العبد أن يطالب الراهن بافتكاكه قبل أن يحلّ الدَّيْن و إن كان قد أذن في رهنه بدَيْن مؤجَّل. و لأنّ العارية قد تكون لازمةً بأن يعيره جذعاً يبني عليه، و كما لو استعار أرضاً للدفن فدفن ميّته، و أشباههما⁽²⁾.

و لو قال المديون: أرهن عبدك بدَيْني من فلان، فهو كما لو قبضه فرَهَنه.

مسألة 101: إذا أذن له في رهن عبده على الدَّيْن الذي عليه لثالثٍ،

كان هذا التصرّف سائغاً، بخلاف ما لو باع مال الغير لنفسه؛ لأنّ البيع معاوضة، فلا يملك الثمن مَنْ لا يملك المثمن، و الرهن استيثاق، و الاستيثاق يحصل بما لا يملك، كما يحصل بالكفالة و الإشهاد.

إذا ثبت هذا، فإنّ لمالك العبد الرجوعَ في الإذن قبل الرهن إجماعاً؛ لأنّ العارية قد بيّنّا أنّها غير لازمة، و لم يحصل الضمان بَعْدُ، فعلى قول العارية ظاهر، و على قول الضمان: فلأنّه بَعْدُ لم يلزم.

و هل له الرجوع بعد عقد الرهن قبل الإقباض‌؟ إن قلنا: إنّ القبض ليس شرطاً في صحّة الرهن، لم يكن له الرجوع؛ لأنّ الرهن قد لزم بنفس العقد. و إن قلنا: إنّه شرط، صحّ الرجوع؛ لأنّ المستعير مخيّر في فسخ الرهن قبل القبض، فإذا لم يلزم في حقّه و هو المديون، فأولى أن لا يلزم في حقّ غيره، و به قالت الشافعيّة⁽³⁾.

و أمّا بعد القبض فليس للمالك الرجوعُ في إذن الرهن، و به قال

الشافعي على قول الضمان، و أمّا على قول العارية فوجهان:

أحدهما: أنّ له أن يرجع جرياً على مقتضى العارية.

و الأظهر: أنّه لا يرجع، و إلّا لم يكن لهذا الرهن معنى، و لا يحصل به توثّق⁽¹⁾.

و قال بعضهم: إنّه إذا كان الدَّيْن مؤجَّلاً، ففي جواز الرجوع قبل حلول الأجل وجهان؛ لمنافاته⁽²⁾الإذن بمدّة، كما لو أعار للغراس مدّه⁽³⁾.

و إذا حكمنا بالرجوع فرجع و كان الرهن مشروطاً في بيع فللمرتهن فسخ البيع إذا كان جاهلاً بالحال.

مسألة 102: إذا أذن له في رهن عبده، فرهنه المديون،

فإن كان الدَّيْن حالّا، كان لصاحب العبد مطالبة الراهن و إجباره على افتكاكه مع قدرة المديون منه؛ لأنّه عندنا عارية، و العارية غير لازمة، بل للمالك الرجوع فيها متى شاء.

و أمّا على أحد قولي الشافعيّة من أنّه ضمان⁽⁴⁾: فكذلك أيضاً؛ لاستخلاص ملكه المشغول بوثيقة الرهن، و لا يُخرَّج على الخلاف بين الشافعيّة في أنّ الضامن هل يملك إجبار الأصيل على الأداء لتبرئة ذمّته تشبيهاً للشغل الذي أثبته بأداء الدَّيْن‌؟⁽⁵⁾.

و إن كان مؤجَّلاً و أذن له في الرهن عليه، فليس لصاحب العبد إجباره على الفكّ قبل الحلول على القول بأنّه ضمان، كمن ضمن دَيْناً مؤجَّلاً لا

يطالب الأصيل بتعجيله لإبراء ذمّته.

و إن قلنا: إنّه عارية، كان له مطالبته بفكاكه؛ لأنّ العارية لا تلزم.

ثمّ إذا حلّ الأجل و أمهل المرتهن الراهنَ، فللمالك أن يقول: إمّا أن تردّ العبد إليَّ، أو تطالبه بالدَّيْن ليؤدّيه، فينفكّ الرهن، كما إذا ضمن دَيْناً مؤجَّلاً و مات الأصيل، فللضامن أن يقول: إمّا أن تطالب بحقّك من التركة، أو تبرئني.

مسألة 103: إذا أذن المالك في الرهن ثمّ حلّ الدَّيْن أو كان حالّا في أصله،

فإن كان الراه معسراً، جاز للمرتهن بيع الرهن، و استيفاء الدَّيْن منه إن كان وكيلاً في البيع، و إلّا باعه الحاكم إذا ثبت عنده الرهن، سواء رضي المالك بذلك أو لا؛ لأنّ الإذن في الرهن إذنٌ في لوازمه التي من جملتها بيعه عند الإعسار.

و لو كان الراهن موسراً مُماطلاً، فالأقرب: أنّ للمرتهن البيعَ أيضاً، و لا يكلَّف الصبر على مطالبة المماطل و لا حبسه و إن جاز له ذلك.

و لو لم يكن مماطلاً و كان حاضراً يمكن استيفاء الدَّيْن منه، لم يجز البيع.

و إن كان غائباً و لا مال له في بلد المرتهن، فالأقوى جواز البيع أيضاً.

و أمّا الشافعيّة فقالوا: إن قلنا: إنّه ضمان، فلا يباع في حقّ المرتهن إن قدر الراهن على أداء الدَّيْن، إلّا بإذنٍ مجدَّد، و إن كان معسراً، فيباع و إن كره المالك. و إن قلنا: إنّه عارية، فلا يباع إلّا بإذنٍ مجدَّد، سواء كان الراهن موسراً أو معسراً⁽¹⁾.

و قياس قول مَنْ قال منهم بلزوم الرهن على قول العارية أنّه يجوز بيعه عند الإعسار من غير مراجعة كما على قول الضمان⁽¹⁾.

قال بعضهم: الرهن و إن صدر من المالك فإنّه لا يسلَّط على البيع إلّا بإذنٍ جديد، فإن رجع و لم يأذن، فحينئذٍ يُباع عليه، فإذَنْ المراجعةُ لا بدّ منها⁽²⁾.

ثمّ إذا لم يأذن في البيع، فقياس مذهبهم أن يقال: إن قلنا: إنّه عارية، فيعود الوجهان في أنّه هل يُمكَّن من الرجوع‌؟ و إن قلنا: إنّه ضمان و لم يؤدّ الدَّيْن الراهن، فلا يُمكَّن من الإباء، و يُباع عليه، معسراً كان الراهن أو موسراً، كما لو ضمن في ذمّته، يُطالَب، موسراً كان الأصيل أو معسراً⁽³⁾.

مسألة 104: إذا أعسر الراهن المستعير للرهن و تعذّر الاستيفاء منه فبِيع الرهن في الدَّيْن و قُضي به الدَّيْن،

فإن فضل من الثمن شيء، فهو لمالك العبد؛ لأنّه ثمن ملكه. و إن أعوز شيء، لم يلزم صاحب العبد شيء؛ لأنّ المعير ليس بضامنٍ للدَّيْن.

و أمّا عند الشافعيّة فكذلك أيضاً، سواء قلنا: إنّ الإذن في الرهن عارية أو ضمان؛ لأنّه إنّما ضمن في تلك العين المأذون في دفعها خاصّةً، و إذا حصر الضمان في عينٍ لم يتعدّ إلى غيرها⁽⁴⁾.

إذا عرفت هذا، فإن كانت قيمة العبد بقدر الدَّيْن و لم يوجد باذل لأكثر منها، بِيع و صُرف في الدَّيْن. و إن كانت القيمة أكثر من الدَّيْن، فإن وُجد راغب في شراء شقص من العبد بقدر الدَّيْن و تساوت قيمة الشقص

منفرداً و قيمته منضمّاً أو وُجد باذل لذلك، بِيع الشقص و قُضي منه الدَّيْن، و كان الباقي لمالك العبد.

و لم لم يرض المالك بالتشقيص بِيع الجميع.

و لو كانت قيمة الشقص منضمّاً أكثر من قيمته منفرداً و لم يوجد باذل للزيادة مع الانفراد، بِيع الجميع لئلّا يتضرّر المالك، فإن طلبه المالك، أُجيب إليه.

مسألة 105: إذا بِيع العبد المأذون في رهنه في الدَّيْن و قُضي به الدَّيْن،

نُظر فإن بِيع بقدر قيمته، رجع المالك بذلك على الراهن على مذهبنا و مذهب الشافعيّة⁽¹⁾، سواء قالوا بأنّه عارية أو مضمون؛ لأنّ المالك إن كان ضامناً، فقد قضى عنه الدَّيْن. و إن كان عاريةً، فهو قيمتها، و هي مضمونة عليه.

و إن بِيع بأقلّ من ثمن المثل إلّا أنّه بما يتغابن الناس بمثله، فالبيع صحيح، و يرجع المالك بتمام القيمة، و هو قول الشافعي على تقدير قول العارية، و أمّا على قوله بالضمان فلا يرجع إلّا بما بِيع؛ لأنّه لم يقض من الدَّيْن إلّا ذلك القدر⁽²⁾.

و إن بِيع بأكثر من ثمن المثل، رجع بذلك أيضاً؛ لأنّه ثمن ماله، و هو قول الشافعي على تقدير القول بالضمان، و أمّا على قوله بالعارية فقولان:

أحدهما: أنّه لا يرجع إلّا بالقيمة خاصَّةً؛ لأنّ العارية تضمن بالقيمة مع التلف، و البيع بمنزلة الإتلاف، فيكون الواجب للمالك هو القيمة لا غير، كسائر العواري التالفة إذا وجب ضمانها، و هو قول أكثر أصحابه.

و الثاني: أنّه يرجع بجميع ما بِيع به⁽¹⁾كما اخترناه لأنّ بيع العبد واجب عليه، و ثمنه له، و لهذا لو أسقط المرتهن حقّه عن الراهن، رجع ثمن العبد إلى صاحبه، فإذا قضي به دَيْن الراهن، رجع به عليه، و إنّما يضمن القيمة إذا كان الثمن دونها.

مسألة 106: لو تلف العبد المستعار للرهن في يد المرتهن، فإن كان بتفريطه، ضمن القيمة للمالك،

و إن كان بغير تفريطه، فلا ضمان عليه؛ لأنّ المرتهن أمسكه على أنّه رهن لا عارية، و المرتهن أمين للراهن لا يضمن ما يتلف في يده من الرهن على ما يأتي. و يضمن الراهن للمالك قيمته أو ما بِيع به إن كان أكثر؛ لأنّه عندنا عارية مضمونة، و هو أحد قولي الشافعي⁽²⁾على تقدير أنّه عارية، و على القول الآخَر: إنّه ضمانٌ لا شيء على الراهن عنده، بل تلف من مالكه؛ لأنّه لم يقبض عنه شيئاً، و الضامن إنّما يرجع بما أدّى، و لم يسقط الحقّ عن ذمّة الراهن.

و قال أبو حنيفة: إنّه يرجع عليه بما سقط بذاك من حقّ المرتهن؛ لأنّ مذهبه أنّ الرهن مضمون على المرتهن بدَيْنه⁽³⁾، فكأنّه قضى عنه ذلك.

و إن تلف العبد في يد الراهن، ضمن، سواء فرّط فيه أو لا؛ لما قلنا من أنّه عارية مضمونة، و هو أحد قولي الشافعيّة. و الثاني: أنّه يبنى على القولين، كما لو تلف في يد المرتهن⁽⁴⁾.

مسألة 107: لو جنى في يد المرتهن أو في يد الراهن

فبِيع في

الجناية، كان على الراهن ضمانه؛ لما بيّنّا أنّه عارية مضمونة، و هو أحد قولي الشافعي بناءً على القول بأنّه عارية⁽¹⁾.

قال الجويني: هذا إذا قلنا: العارية تضمن ضمان المغصوب، و إلّا فلا شيء عليه⁽²⁾.

و على القول الثاني: إنّه ضمان، فلا شيء عليه في هذه الصورة⁽³⁾.

و قال بعض الشافعيّة: قول الضمان أرجح⁽⁴⁾.

إذا عرفت هذا، فإنّ المالك يرجع بالأكثر من قيمة العبد و من الثمن الذي بِيع به في الجناية؛ لأنّه على كلا التقديرين ثمن ملكه، فيكون له.

مسألة 108: إذا أذن في الرهن فإن سوّغ له الرهن كيف شاء،

جاز للراهن أن يرهن على أيّ مقدار شاء و عند أيّ مرتهن شاء و كيف شاء من حلول أو تأجيل إلى أيّ أجل شاء؛ لأنّ تعميم هذا النوع من التصرّف يجري مجرى التنصيص على كلّ واحد من الجزئيّات، و لا ريب أنّه لو نصّ على أيّ جزئيّ كان، صحّ، فكذا مع ما يقوم مقامه.

و إن خصّص البعض و عمّم الباقي، تخصّص ما خصّصه، و لا يجوز له التجاوز، إلّا مع الغبطة للمالك، و ساغ التصرّف في الباقي كيف شاء.

فلو أذن له في الرهن على مائة عند مَنْ شاء و كيف شاء، لم يجز له التجاوز في القدر إلّا في الأقلّ، و جاز التعميم في الباقي.

و لو أذن له في الرهن عند مَنْ شاء على أيّ قدر شاء إلى سنة، تخيّر في القدر قلّةً و كثرةً و في الغرماء، و لم يجز له التجاوز عن السنة إلّا ما دون؛ لاشتماله على الغبطة للراهن.

و لو عيّن المرتهن، تعيّن، و لم يجز التجاوز مطلقاً.

و لو أطلق الإذن و لم يقيّده بتعميمٍ و لا تخصيص، احتُمل الجواز؛ للإطلاق، و انتفاء التخصيص؛ لعدم الأولويّة بالبعض دون البعض، و به قال أبو حنيفة⁽¹⁾.

و المنعُ؛ لما فيه من التغرير بالمالك، لاحتمال أن يرهنه على أضعاف قيمته و إلى مدّة تزيد على عمره، و لا غرر أعظم من ذلك. و هو الأقوى، فحينئذٍ يجب بيان جنس الدَّيْن و قدره و صفته في الحلول و التأجيل و غيرهما و هو قول الشافعي على القول بأنّه ضمان⁽²⁾لاختلاف أغراض الضامن بذلك.

و نقل بعض الشافعيّة عن القديم للشافعي أنّه يجوز السكوت عن ذكر الحلول و التأجيل⁽³⁾.

و هل يجب بيان مَنْ يرهن عنده‌؟ الأصحّ عندهم: الوجوب⁽⁴⁾.

و لهم وجهٌ آخَر: أنّه لا يجب⁽⁵⁾.

و على القولين إذا عيّن شيئاً من ذلك لم تجُزْ مخالفته. نعم، لو عيّن قدراً، جاز أن يرهن بما دونه⁽⁶⁾.

تذنيب: لو عيّن له القدر فزاد عليه، احتُمل بطلانُ الزائد خاصَّةً، و يبقى رهناً على المأذون فيه لا غير. و بطلانُ الجميع؛ للمخالفة، كما لو باع الوكيل بالغبن الفاحش، لا نقول: (يصحّ البيع)⁽⁷⁾في القدر الذي يساويه.

الثمن.

و للشافعي قولان كالاحتمالين، لكنّهم قالوا على تقدير البطلان في الزيادة لا غير: يبقي في المأذون قولا تفريق الصفقة⁽¹⁾.

تذنيبٌ آخَر: لو قال المستعير: أعرني لأرهنه بألف أو من فلان، فأعاره، فالوجه: التخصيص بما خصّصه المستعير في السؤال، كما لو خصّصه المعير بنفسه، و هو أظهر وجهي الشافعيّة⁽²⁾تنزيلاً للإسعاف على الالتماس.

مسألة 109: إذا طالَب صاحبُ العبد الراهنَ بفكّه، فلم يفكّه ففكّه صاحبه،

اشارة

فإن كان بغير إذنه، لم يرجع على الراهن، و كان متبرّعاً متطوّعاً في قضاء دَيْن الراهن، فليس له مطالبته، كما لو تبرّع إنسان بقضاء دَيْن غير من غير مسألة.

و إن قضاه بإذن الراهن، رجع عليه و إن لم يشترط الرجوع؛ لأنّه قد تعلّق برقبة عبده.

فإن اختلف الراهن و سيّد العبد في الإذن، فادّعاه السيّد و أنكره الراهن، فالقول قول الراهن مع اليمين و عدم البيّنة؛ لأصالة براءة ذمّته، و عدم الإذن في الفكّ من المرتهن. فإن أقام سيّدُ العبد البيّنة أنّ المرتهن أذن له، كان له الرجوع. فإن شهد له المرتهن بالإذن من الراهن، قُبلت شهادته؛ لأنّه لا يجرّ إلى نفسه بشهادته نفعاً، و لا يدفع بها ضرراً، فانتفت التهمة.

تذنيب: لو رهن إنسان عبده على دَيْن غيره متبرّعاً من غير إذن

المديون، صحّ الرهن، كما يصحّ الضمان متبرّعاً و الأداء كذلك.

ثمّ إن بِيع العبد في الدَّيْن، صحّ البيع، و ليس لمالكه الرجوعُ على المديون بشيء؛ لأنّه متبرّع.

مسألة 110: لو استعار عبداً من رجل فرهنه عند رجل بمائة و طالَبه بفكاكه، فدفع الراهن إلى المرتهن خمسين،

قالت الشافعيّة: لم ينفكّ شيء من الرهن حتى يقبضه جميع الدَّيْن⁽¹⁾.

و هو جيّد إن شرط المرتهن أن يكون العبد رهناً على جميع الدَّيْن و على كلّ جزء منه.

فحينئذٍ لو استعاره من رجلين فرهنه عنده فقضاه نصف الدَّيْن عن أحد النصيبين، صحّ، و خلص النصيب الذي أدّى الدَّيْن عنه.

و للشافعي قولان قالهما في الرهن الصغير:

أحدهما: أنّه بمنزلة الصفقة الواحدة؛ لأنّ الراهن واحد، و الحقّ واحد.

و الثاني: أن يكون بمنزلة الصفقتين؛ لأنّ الاعتبار بالمالك دون العاقد.

فإذا قلنا: إنّه بمنزلة الصفقة الواحدة، لم ينفكّ منه شيء. و إذا قلنا: إنّه بمنزلة الصفقتين، انفكّ نصف العبد⁽²⁾.

و يُنظر في المرتهن، فإن كان قد علم أنّه لسيّدين، فلا خيار له؛ لأنّه علم أنّه عقدين، لأنّه استفاده بإذنهما.

و إن لم يكن يعلم، فإن لم يكن على بيع، فلا خيار.

و إن كان مشروطاً في بيع، قال ابن سريج منهم: فيه وجهان:

أحدهما: لا خيار له؛ لأنّه حصل له رهن جميع العبد، و إنّما انفكّ بعد الكسر.

[و] الثاني: له الخيار؛ لأنّه دخل فيه على أن يكون رهناً واحداً، فلا ينفكّ منه شيء إلّا بقضاء جميع الدَّيْن، فإذا بانَ بخلافه، ثبت له الخيار⁽¹⁾.

فلو رهن هذا العبد عند رجلين فقضى أحدهما، انفكّ نصيب كلّ واحد منهما. و إن دفع نصف أحدهما، انفكّ نصف ما عنده، و هو نصف نصيب أحدهما على أحد القولين.

البحث الثالث: المحلّ.

اشارة

و شروطه أربعة: أن يكون عيناً مملوكة⁽²⁾، يصحّ تقبيضه للمرتهن، و يمكن بيعه.

الشرط الأوّل: أن يكون عيناً، فلا يصحّ رهن المنافع، كما لو رهنه إجارة الدار سنة على الدَّيْن الذي له عليه؛ لأنّ الدَّيْن إن كان مؤجَّلاً، فالمنافع تتلف إلى حلول الأجل، فلا تحصل فائدة الرهن، و إن كان حالّا، فبقدر ما يتأخّر قضاء الدَّيْن يتلف جزء من المرهون، فلا يحصل الاستيثاق. و لأنّ المنافع لا يصحّ إقباضها إلّا بإتلافها، و الرهن عند جماعةٍ من شرطه الإقباضُ.

لا يقال: يحصل الإقباض بقبض العين كما قلتم ذلك في الإجارة.

لأنّا نقول: إنّما جعلنا ذلك قبضاً في الإجارة؛ لأنّ الحاجة في المنافع

داعية، و لا حاجة إلى رهن المنافع. و لأنّ قبض العين ليس بقبضٍ تامّ في الإجارة، فلا ينتقل به الضمان.

و إن رهن اجرة داره سنة، لم يصحّ؛ لأنّ الأُجرة مجهولة. و لأنّها ليست مملوكةً، و إنّما تُملك بعقد الإجارة و لم يوجد.

و رهن المدبَّر إبطالٌ للتدبير على الأقوى؛ لأنّ التدبير وصيّة، و كما تبطل الوصيّة برهن الموصى به، فكذا المدبَّر يبطل برهنه.

و لو شرط رهن الخدمة فيه، بطل الشرط و الرهن؛ لأنّ الخدمة ليست عيناً يصحّ تعلّق الرهن بها.

مسألة 111: لا يصحّ رهن الدَّيْن إن شرطنا في الرهن القبضَ؛ لأنّه لا يمكن قبضه، لعدم تعيّنه حالة الرهن.

و للشافعيّة في جواز رهنه وجهان:

أحدهما: الجواز؛ تنزيلاً لما في الذمم منزلة الأعيان، أ لا ترى أنّه يجوز شراء⁽¹⁾ما في الذمّة و بيعه سَلَماً.

و أصحّهما عندهم: المنع؛ لأنّ الدَّيْن غير مقدور على تسليمه⁽²⁾.

و منهم مَنْ رتَّب هذا الخلاف على الخلاف في بيع الدَّيْن، و الرهن أولى بالمنع؛ لأنّه لا يلزم إلّا بالقبض، و القبض لا يصادف ما تناوله العقد و لا مستحقّاً [بالعقد، و القبض في البيع يصادف مستحقاً⁽³⁾] بالعقد؛ لأنّ البيع سبب الاستحقاق⁽⁴⁾.

مسألة 112: لا يشترط في صحّة الرهن كونه مفرزاً، بل يصحّ رهن المشاع،

كما يصحّ رهن المقسوم، سواء رهن من شريكه أو من غير شريكه، و سواء كان ذلك ممّا يقبل القسمة أو لا يقبلها، و سواء كان الباقي للراهن أو لغيره، مثل أن يرهن نصف داره أو نصف عبده أو حصّته من الدار المشتركة بينه و بين غيره، عند علمائنا أجمع و به قال مالك و الشافعي و الأوزاعي و ابن أبي ليلى و عثمان البتّي و عبيد اللّه بن الحسن العنبري و سوار القاضي و أبو ثور و داوُد و أحمد⁽¹⁾لعموم قوله تعالى فَرِهانٌ مَقْبُوضَةٌ ⁽²⁾و للأصل. و لأنّها عين يجوز بيعها في محلّ الحقّ، فجاز رهنها، كالمنفرد.

و قال أبو حنيفة: لا يجوز رهن المشاع من غير إذن الشريك. و لو طرأت الإشاعة على الرهن بأن يبيع بعضه، ففيه وجهان. و في رهنه من الشريك روايتان؛ لأنّه يستحقّ زوائده عنده لمعنىً⁽³⁾قارنَ الرهنَ فلم يصح رهنه، كالمغصوب⁽⁴⁾. و يُمنع وجوب زوال اليد، و يُنتقض بالقائل ⁽⁵⁾

و المرتدّ و المغصوب [و] رهن ملك غيره⁽¹⁾بغير إذنه و لا ولايته، بخلاف المتنازع.

مسألة 113: لو رهن نصيبه من بيتٍ معيّن من الدار المشتركة بإذن الشريك صحّ.

و لو لم يأذن الشريك، فكذلك عندنا و هو أصحّ وجهي الشافعيّة⁽²⁾لأنّه يصحّ بيعه بدون إذن الشريك، فصحّ رهنه.

و الثاني: لا يجوز؛ لأنّه ربما تتّفق القسمة و يقع هذا البيت في نصيب صاحبه، فيكون قد رهن ملك غيره، بخلاف البيع، فإنّه إذا باع، زال ملكه عن البيت، و استحالت المقاسمة معه⁽³⁾.

و بعض القائلين بالثاني قال: إنّ الحكم في البيع مثله⁽⁴⁾.

و على القول بالوجه الأوّل لو اتّفقت القسمة كما قرّر، فهو كتلف المرهون أو يغرم قيمته: فيه احتمالان أوجههما: الثاني إضافةً للغوات إليه، و كيف يُنزّل منزلة الآفة السماويّة و قد حصل له في قطرٍ آخر من الدار مثل ما كان له في ذلك البيت!؟⁽⁵⁾و قال بعضهم بقولٍ متوسّط بين القولين، و هو أنّه إن كان مختاراً في القسمة، غرم القيمة. و إن كان مُجبراً، فهو كالفوات⁽⁶⁾.

تذنيب: القبض في رهن المشارع بتسليم الكلّ، فإذا حصل القبض، جرت المهايأة بين المرتهن و الشريك جريانها بين الشريكين، و لا بأس

بتبعيض اليد بحكم الشيوع، كما لا بأس به لاستيفاء الراهن المنافعَ.

الشرط الثاني: أن تكون العين مملوكةً؛ لأنّ مقصود الرهن استيفاء الحقّ من ثمن المرهون عند الحاجة، و إنّما يتحقّق الثمن فيما يصحّ بيعه، و غير المملوك لا يصحّ بيعه، فلا يصحّ رهنه.

و لا يصحّ رهن ما لا يصحّ تملّكه مطلقاً، كالحُرّ و كالحشرات و ما لا منفعة فيه، كفضلات الإنسان و أشباهها ممّا لا يُعدّ ملكاً؛ إذ لا استيثاق فيه، و سواء فرض له منفعة محرّمة لم يعتبرها الشارع كالآلات اللهو و القمار، التي لا قيمة لها بعد إزالة الوصف المحرّم عنها، أو لم تكن كالحشرات.

و لو كان لها قيمة بعد الكسر، فالوجه: المنع من رهنها ما دامت صحيحة، كما لا يصحّ بيعها إلّا بعد كسرها.

و كذا لا يصحّ رهن ما لا يصحّ تملّكه للمسلم إن كان الراهن أو المرتهن مسلماً، كالخمر و شبهه. و لو كانا ذمّيّين جاز الرهن. و لو أسلما أو أحدهما قبل فكّه، بطل الرهن.

و لو رهن الذمّيُّ خمراً عند مسلمٍ، لم يصح و إن وضعها على يد ذمّيٍّ على خلاف.

مسألة 114: لو رهن ملك غيره بغير إذنه، وقف على الإجازة،

فإن أجازه المالك، صحّ، و إلا بطل.

و لو رهن المملوك له و لغيره، صحّ الرهن في حصّته المملوكة خاصّةً، و كان موقوفاً على الإجازة في حصّة الآخر، سواء كان الرهن واحداً مشاعاً بينهما، أو رهن ملكين صفقةً أحدهما و الآخر لصاحبه.

مسألة 115: لا يصحّ رهن أرض الخراج، و هي الأرض التي صالح الإمامُ أهل بلدٍ على أن يكون ملكاً للمسلمين،

و ضرب عليهم الخراج، فإنّ

ذلك اجرة و به قال الشافعي - ⁽¹⁾لأنّ الرهن لا يختصّ بها، بل حكمها راجع إلى جميع المسلمين بالسويّة، فلا يجوز بيع ذلك و لو رهنه.

و أرض العراق و هو سواد الكوفة، فهو من تخوم الموصل إلى عبّاد ان طولاً، و من القادسيّة إلى حلوان عرضاً، فهي من الأرض المفتوحة عنوةً فعندنا أنّ المحياة منها وقت الفتح للمسلمين قاطبة و لا وقفها و لا رهنها. و مواتها وقت الفتح للإمام خاصّةً.

و قال الشافعي: إنّ عُمر فتحها عنوةً، و قسّم الأراضي بين الغانمين، ثمّ رأى أنّهم يشتغلون بها عن الجهاد فاستنزلهم عنها، و ردّها إلى أهلها، و ضرب عليهم الخراج⁽²⁾.

و قال بعض الشافعيّة: إنّه وقفها على المسلمين، و جعل الخراجَ اجرةً تُؤخذ في كلّ سنة⁽³⁾.

و قال ابن سريج منهم: إنّ الخراج ثمن الأرض يؤخذ منه كلّ سنة جزء⁽⁴⁾.7.