اشارة

سرشناسه : علامه حلي حسن بن يوسف ق 726 - 648

عنوان و نام پديدآور : تذكره الفقهاء/ تاليف العلامه الحلي الحسن بن يوسف بن المطهر؛ تحقيق موسسه آل البيت عليهم السلام لاحياآ التراث مشخصات نشر : قم موسسه آل البيت عليهم السلام لاحياآ التراث 1400ق = 1300.

مشخصات ظاهري : ج 22

فروست : (موسسه آل البيت عليهم السلام لاحياآ التراث 127؛ 129؛ 130134)

شابك : 964-5503-33-7 (دوره ؛ 964-5503-44-2 2900ريال (ج 4) ؛ 964-5503-46-9 (ج 6) ؛ 964-319-007-2 (ج 7) ؛ 964-319-224-5 8000ريال (ج 11)

يادداشت : عربي يادداشت : فهرست نويسي براساس جلد چهارم 1414ق = 1372

يادداشت : ج 1 (چاپ اول 1420ق = 1378)؛ 8000 ريال ج 1) :ISBN 964-319-197-4

يادداشت : ج 8 (چاپ اول 1417ق = 1376)؛ 6500 ريال ج )8ISBN 964-319-051-x

يادداشت : ج 9 (چاپ اول 1419ق = 1377)8000 ريال :(ج )9ISBN 964-319-008-0

يادداشت : ج 13 (چاپ اول 1423ق = 1381)9500 ريال :ISBN 964-319-389-6

يادداشت : كتابنامه مندرجات : (ج )7) ISBN 964-319-007-2 ج 12) 1422ق = 8500 :1380 ريال موضوع : فقه جعفري -- قرن ق 8

شناسه افزوده : موسسه آل البيت عليهم السلام لاحياآ التراث رده بندي كنگره : BP182/3 /ع8ت4 1300ي

رده بندي ديويي : 297/342

شماره كتابشناسي ملي : م 73-2721

اشارة

الجزء السادس عشر

تتمة كتاب الديون و توابعها

المقصد الثامن: في الصلح

اشارة

و فيه فصول:

الفصل الأوّل: في ماهيّته و أركانه

اشارة

و فيه بحثان:

البحث الأوّل: في ماهيّته.

اشارة

الصلح عقد شُرّع لقطع التنازع بين المتخاصمين.

و هو عقد سائغ بالنصّ و الإجماع.

قال اللّه تعالى:«وَ إِنِ امْرَأَةٌ خافَتْ مِنْ بَعْلِها نُشُوزاً أَوْ إِعْراضاً فَلا جُناحَ عَلَيْهِما أَنْ يُصْلِحا بَيْنَهُما صُلْحاً وَ الصُّلْحُ خَيْرٌ» ⁽¹⁾و قال تعالى:

«وَ إِنْ طائِفَتانِ مِنَ الْمُؤْمِنِينَ اقْتَتَلُوا فَأَصْلِحُوا بَيْنَهُما» ⁽²⁾.

و من طريق العامّة: عن أبي هريرة أنّ النبيّ صلى الله عليه و آله قال: «الصلح جائز بين المسلمين إلّا صلحاً أحلّ حراماً أو حرّم حلالاً»⁽³⁾.

و عن عبد اللّه بن كعب بن مالك أنّ كعب بن مالك أخبره أنّه تقاضى ابنَ أبي حَدْرَدٍ دَيْناً كان له - على عهد رسول اللّه صلى الله عليه و آله - في المسجد،

فارتفعت أصواتهما حتى سمعها رسول اللّه صلى الله عليه و آله و هو في بيته، فخرج رسول اللّه صلى الله عليه و آله إليهما حتى كشف سجف⁽¹⁾حجرته و نادى: «يا كعب» قال:

لبّيك يا رسول اللّه، فأشار بيده أنْ ضَعِ الشطرَ من دَيْنك، قال كعب: قد فعلتُ يا رسول اللّه، قال: «قُمْ فاقبضه»⁽²⁾.

و من طريق الخاصّة: ما رواه حفص بن البختري - في الحسن - عن الصادق عليه السلام قال: «الصلح جائز بين الناس»⁽³⁾.

و في الصحيح عن الباقر و الصادق عليهما السلام أنّهما قالا في رجلين كان لكلّ واحدٍ منهما طعام عند صاحبه لا يدري كلّ واحدٍ منهما كم له عند صاحبه، فقال كلّ واحدٍ منهما لصاحبه: لك ما عندك ولي ما عندي، فقال:

«لا بأس بذلك»⁽⁴⁾.

و قد أجمعت الأُمّة على جواز الصلح في الجملة، و لم يقع بين العلماء فيه خلاف.

مسألة 1022: الصلح عند علمائنا أجمع عقدٌ قائم بنفسه ليس فرعاً على غيره،

بل هو أصل في نفسه منفرد بحكمه، و لا يتبع غيره في الأحكام؛ لعدم الدليل على تبعيّته على الغير، و الأصل في العقود الأصالة.

و قال الشافعي: إنّه ليس بأصلٍ ينفرد بحكمه، و إنّما هو فرع على غيره. و قسّمه على خمسة أضرُب:

ضرب هو فرع البيع، و هو أن يكون في يده عينٌ أو في ذمّته دَيْنٌ

فيدّعيها إنسان فيُقرّ له بها ثمّ يصالحه على ما يتّفقان عليه، و هو جائز فرع على البيع، بل هو بيع عنده تتعلّق به أحكامه.

و ضرب هو فرع الإبراء و الحطيطة، و هو أن يكون له في ذمّته دَيْنٌ فيُقرّ له به ثمّ يصالحه على أن يسقط بعضه و يدفع إليه بعضه، و هو جائز، و هو فرع الإبراء.

و ضرب هو فرع الإجارة، و هو أن يكون له عنده دَيْنٌ أو عينٌ فيصالحه من ذلك على خدمة عبدٍ أو سكنى دارٍ مدّةً، فيجوز ذلك، و يكون فرعَ الإجارة.

و ضرب هو فرع الهبة، و هو أن يدّعي عليه دارين أو عبدين و شبههما في يده، فيُقرّ له بهما، و يصالحه من ذلك على إحداهما، فيكون هبةً للأُخرى.

و ضرب هو فرع العارية، و هو أن تكون في يده دار فيُقرّ له بها، فيصالحه على سكناها شهراً، و هو جائز، و يكون ذلك عاريةً⁽¹⁾

(2 و 3) لم نعثر عليه في مظانّه.

و قال بعض الشافعيّة: الصلح فرعٌ للبيع و الإبراء و الهبة خاصّةً. ثمّ فسّر الإبراء و الهبة بما ليس بصلحٍ، فقال: إذا كان له في ذمّته ألف درهم فقال: قد أبرأتك من خمسمائة، و يدفع إليه خمسمائة، فإن كان بلفظ الصلح، لم يصح. و كذا إذا قال: أبرأتك من خمسمائة على أن تعطيني خمسمائة، فإنّه لا يجوز(2).

و قال بعضهم: يجوز بلفظ الصلح(3).

ثمّ قال القائل الأوّل: لو ادّعى عليه عينين فأقرّ له بهما فوهب لهه.

إحداهما و أخذ الأُخرى جاز، و لا يجوز بلفظ الصلح أو بالشرط؛ لأنّ لفظ الصلح يقتضي المعاوضة، فأمّا إذا صالحه على بعض الدَّيْن، كان كأنّه قد باع ألفاً بخمسمائة، و هو حرام⁽¹⁾.

و أمّا في الهبة فإذا كان بلفظ الصلح، فكأنّه قد باع ماله بماله، فلهذا لم يجز.

و المشهور عندهم: الجواز⁽²⁾؛ لأنّ لفظ الصلح إذا ذكر فيما كان معاوضةً اقتضى ذلك أن يكون معاوضةً، فأمّا أن يكون لفظه يقتضيه فليس بصحيحٍ؛ لأنّ الصلح إنّما معناه الاتّفاق و الرضا، و الاتّفاق قد يحصل على المعاوضة و على غيرها، كما أنّ لفظ التمليك إذا كان فيما طريقه المعاوضة - مثل: أن يقول: ملّكتك هذا بهذا - فإنّه يكون بيعاً، فإذا قال: ملّكتك هذا، كان هبةً حيث تجرّد عن العوض، كذا هنا أيضاً.

و على القول الثاني يخرج قائله من أن يكون صلحاً، و لا يبقى له ثَمَّ تعلّقٌ؛ لأنّه إذا ادّعى عليه شيئاً، فأقرّ به و أبرأه من بعضه و أخذ بعضه بغير لفظ الصلح، فذلك براءة و قبض دَيْنه، و لو أبرأه من جميعه لم يُسمّ صلحاً، و لو قبض جميعه فكذلك، فأمّا إذا كان بلفظ الصلح سُمّي بذلك؛ لوجود لفظه و إن لم يوجد معناه، كما تُسمّى الهبة المشروطة بالثواب هبةً؛ لوجود لفظها و إن لم يوجد في ذلك معناها، و هذا خلاف ما تقدّم؛ لأنّه معاوضة إجماعاً.

فأمّا إذا قال: أبرأتك من خمسمائة على أن تعطيني خمسمائة فإنّ الشافعيّة منعوا منه؛ لأنّ هذا الاشتراط يجعله بحكم العوض عن المتنازع6.

و ذلك لا يجوز⁽¹⁾.

و إذا ورث رجلان من أبيهما أو أخيهما فصالح أحدهما الآخَر على نصيبه، كان ذلك صحيحاً عندنا مستقلّاً بنفسه.

و عندهم أنّه فرع البيع، فإذا شاهدا التركة و عرفا المعوّض، صحّ الصلح⁽²⁾.

مسألة 1023: الصلح إمّا أن يجري بين المتداعيين، أو بين المدّعي و بين أجنبيٍّ.

القسم الأول من الصلح ما يجري بين المتداعيين

اشارة

و الأوّل قسمان: أحدهما:

ما يجري على الإقرار عند الشافعيّة

اشارة

ما يجري على الإقرار عند الشافعيّة⁽³⁾، و هو نوعان:

أحدهما: الصلح عن العين.

و الثاني: الصلح عن الدَّيْن.

النوع الأوّل: الصلح عن العين.

و هو قسمان: صلح معاوضةٍ، و صلح حطيطةٍ.

أمّا صلح المعاوضة فهو الذي يجري على العين المدّعاة، كما لو ادّعى داراً فأقرّ له المتشبّث بها، و صالحه منها على عبدٍ أو ثوبٍ. و حكمه حكم البيع عند الشافعي⁽⁴⁾و إن عقد بلفظ الصلح، و تتعلّق به جميع أحكام البيع، كالردّ بالعيب، و الشفعة، و المنع من التصرّف قبل القبض، و اشتراط

القبض إن كان المصالَح عنه و المصالَح عليه متوافقين في علّة الربا، و اشتراط التساوي في الكيل و الوزن إن اتّحد جنسهما من أموال الربا، و جريان التحالف عند الاختلاف، و فساد العقد بالغرر و الجهل.

هذا إذا صالح منها على عينٍ أُخرى، و إن صالح منها على منفعة دارٍ أُخرى أو خدمة عبدٍ سنةً جاز، و كان إجارةً، فتثبت فيه أحكامها.

و أمّا صلح الحطيطة، و هو الجاري على بعض العين المدّعاة، كما لو صالح من الدار المدّعاة على نصفها أو ثلثها، فإنّه هبة بعض المدّعى ممّن هو في يده، فيشترط القبول و مضيّ إمكان القبض، و يصحّ بلفظ الهبة - إجماعاً - و ما في معناها.

و في صحّتها بلفظ الصلح وجهان عندهم:

أحدهما: المنع؛ لأنّ الصلح يتضمّن المعاوضة، و لا يقابل الإنسان ملك نفسه ببعضه.

و أظهرهما عندهم: الصحّة؛ لأنّ الخاصّيّة التي يفتقر إليها لفظ الصلح - و هو سبق الخصومة - قد حصلت⁽¹⁾.

مسألة 1024: لو صالحه من أرش الموضحة - مثلاً - على شيءٍ معلوم، جاز إذا علما قدر أرشها،

و به قال الشافعي⁽²⁾.

و لو باعه، لم يجز عند بعض الشافعيّة⁽³⁾.

و خالفه معظم الشافعيّة في افتراق اللفظين.

و قالوا: إن كان الأرش مجهولاً - كالحكومة التي لم تُقدَّر و لم تُضبط - لم يجز الصلح عنه و لا بيعه.

و إن كان معلومَ القدر و الصفة - كالدراهم و الدنانير إذا ضُبطت في الحكومة - جاز الصلح عنها، و جاز بيعها ممّن عليه.

و إن كان معلومَ القدر دون الصفة على الحدّ المعتبر في السَّلَم كالإبل الواجبة في الدية، ففي جواز الاعتياض عنها بلفظ الصلح و بلفظ البيع جميعاً للشافعيّة قولان:

أحدهما: الصحّة، كما لو اشترى عيناً و لا يعرف صفاتها.

و أظهرهما عندهم: المنع، كما لو أسلم في شيءٍ غير موصوفٍ⁽¹⁾.

هذا حكم الجراح الذي لا يوجب القود، و إن أوجبه إمّا في النفس أو فيما دونها، فالصلح عنها مبنيّ عندهم على الخلاف في أنّ مُوجَبَ العمد القصاصُ أو أحدُ الأمرين‌؟ و سيأتي إن شاء اللّه تعالى⁽²⁾.

مسألة 1025: لا يشترط عندنا سبق الخصومة في الصلح؛

لأصالة الصحّة، فلو كان لواحدٍ ملكٌ فقال له غيره: بِعْني ملكك بكذا، فباعه، صحّ البيع إجماعاً.

و لو قال له: صالحني عنه بألف، ففَعَل، صحّ عندنا؛ لأنّ الصلح عقد مستقلّ بنفسه.

و هو أحد وجهي الشافعيّة؛ لأنّ مثل هذا الصلح معاوضة، و لا فرق بين أن يعقده بلفظ الصلح أو بلفظ البيع.

و أظهرهما عندهم: المنع؛ لأنّ لفظ الصلح إنّما يُستعمل و يُطلق إذا سبقت الخصومة⁽³⁾.3.

و هو ممنوع، و لا عبرة باللفظ.

هذا إذا أطلقا لفظ الصلح و لم ينويا شيئاً، أمّا إذا استعملا و نويا البيع، فإنّه يكون كنايةً قطعاً، و يكون عند الشافعيّة مبنيّاً على الخلاف المشهور في انعقاد البيع بالكنايات(1).

و عندنا الأصل عصمة مال الغير، و عدم الانتقال عنه بالكناية.

مسألة 1026: لو صالح الإمام أهلَ الحرب من أموالهم على شيءٍ يأخذه منهم، جاز،

و لا يقوم البيع مقامه، و به قال بعض الشافعيّة(2).

و اعترض بعضهم: بأنّ هذا الصلح ليس عن أموالهم، و إنّما يصالحهم و يأخذه منهم للكفّ عن دمائهم و أموالهم⁽¹⁾.

و هذا الكلام ساقط عندنا؛ لأنّ الصلح عقد مستقلٌّ بنفسه على ما تقدّم⁽²⁾.

النوع الثاني: الصلح عن الدَّيْن.

و هو قسمان:

[القسم الأول] صلح معاوضةٍ،

و هو الجاري على ما يغاير الدَّيْن المدّعى، كما لو صالحه على الدَّيْن الذي له عليه بعبدٍ أو ثوبٍ أو شبهه.

و هو صحيح عندنا مطلقاً، سواء وقع الصلح على بعض أموال الربا الموافق في العلّة أو المخالف، أو على غيره.

و لا يشترط التقابض في المجلس. و لا يشترط تعيينه في عقد الصلح على أصحّ الوجهين عندهم⁽¹⁾.

و إن لم يكن العوضان كذلك، فإن كان العوض عيناً صحّ الصلح.

و لا يشترط قبضه في المجلس في أصحّ الوجهين عندهم⁽²⁾، لكن يشترط التعيين في المجلس، و لا يشترط القبض بعد التعيين في أصحّ الوجهين⁽³⁾.

و كلّ ذلك آتٍ في بيع الدَّيْن ممّن عليه الدَّيْن.

القسم الثاني: صلح الحطيطة،

و هو الجاري على بعض الدَّيْن المدّعى، و هو إبراء عن بعض الدَّيْن.

ثمّ لا يخلو إمّا أن يأتي بلفظ الإبراء أو ما يشبهه، مثل أن يقول:

أبرأتك عن خمسمائة من الألف الذي لي عليك و صالحتك على الباقي، فإنّه يصحّ قطعاً، و يكون إبراءً، و تبرأ ذمّة المديون عمّا أبرأه منه.

و هل يشترط القبول‌؟ الأقرب عندي: عدم الاشتراط، و هو أظهر وجهي الشافعيّة⁽⁴⁾.

و لهم وجهٌ آخَر بعيد مطّرد في كلّ إبراءٍ⁽⁵⁾.

و لا يشترط قبض الباقي في المجلس.

و إمّا أن لا يأتي بلفظ الإبراء، و يقتصر على لفظ الصلح، فيقول:

صالحتك عن الألف التي لي في ذمّتك على خمسمائة، صحّ عندنا أيضاً.

و للشافعيّة وجهان كما تقدّم في صلح الحطيطة في العين.

و الأصحّ عندهم: الصحّة⁽⁶⁾.

و هل يشترط القبول‌؟ إشكال ينشأ: من كونه عقداً مستقلّاً، و من كونه في معنى الإبراء.

و للشافعيّة وجهان كالوجهين فيما إذا قال لمن له عليه الدَّيْن: وهبته منك.

و الأظهر عندهم: الاشتراط؛ لاقتضاء وضع اللفظ ذلك⁽¹⁾

(2 و 3) العزيز شرح الوجيز 89:5، روضة الطالبين 431:3.

و لو صالح منه على خمسمائة معيّنة، فللشافعيّة الوجهان(2).

و اختار الجويني هنا الفسادَ؛ لأنّ تعيّن الخمسمائة يقتضي كونها عوضاً و كون العقد معاوضةً، فيصير كأنّه قد باع الألف بنصفها، و هو ربا(3).

و هو ممنوع؛ لأنّ الصلح على البعض المعيّن إبراءٌ للبعض و استيفاءٌ للباقي، و لا يصحّ هذا الضرب بلفظ البيع، كما في نظيره من الصلح على العين؛ لأنّه ربا محقّق.

مسألة 1027: يصحّ الصلح على الأعيان المتماثلة جنساً و وصفاً،

اشارة

سواء كانت ربويّةً أو لا، و سواء تفاوتت في المقدار أو الحلول أو التأجيل، أو لا، عندنا؛ لما تقدّم⁽²⁾من كون الصلح عقداً مستقلّاً بنفسه ليس يجب أن تتبعه لواحق البيع.

فلو كان له ألف مؤجَّلة على غيره، فصالحه منها على ألفٍ حالّ، أو بالعكس، صحّ؛ لما مهّدناه من القاعدة.

و قالت الشافعيّة: لو صالح عن ألفٍ حالّ على ألفٍ مؤجَّل، أو من ألفٍ مؤجَّل على ألفٍ حالّ، كان لغواً؛ لأنّ الأوّل وَعْدٌ من صاحب الدَّيْن

بإلحاق الأجل، و الثاني وَعْدٌ من المديون بإسقاط الأجل، و الأجل لا يلحق و لا يسقط⁽¹⁾.

و هو ممنوع؛ لأنّه مبنيّ على عدم استقلال عقد الصلح بنفسه.

أمّا لو عجّل المديون الدَّيْنَ المؤجَّل و دفعه إلى صاحبه، لم يجب على المالك القبولُ، فإن قَبِل و رضي بالدفع سقط الأجل إجماعاً؛ لحصول الإيفاء و الاستيفاء.

و كذا البحث في الصحيحة و المكسّرة.

و لو صالح عن ألفٍ مؤجَّل على خمسمائة حالّة، صحّ عندنا؛ عملاً بالأصل.

و بما رواه أبان بن عثمان عمّن حدّثه عن الصادق عليه السلام، قال: سألته عن الرجل يكون له على الرجل الدَّيْن، فيقول له قبل أن يحلّ الأجل:

عجِّل لي النصفَ من حقّي على أن أضع عنك النصفَ، أ يحلّ ذلك لواحدٍ منهما؟ قال: «نعم»⁽²⁾.

و في الصحيح عن محمّد بن مسلم عن الباقر عليه السلام، و عن الحلبي عن الصادق عليه السلام أنّهما قالا في الرجل يكون عليه الدَّيْن إلى أجل مسمّى، فيأتيه غريمه فيقول: أنقدني من الذي لي عليك كذا و أضع عنك بقيّته، أو يقول:

أنقدني بعضاً و أمدُّ لك في الأجل فيما بقي، قال: «لا أرى به بأساً ما لم يزد على رأس ماله شيئاً، يقول اللّه [عزّ و جلّ]:«فَلَكُمْ رُؤُسُ أَمْوالِكُمْ لا تَظْلِمُونَ وَ لا تُظْلَمُونَ» ⁽³⁾»⁽⁴⁾.6.

و قال الشافعي: لا يصحّ الصلح عن ألفٍ مؤجَّل بخمسمائة حالّة؛ لأنّه نزل عن بعض المقدار لتحصيل الحلول في الباقي، و الصفة بانفرادها لا تُقابَل بالعوض، ثمّ صفة الحلول لا تلتحق بالمال المؤجَّل، فإذا لم يحصل ما نزل عن القدر لتحصيله لم يصح النزول⁽¹⁾.

و نحن نمنع ذلك؛ لعدم اتّحاد المالين بالشخص. و نمنع عدم التحاق صفة الحلول بالمال المؤجَّل في صورة النزاع؛ لأنّ الصلح عقد أثره ذلك.

فروع:

أ - لو صالحه عن ألفٍ حالّ بألفين مؤجَّلة، أو عن ألفٍ مؤجَّلة إلى سنةٍ بألفين مؤجَّلة إلى سنتين، لم يجز؛

عملاً بحديث الباقر و الصادق عليهما السلام، و قد سبق⁽²⁾.

ب - لو صالح عن ألفٍ حالّ على خمسمائة مؤجَّلة، جاز؛

لأنّه يتضمّن الإبراء، و لزم الصلح و الأجل؛ عملاً بالشرط.

و قالت الشافعيّة: إنّ هذا الصلح ليس فيه [شائبة]⁽³⁾المعاوضة، و إنّما هو مسامحة من وجهين: حطِّ بعض القدر، و هو سائغ، فيبرأ عن خمسمائة، و وعدٍ بالأجل، و هو غير لازمٍ، فله أن يطالبه بالباقي الحالّ⁽⁴⁾.

و قد بيّنّا فساده.

ج - لو صالحه عن الدراهم بالدنانير أو بالدراهم، لم يكن ذلك صَرفاً

عندنا، فلا يشترط فيه ما يشترط في الصَّرف، خلافاً للشافعي⁽¹⁾.

البحث الثاني: في الأركان.

مسألة 1028: أركان الصلح أربعة: المتصالحان، و المصالَح عليه، و المصالَح عنه.

أمّا المتصالحان فيشترط فيهما الكماليّة بأن يكون كلّ واحدٍ منهما بالغاً عاقلاً رشيداً جائزَ التصرّف فيما وقع الصلح عليه إجماعاً.

و أمّا المصالَح عليه و المصالَح عنه فيشترط فيهما التملّك، فلو تصالحا على خمر أو خنزير أو استرقاق حُرٍّ أو استباحة بُضْعٍ لم يقع، و لم يفد العقد شيئاً، بل يقع باطلاً بلا خلافٍ.

و كذا يبطل لو صالحه على مال غيره؛ لعدم الملكيّة بالنسبة إليهما.

مسألة 1029: لا يشترط العلم بما يقع الصلح عنه لا قدراً و لا جنساً،

بل يصحّ الصلح، سواء علما قدر ما تنازعا عليه و جنسه أو جهلاه، دَيْناً كان أو عيناً، و سواء كان أرشاً أو غيره، عند علمائنا أجمع - و به قال أبو حنيفة و أحمد⁽²⁾- لعموم قوله تعالى:«وَ الصُّلْحُ خَيْرٌ» ⁽³⁾.

و عمومِ قوله عليه السلام: «الصلح جائز بين المسلمين إلّا صلحاً أحلّ حراماً

أو حرّم حلالاً»⁽¹⁾تقدّم تخريجه في ص 6، الهامش (3).⁽²⁾.

و لأنّ النبيّ صلى الله عليه و آله قال في رجلين اختصما في مواريث درست بينهما:

«و توخّيا، و ليحلّل أحدكما صاحبه» رواه العامّة⁽³⁾.

و من طريق الخاصّة: ما رواه حفص بن البختري - في الحسن - عن الصادق عليه السلام قال: «الصلح جائز بين الناس»(3).

و قول الباقر و الصادق عليهما السلام في رجلين كان لكلّ واحدٍ منهما طعام عند صاحبه لا يدري كلّ واحدٍ منهما كم له عند صاحبه، فقال كلّ [واحدٍ] منهما لصاحبه: لك ما عندك ولي ما عندي: «لا بأس بذلك إذا تراضيا» و قد تقدّم⁽⁴⁾.

و لأنّ مَنْ عليه حقٌّ يجهل قدره هو و مالكه و يريد إبراء ذمّته و الخلاص من ذلك الحقّ الذي هو أمر مطلوب للعقلاء، وجب أن يكون له طريق إلى ذلك، و لا طريق إلّا الصلح، فوجب أن يكون سائغاً، و إلّا لزم الحرج و الضيق في الأحكام، و هو منفيّ شرعاً.

و لأنّ الصلح إسقاطٌ، فيصحّ في المجهول، كالطلاق.

و لأنّه إذا صحّ الصلح مع العلم و إمكان أداء الحقّ بعينه فلأن يصحّ مع الجهل أولى.

و لأنّه إذا كان معلوماً، فلهما طريق إلى التخلّص و براءة ذمّة أحدهما دون صاحبه بدون الصلح، و مع الجهل لا يمكن ذلك، فلو لم يجز الصلح).

أفضى إلى ضياع المال على تقدير أن يكون بينهما مال لا يعرف كلّ واحدٍ منهما قدر حقّه.

و قال الشافعي: لا يصحّ الصلح عن المجهول، فلو ادّعى مالاً مجهولاً فأقرّ المدّعى عليه به و صالحه عليه، لم يصح الصلح؛ لأنّ ذلك نوع معاوضةٍ، و لهذا تثبت في الشقص الشفعة فيه، فلم يصح في المجهول، كالبيع، و لأنّ المُصالَح عليه يجب أن يكون معلوماً، فكذا المُصالَح عنه قياساً⁽¹⁾.

و هو ممنوع.

مسألة 1030: يشترط في صحّة الصلح الرضا من المتصالحين،

فلا يقع مع الإكراه، عند علمائنا كافّة، كغيره من العقود؛ لقوله تعالى:«لا تَأْكُلُوا أَمْوالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْباطِلِ إِلاّ أَنْ تَكُونَ تِجارَةً عَنْ تَراضٍ مِنْكُمْ» ⁽²⁾.

و من صُور الإكراه ما لو كان على غيره حقٌّ ماليّ، فأنكره المديون ظاهراً، فصالحه على بعضه أو على غيره توصّلاً إلى أخذ بعض حقّه، لم يصح الصلح، و لم يتمّ إبراء ذمّة المديون من الحقّ الذي عليه، سواء عرف المالك قدر حقّه أو لا، و سواء ابتدأ المالك بطلب الصلح عن حقّه المعلوم أو المجهول أو لا.

و لا يفيد مثل هذا الصلح ملكاً للآخَر، إلّا أن يحصل الرضا الباطن.

و كذا لو كان عليه حقٌّ غير معلوم القدر للمالك، فصالح المديون مالكه على شيءٍ، لم يكن إبراءً للمديون، إلّا أن يُعلمه بقدره و يرضى

باطناً، أو يرضى باطناً بالصلح عن أيّ مقدارٍ كان أُوقع عليه عقد الصلح؛ لما رواه عليّ بن أبي حمزة عن أبي الحسن عليه السلام، قلت له: رجل يهوديّ أو نصرانيّ كانت له عندي وديعة أربعة آلاف درهم فمات أ يجوز لي أن أُصالح ورثته و لا أُعلمهم كم كان‌؟ قال: «لا يجوز حتى تُخبرهم»⁽¹⁾.

و لأنّ ذلك أكل مال الغير بالباطل، فيدخل تحت النهي، و مع الرضا بأيّ مقدارٍ كان يكون سائغاً.

القسم الثاني من الصلح، و هو الواقع بين المدّعي و الأجنبيّ.

مسألة 1031: الصلح الواقع بين المدّعي و الأجنبيّ إمّا أن يقع مع إقرار المدّعى عليه ظاهراً أو مع إنكاره.

أمّا الأوّل فإمّا أن يكون المدّعى به عيناً أو دَيْناً.

فإن كان عيناً بأن ادّعى داراً أو عبداً أو ثوباً أو غير ذلك من الأعيان في يد غيره، فصدّقه المتشبّث، فجاء الأجنبيّ و قال: إنّ المدّعى عليه قد وكّلني في مصالحتك له على نصف المدّعى أو على هذه العين الأُخرى من مال المدّعى عليه، فصالحه على ذلك، جاز؛ لعموم قوله تعالى:«وَ الصُّلْحُ خَيْرٌ» ⁽²⁾.

و قوله عليه السلام: «الصلح جائز بين المسلمين»⁽³⁾.

و كذا لو قال الأجنبيّ: إنّه وكّلني على مصالحتك عنه على عشرة دنانير في ذمّته.

ثمّ إن كان صادقاً في الوكالة، انتقل المدّعى به إلى المدّعى عليه، و إلّا كان حكمه حكمَ شراء الفضولي.

و إن قال: أمرني بالمصالحة له على هذا العبد من ملكي، فصالحه عليه، فهو بمنزلة ما لو اشترى لغيره بمال نفسه بإذن ذلك الغير، و قد سبق⁽¹⁾الخلاف فيه، فإن قلنا بالصحّة فالذي يدفعه قرض أو هبة.

أمّا لو صالح الأجنبيّ لنفسه بمالٍ له إمّا عن دَيْنٍ في ذمّته أو عينٍ لنفسه، صحّ، كما لو [اشتراه]⁽²⁾

(3-5) العزيز شرح الوجيز 93:5، روضة الطالبين 435:3.

و عند بعضهم وجهان، كما لو قال ابتداءً لغيره من غير سَبْق دعوى و جواب: صالحني من دارك هذه على ألف؛ لأنّه لم يَجْر مع الأجنبيّ خصومة فيه، و هذه الصورة أولى بالصحّة حيث ترتّب اللفظ على دعوى و جواب، فيكتفى به في استعمال لفظ الصلح(4).

و إن كان المدّعى به دَيْناً و قال: وكّلني المدّعى عليه بمصالحتك على نصفه أو على هذا الثوب و هو ملكه أو ملكي، صحّ عندنا، و يسقط الدَّيْن، كما لو ضمن دَيْناً و أدّى عنه عوضاً، و هو أحد وجهي الشافعيّة. و الثاني:

لا يصحّ؛ لأنّه يبيع شيئاً بدَيْن الغير(5).

و لو صالح لنفسه على عينٍ أو دَيْنٍ في ذمّته، فهو بمنزلة ابتياع دَيْنٍ في ذمّة الغير، و قد سبق.

و أمّا الثاني - و هو أن يقع الصلح مع إنكار المدّعى عليه ظاهراً - فإذا3.

جاء الأجنبيّ و قال: أقرّ المدّعى عليه عندي و وكّلني في مصالحتك له إلّا أنّه لا يُظهر إقراره خيفة أن تنتزعه منه، فصالحه، صحّ؛ لأنّ قول الإنسان في دعوى الوكالة مقبول في البيع و الشراء و سائر المعاملات.

و إن قال الأجنبيّ: هو منكر، لكنّه مبطل في الإنكار، فصالحني له على عبدي هذا لتنقطع الخصومة بينكما، صحّ عندنا؛ لأنّ الأصل الصحّة، و الصلح على الإنكار عندنا جائز.

و للشافعيّة وجهان:

أظهرهما على ما قاله الجويني: البطلان؛ لأنّه صلح واقع لمنكر، و الصلح على الإنكار عندهم باطل.

و الثاني: الصحّة؛ لأنّ العقد منوط بالمتعاقدين، و هُما متوافقان، و الاعتبار في شرائط العقد بمَنْ يباشره⁽¹⁾.

هذا إذا كان المدّعى عيناً، فإن كان دَيْناً صحّ عندنا أيضاً.

و للشافعيّة طريقان:

أحدهما: إنّه على الوجهين.

و أصحّهما عندهم: القطع بالصحّة، و الفرق: إنّه لا يمكن تمليك الغير عين مالٍ بغير إذنه، و يمكن قضاء الدَّيْن عن الغير بغير إذنه⁽²⁾.

و إن قال الأجنبيّ: إنّه منكر و أنا لا أعلم أيضاً صدقك، و صالحه مع ذلك، صحّ عندنا، خلافاً للشافعيّة؛ فإنّهم قالوا: لا يصحّ الصلح، سواء كان المصالَح عليه له أو للمدّعى عليه، كما لو جرى الصلح مع المدّعى عليه و هو منكر⁽³⁾.

و إن قال: هو منكر و لكنّه مبطل في إنكاره فصالحني لنفسي بعبدي هذا أو بعشرة في ذمّتي لآخذ منه، فإن كان المدّعى دَيْناً صحّ عندنا، و كذا إن كان عيناً.

و قالت الشافعيّة: إن كان المدّعى دَيْناً فهو ابتياع دَيْنٍ في ذمّة الغير، و إن كان عيناً فهو شراء غير الغاصب المغصوبَ، فيُنظر في قدرته على الانتزاع و عجزه، و قد سبق حكمهما في أوّل البيع⁽¹⁾.

فلو صالح و قال: أنا قادر على الانتزاع، فلهم وجهان:

أظهرهما: إنّه يصحّ العقد؛ اكتفاءً بقوله.

و الثاني: لا يصحّ؛ لأنّ الملك في الظاهر للمدّعى عليه، و هو عاجز عن انتزاعه⁽²⁾.

و قيل بالتفصيل فيقال: إن كان الأجنبيّ كاذباً، فالعقد باطل باطناً، و في مؤاخذته في الظاهر لالتزامه الوجهان. و إن كان صادقاً، حُكم بصحّة العقد باطناً، و قُطع بمؤاخذته، لكن لا تُزال يد المدّعى عليه إلّا بحجّةٍ⁽³⁾.

الفصل الثاني: في الأحكام

مسألة 1032: يصحّ الصلح على الإقرار و الإنكار معاً،

سواء كان المدّعى به دَيْناً أو عيناً، عند علمائنا أجمع - و به قال أبو حنيفة و مالك و أحمد⁽¹⁾- لعموم قوله تعالى:«وَ الصُّلْحُ خَيْرٌ» ⁽²⁾و عمومِ ما رواه العامّة عن النبيّ صلى الله عليه و آله أنّه قال: «الصلح جائز بين المسلمين»⁽³⁾.

و من طريق الخاصّة: ما رواه حفص بن البختري - في الصحيح - عن الصادق عليه السلام أنّه قال: «الصلح جائز بين الناس»⁽⁴⁾.

و لأنّه سبب لإسقاط الخصومة، فجاز مع الإنكار، كالإبراء و الصلح مع الأجنبيّ.

و لأنّ الصلح وُضع لقطع التنازع، و هو إنّما يتحقّق مع المخالفة بين المتداعيين بأن يُنكر أحدهما ما ادّعاه الآخَر، فلو لم يسمع صلح الإنكار

انتفت أعظم فوائد الصلح.

و قال الشافعي: لا يصحّ الصلح على الإنكار، و إنّما يصحّ الصلح على الإقرار خاصّةً - و صورة الإنكار أن يدّعي رجل على رجلٍ آخَر دَيْناً أو عيناً، فينكر المدّعى عليه فيصالحه على ثوبٍ أو دَيْنٍ أو بعض المدّعى أو غير ذلك - لأنّه عاوض على ما لم يثبت له، فلم تصحّ المعاوضة، كما لو باع مال غيره، و بالقياس على ما إذا أنكر الخلع أو الكتابة ثمّ تصالحا على شيءٍ⁽¹⁾.

و نمنع بطلان المعاوضة على ما لم يثبت بالصلح؛ فإنّه المتنازع، بخلاف ما لو باع مال غيره؛ لأنّ ذلك تصرّفٌ في مال الغير بغير إذنه، حتى إنّه لو أجاز الغير صحّ البيع، و الرضا بالصلح رضا بالتصرّف. و القياس عندنا باطل، فلا يكون حجّةً علينا، على أنّا نمنع الحكم في الأصل.

مسألة 1033: إذا ادّعى عليه حقّاً دَيْناً أو عيناً، فقال المدّعى عليه:

صالحني على كذا إمّا بعضه أو غيره، لم يكن ذلك إقراراً منه،

و هو ظاهر عندنا؛ لأنّا قد بيّنّا أنّ الصلح يصحّ مع الإنكار، كما يصحّ مع الإقرار.

و أمّا الشافعي فإنّه قال: إذا قال المدّعى عليه: صالحني مطلقاً، أو

صالحني عن دعواك الكاذبة، أو صالحني عن دعواك، فإنّه لا يكون إقراراً؛ لأنّه ربما يريد قطع الخصومة، بل الصلح عن الدعوى لا يصحّ مع الإقرار أيضاً؛ لأنّ مجرّد الدعوى لا يعتاض عنه⁽¹⁾

(2 و 3) العزيز شرح الوجيز 91:5، روضة الطالبين 433:3.

و لو قال بعد الإنكار: صالحني عن الدار التي ادّعيتها، فوجهان للشافعيّة:

أحدهما: إنّه إقرار؛ لأنّه طلب منه التمليك، و ذلك يتضمّن الاعتراف بالملك، فصار كما لو قال: ملّكني.

و أصحّهما عندهم: إنّه ليس بإقرارٍ؛ لأنّ الصلح في الوضع هو الرجوع إلى الموافقة و قطع الخصومة، فيجوز أن يكون المراد قطع الخصومة في المدّعى لا غير، فعلى هذا يكون الصلح بعد هذا الالتماس صلحاً على الإنكار(2).

و إن قال: بعنيها، أو هَبْها منّي، فالمشهور: إنّه إقرار؛ لأنّه صريح في التماس التمليك.

و قال بعض الشافعيّة: إنّه كقوله: صالحني(3).

و الوجه: الفرق.

و في معناه إذا كان التنازع في جاريةٍ و قال: زوّجنيها.

و لو قال: أجرني أو أعِرْني، فأولى أن لا يكون إقراراً.

و لو كان التنازع في دَيْنٍ و قال: أبرئني، فهو إقرار.

و لو أبرأ المدّعي المدّعى عليه و هو منكر و قلنا: لا يفتقر الإبراء إلى3.

القبول، صحّ الإبراء، بخلاف الصلح؛ لأنّه مستقلٌّ بالإبراء⁽¹⁾

(2 و 3) العزيز شرح الوجيز 91:5، روضة الطالبين 434:3.

مسألة 1034: لو ادّعى العين في يد الغير فأنكر الغير دعواه،

فصالحه على بعض تلك العين المدّعاة - و هو صلح الحطيطة في العين - صحّ عندنا؛ لما بيّنّا من صحّة الصلح على الإنكار.

و للشافعيّة وجهان:

أحدهما: إنّه صحيح - و به قال القفّال - لاتّفاق المتصالحين على أنّ النصف مستحقٌّ للمدّعي، أمّا المدّعي فإنّه يزعم استحقاق الجميع، و أمّا المدّعى عليه فإنّه يسلّم النصف له بحكم هبته منه و تسليمه إليه، فإذَنْ الخلاف بينهما في جهة الاستحقاق.

و الثاني - و به قال أكثر الشافعيّة -: إنّه باطل، كما كان على غير المدّعي، قالوا: و مهما اختلف القابض و الدافع في الجهة، فالقول قول الدافع، كما لو دفع المديون دراهم إلى صاحب الدَّيْن و قال: دفعتُها عن دَيْن الرهن، و قال القابض: بل دفعتَها عن دَيْن غيره، قُدّم قول الدافع مع اليمين(3).

و لو دفع إلى زوجته دراهم ثمّ اختلفا، فادّعى الزوج أنّه دفعها عن الصداق، و قالت: بل دفعتَها عن دَيْنٍ أو هبةٍ، قُدّم قول الدافع، و إذا كان كذلك فالدافع يقول: إنّما بذلتُ النصف لدفع الأذى حتى لا ترفعني إلى القاضي و لا تقيم علَيَّ بيّنةَ زورٍ.

مسألة 1035: لو ادّعى عليه دَيْناً و تصالحا على بعضه بعد الإنكار، صحّ عندنا،

و لزمه ما وقع الصلح عليه خاصّةً، و سقط عنه الباقي؛ للأصل.

و لما رواه عمر بن يزيد أنّه سأل الصادقَ عليه السلام عن رجلٍ ضمن ضماناً ثمّ صالح على بعض ما صالح عليه، قال: «ليس له إلّا الذي صالح عليه»⁽¹⁾.

و قال الشافعي: يُنظر إن صالحه من ألف على خمسمائة - مثلاً - في الذمّة، لم يصح؛ لأنّ التصحيح بتقدير الهبة، و إيراد الهبة على ما في الذمّة ممتنع، و إن أحضر خمسمائة و تصالحا من المدّعى عليها، فهو مرتّب على صلح الحطيطة في العين، إن لم يصح ذلك فهذا أولى، و إن صحّ ففيه وجهان. و الفرق أنّ ما في الذمّة ليس ذلك المعيّن المُحضَر، ففي الصلح عليه [معنى]⁽²⁾المعاوضة، و لا يمكن تصحيحه معاوضةً مع الإنكار عندهم⁽³⁾.

و اتّفق القائلون على أنّ وجه البطلان هنا أرجح⁽⁴⁾.

و كلّ هذا عندنا باطل؛ لما بيّنّا من جواز الصلح على الإنكار، و جوازه على الإقرار.

مسألة 1036: لو تصالحا ثمّ اختلفا في أنّهما تصالحا على الإنكار أو على الإقرار، لم يكن لذلك الاختلاف عندنا فائدة؛

لصحّة الصلح في الموضعين.

أمّا الشافعيّة القائلون بصحّته على الإقرار و بطلانه على الإنكار، فقال

القاضي ابن كج منهم: إنّ القول قول مَنْ يدّعي الإنكار؛ لأنّ الأصل عدم العقد⁽¹⁾.

و المعتمد بناء ذلك على الخلاف السابق في نزاع المتعاقدين في أنّ العقد الواقع بينهما هل كان صحيحاً أو فاسداً؟

مسألة 1037: لو قال أحد الوارثين لصاحبه: تركتُ نصيبي من التركة إليك، فقال: قبلتُ، لم يصح ذلك؛

لأنّ ذلك ليس من ألفاظ العقود الناقلة، و يبقى حقّه كما كان؛ لأنّها إن كانت أعياناً فلا بدّ فيها من إيجابٍ و قبولٍ مقتضيان للتمليك، و إن كان فيها دَيْنٌ فلا بدّ من إبراءٍ.

و لو قال: صالحتك من نصيبي على هذا الثوب، فقال: قبلتُ، صحّ العقد و لزم.

و قالت الشافعيّة: إن كانت التركة أعياناً فهو صلح عن العين، و إن كانت ديوناً عليه فهو صلح عن الدَّيْن، و إن كانت على سائر الناس فهو بيع الدَّيْن من غير مَنْ عليه الدَّيْن، و قد سبق حكم ذلك. و هو بناء منهم على أنّ الصلح فرع على غيره.

و لو كان في التركة عينٌ و دَيْنٌ، فإن كانت ديوناً عليه فصلحٌ عن الدَّيْن، و إن كانت على سائر الناس فهو بيع الدَّيْن من غير مَنْ عليه الدَّيْن.

و إن كان فيها عينٌ و دَيْنٌ على الغير و لم يجوّزوا بيع الدَّيْن من غير مَنْ عليه الدَّيْن، فالصلح عندهم باطل في الدَّيْن، و أمّا في العين فقولان عندهم مبنيّان على قولَي تفريق الصفقة⁽²⁾.

و عندنا أنّ ذلك غير جائزٍ، و أنّ الصلح ليس فرع غيره.

مسألة 1038: لا يشترط في الصلح عن الأثمان ما يشترط في بيع الأثمان عندنا؛

لأنّ الصلح قد بيّنّا أنّه عقد مستقلٌّ بنفسه، فلو كان في يد غيره ألف درهم و خمسون ديناراً فصالحه منه على ألف درهم، صحّ عندنا.

و قال الشافعي: لا يجوز⁽¹⁾.

و كذا لو مات عن ابنين و التركة ألفا درهم و مائة دينار و هي في يد أحدهما، فصالحه الآخَر من نصيبه على ألفي درهم.

و لو كان المبلغ دَيْناً في ذمّة غيره فصالحه على ألفي درهم، يجوز عنده أيضاً.

و الفرق: إنّه إذا كان الحقّ في الذمّة فلا ضرورة إلى تقدير المعاوضة فيه، فيجعل مستوفياً لأحد الألفين معتاضاً بالآخَر عن الدنانير، و إذا كان معيّناً كان الصلح عنه اعتياضاً، فكأنّه باع ألف درهم و خمسين ديناراً بألفي درهم، و هو من صُور مُدّ عَجْوة⁽²⁾.

و هذه التفريعات عندنا باطلة؛ لأنّ صورة مُدّ عجوة عندنا جائزة، و الصلح على الإنكار جائز، و ليس الصلح عندنا فرعَ البيع.

مسألة 1039: قد بيّنّا أنّه إذا قال المدّعى عليه المنكر: صالحني على كذا، لم يكن إقراراً منه؛

لأنّ الصلح قد يراد به تارةً المعاوضة، و تارةً قطع الدعوى و الخصومة، و إذا احتملهما لم يُحمل على الإقرار.

و لو قال: ملّكني هذا بكذا، كان إقراراً؛ لأنّ في ذلك اعترافاً بأنّه ملكه.

و لو قال: بِعْني، قال بعض الشافعيّة: لا يكون إقراراً، و يكون بمنزلة

قوله: صالحني؛ لأنّ الصلح و البيع عند الشافعيّة واحد(1).

و قال الباقون: إنّه يكون إقراراً بمنزلة قوله: ملّكني(2). و هو المعتمد عندنا، و به قال أبو حنيفة⁽¹⁾

(4-6) العزيز شرح الوجيز 90:5، روضة الطالبين 432:3.

مسألة 1040: لو ادّعى داراً في يده، فأنكر المتشبّث دعواه، فتصالحا على أن يسكنها المدّعي سنةً، صحّ،

و كان صلحاً قائماً بنفسه، و ليس فرعاً على غيره.

و قال الشافعي: إنّه فرع العارية، بل هو عين العارية للدار منه يرجع فيها متى شاء، و ليس بمعاوضةٍ؛ لأنّ الرقبة و المنافع ملكه، و محالٌ أن يعتاض بملكه عن ملكه(4).

و هذا على تقدير أن يقع الصلح مع الاعتراف.

إذا ثبت هذا، فإن رجع عن العارية لم يستحق أُجرة المدّة التي مضت، كما هو قضيّة العارية عند أكثر الشافعيّة(5).

و نقل بعضهم وجهاً: إنّه يستحقّ؛ لأنّه جعل سكنى الدار في مقابلة رفع اليد عنها، و أنّه عوضٌ فاسدٌ، فيرجع إلى أُجرة المثل(6).

و لو صالحه على أن يسكنها سنةً بمنفعة عبدٍ سنةً، فهو كما لو آجر داره سنةً بمنفعة عبدٍ سنةً.

مسألة 1041: قد بيّنّا أنّ الصلح عقد قائم بنفسه،

فلو صالحه عن الزرع

الأخضر بشيءٍ صحّ، سواء شرط القطع أم لا.

و قال الشافعي: يصحّ بشرط القطع، و لو لم يشترطه لم يجز⁽¹⁾.

و لو كان الصلح عن الزرع مع الأرض جاز، و لم يحتج إلى شرط القطع عنده في أصحّ الوجهين⁽²⁾.

و لو وجد المتنازع ثمّ أقرّ المدّعى عليه و تصالحا عنه على شيءٍ، جاز عندنا، سواء شرطا القطع أو لا.

و قال الشافعي: لا يجوز، سواء شرطا القطع أو لا، كما لو باع نصف الزرع مشاعاً، لا يجوز، شرط القطع أو لم يشرطه⁽³⁾.

و الحكم في الأصل ممنوع.

مسألة 1042: لو ادّعى على ورثة الميّت داراً من تركته و زعم أنّ الميّت غصبها منه، فصالحهم عنها، جاز الصلح،

سواء أقرّوا له أو لا؛ لما تقدّم من جواز الصلح عندنا مع الإقرار و الإنكار.

و شرط الشافعيّة في جواز الصلح اعترافهم له بدعواه، فإذا اعترفوا و دفعوا إلى واحدٍ منهم ثوباً مشتركاً بينهم ليصالح عليه جاز، و كان عاقداً لنفسه، و وكيلاً عن باقي الورثة⁽⁴⁾.

و لو قالوا لواحدٍ: صالِحْه عنّا على ثوبك، فصالَح عنهم، فإن لم يُسمّهم في الصلح وقع الصلح عنه، و إن سمّاهم وقع عنهم.

و للشافعيّة وجهان في أنّ التسمية هل تُلغى أم لا؟ فإن لم تَلغ، فالصلح يقع عنهم(1).

و هل يكون الثوب هبةً لهم أو قرضاً عليهم‌؟ للشافعيّة وجهان(2).

و الأقرب عندي: التفصيل.

فإن أُلغيت التسمية، فالصلح كلّه للعاقد أو يبطل في نصيب الشركاء و يخرج حصّته على قولَي تفريق الصفقة‌؟ للشافعيّة وجهان⁽¹⁾.

و إن صالحه أحدهم على مالٍ له بدون إذن الباقين ليتملّك جميع الدار، جاز. و إن صالح ليكون جميع الدار له و لهم جميعاً، أُلغي ذكرهم، و عاد الوجهان في أنّ الكلّ يقع له أو يبطل في نصيبهم و يخرج في نصيبه على الخلاف في تفريق الصفقة⁽²⁾.

و المعتمد: إنّهم إن أجازوا ما صالح عنهم شاركوا، و إلّا فلا، و كان الباقي للغريم.

مسألة 1043: إذا أسلم الكافر عن أكثر من أربع نسوة، خيّر أربعاً منهنّ،

فإن مات قبل الاختيار و التعيين، وقف الميراث بينهنّ، فإن اصطلحن على الاقتسام على تفاوتٍ أو تساوٍ، مُكّن منه و أُجبن إليه.

و وافق الشافعيّة⁽³⁾على ذلك.

و قال بعضهم: هذه المسألة تدلّ على جواز الصلح على الإنكار؛ لأنّ كلّ واحدةٍ منهنّ تُنكر نكاح مَنْ عداها سوى ثلاثٍ معها، فالصلح الجاري

بينهنّ صلح على الإنكار⁽¹⁾.

قال بعض الشافعيّة: إنّهنّ بين أمرين: إن اعترفن بشمول الإشكال، فليست واحدة منهنّ بمنكرةٍ لغيرها و لا مدّعية لنفسها في الحقيقة، و إنّما تصحّ القسمة و الحالة هذه مع الجهل بالاستحقاق للضرورة و تعذّر التوقيف لا إلى نهايةٍ. و إن زعمت كلّ واحدةٍ منهنّ الوقوف على اختيار الزوج إيّاها، فكلّ مَنْ أخذت شيئاً تقول: الذي أخذتُه [بعض]⁽²⁾

(3 و 4) العزيز شرح الوجيز 95:5.

و قد سبق الخلاف بينهم في صلح الحطيطة في العين، فمَنْ صحّحه احتجّ بهذه المسألة، و قال: الاقتسام الجاري بينهنّ صلح حطيطةٍ، و مَنْ أبطله فرّق بأنّ المال هناك في يد المدّعى عليه، و فصل الأمر ممكن بتحليفه، و هنا استوت الأقدام، و لا طريق إلى فصل الأمر سوى اصطلاحهنّ(4).

و لو اصطلحن على أن تأخذ ثلاث منهنّ أو أربع المالَ الموقوف و يبذلن للباقيات عوضاً من خالص أموالهنّ، جاز عندنا؛ للعموم.

و قال الشافعي: لا يجوز؛ لأنّ الصلح هكذا بذل عوضٍ مملوك في مقابلة ما لم يثبت ملكه، و مَنْ أخذ عوضاً في معاوضةٍ لا بدّ و أن يكون مستحقّاً للمعوّض، فإذا لم يكن الاستحقاق معلوماً لم يجز أخذ العوض⁽³⁾.

و كذا مَنْ طلّق إحدى زوجتيه و مات قبل البيان وقفنا لهما الرُّبْع أو3.

الثُّمْن، و اصطلحتا.

و كذا لو ادّعى اثنان وديعةً في يد الغير و قال الودعي: لا أعلم لأيّكما هي.

و كذا لو تداعيا داراً في يدهما و أقام كلٌّ منهما بيّنةً ثمّ اصطلحا، أو كانت في يد ثالثٍ و قلنا: لا تتساقط البيّنتان بالتعارض، فاصطلحا.

مسألة 1044: لو كان بين رجلين زرع فادّعاه آخَر فصالحه أحدهما على نصف الزرع بعد أن أقرّ له بنصفه، صحّ،

و كذا لو أنكر، عندنا، خلافاً للشافعي⁽¹⁾

(2 و 3) الحاوي الكبير 416:6، بحر المذهب 48:8، البيان 252:6.

ثمّ إن كان مطلقاً و كانت الأرض لغير المُقرّ المشتري، فالصلح فاسد عنده(2) ، و إن كانت الأرض له فوجهان(3).

و إن شرط القطع، لم يصح عنده؛ لأنّ قسمته لا تصحّ، و قطع جميعه لا يجوز؛ لتعليق حقّ الشريك به⁽²⁾.

و لو ادّعى رجل على رجلٍ زرعاً في أرضه فأقرّ له بنصفه ثمّ صالحه عن نصفه على نصف الأرض، جاز عندنا.

و قال الشافعي: لا يجوز؛ لأنّ من شرط بيع الزرع قطعه، و لا يمكن ذلك في المشاع⁽³⁾.

و الاشتراط عندنا ممنوع، و كذا القياس على البيع.

و إن صالحه منه على جميع الأرض بشرط القطع على أن يسلّم إليه

الأرض فارغةً، صحّ عنده أيضاً؛ لأنّ قطع جميع الزرع واجب، نصفه بحكم الصلح، و الباقي لتفريغ الأرض و أمكن القطع، و جرى ذلك مجرى مَن اشترى أرضاً فيها زرعٌ و شَرَط تفريغَ الأرض، فإنّه يجوز، كذا هنا⁽¹⁾

(2 و 3) بحر المذهب 48:8، البيان 253:6.

و لو كان قد أقرّ له بجميع الزرع فصالحه من نصفه على نصف الأرض لتكون الأرض و الزرع بينهما نصفين و شرط القطع، نُظر فإن كان الزرع في الأرض بغير حقٍّ جاز الشرط؛ لأنّ الزرع يجب قطع جميعه، و إن كان في الأرض بحقٍّ لم يجز عند الشافعي؛ لأنّه لا يمكن قطع الجميع(2).

و قال بعض الشافعيّة: إنّه يجوز إذا شرط على بائع الزرع قطع الباقي(3).

و ضعّفه آخَرون؛ لأنّ باقي الزرع ليس بمبيعٍ، فلا يصحّ شرط قطعه في العقد عنده، بخلاف ما إذا أقرّ بنصف الزرع و صالحه على جميع الأرض؛ لأنّه شرط تفريغ المبيع⁽²⁾.

مسألة 1045: لو أتلف رجل على آخَر عيناً - حيواناً أو ثوباً أو شبههما

و قال الشافعي و أحمد: لا يصحّ الصلح؛ لأنّ الواجب في الذمّة قيمة المتلف، دون مثله، و لهذا لا يطالبه بمثله، و إذا كان الواجب القيمةَ فإذا صالحه عليها بأكثر من قيمتها أو أقلّ فقد عاوض عليه متفاضلاً، و ذلك ربا في النقود⁽¹⁾.

و الكلّ ممنوع.

و لو كانت قيمة العبد ألفاً فصالحه على ألف مؤجَّلة، صحّ، و لزم الأجل عندنا - و به قال أبو حنيفة و أحمد⁽²⁾- للأصل، و للعموم، و لأنّهما نقلا الحقّ إلى القيمة، فكان ما سمّياه تقديراً للقيمة، فكان جائزاً، كما لو قدّر الصداق للمفوّضة مؤجَّلاً.

و قال الشافعي: لا يتأجّل و لا يصحّ الصلح؛ لأنّ الواجب هو دَيْنٌ في ذمّته، فإن كان العوض مؤجَّلاً، كان بيعَ الدَّيْن بالدَّيْن، و هو باطل، و نقل الحقّ من العبد إلى قيمته إنّما يكون على سبيل المعاوضة و البدل، و يكون بيعَ الدَّيْن بالدَّيْن، و قد عرفت أنّ الواجب القيمة و هي حالّة، فلا تتأجّل، و الصداق غير واجبٍ، و إنّما يجب بالفرض عند إيجابه، فاختلفا⁽³⁾.

و نحن نمنع كون الصلح بيعاً.

مسألة 1046: لو اتّجر الشريكان و حصل ربح و كان بعض المال دَيْناً و بعضه عيناً

فاصطلحا و قال أحدهما لصاحبه: أعطني رأس المال، و الربح

و الخسران لك، جاز ذلك؛ للعموم.

و لما رواه أبو الصباح - في الصحيح - عن الصادق عليه السلام في رجلين اشتركا في مالٍ فربحا فيه ربحاً و كان من المال دَيْنٌ و عينٌ، فقال أحدهما لصاحبه: أعطني رأس المال و الربح لك و ما تَوى⁽¹⁾فعليك، فقال: «لا بأس به إذا شرط، و إن كان شرطاً يخالف كتاب اللّه ردّ إلى كتاب اللّه عزّ و جلّ»⁽²⁾.

مسألة 1047: لا تصحّ قسمة الديون،

فلو اقتسم الشريكان الدَّيْن الذي لهما على الناس و قبض أحدهما و تلف نصيب الآخَر، وجب على القابض دفع نصيب الشريك ممّا قبضه إليه؛ لبطلان القسمة؛ لأنّها تمييز أحد الحقّين من الآخَر، و لا تمييز في الديون؛ لأنّها مطلقة لا تتعيّن إلّا بالقبض.

و لما رواه سليمان بن خالد - في الحسن - أنّه سأل الصادقَ عليه السلام عن رجلين كان لهما مال بأيديهما و منه متفرّق عنهما فاقتسما بالسويّة ما كان في أيديهما و ما كان غائباً عنهما فهلك نصيب أحدهما ممّا كان غائباً و استوفى الآخَر فعليه أن يردّ على صاحبه‌؟ قال: «نعم، ما يذهب بماله»⁽³⁾.

مسألة 1048: لو ماطل المديون صاحبَ الدَّيْن عن دَيْنه حتى مات فصالح ورثته على بعضه، فَعَل حراماً،

و لم يكن للورثة المطالبة في الظاهر، و لا تبرأ ذمّة المصالِح فيما بينه و بين اللّه تعالى؛ لما تقدّم أنّ ذلك من صُور الإكراه.

و لما رواه عمر بن يزيد - في الصحيح - عن الصادق عليه السلام قال: «إذا كان للرجل على الرجل دَيْنٌ فمطله حتى مات ثمّ صالح ورثته على شيءٍ

فالذي أخذ الورثة لهم، و ما بقي فهو للميّت يستوفيه منه في الآخرة، و إن هو لم يصالحهم على شيءٍ حتى مات و لم يقض عنه، فهو للميّت يأخذه به»⁽¹⁾.

و كذا لو ادّعى كاذباً على غيره فصالحه الغير، لم يستبح الكاذب بذلك الصلح مال الصلح إلّا مع الرضا الباطن.

مسألة 1049: يصحّ الصلح على الأعيان بمثلها و بالمنافع و بأبعاض الأعيان،

و على المنافع بمثلها و أبعاضها، و لا يشترط ما يشترط في البيع، فلو صالحه عن الدنانير بدراهم أو بالعكس صحّ، و لم يكن صَرفاً.

و لو صالَح على عينٍ بأُخرى من الربويّات، ففي إلحاقه بالبيع نظر.

و كذا في الدَّيْن بمثله، فإن ألحقناه فسد لو صالَح من ألفٍ مؤجَّل بخمسمائة حالّة.

و لو صالَح من ألفٍ حالّ بخمسمائة مؤجَّلة، ففي كونه إبراءً إشكال، و يلزم الأجل.

و لو ظهر استحقاق أحد العوضين، بطل الصلح؛ لوقوع التراضي على تلك العين.

و لو صالَح على ثوبٍ أتلفه بدرهمٍ على درهمين، صحّ الصلح، و قد سبق⁽²⁾.

الفصل الثالث: في تزاحم الحقوق

اشارة

و فيه مباحث:

البحث الأوّل: في الطرق.

مسألة 1050: الطرق نوعان: نافذة و غير نافذة.

الأوّل: النافذة،

اشارة

و الناس كلّهم في السلوك فيها شرعٌ سواء مستحقّون للممرّ فيها⁽¹⁾، و ليس لأحدٍ أن يتصرّف فيها⁽²⁾بما يبطل المرور فيها⁽³⁾أو ينقصه أو يضرّ بالمارّة من بناء حائطٍ فيها⁽⁴⁾أو دكّة أو وضع جناح أو ساباط⁽⁵⁾على جداره إذا أضرّ بالمارّة إجماعاً.

و لو لم يضرّ بالمارّة بأن كان عالياً لا يظلم به الدرب، جاز وضع الجناح و الساباط من غير منعٍ عند بعض علمائنا⁽⁶⁾- و به قال مالك و الشافعي و الأوزاعي و أحمد و إسحاق و أبو يوسف و محمّد⁽⁷⁾- لأنّه ارتفق بما لم يتعيّن ملك أحدٍ عليه، فكان جائزاً، و ليس لأحدٍ منعه، كالاستظلال بحائط الغير و الاستطراق في الدرب.

و لأنّ الناس اتّفقوا على إشراع الأجنحة و الساباطات في الطرق النافذة و الشوارع المسلوكة في جميع الأعصار و في سائر البقاع من غير إنكارٍ، فكان سائغاً.

و لأنّ النبي صلى الله عليه و آله نصب بيده ميزاباً في دار العبّاس⁽¹⁾، و الجناح مثله؛ لاشتراكهما في المنفعة الخالية عن الضرر.

و قال الشيخ رحمه الله و أبو حنيفة: لا عبرة بالضرر و عدمه، بل إن عارضه فيه رجل من المسلمين، نزع، و وجب قلعه و إن لم يكن مضرّاً به و لا بغيره، و إلّا تُرك؛ لأنّه بنى في حقّ غيره بغير إذنه، فكان له مطالبته بقلعه، كما لو بنى دكّةً في المسلوك، أو وضع الجناح في سلك غيره⁽²⁾.

و القياس ممنوع؛ فإنّ الضرر يحصل مع بناء الدكّة، بخلاف الجناح و الساباط و الروشن⁽³⁾؛ لأنّ الأعمى يتعثّر بها، و كذا في الليل المظلم يحصل تعثّر البصير بها، و يضيق الطريق بها، بخلاف الشارع. و ملك الغير لا يجوز الممرّ فيه إلّا بإذنه، بخلاف الطرق، فافترقا.

فروع:

أ - شرط أحمد في جواز إشراع الجناح إذنَ الإمام فيه،

فإن أذن فيه جاز، و إلّا فلا⁽⁴⁾.

و هو ممنوع؛ لاتّفاق الناس على عمله.

ب - الضابط في التضرّر و عدمه العرفُ، و يختلف بحال الطرق.

فإن كان ضيّقاً لا يمرّ فيه الفُرْسان و القوافل، وجب رفعه بحيث يمرّ المارّ تحته منتصباً، و المحمل مع الكنيسة المنصوبة على رأسه على البعير؛ لأنّه يتّفق ذلك و إن كان نادراً، و لا تشترط الزيادة عليه.

و قال بعض الشافعيّة: يجب أن يكون بحيث يمرّ الراكب تحته منصوبَ الرمح⁽¹⁾.

و إن كان متّسعاً تمرّ فيه الجيوش و الأحمال، وجب أن لا يضرّ بالعماريّات و الكنائس، و أن يتمكّن الفارس من الممرّ تحته و رمحه منتصب لا يبلغه؛ لأنّه قد يزدحم الفُرْسان فيحتاج إلى أن ينصب الرماح.

و قال بعض الشافعيّة: لا يقدّر بذلك؛ لأنّه يمكنه وضع الرمح على عنقه بحيث لا ينال رمحه أحداً⁽²⁾.

و ليس بجيّدٍ؛ لأنّ ذلك قد يعسر.

ج - إذا وضع الجناح أو الروشن أو الساباط في الدرب المسلوك على وجهٍ يضرّ بالمارّة، تجب عليه إزالته،

و على السلطان إلزامه بذلك.

و لو صالحه الإمام على وضعه - أو بعض الرعيّة - على شيءٍ، لم يجز؛ لأنّ ذلك بيع الهواء منفرداً، و هو باطل، و الهواء لا يفرد بالعقد، بل يتبع الدار، كالحمل مع الأُم.

و لأنّه إن كان مضرّاً لم يجز أخذ العوض عنه، كبناء الدكّة في

الطريق، و إن لم يكن مضرّاً كان جائزاً، و ما يجوز للإنسان فعله في الطريق لا يجوز أن يؤخذ منه عوض عنه كالسلوك، و أحدٌ من الرعيّة ليس هو المستحقّ و لا نائبَ المستحقّين.

د - لو أظلم الطريق بوضع الجناح أو الروشن أو الساباط، فإن أذهب الضياء بالكلّيّة مُنع إجماعاً؛

لأنّه يمنع السلوك فيه.

و إن لم يُذهب الضياء⁽¹⁾جملةً بل بعضه، فالوجه: المنع إن تضرّر به المارّة، و إلّا فلا.

و للشافعيّة قولان:

أحدهما: المنع مطلقاً.

و الثاني: الجواز مطلقاً⁽²⁾.

مسألة 1051: لو أخرج روشناً في شارعٍ أو دربٍ نافذ، لم يكن لمقابله الاعتراضُ عليه،

و لا منعه منه، سواء استوعب عرض الدرب أو لا إذا لم يحصل ضرر لأحدٍ به.

و ليس له وضع أطراف خشبه على حائط جاره و إن لم يتضرّر به الجار.

و لو أخرج روشنه إلى بعض الدرب، كان لمحاذيه إخراج روشنٍ فيما بقي من الهواء، و ليس لصاحب الروشن الأوّل منعه ما لم يضع على خشبه شيئاً.

و إن أراد محاذيه بأن يُخرج روشناً تحت روشن محاذيه، جاز ذلك.

و إن أراد أن يُخرج روشناً فوق روشن محاذيه، جاز إذا لم يتضرّر به

بأن يكون عالياً لا يضرّ بالمارّ في الروشن السفلاني.

و لو أظلم الدرب بوضع الروشن الثاني، أُزيل خاصّةً دون الأوّل؛ لأنّ الضرر إنّما حصل بالثاني و إن كان لو لا الأوّل لم يحصل.

مسألة 1052: إذا أخرج جناحاً أو روشناً في الشارع النافذ، فقد بيّنّا أنّه ليس لأحدٍ منعه مع عدم التضرّر به،

فلو تضرّر جاره بالإشراف عليه، فالأقرب: إنّ له المنعَ؛ لأنّه قد حصل به الضرر، بخلاف ما لو كان الوضع في ملكه أو ما له محلّ على جاره، فإنّه لا يُمنع و إن حصل معه الإشراف؛ لأنّ للإنسان التصرّفَ في ملكه كيف شاء، بخلاف الروشن الموضوع على شرط عدم تضرّر الغير به، فإذا فرض تضرّر شخصٍ ما به، لم يجز وضعه، و يُمنع في الملك من الإشراف على الجار، لا من التعلية المقتضية لإمكانه.

و لسْتُ أعرف في هذه المسألة بالخصوصيّة نصّاً من الخاصّة و لا من العامّة، و إنّما صِرتُ إلى ما قلتُ عن اجتهادٍ، و لعلّ غيري يقف عليه أو يجتهد فيؤدّيه اجتهاده إلى خلاف ذلك.

مسألة 1053: لو وضع جناحاً لا ضرر فيه أو روشناً كذلك فانهدم

أو هدمه المالك أو جاره قهراً و تعدّياً ثمّ وضع الجار روشناً أو جناحاً في محاذاته و مدّه إلى مكان روشن الأوّل، جاز، و صار أحقَّ به؛ لأنّ الأوّل كان يستحقّ ذلك بسبقه إليه، فإذا زال و سبقه الثاني إلى مكانه، كان أولى، كرجلٍ جلس في مكانٍ مباح - كمسجدٍ أو دربٍ نافذ - ثمّ قام عنه أو أُقيم، فإنّه يزول حقّه من الجلوس، و يكون لغيره الجلوسُ في مكانه، و ليس للأوّل إزعاجه و إن أُزعج الأوّل، فكذا هنا.

و مَنَع منه بعض الشافعيّة؛ لأنّ الجالس في الطريق المسلوك الواسع إذا ارتفق بالقعود لمعاملة الناس لا يبطل حقّه بمجرّد الزوال عن ذلك

الموضع، و إنّما يبطل بالسفر و الإعراض عن الحرفة على ما يأتي، فقياسه أن لا يبطل بمجرّد الانهدام و الهدم، بل يعتبر إعراضه عن ذلك الجناح و رغبته عن إعادته⁽¹⁾.

و نحن نمنع الحكم في الأصل، و نمنع أولويّته على ما يأتي إن شاء اللّه تعالى.

مسألة 1054: لا يجوز لأحدٍ بناء دكّةٍ و لا غرس شجرةٍ في الطريق المسلوك إن ضيّق الطريق و ضرّ بالمارّة إجماعاً؛

لقوله عليه السلام: «لا ضرر و لا ضرار⁽²⁾»⁽³⁾.

و إن كان متّسعاً لا يضرّ بالمارّة وَضْعُه، فالأولى المنع أيضاً، إلّا فيما زاد على حدّ الطريق النافذ؛ لأنّ ذلك يوجب اختصاصاً له فيما هو مشترك و شرعٌ بين الناس، و لأنّ المكان المشغول بالبناء و الشجر لا يتأتّى فيه السلوك و الاستطراق، و قد يزدحم المارّة و يعسر عليهم السلوك فيه، فيتعثّرون بها، و لأنّه ربما طالت المدّة، فأشبه مكان البناء و الغراس بالأملاك، فانقطع أثر استحقاق السلوك فيه، بخلاف الأجنحة و الرواشن، و هو أحد قولَي الشافعيّة.

و الثاني: إنّه يجوز ذلك، كوضع الجناح أو الروشن اللَّذَيْن لا يضرّان

بالمارّة⁽¹⁾.

و قد عرفت الفرق.

مسألة 1055: حدّ الطريق المتّخذ في الأرض المباحة إذا تشاحّ أهله في وضعه وسعته و ضيقه سبعُ أذرع؛

لأنّ ذلك قدر ما تدعو الحاجة إليه، و لا يزيد عليه؛ لما رواه مسمع بن عبد الملك عن الصادق عليه السلام قال:

«و الطريق إذا تشاحّ عليه أهله فحدّه سبع أذرع»⁽²⁾و مثله روى السكوني عن الصادق عليه السلام⁽³⁾، و الخبران موثّقان.

إذا تقرّر هذا، فهذا الحدّ حدٌّ مع تشاحّ أهل ذلك الدرب، المتقابلة دُورهم فيه، و لا عبرة بغيرهم.

و لو اتّفقوا على وضع أضيق منه في الابتداء جاز، و لم يكن لأحدٍ الاعتراضُ و طلبُ التوسعة فيه.

و إذا وضعوه على حدّ السبع، لم يكن لهم بعد ذلك تضييقه.

و لو وضعوه أوسع من السبع، فالأقرب: إنّ لهم و لغيرهم الاختصاصَ ببعضه إلى حيث يبلغ هذا الحدّ، فلا يجوز بعد ذلك النقصُ عنه.

مسألة 1056: الشوارع لا يجري عليها ملك أحدٍ، و لا يختصّ بها شخص من الأشخاص،

بل هي بين الناس كافّةً شرعٌ سواء بلا خلافٍ.

و لا فرق في ذلك بين الجوادّ الممتدّة في الصحاري و البلاد.

و إنّما يصير الموضع شارعاً بأُمور: أن يجعل الإنسان ملكه شارعاً و سبيلاً مسبَّلاً، و يسلك فيه شخصٌ ما، أو يُحيي جماعةٌ أرضَ قريةٍ أو بلدةٍ

و يتركوا مسلكاً نافذاً بين الدور و المساكن، و يفتحوا إليه الأبواب، أو يصير موضع من الموات جادّةً يسلكه الناس، فلا يجوز تغييره، و كلّ مواتٍ يجوز استطراقه، لكن لا يُمنع أحد من إحيائه و صرف الممرّ عليه، فليس له حكم الشوارع.

الثاني: الطرق التي لا تنفذ،

اشارة

كالسكّة المسدودة المنتهية إلى ملك الغير، و لا منفذ لها إلى المباح، و تلك مِلْكٌ لأرباب الأبواب فيها.

و هذه الطرق لا يجوز لأحدٍ إشراع جناحٍ فيها و لا روشن و لا ساباط، إلّا بإذن أرباب الدرب بأسرهم، سواء كانوا من أهل الدرب أو من غيرهم، و سواء أضرّ بالباقين أو لا؛ لأنّ أربابه محصورون و مُلّاكه معدودون، فإذا تخصّص به أحد منع الباقين منه، فلم يجز، و هو أحد قولَي الشافعيّة.

و الثاني: إنّه لا يجوز لغير أهل السكّة مطلقاً، و أمّا أهل السكّة فيجوز لكلّ واحدٍ منهم إشراع الجناح و الروشن و غيرهما إذا لم يضرّ بالمارّة؛ لأنّ لكلّ واحدٍ منهم الارتفاقَ بقرارها، فليكن الارتفاق بهوائها كذلك، كالشوارع⁽¹⁾.

و هو ممنوع؛ لأنّ السكّة مخصوصة بهم، فلا يتصرّف فيها أحد دون رضاهم، كما أنّه لا يجوز إشراع الجناح إلى دار الغير بغير رضاه، سواء تضرّر أو لا؛ إذ لا اعتبار بالتضرّر مع إذن المتضرّر.

و بمثل ما قلناه قال أبو حنيفة⁽²⁾.

مسألة 1057: لو صالَح واضع الروشن أو الجناح أو الساباط أربابَ الدرب و أصحابَ السكّة على وضعه،

جاز على الأظهر عندنا، لكنّ الأولى اشتراط زمانٍ معيّن؛ لأنّه حقٌّ ماليٌّ متعيّن المالك، فجاز الصلح عليه و أخذ العوض عنه، كما في القرار.

و مَنَع منه الشافعيّة؛ بناءً منهم على أنّ الهواء تابع، فلا يُفرد بالمال صلحاً، كما لا يُفرد به بيعاً⁽¹⁾.

و يُمنع مانعيّة التبعيّة من الانفراد بالصلح، بخلاف البيع؛ لأنّه يتناول الأعيان، و الصلح هنا وقع عن الوضع مدّةً.

و كذا الحكم في صلح مالك الدار عن الجناح المشرع إليها من الجواز عندنا، و المنع عندهم⁽²⁾.

مسألة 1058: نعني بأرباب الدرب المقطوع و أصحاب السكّة كلّ مَنْ له بابٌ نافذ إلى تلك السكّة،

دون مَنْ يلاصق حدّ داره السكّة و يكون حائطه إليها من غير نفوذ بابٍ له فيها.

و هل يشترك جميعهم في جميع السكّة فيكون الاستحقاق في جميعها لجميعهم، أم شركة كلّ واحدٍ تختصّ بما بين رأس السكّة و باب داره، و لا تتخطّى عنه‌؟ المشهور عندنا: اختصاص كلّ واحدٍ بما بين رأس السكّة و باب داره؛ لأنّ محلّ تردّده هو ذلك المكان خاصّةً و مروره فيه، دون باقي السكّة، فحكم ما عدا ذلك حكم غير أهل السكّة، و هو أظهر وجهي الشافعيّة.

و الثاني لهم: الأوّل، و هو أنّ الاستحقاق في جميعها لجميعهم؛ لأنّهم ربما احتاجوا إلى التردّد و الارتفاق بجميع الصحن لطرح الأثقال و وضع الأحمال عند الإخراج و الإدخال⁽¹⁾.

و تظهر الفائدة - على أصحّ قولَي الشافعي - في منع إشراع الجناح إلّا برضاهم، فعلى القول باشتراك الكلّ في الكلّ يجوز لكلّ واحدٍ من أهل السكّة المنع، و على الثاني إنّما يجوز المنع لمَنْ موضعُ الجناح بين بابه و رأس السكّة، دون مَنْ بابه بين موضع الجناح و رأس السكّة⁽²⁾.

إذا تقرّر هذا، فعلى المشهور عندنا: إنّ الأدخل ينفرد بما بين البابين، و يتشاركان في الطرفين، و لكلٍّ منهما الخروج ببابه مع سدّ الأوّل و عدمه، فإن سدّه فله العود إليه مع الثاني، و ليس لأحدهما الدخول ببابه.

و يحتمله؛ لأنّه قد كان له ذلك في ابتداء الوضع فيستصحب، و له رفع جميع الحائط فالباب أولى.

مسألة 1059: قد بيّنّا أنّ الدرب المقطوع لأربابه المحصورين، دون الشوارع المسلوكة،

فلهُم التصرّف فيه كيف شاءوا؛ لأنّ للإنسان التصرّفَ في ملكه بسائر أنواع التصرّفات، و لهُم سدّ باب السكّة، و هو قول أكثر الشافعيّة⁽³⁾.

و مَنَع بعضهم من ذلك؛ لأنّ أهل الشارع يفزعون إليها إذا عرض لهم سبب من زحمةٍ و شبهها⁽⁴⁾.

و لو امتنع بعضهم من سدّها، لم يكن للباقين سدّها إجماعاً. و لو اتّفقوا على السدّ، لم ينفرد بعضهم بالفتح. و لو اتّفقوا على قسمة صحن

السكّة بينهم، جاز.

و لو أراد أهل رأس السكّة قسمة رأس السكّة بينهم، مُنعوا؛ لحقّ مَنْ يليهم.

أمّا لو أراد أهل الأسفل قسمة الأسفل، فإن قلنا باختصاصهم به، كان لهم ذلك. و إن قلنا باشتراك الجميع في الأسفل، لم يكن لهم ذلك، إلّا بإذن الباقين.

هذا كلّه - أعني سدّ الباب و قسمة الصحن - إنّما هو إذا لم يكن في السكّة مسجد، فإن كان فيها مسجد قديم أو حديث، فالمسلمون كلّهم يستحقّون الطروق إليه، و لا يُمنعون منه.

و كذا لو جعل بعضهم داره رباطاً أو مسجداً أو مدرسةً أو مستراحاً، لم يكن لأحدٍ منعه، و لا منع مَنْ له الممرّ فيه، و حينئذٍ لا يجوز لأحدٍ أن يشرع جناحاً و لا ساباطاً و لا روشناً عند التضرّر به و إن رضي أهل السكّة؛ لحقّ سائر الناس.

مسألة 1060: قد بيّنّا أنّ الدرب إمّا نافذ و إمّا مقطوع.

اشارة

أمّا النافذ: فلكلّ أحدٍ فتح بابٍ فيه، سواء كان له ذلك بحقٍّ قديم أو لا.

و أمّا المقطوع: فليس لمن لا باب له فيه إحداث بابٍ إلّا برضا أهل السكّة بأسرهم؛ لتضرّرهم إمّا بمرور الفاتح عليهم، أو بمرورهم على الفاتح.

و لو فتح باباً للاستضاءة دون الاستطراق، أو قال: أفتحه و أسمره بمسمارٍ لا ينفتح بابه معه، فالأقرب: منعه من ذلك؛ لأنّ الباب يشعر بثبوت حقّ الاستطراق، فربما استدلّ به على الاستحقاق، و هو أحد قولَي

الشافعيّة⁽¹⁾.

و يمكن أن يُمكَّن منه؛ لأنّه لو رفع جميع الجدار لم يكن لأحدٍ منعه، فلأن يُمكَّن من رفع بعضه [كان] أولى.

و أمّا مَنْ له بابٌ في تلك السكّة لو أراد أن يفتح غيره، نُظر إن كان [ما] يريد به الفتح أقربَ من بابه إلى رأس السكّة، كان له ذلك؛ لأنّ له الاستطراقَ فيه و هو شريك، فإذا فتح باباً كان ذلك بعضَ حقّه.

و إن كان [ما] يريد [به] الفتح أقربَ من بابه إلى صدر السكّة، لم يكن له ذلك، و هو أظهر قولَي الشافعيّة. و الثاني: له ذلك؛ لأنّ له يداً في الدرب، فكأنّ الجميع في أيديهما⁽²⁾.

إذا عرفت هذا، فإن أراد أن يتقدّم ببابه إلى رأس السكّة، فإن سدّ بابه الأوّل، كان له ذلك قطعاً؛ لأنّه ينقص حقّه.

و إن لم يسدّ بابه، فكذلك عندنا.

و للشافعيّة فيه قولٌ بالمنع؛ لأنّ الباب الثاني إذا انضمّ إلى الأوّل أورث زيادة زحمة الناس و وقوف الدوابّ في السكّة فيتضرّرون به⁽³⁾.

و إن أراد أن يتأخّر ببابه عن رأس السكّة و يقرب من صدرها، فلصاحب الباب المفتوح بين رأس السكّة و داره المنعُ.

و هل لمَنْ دارُه بين الباب و رأس السكّة المنعُ؟ وجهان بناءً على كيفيّة الشركة.

و لهم طريقة أُخرى جازمة بأنّه لا منع للّذين يقع الباب المفتوح بين3.

دارهم و رأس السكّة؛ لأنّ الفاتح لا يمرّ عليهم⁽¹⁾

(2 و 3) بحر المذهب 52:8، البيان 244:6.

و تحويل الميزاب من موضعٍ إلى موضعٍ كفتح بابٍ و سدّ بابٍ.

فروع:

أ - لو كان لرجلين بابان في سدّةٍ أحدهما قريب من باب الزقاق، و باب الآخَر في وسطه،

فأراد كلّ واحدٍ منهما أن يقدّم بابه إلى أوّل الزقاق، كان له ذلك، على ما تقدّم؛ لأنّ له استطراقَ ذلك، فقد نقص من استطراقه.

و إن أراد أن يؤخّر بابه إلى صدر الزقاق، لم يكن له ذلك، على ما سبق - و هو أظهر وجهي الشافعيّة(2) - لأنّه يقدّم بابه إلى موضعٍ لا استطراق له فيه.

ب - لو كان لأحدهما بابٌ يلي باب الزقاق و للآخَر بابٌ في الصدر،

فأراد الثاني أن يقدّم بابه إلى حدّ باب الأوّل، فالأقرب: أنّ له ذلك، على ما سبق.

و عند الشافعيّة يُبنى على الوجهين، فإن قلنا: لصاحب الباب الذي يلي باب الزقاق أن يؤخّر بابه، لم يكن له ذلك. و إن قلنا: ليس له ذلك، كان لصاحب باب الصدر أن يقدّمه إلى باب الثاني. و ينبغي أن يكون له أن يقدّمه في فنائه إلى فناء الثاني؛ لأنّه إنّما يفتح الباب في فناء نفسه، و لا حقّ له فيما جاوز ذلك(3).

ج - لو كان له دار في دربٍ مقطوع فجَعَلها حجرتين و جَعَل لها بابين، جاز ذلك إذا وضع البابين في موضع استطراقه.

و إن أخّرهما أو

أحدهما لم يجز.

و للشافعيّة فيه الوجهان⁽¹⁾.

مسألة 1061: لو كان له داران ينفذ باب إحداهما إلى الشارع و بابُ الأُخرى إلى سكّة منسدّة فأراد مالكهما فتْحَ بابٍ

في إحداهما إلى الأُخرى، لم يكن لأهل السكّة منعه؛ لأنّه يستحقّ المرور في السكّة، و رفع الجدار الحائل بين الدارين تصرّفٌ منه مصادف للملك، فلا يُمنع منه، و هو أظهر وجهي الشافعيّة.

و الثاني: إنّ لهم المنعَ؛ لأنّه يُثبت للدار الملاصقة للشارع ممرّاً في السكّة و يزيد فيما استحقّه من الانتفاع⁽²⁾.

و ليس بشيءٍ.

و لو كان له دار لها باب في زقاقٍ غير نافذٍ و لها حدٌّ في شارعٍ أو زقاقٍ نافذ و أراد أن يفتح في حدّه باباً إلى الشارع، جاز له؛ لأنّه يرتفق بما لم يتعيّن ملك أحدٍ عليه.

لا يقال: إنّ في ذلك إضراراً بأهل الدرب؛ لأنّه كان منقطعاً و بفتح الباب يصير الدرب نافذاً مستطرقاً إليه من الشارع.

لأنّا نقول: إنّه بفتح الباب صيّر داره نافذةً، و أمّا الدرب فإنّه على حاله غير نافذٍ؛ إذ ليس لأحدٍ غيره استطراقُ داره.

و لو انعكس الحال فكانت بابه إلى الشارع و له حائط في المنقطع، فأراد فتح بابٍ للاستطراق، فقد بيّنّا أنّه ليس له ذلك؛ إذ لا حقّ له في دربٍ قد تعيّن عليه ملك أربابه، فلم يكن له الانتفاع به بغير إذنهم.

و لو كان له داران متلاصقتان باب كلّ واحدةٍ منهما في زقاقٍ غير نافذٍ، فأراد صاحبهما رفع الحاجز بينهما بالكلّيّة و جَعْلهما داراً واحدة، جاز قولاً واحداً.

و إن أراد فتح بابٍ من إحداهما إلى الأُخرى، جاز عندنا أيضاً.

و للشافعيّة قولان:

أحدهما: المنع؛ لأنّ ذلك يُثبت له حقَّ الاستطراق من الدرب الذي لا ينفذ إلى دارٍ لم يكن لها طريقٌ منه، و لأنّ ذلك ربما أدّى إلى إثبات الشفعة في قول مَنْ يُثبتها بالطريق لكلّ واحدةٍ من الدارين في زقاق الأُخرى. و هذا قول أكثرهم(1).

و هو غلط؛ لأنّ له رفعَ الحاجز بالكلّيّة، فرفع بعضه أولى، و المحذور لازمٌ فيما لو رفع الحائط، مع أنّه لا يبطل به حقّ الشفعة.

و الثاني: إنّ له ذلك - كما اخترناه - لأنّ له رفعَ الحاجز بالكلّيّة، ففتح الباب أولى(2).

و قال بعضهم: موضع القولين ما إذا سدّ باب إحدى الدارين و فتح الباب بينهما لغرض الاستطراق، أمّا إذا قصد اتّساع ملكه أو نحوه، فلا منع⁽¹⁾.

مسألة 1062: لو صالح الممنوع من فتح الباب في الدرب المقطوع أربابه على مالٍ ليفتح الباب، جاز عندنا،

و به قال الشافعي⁽²⁾، بخلاف

الصلح عن إشراع الأجنحة و الساباطات و الرواشن، فإنّهم خالفوا فيه، و علّلوا بأنّه بَذْل مالٍ في مقابلة الهواء المجرّد(1).

قال بعضهم: إن قدّروا مدّةً معيّنة، كان الصلح إجارةً. و إن أطلقوا أو شرطوا التأبيد، فهو بيع جزءٍ مشاع من السكّة، و تنزيلٌ له منزلة أحدهم، و كان ذلك بمنزلة ما لو صالح غيره عن إجراء نهرٍ في أرضه على مالٍ، فإنّه يكون ذلك تمليكاً للنهر(2).

و لو أراد فتح بابٍ من داره في دار غيره، فصالحه عنه مالك الدار على مالٍ صحّ، و يكون ذلك كالصلح عن إجراء الماء على السطح، و لا يملك شيئاً من الدار و السطح؛ لأنّ السكّة لا تراد إلّا للاستطراق، فإثبات الاستطراق فيها يكون نقلاً للملك، و الدار و السطح ليس القصد منهما الاستطراق و إجراء الماء.

مسألة 1063: يجوز فتح الأبواب و نصب الميازيب في الشوارع النافذة؛

لأنّ الناس بأسرهم اتّفقوا على وضع الميازيب و نصبها على سطوحهم قديماً و حديثاً من غير إنكار أحدٍ منهم، فكان إجماعاً.

هذا إذا لم يتضرّر بوضعها أحدٌ، فإن تضرّر أحد بوضع ميزابٍ في الدرب المسلوك وجب قلعه.

و أمّا الطرق الخاصّة الغير النافذة فليس لأحدٍ من أربابها⁽¹⁾وضع ميزابٍ يقذف فيها إلّا بإذن كلّ مَنْ له حقٌّ فيها.

و ليس للمتقدّم بابه في رأس الدرب المسدود منعُ المتأخّر بابه إلى صدر الدرب من وضع ميزابٍ إذا لم نقل بشركته أو لم يصل ضرره إليه.

و كذا لا يجوز حفر بالوعةٍ فيها إلّا بإذن أربابها و إن كانت أنفع لهم.

أمّا الطرق المسلوكة فكذلك لا يجوز إحداث بالوعةٍ فيها، بل كلّ بالوعةٍ وُضعت في أصل وضع الدرب فإنّها تستمرّ ليس لأحدٍ إزالتها، و كلّ بالوعةٍ استُحدثت فإنّ لكلّ أحدٍ من المسلمين إزالتها.

مسألة 1064: إذا كان له باب في شارعٍ و ظَهْر داره إلى دربٍ غير نافذٍ، فأراد أن يُخرج روشناً فيه، لم يكن له ذلك؛

لأنّ الدرب مملوكٌ لقومٍ بأعيانهم، و ليس له حقٌّ معهم فيه.

و لو كان له فيه باب، فكذلك عندنا لا يجوز له الإحداث إلّا بإذن باقي أربابه.

و للشافعيّة قولان تقدّما⁽¹⁾.

و إذا أذن أرباب الدرب المختصّ بهم في وضع بابٍ أو نصب ميزابٍ أو إشراع جناحٍ أو روشنٍ أو ساباطٍ، كان هذا الإذن عاريةً يجوز له الرجوع فيه متى شاء، لكن مع الأرش؛ لأنّه سبب في إتلاف مال الغير، على إشكالٍ.

مسألة 1065: يجوز فتح الروازن و الشبابيك في الحيطان التي في الدروب المسدودة،

و ليس لأحدٍ منعُ ذلك، سواء كان لصاحب الحائط في ذلك الدرب بابٌ أو لم يكن؛ لأنّ له رفعَ جميع الحائط و أن يضع مكانه شُبّاكاً فبعضه أولى، و إنّما مُنع في الباب لمعنىً غير موجودٍ هنا.

و كذا له فتح روزنةٍ و شُبّاكٍ في حائطه الفاصل بينه و بين جاره و إن حرم عليه الاطّلاع إلى دار الغير، بل ليستفيد الإضاءة في بيته. و للجار أن

يبني حائطاً في وجه شُبّاكه و روزنته و أن يمنع الضوء بذلك، لا سدّ الروزنة و الشُّبّاك.

مسألة 1066: يجوز لكلّ أحدٍ الاستطراقُ في الطرق النافذة على أيّ حالٍ شاء

من سرعةٍ و بطءٍ و ركوبٍ و ترجّلٍ، و لا فرق في ذلك بين المسلم و الكافر؛ لأنّها موضوعة لذلك.

و أمّا الطرق المقطوعة: فكذلك مع إذن أربابها.

و لو منع واحد أو منعوا بأسرهم، فالأقرب: عدم المنع؛ لأنّ لكلّ أحدٍ دخولَ هذا الزقاق، كدخول الدرب النافذ.

و فيه إشكال أقربه: إنّ جواز دخولها من قبيل الإباحات المستندة إلى قرائن الأحوال، فإذا عارضه نصّ المنع عُمل به.

و أمّا الجلوس بها و إدخال الدوابّ إليها فالأقوى: المنع، إلّا مع إذن الجميع فيه.

و لو كان بين داريه طريقٌ نافذ فحفر تحته سرداباً من إحداهما إلى الأُخرى و أحكم الأزج، قال بعض الشافعيّة: لم يُمنع⁽¹⁾.

و هو جيّد إن لم يتضرّر به أحد من المارّة.

و ليس له أن يحفر على وجه الأرض ثمّ يعمل الأزج.

و كذا لا يجوز عمل السرداب في الطريق المسدود - إلّا بإذن أربابه - و إن أحكم الأزج و حفر تحت الأرض؛ لأنّ أربابه محصورون، و سواء حصل لهم ضرر بذلك أو لا، خلافاً لبعض الشافعيّة⁽²⁾.

و لا يجوز وضع ساقيةٍ مبتكرة في دربٍ مسلوك، سواء تضرّر بها

السائرون فيها، أو لا، و لو حفرها كان لكلّ أحدٍ إزالتها.

و لو وضع عليها أزجاً محكماً، فالأقرب: جواز إزالته لكلّ أحدٍ.

و لو سدّ الطريق النافذ، كان لكلّ أحدٍ إنفاذه كما كان، و إزالة السدّ و إعادته كما كان.

و لو جعل الطريق المقطوع مسلوكاً بأن جعل الاستطراق في ملكه و رفع الحاجز، فإن كان سبّله مؤبّداً و سلك فيه أحد لم يكن له بعد ذلك قطعه، و لو لم يرد تسبيله كان كالعارية يجوز له الرجوع فيه.

و لو غصب ملك غيره فجعله طريقاً، كان للمالك الرجوعُ إلى عين ملكه و قطع السلوك منه.

البحث الثاني: الجدران.

اشارة

و النظر في أُمور ثلاثة:

الأمر الأوّل: التصرّف.

اشارة

الجدار بين الملكين إمّا أن يكون مختصّاً بمالكٍ واحد، أو يكون مشتركاً بين صاحبي الملكين.

فإن كان مختصّاً بمالكٍ واحد، كان له التصرّف فيه كيف شاء بهدمٍ و بناءٍ و غير ذلك، و ليس للآخَر وضع خشبةٍ و لا جذعٍ عليه إلّا بإذن مالكه، عند علمائنا أجمع - و به قال أبو حنيفة و الشافعي في الجديد⁽¹⁾- لقوله عليه السلام:

«لا يحلّ مال امرئ مسلم إلّا بطيب نفسٍ منه»⁽¹⁾و لأنّ العقل قاضٍ بقبح تصرّف الغير في مال الغير بغير إذنه.

و قال مالك و أحمد: إنّ للجار أن يضع الجذوع على جدار جاره، فإن امتنع المالك أُجبر على ذلك، و هو قول الشافعي في القديم⁽²⁾؛ لما رواه أبو هريرة أنّ النبيّ صلى الله عليه و آله قال: «لا يمنع أحدكم جارَه أن يضع خُشبه على جداره» قال: فنكّس القوم رءوسهم، فقال أبو هريرة: مالي أراكم عنها معرضين و اللّه لأرمينّها - أي لأضعنّ هذه السنّة - بين أظهركم⁽³⁾.

و لو سُلّم الحديث لحُمل على الاستحباب؛ لما تقدّم من الحديث الأوّل.

إذا عرفت هذا، فقد شرط الشافعي في قوله القديم أُموراً ثلاثة:

أ: أن لا يحتاج مالك الجدار إلى وضع الجذوع عليه.

ب: أن لا يزيد الجار في ارتفاع الجدار، و لا يبني عليه أزجاً، و لا يضع عليه ما لا يحتمله الجدار، و يضرّ به.

ج: أن لا يملك شيئاً من جدران البقعة التي يريد تسقيفها، أو3.

لا يملك إلّا جداراً واحداً، فإن مَلَك جدارين فليسقف عليهما، و لا يُجبر - و الحال هذه - صاحب الجدار⁽¹⁾.

و جَعَل بعض الشافعيّة عوض الشرط الثالث أن تكون الجوانب الثلاثة من البيت لصاحب البيت و هو يحتاج إلى جانبٍ رابع، فأمّا إذا كان الكلّ للغير، فإنّه لا يضع الجذوع عليها قولاً واحداً⁽²⁾.

مسألة 1067: قد بيّنّا أنّه ليس للجار وضع جذعٍ و لا غيره على حائط الغير

و إن كان محتاجاً إلى الوضع و كان الجار مستغنياً عن الحائط، إلّا بإذنه، فإن أذن في الوضع بغير عوضٍ فهو إعارةٌ له الرجوع فيها متى شاء قبل الوضع مجّاناً قطعاً.

و أمّا بعد الوضع للجذوع و البناء عليها: فالأقرب: إنّ له الرجوعَ أيضاً، كما في سائر العواري، لكن ليس له القلع مجّاناً، بل مع الأرش و إن كان القلع يؤدّي إلى خراب ملك الجار، و إن شاء أبقاه بالأُجرة، فيثبت له الخيار بين القلع بالأرش و بين التبقية بالأُجرة، كما لو أعار أرضاً للبناء، و هو أظهر قولَي الشافعيّة⁽³⁾.

قالوا: إلّا أنّ في إعارة الأرض أمراً ثالثاً يتخيّر فيه، و هو تملّك البناء بالقيمة، و ليس لمالك الجدار ذلك؛ لأنّ الأرض أصلٌ، فجاز أن تستتبع البناء، و الجدار تابع فلا يستتبع⁽⁴⁾.

و عندي أن لا ثالث هنا و لا في الأرض.

و قال بعض الشافعيّة: إنّه ليس له القلع؛ لأنّ ضرر القلع يتداعى إلى ما هو خالص ملك المستعير؛ لأنّ الجذوع إذا رُفعت أطرافها من جدارٍ لم تستمسك على الجدار الثاني، بل تثبت له الأُجرة خاصّةً⁽¹⁾.

و قال بعضهم: إنّه ليس له الرجوعُ أصلاً، و لا يستفيد به القلع و لا طلب الأُجرة للمستقبل⁽²⁾؛ لأنّ مثل هذه الإعارة يراد بها التأبيد، فكان بمنزلة ما لو أعار أرضاً للدفن فدفن، لم يتمكّن المعير من قلعه و لا من طلب الأُجرة⁽³⁾.

و لعلّ بينهما فرقاً.

مسألة 1068: لو أذن للجار في وضع الجذوع على جداره فوَضَعها، لم يستعقب ذلك المطالبة بالأُجرة

عمّا قبل الرجوع، فإن رفع صاحب الجذوع جذوعه لم يكن له إعادتها إلّا بإذنٍ جديد؛ لأنّ الإذن الأوّل زال بزواله.

و كذا لو أذن في وضع روشنٍ على حائطه أو جناحٍ أو ساباطٍ.

و هو أحد قولَي الشافعيّة. و الثاني: إنّ له الوضعَ؛ عملاً باستصحاب الإذن الأوّل⁽⁴⁾.

و كذا لو سقطت الجذوع أو الروشن أو الساباط أو الجناح بنفسه.

و لو سقط الجدار فبناه صاحبه بتلك الآلة فكذلك؛ لأنّ الإذن لا يتناول إلّا مرّةً.

و للشافعيّة وجهان(1).

و لو بناه بغير تلك الآلة، لم يُعِد الوضعَ إلّا بإذنٍ جديد عندنا و عند الشافعيّة قولاً واحداً(2).

و لو صالحه على وضع الجذوع أو الجناح أو الروشن أو الساباط على حائطه، جاز، و به قال الشافعي⁽¹⁾، بخلاف ما لو صالحه عن إشراع الجناح؛ لأنّه صلح عن الهواء المجرّد، فلا يجوز عنده⁽²⁾.

و قد سبق⁽³⁾كلامنا فيه.

و لو رضي مالك الجدار بوضع الجذوع بعوضٍ، فذلك إمّا بيع أو إجارة، و سيأتي.

و على قول الشافعي - بأنّ له الإجبارَ على وضع الخشب⁽⁴⁾- لا تصحّ المعاوضة و لا الصلح عليه بمالٍ؛ لأنّ مَنْ ثبت له حقٌّ لا يؤخذ منه عوضٌ عليه⁽⁵⁾.

لكنّا قد بيّنّا بطلان هذا القول من رأسٍ.

مسألة 1069: إذا كان الجدار مشتركاً بين اثنين و أكثر، لم يكن لأحدٍ من الشركاء التصرّفُ فيه بشيءٍ

من وجوه الانتفاعات حتى ضَرْب الوتد فيه و فتح الكُوّة بل و أخذ أقلّ ما يكون من ترابه ليترب به الكتاب بدون إذن

جميع الشركاء فيه كغيره من الأموال المشتركة مطلقاً، سواء كان وضع جذوعٍ عليه أو لا.

و للشافعي في الإجبار على وضع الجذوع قولان؛ لأنّ له أن يُجبر جاره على وضع جذوعه على جداره، فشريكه أولى⁽¹⁾.

و الأصل قد بيّنّا بطلانه.

نعم، يجوز الانتفاع منه بل و من جدار الغير بما لا تقع المضايقة فيه، كالاستناد إليه و إسناد المتاع إليه إذا لم يتضرّر الجدار به؛ لأنّه بمنزلة الاستظلال بجدار الغير و الاستضاءة بسراجه.

و لو منع مالك الجدار من الاستناد، فالوجه: التحريم؛ لأنّه نوع تصرّفٍ بإيجاد الاعتماد عليه.

و لو بنى في ملكه جداراً متّصلاً بالجدار المشترك أو المختصّ بالجار بحيث لا يقع ثقله عليه، جاز، و لم يكن للآخَر الاعتراضُ.

الأمر

اشارة

الأمر⁽²⁾الثاني: القسمة.

مسألة 1070: لكلّ جسمٍ أبعاد ثلاثة: طولٌ و عرضٌ و عُمْقٌ.

و نعني بطول الحائط امتداده من زاويةٍ من البيت إلى الزاوية الأُخرى أو من حدٍّ من أرض البيت إلى حدٍّ آخَر من أرضه، و لا نريد به ارتفاعه عن الأرض؛ فإنّ ذلك هو العمق و السَّمْك باعتبار أخذ المساحة، أو الاعتبار من تحتٍ و من فوقٍ.

و أمّا العرض: فهو البُعْد الثالث منه.

فإذا كان طوله عشرةً و عرضه ذراعاً، جاز قسمته في الطول و العرض إن أراداها، فإذا طلب أحدهما قسمته في كلّ الطول و نصف العرض ليصير لكلّ واحدٍ نصف ذراعٍ في طول عشرةٍ، و أجابه الآخَر، جاز.

و كذا يجوز أن يقتسماه في كلّ العرض و نصف الطول، فيصير لكلّ واحدٍ خمسة أذرع في عرض ذراعٍ.

فإن طلبا قسمته على الوجه الثاني، كان للحاكم أن يُعلِّم بينهما بعلامةٍ و يخطّ رسماً للتنصيف، أو يشقّ الجدار و ينشره بالمنشار.

و إن طلبا قسمته على الوجه الأوّل، قسّمه بالعلامة، دون الشقّ و النشر؛ لأنّ شقّ الجدار في الطول إتلافٌ له و تضييعٌ.

و لو باشر الشريكان قسمته بالمنشار، لم يمنعهما أحد، كما لو نقضاه و اقتسما الانقاض.

و لو طلب أحد الشريكين قسمة الجدار و امتنع الآخَر، نُظر إن طلب القسمة على الوجه الأوّل، لم تجب الإجابة؛ لأنّا لو أوجبنا القسمة على هذا النحو لأُقرع في التخصيص، و القرعة ربما تُعيّن الشقّ الذي يلي أحدهما للآخَر، و الذي يلي الآخَر للأوّل، فلا يتمكّن أحدهما من الانتفاع بما وقع له بالقسمة، و لأنّه لا يتمكّن من إفصال أحدهما من الآخَر بفَصْلٍ محقّق؛ لأنّ غايته رسم خطٍّ بين الشقّين، فإذا بنى أحدهما على ما صار إليه، تعدّى الثقل و التحامل إلى الشقّ الآخَر.

نعم، لو تراضيا على هذه القسمة، جاز، و كان رسم الخطّ كافياً في القسمة.

و عن بعض الشافعيّة أنّه يُجبر الممتنع عن القسمة، و لا قرعة، بل

يُخصَّص كلّ واحدٍ منهما بما يليه ليقع النفع لهما معاً(1).

و أمّا إن طلب أحدهما القسمة على الوجه الثاني - و هو قسمة نصف الطول في كلّ العرض - فإن رضي الآخَر و أجابه إليها، جاز.

و إن امتنع فإن انتفى الضرر عنهما أو عن الممتنع، أُجبر عليها، و إن تضرّر الممتنع لم يُجبر عليها.

و للشافعيّة وجهان في الإجبار، فمَن اعتبر في القسمة الشقَّ و القطعَ مَنَع من القسمة؛ لأنّ القطع يوجب إتلاف بعض الجدار، و لا إجبار مع الإضرار(2).

و قال بعض هؤلاء: إنّ التضرّر و النقصان هنا هيّن في هذا النوع، فكان بمنزلة قسمة الثوب الصفيق⁽¹⁾

(4 و 5) العزيز شرح الوجيز 107:5، روضة الطالبين 449:3.

و مَن اكتفى في القسمة برسم العلامة و الخطّ اختلفوا أيضاً:

فبعضهم جوّز الإجبار؛ لأنّه يمكن تأتّي الانتفاع بما يصير إليه(4).

و بعضهم مَنَع؛ لتعذّر الفاصلة المحقّقة(5).

مسألة 1071: لو انهدم الجدار أو هدماه أو لم يرسماه في الأوّل

فأرادا قسمة عرصته في كلّ الطول و نصف العرض و لا ضرر مطلقاً أو لا ضرر على الممتنع، فإن قلنا بتخصيص كلّ واحدٍ بالشقّ الذي يليه من غير قرعةٍ، أُجيب طالبها إليها.

و إن منعنا من قسمة الحائط في المسألة الأُولى، فللشافعيّة هنا وجهان مبنيّان على أنّ المنع في الحائط حذراً من القرعة أو من عدم تأتّي الفصل

المحقّق‌؟ فإن قالوا بالأوّل استمرّ المنع من القسمة هنا؛ لأنّ المانع هناك موجود هنا، و إن قالوا بالثاني أُجبر الممتنع عليها؛ لزوال المانع، لإمكان الفصل هنا⁽¹⁾.

و لو طلب قسمتها في نصف الطول و كلّ العرض، أُجيب؛ لفقد الموانع المذكورة في الجدار هنا.

و إذا بنى الجدار و أراد أن يكون عريضاً، زاد في عرضه من عرصة بيته.

الأمر الثالث: العمارة.

مسألة 1072: إذا استهدم الحائط، أُجبر صاحبه على نقضه

لئلّا يتأذّى به أحد، سواء كان المالك واحداً أو أكثر.

و لو كان لاثنين فنقضاه لاستهدامه أو لغير استهدامه أو انهدم الجدار بنفسه، لم يُجبرا على بنائه، و لا يُجبر أحدهما لو امتنع، عند علمائنا - و به قال أبو حنيفة و الشافعي في أحد القولين - و هو الجديد له - و مالك و أحمد في إحدى الروايتين عنهما⁽²⁾- لأنّه ملكه، فإذا لم يكن له حرمة في نفسه

لم يُجبر على الإنفاق عليه، كما لو انفرد به، بخلاف الحيوان ذي الحرمة، فإنّه يجب عليه الإنفاق عليه؛ لحرمته، و تعلّق غرض الشارع بالانتفاع به، و لأنّه ملكه، فلا يُجبر على عمارته، كما لا يُجبر على زراعة الأرض المشتركة، و لأنّه بناء حائطٍ، فلا يُجبر عليه، كالابتداء، و لأنّه لو أُجبر على البناء فإمّا لحقّ نفسه، و هو باطل بما لو انفرد به، أو لحقّ غيره، و لا يجوز أن يُجبر الإنسان على عمارة ملك الغير، كما لو انفرد به الغير.

و القول القديم للشافعي: إنّهما يُجبران على عمارته، و يُجبر الممتنع عليها - و هو الرواية الأُخرى عن مالك و عن أحمد - دفعاً للضرر عن الشركاء، و صيانةً للأملاك المشتركة عن التعطيل، و قد قال النبيّ صلى الله عليه و آله:

«لا ضرر و لا إضرار»⁽¹⁾و في ترك بنائه إضرار، فأُجبر الممتنع عليه، كما يُجبر على القسمة بينهما لو طلب أحدهما، و الملك و إن لم يكن له حرمة يلزمه بسببها الإنفاق عليه فإنّ شريكه له حرمة⁽²⁾.

و لا نسلّم أنّ في ترك بنائه ضرراً؛ فإنّ الضرر إنّما حصل بانهدامه، و إنّما ترك البناء ترك لما يحصل النفع به، و في ترك بنائه إضرار به، و لا يُزال الضرر بالضرر.5.

و الخبر مشترك الدلالة؛ لأنّ في تكليف الشريك العمارةَ إضراراً عظيماً به، فلم يُجبر عليها.

و الفرق بينه و بين القسمة ظاهر؛ فإنّ للإنسان الاختصاصَ بالتصرّف في ملكه، و إنّما يتمّ بالقسمة، و الإجبار على العمارة يقتضي إجبار الغير على عمارة ملكه لينتفع الآخَر به، و القسمة دفع الضرر عنهما بما لا ضرر فيه، و البناء مضرّ؛ لما فيه من الغُرْم، و لا يلزم من إجباره على إزالة الضرر بما لا ضرر فيه إجباره على إزالته بما فيه ضرر.

مسألة 1073: لو هدم أحد الشريكين الجدار المشترك من غير إذن صاحبه،

فإن كان لاستهدامه و في موضع وجوب الهدم، لم يكن عليه شيء.

و إن كان ممّا لا يجب هدمه أو هدمه و هو معمور لا يخشى عليه السقوط، فقد اختلف قول علمائنا:

قال بعضهم: يُجبَر الهادم على عمارته و إعادته إلى ما كان عليه أوّلاً⁽¹⁾.

و الأقوى: لزوم الأرش على الهادم؛ لأنّ الجدار ليس بمِثْليٍّ.

مسألة 1074: قد بيّنّا أنّه لا يجب على الشريك في الجدار بناؤه لو انهدم

و لا مساعدة شريكه فيه لإزالة الضرر عن شريكه؛ لأنّ الممتنع قد لا يكون له نفعٌ في الحائط، بل و قد يكون عليه ضرر فيه أكثر من نفعه به، و قد يكون معسراً لا مال له ينفق على البناء، فحينئذٍ لا يُجبر لو امتنع عن الإنفاق و إن كان موسراً و كان يتضرّر بترك البناء.

و على القديم للشافعي يُجبر⁽²⁾.

فإن أصرّ على الامتناع، أنفق الحاكم عليه ليرجع على الممتنع إذا وُجد له مالٌ، فإن استقلّ و بذل أن يبنيه و يرجع عليه، ففي الرجوع عليه قولان للشافعي، و لأصحابه طُرق:

أصحّها عند أكثرهم: القطع بعدم الرجوع، و حمل قول الرجوع على ما إذا أنفق بالإذن.

و الثاني: إنّ القول بعدم الرجوع تفريع على الجديد، و القول بالرجوع تفريع على القديم.

و الثالث: إن قلنا بالقديم رجع قطعاً، و إن قلنا بالجديد فقولان.

و الرابع: إن أمكنه عند البناء مراجعة الحاكم فلا يرجع [و إن لم يمكنه]⁽¹⁾فيرجع، أمّا إن أذن له الحاكم في البناء ليرجع أو بذل عن الشريك إقراضه، فإنّ له الرجوعَ إن قلنا به⁽²⁾.

مسألة 1075: لو كان بين الشريكين نهر مشترك أو قناة أو دولاب أو ناعورة أو بئر فاحتاج شيء من ذلك في الانتفاع به إلى العمارة،

لم يُجبر أحد الشريكين الآخَر على العمارة كما قلنا في الجدار، و هو الجديد للشافعي، كما تقدّم.

و في القديم: إنّه يُجبر، و به قال أبو حنيفة⁽³⁾، و فرّق بين هذه و بين الجدار، فأوجب على الشريك في هذه العمارةَ و الإصلاحَ و تنقيةَ البئر،

و لم يوجب بناء الجدار؛ لأنّ الشريك لا يتمكّن من مقاسمته، فيضرّ به، بخلاف الحائط، فإنّه يمكنه قسمته مع شريكه و قسمة عرصته⁽¹⁾.

و ليس بجيّدٍ؛ لأنّ في قسمة العرصة إضراراً بهما، و في قسمة الحائط أكثر إضراراً و الإنفاق أرفق، فكانا سواءً.

مسألة 1076: لو كان علوّ الجدار لواحدٍ و سُفْلها لغيره فانهدمت،

لم يكن لصاحب السُّفْل إجبار صاحب العلوّ على مساعدته في إعادة السُّفْل؛ لأصالة البراءة.

و كذا ليس لصاحب العلوّ إجبار صاحب السُّفْل على إعادة السُّفْل ليبني عليه علوّه، عند علمائنا - و به قال أبو حنيفة و الشافعي في الجديد، و أحمد في إحدى الروايتين، و أبو الدرداء⁽²⁾- لما تقدّم من أنّ الإنسان لا يُجبر على عمارة ملكه و لا عمارة ملك غيره، و الحقّ لا يعدوهما.

و قال الشافعي - في القديم - و مالك و أحمد - في الرواية الأُخرى - و أبو ثور: إنّه يُجبر صاحب السُّفْل على الإعادة، و إذا قلنا بالإجبار وجب عليه وحده الإنفاق عليه؛ لأنّه خاصّ ملكه⁽³⁾.

و كذا لو كان له ساباط استحقّ وضعه على حائط غيره فانهدم، لم يُجبر أحدهما على العمارة.

و للشافعيّة قولان⁽¹⁾.

و هذا الخلاف فيما إذا انهدم الحائط أو هدمه صاحب السُّفْل و العلوّ معاً من غير شرطٍ، أمّا إذا استهدم فهدمه صاحب السُّفْل بشرط أن يعيده، أُجبر عليه قولاً واحداً.

و يجري الخلاف فيما إذا طلب أحدهما اتّخاذ سترةٍ بين سطحيهما، هل يُجبر الآخَر على مساعدته‌؟ و مذهبنا أنّه لا يُجبر؛ لأصالة البراءة.

مسألة 1077: إذا انهدم الحائط المشترك فطلب أحدهما بناءه، لم يُجبر الآخَر على ذلك،

كما تقدّم⁽²⁾، و هو الجديد للشافعي.

و في القديم - و به قال مالك و أحمد في روايةٍ عنهما -: إنّه يُجبر⁽³⁾.

فإن كان له مالٌ و امتنع، أنفق الحاكم منه، و إن لم يكن له مالٌ فبذل شريكه أن يبنيه و يرجع عليه، أذن له الحاكم.

و كذا إن بذل غيره إقراضه.

فإذا بناه بإذن الحاكم، استحقّ ما أنفقه على شريكه عنده⁽⁴⁾، و كان

الحائط بينهما يعيد كلّ واحدٍ منهما رسومه عليه.

و لو بناه بغير إذن شريكه في الإنفاق و لا إذن الحاكم عند امتناع شريكه، كان متطوّعاً، و لا يرجع به على شريكه.

ثمّ يُنظر فإن بناه و أعاد الحائط بالآلة المشتركة القديمة، فالجدار بينهما كما كان؛ لأنّ المُنفق إنّما أنفق على التأليف، و ذلك أثر لا عين يملكها و يختصّ بها.

و لو أراد الباني نقضه، لم يكن له ذلك؛ لأنّه ملكهما، فليس له التصرّف بما فيه ضرر عليهما. و كون التأليف منه لا يقتضي جواز نقضه.

و كذا لو بنى صاحب السُّفْل جدران السُّفْل بإنقاضه القديمة، فهو لصاحب السُّفْل كما كان، و ليس لصاحب العلوّ نقضه و لا منعه من الانتفاع بملكه.

و إن بناه بآلةٍ من عنده مستجدّة، فالحائط له ينفرد بملكه، و له أن يمنع شريكه من وضع خشبه عليه، و يُمكَّن من نقضه؛ لأنّه ملكه خاصّةً، فله التبقية و الإزالة، و به قال الشافعي و أحمد⁽¹⁾.

و يشكل فيما إذا كانت العرصة مشتركةً.

و لو قال الشريك: أنا أدفع إليك نصف النفقة و لا تنقض، فعلى القديم للشافعي: لا يجوز له النقض، و يجب عليه القبول؛ لأنّ لأحد الشريكين إجبارَ الآخَر على البناء، فلأن يُجبره على الاستدامة أولى، فإن لم يبذل دَفْعَ قيمة نصف البناء كان للباني نقضُه⁽²⁾.3.

و على الجديد لو أراد الشريك الطالب للعمارة الانفرادَ بها، فإن أراد عمارة الجدران بالنقض المشترك أو أراد صاحب العلوّ إعادة السُّفْل بنقض صاحب السُّفْل أو بآلةٍ مشتركة بينهما، فللآخَر منعه منها.

و إن أراد بناءه بآلةٍ من عنده، فله ذلك، و جاز أن يبني على عرصةٍ مشتركة بينه و بين غيره بغير إذنه ليصل إلى حقّه من الحمل عليه و الرسم، كما لو سقطت جذوعه الموضوعة على الجدار المشترك، ينفرد بإعادتها⁽¹⁾.

ثمّ إن أعاده بآلته، كان لشريكه وضعُ خشبه عليه؛ لأنّه ملكٌ لهما، فكان له ردّ رسومه عليه.

و إن بناه بآلةٍ من عنده مختصّة به، انفرد بملكه، و كان له أن يمنع الذي كان لشريكه من وضع رسومه، و كان المعاد ملكاً للباني يضع عليه ما شاء، و ينقضه إذا شاء.

و لو قال الشريك: لا تنقض لأغرم لك نصف القيمة، أو قال صاحب السُّفْل: لا تنقض لأغرم لك القيمة، لم تلزمه إجابته على هذا القول - و هو عدم الإجبار على البناء - فلا يُجبره على التبقية، كابتداء العمارة.

و لو طالَبه شريكه بنقضه، لم يكن له ذلك، إلّا أن يكون له رسم خشبٍ عليه، فيقول: إمّا أن تأخذ منّي نصف قيمته و تمكّنني من وضع خُشُبي عليه، أو تقلع حائطك لنبنيه جميعاً، كان له ذلك؛ لأنّه لا يجوز للباني إبطال رسومه ببنائه.

و لو قال صاحب السُّفْل: انقض ما أعدتَه لأبنيه بآلة نفسي، فإن كان قد طالَبه بالبناء [فلم يُجب]⁽²⁾لم يُجب الآن إلى ما يقوله، و إن لم يطالبه3.

و قد بنى علوّه عليه فكذلك لا يُجاب.

و هل له أن يتملّك السُّفْل بالقيمة‌؟ قال بعض الشافعيّة: نعم⁽¹⁾.

و ليس بجيّدٍ.

و إن لم يَبْن عليه صاحب العلوّ بَعْدُ، أُجيب صاحب السُّفْل.

و مهما بنى الباني بآلة نفسه، فله منع صاحبه من الانتفاع بالمعاد بفتح كوّةٍ و غرز وَتَدٍ و وضع خشبةٍ و غير ذلك، و ليس له منع صاحب السُّفْل من السكون؛ فإنّ العرصة ملكه.

و قال بعض الشافعيّة: له المنع من السكون أيضاً⁽²⁾. و هو غلط.

و لو أنفق أحد الشريكين على البئر و النهر، لم يكن له منع الشريك من [سقي]⁽³⁾الزرع و الانتفاع بالماء، و له منعه من الانتفاع بالدولاب و البكرة المحدثين.

و لو كان للممتنع على الجدار الذي انهدم جذوع فأراد إعادتها بعد ما بناه الطالب بآلة نفسه، كان على الباني تمكينه، أو نقض ما أعاده ليبني معه الممتنع و يعيد جذوعه.

مسألة 1078: لو كان بينهما دولاب أو ناعورة، كان حكمهما حكمَ الحائط على ما ذكرناه.

و لو كان بينهما بئر أو نهر، فإن قلنا: ليس لأحدهما إجبار الآخَر على الإنفاق، كان لكلّ واحدٍ منهما أن يُنفق على ذلك، فإن أنفق أحدهما عليه،

لم يكن له أن يمنع الآخَر من نصيبه من الماء؛ لأنّ الماء ينبع من ملكهما المشترك بينهما، و إنّما أثر أحدهما نقل الطين عنه، و ليس له فيه عين ملكٍ، بخلاف الحائط إذا بناه بغير آلته.

و إن قلنا: يُجبر الممتنع منهما - كما هو قول الشافعي في القديم⁽¹⁾- أجبره الحاكم. فإن امتنع و له مالٌ ظاهر، أنفق منه، و إن لم يكن له، أذن لشريكه، و يُنفق عليه، و يرجع بقدر نصيب شريكه عليه. فإن أنفق شريكه بغير إذنه و لا إذن الحاكم، كان متبرّعاً لا يرجع عليه قولاً واحداً، و ليس له منعه من حقّه من الماء على ما تقدّم.

و قد عرفت مذهبنا فيه، و أنّ الشريك ليس له الإجبار على الإنفاق.

مسألة 1079: قد ظهر بما مرّ: إنّ الجدار المشترك بين اثنين لو انفرد أحدهما بإعادته بالنقض المشترك فإنّه يعود مشتركاً كما كان،

فلو عمراه معاً و أعاداه بالنقض المشترك بينهما، كان الاشتراك بينهما أولى.

إذا عرفت هذا، فلو شرطا مع التعاون على الإعادة و الشركة في بنائه زيادةً لأحدهما، قالت الشافعيّة: لا يجوز؛ لأنّه شرط عوضٍ من غير معوّضٍ، فإنّهما متساويان في العمل و في الجدار و العرصة و الأنقاض⁽²⁾.

و الأقوى عندي: الجواز؛ عملاً بالشرط، و قد قال عليه السلام: «المؤمنون عند شروطهم»⁽³⁾و به قال بعض الشافعيّة⁽⁴⁾.

و كذا لو باع أحد الشريكين في دارٍ أو متاعٍ نصفَه من المشترك بثلث

المشترك من نصف صاحبه، صحّ، و يصير المشترك بينهما أثلاثاً بعد أن كان نصفين، فلو باع أحدهما نصفَه المشاع بنصف صاحبه، فالأقوى:

الجواز.

و لم يقدّر الشافعيّة ذلك بيعاً، و لا تترتّب عليه أحكام البيع عندهم(1).

و الأقرب: ما قدّمناه من صحّة بيع أحدهما نصفَه بالثلث من نصف الآخَر و بنصفه.

و بعض الشافعيّة جوَّز البيعَ هنا، و مَنَع من صحّة الشرط في البناء؛ لأنّ الموجود في البناء هو البناء بشرط الزيادة لأحدهما، و مجرّد الشرط و الرضا بالتفاوت لا يغيّر كيفيّة الشركة القديمة، إلّا أنّ البناء بالإذن و الشرط قائم مقام البيع(2).

أمّا لو انفرد أحد الشريكين بالبناء بالنقض المشترك بإذن صاحبه بشرط أن يكون له الثلثان، جاز، و يكون السدس الزائد له في مقابلة عمله في نصيب الآخَر.

و قال بعض الشافعيّة: هذا إنّما يتصوّر لو شرط سدس النقض له في الحال لتكون الأُجرة عتيدةً⁽¹⁾، فأمّا إذا شرط السدس الزائد له بعد البناء، لم يصح؛ فإنّ الأعيان لا تؤجَّل⁽²⁾.

قيل عليه: التصوير و إن وقع فيما ذكره لكن وجب أن يكون الحكم فيه كالحكم فيما إذا شرط للمُرضع جزءاً من الرقيق المرتضع في الحال و لقاطف الثمار جزءاً من الثمار المقطوفة في الحال؛ لأنّ عمله يقع على ما3.

هو مشترك بينه و بين غيره. و سيأتي⁽¹⁾.

و لو بناه أحدهما بآلة نفسه بإذن الآخَر بشرط أن يكون ثلثا الجدار له، فقد قابل ثلث الآلة المملوكة و عمله بسدس العرصة المبنيّ عليها.

و في صحّة هذه المعاملة للشافعيّة قولان؛ لأنّه قد جمع فيها بين أمرين مختلفي الحكم، و هُما البيع و الإجارة⁽²⁾.

و هذا عندنا صحيح، و الجمع بين الأُمور المختلفة الأحكام جائز عندنا.

و يشترط في صحّة ذلك العلمُ بالآلات و بصفات الجدار.

مسألة 1080: لو كان لشخصين مِلْكان متجاوران و لا حائط - يحجز بينهما - قديم،

فطلب أحدهما من الآخَر المساعدة على بناء حائطٍ يحجز بينهما، فامتنع الآخَر، لم يُجبر على مساعدته، و به قال أحمد روايةً واحدة⁽³⁾.

و لو أراد البناء وحده، لم يكن له البناء إلّا في ملكه خاصّة؛ لأنّه لا يملك التصرّف في ملك جاره المختصّ و لا في الملك المشترك، فإن بناه في ملك جاره أو بعضه في ملكه و بعضه في ملك جاره، كان للجار هدمه؛ لأنّه وضع بغير حقٍّ، و لا نعلم فيه خلافاً.

مسألة 1081: لو كان له حقّ إجراء الماء في ملك الغير أو على سطحه فانهدم ذلك الملك، لم يجب على مستحقّ الإجراء مشاركته في العمارة؛

لأنّ العمارة تتعلّق بتلك الأعيان و هي لمالكها، و ليس لمستحقّ الإجراء فيها

شركة، و لا يجب أيضاً على صاحب الملك العمارةُ لو طلبها صاحب الإجراء.

و لو كان الانهدام بسبب الماء، فكذلك على الأقوى.

و ليس على صاحب الإجراء عمارةٌ أيضاً؛ لأنّه ليس بملكٍ و الانهدامُ حصل بسببٍ مستحقٍّ، و هو أقوى وجهي الشافعيّة⁽¹⁾.

و لو حصل تفريط من أحد الشريكين أو من أحد المستحقّين في ذلك كلّه، كان عليه الضمان.

البحث الثالث: في السقف.

مسألة 1082: السقف الحائل بين العلوّ و السُّفْل المختلفي المالكين قد يكون مشتركاً بين المالكين،

و تارةً يكون خالصاً لأحدهما، كما تقدّم في الجدار بين الدارين لمالكين، لكن حكم القسمين في الانتفاع يخالف حكمهما في الجدار؛ فإنّه يجوز لصاحب العلوّ الجلوسُ و وضع الأثقال عليه على الاعتياد، و لصاحب السُّفْل الاستظلالُ و الاستكنان به؛ لأنّا لو لم نُجوّز له ذلك لعَظُم الضرر و تعطّلت المنافع.

و الأقرب: إنّه ليس لصاحب السُّفْل تعليقُ الأمتعة فيه، سواء كان لها ثِقْلٌ يتأثّر به السقف أو لا، كالثوب و نحوه.

و للشافعيّة قولان فيما ليس له ثقل:

أحدهما: إنّه غير جائزٍ؛ إذ لا ضرورة فيه، بخلاف الاستظلال.

و الثاني: الجواز؛ بناءً على الاعتياد تسويةً بين صاحب العلوّ و صاحب

السُّفْل في تجويز تثقيل السقف.

فعلى هذا فلهم وجهان:

أحدهما: إنّ التعليق الجائز هو الذي لا يحتاج إلى إثبات وتدٍ في السقف.

و أظهرهما: إنّه لا فرق.

فإن قلنا: ليس له إثبات الوتد و التعليق فيه، فليس لصاحب العلوّ غرز الوتد في الوجه الذي يليه؛ إذ لا ضرورة إليه.

و إن جوّزنا ذلك لصاحب السُّفْل، ففي جوازه لصاحب العلوّ وجهان؛ لندور الحاجة إليه، بخلاف التعليق⁽¹⁾.

و أمّا ما لا ثقل له يتأثّر به السقف فعند الشافعيّة قولاً واحداً أنّه لا منع منه⁽²⁾.

مسألة 1083: تصوير اشتراك السقف سهل،

و أمّا خلوصه لأحدهما:

فأمّا لصاحب العلوّ فبأن يبيعه صاحب السُّفْل السقفَ و الغرفةَ عندنا، أو يكون لصاحب السُّفْل جداران متقابلان فيأذن لغيره في وضع الجذوع عليهما و البناء على تلك الجذوع بعوضٍ أو بغير عوضٍ عندنا و عند الشافعي⁽³⁾.

و أمّا لصاحب السُّفْل فبأن يبيعه جدران الغرفة دون سقفها، عندنا، أو يأذن لغيره في البناء على سقف ملكه فيبني عليه، عندنا و عند الشافعي⁽⁴⁾.

فإذا أذن المالك لغيره في البناء على ملكه بغير عوضٍ، كان عاريةً.

و إن كان بعوضٍ، فهو إمّا إجارة بأن يُكري أرضه أو رأس جداره أو

سقفه مدّةً معلومة بأُجرةٍ معيّنة، و هو جائز، و به قال الشافعي⁽¹⁾، و سبيل ذلك سبيل سائر الإجارات، و إمّا بيعٌ بأن يأذن له فيه بصيغة البيع و يبيّن الثمن، و هو صحيح عندنا و عند الشافعي⁽²⁾للأصل، و لعموم قوله تعالى:

«وَ أَحَلَّ اللّهُ الْبَيْعَ» ⁽³⁾.

و قال أبو حنيفة: لا يجوز. و به قال المزني⁽⁴⁾.

و طريق ذلك أن يبيعه سطحَ البيت للبناء عليه أو علوَّه بثمنٍ معيّن.

و ليس له أن يبيع حقَّ البناء على ملكه - خلافاً لبعض الشافعيّة⁽⁵⁾- لأنّ البيع إنّما يتناول الأعيان، و حقّ البناء ليس منها.

قال بعض الشافعيّة: بيع سطح البيت أو علوّه للبناء بثمنٍ معلوم هو بعينه بيع حقّ البناء على ملكه، فإنّ المراد منهما شيء واحد و إن كان ظاهر اللفظ مشعراً بالمغايرة؛ لأنّ بيع العلوّ للبناء إمّا أن يراد به جملة السقف، أو الطبقة العليا منها، و على التقديرين فهو بيع جزءٍ معيّن من البناء أو السقف.

و أيضاً فإنّهم صوّروا فيما إذا اشتراه ليبني عليه، و مَن اشترى شيئاً انتفع به بحسب الإمكان، و لم يحتج إلى التعرّض للانتفاع به.

و أيضاً ما حقيقة هذا العقد؟ إن كان بيعاً فليفد ملك عينٍ، كسائر البيوع، و إن كان إجارةً فليشترط التأقيت، كسائر الإجارات.

و اختلفت الشافعيّة فيه.

فقال بعضهم: يملك المشتري به مواضع رءوس الجذوع. و هو مشكل عند الباقين.

و الأصحّ عندهم: إنّه لا تُملك به عينٌ، و حينئذٍ فوجهان:

أحدهما: إنّه إجارة، و إنّما لم يشترط تقدير المدّة؛ لأنّ العقد الوارد على المنفعة يتبع فيها الحاجة، فإذا اقتضت الحاجة التأبيد، أُبّد على خلاف سائر الإجارات، و أُلحق بالنكاح.

و أظهرهما: إنّه ليس بإجارةٍ محضة، بل فيه شائبة الإجارة، و هي أنّ المستحقّ به منفعة، و شائبةُ البيع، و هي أنّ الاستحقاق فيه على التأبيد، و كأنّ الشرع نظر إلى أنّ الحاجة تمسّ إلى ثبوت الاستحقاق المؤبَّد في مرافق الأملاك و حقوقها، كما تمسّ إلى ثبوت الاستحقاق المؤبَّد في الأعيان، فجوّز هذا العقدَ، و أثبت فيه شبهاً من البيع و شبهاً من الإجارة.

و إذا قلنا: إنّه لا تُملك به عينٌ، فلو عقد بلفظ الإجارة و لم يتعرّض للمدّة، فوجهان عندهم، أشبههما: إنّه ينعقد أيضاً؛ لأنّه يخالف البيع في قضيّةٍ كما يخالف الإجارة في قضيّةٍ أُخرى⁽¹⁾.

و هذا كلّه عندنا ليس بشيءٍ، بل الواجب إن أراد نقل السقف أن يبيعه إيّاه، أو يؤجره و يعيّن المدّة.

مسألة 1084: إذا جرت هذه المعاملة على ما اخترناه نحن، أو على ما اختاره الشافعيّة و بنى المشتري،

لم يكن للبائع أن يكلّفه النقض ليغرم له أرش النقصان.

و لو انهدم الجدار أو السقف بعد بناء المشتري عليه فأعاده مالكه، فللمشتري إعادة البناء بتلك الآلات أو بمثلها.

و لو انهدم قبل البناء، فللمشتري البناء إذا أعاده.

و هل يُجبر على إعادته‌؟ فيه خلافٌ تقدّم⁽¹⁾.

و لو هدم صاحب السُّفْل أو غيره السُّفْلَ قبل بناء المشتري، فعلى الهادم قيمة حقّ البناء؛ لأنّه حالَ بينه و بين حقّه بالهدم، فإذا أعاد مالك السُّفْلِ السُّفْلَ، استرجع الهادم القيمةَ؛ لارتفاع الحيلولة، و لا يغرم أُجرة البناء لمدّة الحيلولة.

و لو كان الهدم بعد البناء، فعلى قول مَنْ يوجب إعادة المهدوم يكون عليه إعادة السُّفْل و العلوّ، و على قول مَنْ يوجب الأرش يكون عليه أرش نقص الآلات، و قيمة حقّ البناء؛ للحيلولة.

و لا تنفسخ هذه المعاملة بما يعرض من هَدْمٍ و انهدامٍ؛ لأنّها ملتحقة بالبيوع.

مسألة 1085: إذا جرى الإذن في البناء بعوضٍ، وجب معرفة قدر الموضع المبنيّ عليه طولاً و عرضاً.

و كذا إن كان بغير عوضٍ عند الشافعيّة⁽²⁾.

و عندي فيه إشكال؛ لأنّ ذلك عارية، فلا يجب فيها ما شُرط في البيوع.

و لو كان البناء على الجدار أو السطح، وجب مع ذلك بيان سمْك البناء و طوله و عرضه، و كون الجدران منضّدةً أو خالية الأجواف، و كيفيّة السقف المحمول عليها؛ لاختلاف الأغراض في ذلك كلّه، و اختلاف حمل الجدران، فإنّ الجدار لا يحمل كلّ شيءٍ، و كذا السقف، فوجب البيان.

و قال بعض الشافعيّة: إذا أطلق ذكر البناء كفى، و حُمل الإطلاق على

العادة، فما يحتمله المبنيّ عليه في العادة انصرف الإطلاق إليه، و ما لا فلا⁽¹⁾.

و هل يشترط التعرّض لوزن ما يبنيه عليه‌؟ إشكال ينشأ من أنّ الإعلام في كلّ شيءٍ على ما يليق به و يعتاد فيه من اختلاف المبنيّ بالثقل و الخفّة اختلافاً يختلف بسببه الأغراض و حمل الجدران و السقوف.

و الأقرب في الخشب ذلك، دون الآجر و اللبن؛ للعادة.

و لو كانت الآلات حاضرةً، استغنى بمشاهدتها عن كلّ وصفٍ و تعريفٍ.

و لو كان الإذن في البناء على أرضه، لم يجب ذكر سمْك البناء و كيفيّته؛ لأنّ الأرض تحتمل كلّ شيءٍ.

و بعضُ الشافعيّة شَرَطه؛ لأنّ الإذن إن كان على وجه الإعارة أو الإجارة فإنّ عند الرجوع عن الإعارة أو انقضاء مدّة الإجارة تطول مدّة التفريغ و تقصر بحسب كثرة النقض و قلّته، و يختلف الغرض بذلك⁽²⁾.

و ليس بشيءٍ.

مسألة 1086: لو ادّعى بيتاً في يد غيره فصالحه عليه

فلو كان التنازع في سفله و العلوّ للمدّعى عليه فأقرّ للمدّعي بما ادّعاه فتصالحا على أن يبني المدّعي على السطح و يكون السُّفْل للمدّعى عليه جاز، و كان عند الشافعي بيعَ السُّفْل بحقّ البناء على العلوّ⁽¹⁾.

مسألة 1087: لا يجب على الجار إجراء ماء المطر من سطح جاره على سطحه

و لا إجراء الماء في أرضه عند علمائنا؛ لأصالة البراءة، و لتخصيص المالك التامّ ملكه بالانتفاع بملكه، و هو قول أكثر الشافعيّة، و الجديد للشافعي.

و في القديم له قول: إنّه يُجبر صاحب السطح و الأرض على إجراء الماء من سطح الجار على سطحه و أرضه⁽²⁾.

و الحقّ خلافه.

و لو أذن له فيه جاز.

و لو باعه الإجراء لم يصح.

و لو آجره السطح للإجراء أو باعه إيّاه صحّ، لكن إذا باعه السطح مَلَكه ملكاً مطلقاً يتصرّف فيه كيف شاء بما لا يتضرّر به.

و إن أعاره أو آجره، جاز.

و يشترط بيان معرفة الموضع الذي يجري عليه الماء في الإعارة و الإجارة و البيع، و السطوح التي ينحدر منها الماء إليه في الإعارة و الإجارة خاصّةً، و لا يضرّ الجهل بقدر ماء المطر في ذلك كلّه؛ إذ لا يمكن معرفته و ضبطه، و هذا عقدٌ جُوّز للحاجة.

و لو صالحه على إجراء مائه على سطحه جاز، و لم يكن هذا الصلح فرعَ غيره عندنا، خلافاً للشافعي(1).

و يشترط العلم بالسطح الذي يجري ماؤه؛ لاختلاف الماء قلّةً و كثرةً باختلاف السطوح كبراً و صغراً.

و عند الشافعي أنّ هذا يكون فرعَ الإجارة، و مع ذلك لا يحتاج إلى ذكر المدّة(2).

و إذا أذن له في إجراء الماء على سطحه ثمّ بنى على سطحه بما يمنع الماء من الجريان عليه، فإن كان عاريةً كان ما فَعَله رجوعاً فيها، و إن كان بيعاً أو إجارةً كان للمشتري أو المستأجر نقب البناء و إجراء الماء فيه.

مسألة 1088: لو ادّعى عليه مالاً فصالحه منه على مسيل ماءٍ في أرضه، جاز إذا بيّنا موضعه و عيّناه و عرفا عرضه و طوله.

اشارة

و لا يحتاجان إلى أن يُبيّنا عمقه إن كان قد عقد بلفظ البيع لذلك الموضع؛ لأنّ مَنْ مَلَك الموضع كان له النزول فيه إلى تخومه، و هو أحد وجهي الشافعيّة. و الثاني: يجب بيانه؛ بناءً على أنّ المشتري يملك موضع الجريان، أو لا يملك إلّا حقّ الإجراء⁽¹⁾.

و الحقّ: التفصيل، فإن باعه مسيل الماء أو مكان إجراء الماء مَلَك موضع الجريان، و إن باع حقّ مسيل الماء بطل عندنا إن كان بلفظ البيع، و صحّ إن كان بلفظ الصلح.

و يصحّ عند الشافعيّة على الوجهين؛ لأنّه كبيع حقّ البناء⁽²⁾.

و كذا إن عقد بلفظ الصلح على تلك الأرض، أمّا لو كان على إجراء الماء فإنّ الأرض باقية لمالكها، و افتقر حينئذٍ إلى تعيين العمق و تقدير المدّة.

و إذا صالحه على أن يجري الماء في ساقيةٍ في أرض المُصالَح، صحّ و لم يكن إجارةً.

و عند الشافعي أنّه يكون إجارةً⁽¹⁾، قال في الأُمّ: و يجب تقدير المدّة⁽²⁾. و هو جيّد على مذهبنا.

و إنّما يصحّ إذا كانت الساقية محفورةً، و إن لم تكن محفورةً لم يجز؛ لأنّ المستأجر لا يتمكّن من إجراء الماء إلّا بالحفر، و المستأجر لا يملك الحفر في ملك غيره، و لأنّه إجارة لساقيةٍ غير موجودةٍ، قاله بعض الشافعيّة⁽³⁾.

و فيه نظر؛ إذ التصرّف في مال الغير بإذنه جائز، و لمّا صالحه على الإجراء فقد أذن له فيه، فيستلزم الإذن فيما هو من ضروراته، و الإجارة وقعت على إجراء الماء، مع أنّا نمنع كونه إجارةً.

و لو حفر الساقية و صالحه، جاز قطعاً.

و لو كانت الأرض في يد المدّعى عليه بإجارةٍ، جاز أن يصالحه على إجراء الماء في ساقيةٍ فيها محفورةٍ مدّةً معلومةً لا تجاوز مدّة إجارته.

و إن لم تكن الساقية محفورةً، لم يجز أن يصالحه على ذلك؛ لأنّه6.

لا يجوز له إحداث ساقيةٍ في أرضٍ في يده بإجارةٍ.

و لو كانت الأرض وقفاً عليه، جاز أن يصالح على إجراء الماء في ساقيةٍ محفورةٍ مدّةً معلومةً.

و إن أراد أن يحفر ساقيةً، فالأقرب: الجواز.

و مَنَعه بعض الشافعيّة؛ لأنّه لا يملكها، و إنّما له أن يستوفي منفعتها، كالأرض المستأجرة⁽¹⁾.

و الأولى أنّه يجوز له حفر الساقية؛ لأنّ الأرض له، و له التصرّف فيها كيف شاء ما لم ينتقل الملك فيها إلى غيره، بخلاف المستأجر، فإنّه إنّما يتصرّف فيها بالإذن له فيه.

فإن مات الموقوف عليه في أثناء المدّة، فهل لمن انتقل إليه الفسخُ فيما بقي من المدّة‌؟ مبنيّ على ما إذا آجره مدّةً فمات في الأثناء.

و لو صالحه على أن يسقي أرضه من نهره أو عينه، جاز مع التعيين.

و مَنَعه الشافعي؛ لأنّ المعقود عليه هو الماء، و هو مجهول⁽²⁾.

و ليس بجيّدٍ؛ لانضباطه بالوقت.

و لو صالحه على سهمٍ من العين أو النهر - كالثلث أو الربع أو غير ذلك - و بيّنه، جاز، و لا يكون بيعاً و إن أفاد فائدته، خلافاً للشافعي⁽³⁾.

فروع:

أ - ليس لمستحقّ إجراء الماء بإجارةٍ أو صلحٍ أو بيعٍ الدخولُ إلى أرض الغير الذي تجري فيه الساقية

و إن مَلَك الساقية، إلّا أن يأذن له المالك؛ لأنّه يستلزم التصرّف في مال الغير، و هو قبيح عقلاً، إلّا أن يريد

تنقية النهر أو الساقية، فإنّه يجوز؛ لموضع الضرورة.

ب - إذا نقّى النهرَ أو الساقيةَ،

وجب عليه أن يُخرج ما يخرج من النهر أو الساقية عن أرض المالك.

ج - المأذون له في إجراء ماء المطر على سطح الآذن أو أرضه أو ساقيته ليس له إلقاء الثلج،

و لا أن يترك الثلج حتى يذوب فيسيل إليه، و لا أن يجري فيه ما يغسل به ثيابه و أوانيه، بل لو صالح على ترك الثلوج على السطح أو إجراء الغسالات على مالٍ، فالأقرب عندي: الجواز.

و مَنَع منه بعضُ الشافعيّة؛ لأنّ الحاجة لا تدعو إلى مثله⁽¹⁾.

و هو ممنوع.

د - المأذون له في إلقاء الثلج ليس له إجراء الماء؛

لتغاير المنفعتين، و لا يلزم من المصالحة على إحدى المنفعتين المصالحة على الأُخرى، و لأنّه لا يجوز العكس فكذا هنا.

ه‍ - تجوز المصالحة على قضاء الحاجة

ه‍ - تجوز المصالحة على قضاء الحاجة⁽²⁾في حُشّ الغير على مالٍ،

و كذا على جمع الزبل و القمامة في ملكه، و لا يكون ذلك إجارةً - خلافاً للشافعيّة - بل هو عقد مستقلّ برأسه.

و عندهم أنّه إجارة، فيراعى فيه شرائطها⁽³⁾.

و - تجوز المصالحة على البيتوتة على سطح الجار.

ثمّ لو باع مستحقّ البيتوتة منزله، فليس للمشتري أن يبيت عليه، بخلاف ما لو باع مستحقّ إجراء الماء على سطح الغير مدّةً دارَه، فإنّ المشتري يستحقّ الإجراء بقيّة المدّة؛ لأنّ إجراء الماء من مرافق الدار، دون

البيتوتة.

ز - لا يجب على مستحقّ إجراء الماء في ملك غيره مشاركة المالك في عمارة سقف المجرى

و إن خرب من الماء، و لا على المالك إصلاح القناة لو خرب بغير سببه.

ح - لو استحقّ وضع خُشُبه على حائط الغير فسقطت أو وقع الحائط، استحقّ بعد عوده الوضع، بخلاف الإعارة.

و لو خِيف على الحائط السقوطُ، فالأقوى: تحريم الإبقاء؛ لما فيه من الضرر العظيم.

ط - لو وجد بناءه أو خُشُبه أو مجرى مائه في ملك غيره أو سطحه و لم يعلم السبب، احتُمل تقديم قول مالك الأرض و الحائط في عدم الاستحقاق.

و قال بعض العامّة: يُقدَّم قول صاحب البناء و الخشبة و المسيل؛ لأنّ الظاهر أنّه حقٌّ له، فجرى مجرى اليد الثابتة. و لو اختلفا في ذلك هل هو بحقٍّ أو عدوان‌؟ فالقول قول صاحب البناء و الخشبة و المسيل؛ لأنّ الظاهر معه، و لو زال الحائط أو السطح ثمّ عاد فله إعادته؛ لأنّ الظاهر أنّ هذا الوضع بحقٍّ من صلحٍ أو غيره⁽¹⁾.

و فيه نظر.

ي - لا يجوز بيع حقّ الهواء و لا مسيل الماء و لا الاستطراق،

خلافاً للشافعيّة في الأخيرين⁽²⁾.

و فرّق بعضهم بين بيع حقّ الهواء و حقّ البناء بأنّ بيع حقّ الهواء اعتياض عن مجرّد الهواء، و حقّ البناء يتعلّق بعين الموضع المبنيّ عليه،

حتى لو صالحه عن وضع الجذوع المشرعة على جداره يصحّ، و لهذا تجوز إجارة الملك للبناء إجماعاً، و لا تجوز إجارة الهواء، و كلّ حقٍّ يتعلّق بعينٍ - كمجرى الماء و الممرّ - فهو كحقّ البناء.

و بالجملة، الحقوق المتعلّقة بالأعيان لمّا كانت عندهم مقصورةً على التأبيد، أُلحقت بالأعيان حتى استغنى العقد الوارد عليها عن التأقيت⁽¹⁾.

و هو عندنا باطل.

مسألة 1089: لو خرجت أغصان شجرة الجار إلى هواء داره المختصّة به أو المشتركة بينهما،

اشارة

أو على هواء جدارٍ له أو بينهما، أو على بناءٍ أو على نفس الجدار، كان له المطالبة بإزالة الأغصان عن هواء الدار.

فإن لم يفعل مالك الشجرة من الإزالة لم يُجبر؛ لأنّه من غير فعله، فلم يُجبر على إزالته، كما إذا لم يكن ملكاً له، و إن تلف بها شيء لم يضمنه؛ لذلك.

و يحتمل إلزامه، كما إذا مالَ حائطه.

و على التقديرين إذا امتنع فله تحويلها عن ملكه، فإن لم يمكن عطفها عنه كان له قطعها.

و لا يحتاج فيه إلى إذن القاضي؛ لأنّه عدوان عليه، فكان له إزالته عنه و إن لم يأذن القاضي، و هو أقوى وجهي الشافعيّة⁽²⁾.

فإن صالحه مالك الشجرة على الإبقاء على الجدار بعوضٍ، صحّ مع تقدير الزيادة أو انتهائها و تعيين المدّة.

و كذا له أن يصالحه على الإبقاء في الهواء، عندنا.

خلافاً للشافعيّة؛ فإنّهم قالوا: إن صالحه على الإبقاء من غير أن يستند

الغصن إلى شيءٍ لم يجز؛ لأنّه اعتياض عن مجرّد الهواء، و إن استند إلى جدارٍ فإن كان بعد الجفاف جاز، و إن كان رطباً لم يجز؛ لأنّه يزيد و لا يعرف قدر ثقله و ضرره(1).

و جوّزه بعضهم؛ لأنّ ما ينمو يكون تابعاً(2).

تذنيبان:

أ: لو سرت عروق الشجرة إلى أرض الجار، كان حكمها حكم سريان الأغصان من جواز عطفها،

فإن تعذّر قَطَعها؛ لأنّه ليس له التصرّف في ملك غيره إلّا بإذنه، و لأنّه عِرْق ظالمٍ فله الإزالة؛ لقوله عليه السلام: «ليس لعِرْق ظالمٍ حقٌّ»⁽¹⁾.

ب: لو مالَ جداره إلى هواء الجار، كان له الإزالة،

كالأغصان و العروق؛ لأنّه شَغَل ملك الغير و مَنَعه من التصرّف فيه بغير حقٍّ.

مسألة 1090: يجوز للرجل التصرّف في ملكه بأيّ أنواع التصرّفات شاء،

سواء حصل به تضرّرٌ للجار أو لا، فله أن يبني ملكه حمّاماً بين الدور، و أن يفتح خبّازاً بين العطّارين، أو يجعله دكّان قصارة بين المساكن و إن أضرّت الحيطان بالدقّ و أخربها، و أن يحفر بئراً إلى جانب بئر جاره يجتذب ماءها، أو يحفر بالوعة أو مرتفقاً يجري ماؤه إلى بئر جاره - و به قال الشافعي و بعض أصحاب أبي حنيفة، و أحمد في إحدى الروايتين⁽²⁾- لقوله عليه السلام: «الناس مسلّطون على أموالهم»⁽³⁾.

و لأنّه تصرّف في ملكه المختصّ و لم يتعلّق به حقّ غيره، فلم يُمنع منه، كما لو طبخ في داره أو خبز فيها، فإنّه لا يُمنع منهما تحرّزاً من وصول دخانه إلى جاره و إن تأذّى به، كذا هنا.

و قال أحمد في الرواية الأُخرى: إنّه يُمنع من ذلك كلّه - و هو قول بعض الحنفيّة - لقوله عليه السلام: «لا ضرر و لا إضرار»⁽¹⁾و هذا الفعل يضرّ بجيرانه، و لأنّ هذا إضرار بالجيران فمُنع منه، كما يُمنع من إرسال الماء في ملكه بحيث يضرّ بجاره و يتعدّى إلى هدم حيطانه، و من إشعال نارٍ تتعدّى إلى احتراق الجيران⁽²⁾.

و الجواب: الحديث مشترك؛ لأنّ منع المالك عن عمل مصلحةٍ له في ملكه يعود نفعها إليه إضرار غير مستحقّ، فالضرر مشترك، و ليس مراعاة أحدهما أولى من مراعاة الآخَر، بل مراعاة المالك أولى، و النار التي أضرمها و الماء الذي أرسله تعدّيا فكان مرسلاً لذلك في ملك غيره، فأشبه ما لو أرسلها إليه قصداً، و لأنّ ذلك غير عامٍّ؛ إذ الممنوع منه الإضرام عند هبوب الرياح بحيث يعلم التعدّي، و ليس ذلك دائماً، فلهذا مُنع. و كذا إرسال الماء على وجه الكثرة.6.

الفصل الرابع: في التنازع

مسألة 1091: إذا تنازعا عيناً في يد أحدهما، حُكم بها لصاحب اليد مع اليمين و عدم البيّنة؛

لأنّه منكر.

فإن صالحه عنها على شيءٍ منها أو من غيرها جاز، سواء كان عقيب إقرارٍ أو إنكارٍ، عند علمائنا، خلافاً للشافعي⁽¹⁾، و قد سبق⁽²⁾

(3 و 4) ما بين المعقوفين يقتضيه السياق.

و لو كانت العين في يد اثنين فادّعاها ثالث فصدّقه أحدهما و كذّبه الآخَر، ثبت له النصف بإقرار المصدّق، و كان على المكذّب اليمين مع عدم البيّنة؛ لأنّه منكر.

فلو صالح المدّعي المُقرّ على مالٍ فأراد المكذّب أخذه بالشفعة، لم يكن له ذلك عندنا؛ لأنّ الشفعة تتبع البيع خاصّةً، و الصلح عندنا ليس بيعاً و إن كان على مالٍ، بل هو عقد مستقلّ برأسه.

أمّا مَنْ يعتقده بيعاً كالشافعي⁽³⁾فقد اختلف طُرق الناقلين عنه في الجواب.

قال بعضهم: إن مَلَكاها في الظاهر بسببين مختلفين فله ذلك؛ لأنّه لا تعلّق لأحد المِلْكين بالآخَر، و إن مَلَكاها بسببٍ واحد من إرثٍ أو شراءٍ فوجهان:

أحدهما: المنع؛ لأنّ الدار بزعم المكذّب ليست للمدّعي، فإنّ في

ضمن إنكاره تكذيبَ المدّعي في نصيب المُقرّ أيضاً، و حينئذٍ يبطل الصلح.

و أظهرهما عندهم: إنّ له الأخذَ؛ لحُكمنا في الظاهر بصحّة الصلح، و انتقال الملك إلى المُقرّ، و لا استبعاد في انتقال نصيب أحدهما إلى المدّعي دون الآخَر و إن مَلَكاها بسببٍ واحد⁽¹⁾.

و أشكل على بعضهم هذه الطريقة: بأنّا لا نحكم بالملك إلّا بظاهر اليد، و لا دلالة لليد على اختلاف السبب و اتّحاده، فأيّ طريقٍ يعرف به الحاكم الاختلاف و الاتّحاد؟ و إلى قول مَنْ يرجع‌؟ و مَن الذي يُقيم البيّنة عليه‌؟⁽²⁾.

و قال بعضهم: إن ادّعى عليهما عن جهتين فللمكذّب الأخذ بالشفعة، و إن ادّعى عن جهةٍ واحدة ففيه الوجهان، و لا يخلو من إشكالٍ؛ لأنّه ليس من شرط المدّعي التعرّض لسبب الملك، و بتقدير تعرّضه له فليس من شرط الإنكار نفي السبب، بل يكفي نفي الملك، و بتقدير تعرّضه له فلا يلزم من تكذيبه المدّعي في قوله: «ورثت هذه الدار» زعم أنّه لم يرث نصفها⁽³⁾.

و قال بعضهم: إن اقتصر المكذّب على أنّه لا شيء لك في يدي، أو:

لا يلزمني تسليم شيءٍ إليك، أخذ بالشفعة، و إن قال مع ذلك: و هذه الدار ورثناها، ففيه الوجهان⁽⁴⁾.

و قد عرفتَ أنّ هذا كلّه لا يتأتّى على مذهبنا من الاقتصار في طلب الشفعة على الانتقال بالبيع خاصّةً.

مسألة 1092: لو ادّعى اثنان داراً في يد رجلٍ، فأقرّ لأحدهما بنصفها و كذّب الآخَر،

نُظر فإن كانا قد ادّعياها بسببٍ يوجب الشركة - كالإرث،

و شراء وكيلهما في عقدٍ واحد - تشاركا في النصف الذي دفعه المدّعى عليه إلى المُقرّ له؛ لأنّ الإرث يقتضي إشاعة التركة بين الورثة، فكلّ ما يخلص يكون بينهما، و ذلك كما لو تلف بعض التركة و حصل البعض، فإنّ التالف يكون منهما، و الحاصل لهما، و كذا لو تلف بعض المال المشترك.

هذا إذا لم يتعرّضا لقبض الدار، أمّا لو قالا: ورثناها و قبضناها ثمّ غصبتَها منّا، فالأقرب: إنّه كذلك أيضاً يشتركان فيما يقبضه المُقرّ له منه؛ لأنّ إيجاب الإرثِ الشيوعَ⁽¹⁾لا يختلف، و هو أحد قولَي الشافعيّة، و محكيٌّ عن أبي حنيفة و مالك.

و القول الآخَر لهم: إنّه لا يشاركه؛ لأنّ التركة إذا حصلت في يد الورثة صار كلّ واحدٍ منهما قابضاً لحقّه، و انقطع حقّه عمّا في يد الآخَرين، و لهذا يجوز أن يطرأ الغصب على نصيب أحدهما خاصّةً بأن تزال يده، فإنّ المغصوب لا يكون مشتركاً بينهما⁽²⁾.

و إن ادّعياها بجهةٍ غير الإرث من شراءٍ و غيره، فإن لم يقولا: اشترينا معاً، أو: اتّهبنا و قبضنا معاً، فالأقرب عندي: عدم الشركة في المقبوض حيث لم تثبت الشركة في السبب و لم يدّعياه.

و إن قالا: اشتريناها معاً، أو اتّهبناها و قبضنا معاً، فالأقرب: إنّه كالإرث؛ لاشتراك السبب، و هو أحد قولَي الشافعيّة. و الثاني: إنّهما لا يشتركان فيما أقرّ به؛ لأنّ البيع بين اثنين بمنزلة الصفقتين، فإنّ تعدّد المشتري يقتضي تعدّد العقد، فكان بمنزلة ما لو مَلَكا بعقدين⁽³⁾.

و لو لم يتعرّضا لسبب الاستحقاق، فلا شركة بحالٍ.3.

مسألة 1093: كلّ موضعٍ قلنا بالشركة في هذه الصُّور لو صدّق المدّعى عليه أحدهما

و كذّب الآخَر و صالح المصدَّق [المدّعى]⁽¹⁾

(2 و 3) العزيز شرح الوجيز 119:5، روضة الطالبين 457:3.

و للشافعيّة في صحّته في نصيبه قولا تفريق الصفقة(2).

و قال بعض الشافعيّة: يصحّ الصلح في جميع المُقرّ به؛ لتوافق المتعاقدين و تقاربهما(3).

و ليس بجيّدٍ.

مسألة 1094: لو ادّعيا داراً في يد الغير فأقرّ لأحدهما بجميعها،

فإن كان قد وُجد من المُقرّ له في الدعوى ما يتضمّن إقراراً لصاحبه بأن قال:

هذه الدار بيننا، و ما أشبه ذلك، شاركه صاحبه فيها.

و كذا إن كان المُقرّ له قد تقدّم إقراره بالنصف لصاحبه.

و إن لم يتلفّظ بما يتضمّن الإقرار، بل اقتصر على دعوى النصف، نُظر فإن قال بعد إقرار المدّعى عليه بالكلّ: إنّ الكلّ لي، سلّم الجميع إليه، و كان هو و الآخَر خصمين في النصف الذي ادّعاه الآخَر، و يكون القولُ قولَ مدّعي الكلّ مع اليمين، و على الآخَر البيّنة.

و لا يلزم من ادّعائه النصفَ أن ينتفي ملكه عن الباقي؛ لجواز أن تكون معه بيّنة بالنصف و لا تساعده البيّنة على الجميع في الحال، بل على النصف، و⁽²⁾يخاف الجحود الكلّي لو ادّعى الجميع.

و لو قال: النصف الآخَر لصاحبي، سلّم إليه.

و إن لم يقل شيئاً و لا أثبت النصفَ الآخَر لنفسه و لا لصاحبه و لا نفاه، فالأقرب: إنّه يُترك في يد المدّعى عليه؛ لأنّ الآخَر ادّعى خلافَ الظاهر و لا بيّنة له، و هو أصحّ وجوه الشافعيّة.

و الثاني: إنّه ينتزع من يد المدّعى عليه، و يحفظه الحاكم لمن يثبت له.

و الثالث: إنّه يُسلّم إلى المدّعي؛ لأنّه يدّعي ما لا يدّعيه أحد⁽¹⁾.

و يُضعّف الثاني: بأنّه يؤدّي إلى إسقاط دعوى هذا المدّعي عن المُقرّ بغير حجّةٍ، و الثالث: بأنّه يُثبت حقّاً للمدّعي بغير بيّنةٍ و لا إقرار.

و إذا قلنا: ينتزعه الحاكم، فإنّه يؤجره و يحفظ الأُجرة، كالأصل.

و قال بعض الشافعيّة: يصرفه في مصالح المسلمين⁽²⁾.

و ليس بصحيحٍ؛ لأنّ الأصل إذا كان موقوفاً فالنماء كذلك.

مسألة 1095: لو تداعى اثنان حائطاً بين ملكيهما،

اشارة

فإن كان متّصلاً ببناء أحدهما خاصّةً دون الآخَر اتّصالاً لا يمكن إحداثه بعد بنائه - بأن يكون لأحدهما عليه أزج أو قبّة لا يتصوّر إحداثهما بعد تمام الجدار، و ذلك بأن أُميل البناء من مبدأ ارتفاعه عن الأرض قليلاً قليلاً، أو كان متّصلاً ببناء أحدهما في تربيعه و علوّه و سَمْكه دون الآخَر، أو دخل رَصْف من لَبِنات فيه في جداره الخاصّ، و رَصْف من جداره الخاصّ في المتنازع فيه، و يظهر ذلك في الزوايا - كان القولُ قولَه مع يمينه؛ لأنّ ذلك ظاهر يشهد له.

و يحتمل أن يكون بناء القبّة و الأزج و رَصْف اللَّبِن برضا الآخَر أو إجازته، فلهذا أوجبنا اليمين، و حُكم له بها، إلّا أن تقوم البيّنة على خلافه.

و لو كان رَصْف اللَّبِن في مواضع معدودة من طرف الجدار،

لم يُحكم له به؛ لإمكان إحداثه بعد بناء الجدار بنزع لَبِنةٍ و إدراج أُخرى.

و لو كان الحائط مبنيّاً على خشبةٍ طويلة طرفها تحت الحائط المتنازع فيه و طرفها الآخَر تحت حائطٍ آخَر ينفرد به أحدهما، كان ذلك ظاهراً أنّه لمَن بعض الخشب في ملكه و الجدار المبنيّ عليها تحت يده، فيحلف، و يُحكم له به.

و إن كان الحائط غيرَ متّصلٍ ببناء أحدهما، بل كان منفصلاً عنهما معاً حائلاً بين ملكيهما لا غير، أو متّصلاً ببنائهما معاً، فهو في أيديهما، فإن أقام أحدهما بيّنةً أنّه له قُضي له به، و إن لم يكن لأحدهما بيّنةٌ حلف كلّ واحدٍ منهما للآخَر على النصف الذي في يده، و حُكم به لهما، و كذا إن نكلا معاً؛ عملاً بظاهر اليد.

و إن حلف أحدهما و نكل الآخَر، أعدنا اليمين على الحالف في النصف الذي في يد صاحبه، فإن حلف قُضي له بالجميع، و إن نكل و نكل الآخَر فهو لهما.

هذا إن حلّفنا كلّ واحدٍ منهما على النصف الذي في يده.

و للشافعي في الحلف وجهان:

أحدهما: إنّ كلّ واحدٍ منهما يحلف على النصف الذي يسلم له، و هو أظهر وجهيه.

و الثاني: إنّه يحلف كلّ واحدٍ منهما على الجميع؛ لأنّه ادّعى الجميع⁽¹⁾.

فإن قلنا بالثاني فإذا حلّف الحاكمُ أحدَهما على الجميع، لم يمنع ذلك حلف الآخَر عليه، بل يحلّفه الحاكم على الجميع أيضاً، فإن حلف الآخَر أيضاً على الجميع قسّم الجدار بينهما؛ لأنّه لا أولويّة في الحكم به لأحدهما دون الآخَر، و إن نكل الآخَر بعد أن حلف الأوّل على الجميع3.

حُكم للحالف به من غير يمينٍ أُخرى.

و لو حلف الثاني على النصف بعد أن حلف الأوّل على الجميع و التماس الحاكم من الثاني الحلف على الجميع أيضاً، احتُمل عدمُ الاعتداد بهذه اليمين؛ حيث إنّه حلف على ما لم يحلّفه الحاكم عليه. و الاعتدادُ؛ حيث إنّ طلب الحلف على الجميع يستلزم طلب الحلف على أبعاضه، فإن قلنا: يُعتدّ بها، كان النصف بينهما، مع احتمال أنّه للثاني خاصّةً.

و إن التمس الحاكم من الثاني الحلفَ على الجميع، فقال: أنا لا أحلف إلّا على النصف، كان في الحقيقة مدّعياً للنصف.

تذنيب:

كلّ مَنْ قُضي له بالحائط إمّا بالبيّنة أو باليمين أو بشاهد الحال فإنّه يُحكم له بالأساس الذي تحته.

مسألة 1096: إذا لم يكن الحائط متّصلاً ببناء أحدهما أو كان متّصلاً بهما معاً و كان لأحدهما عليه بناء

كحائطٍ مبنيّ عليه و يعتمد عليه و تداعياه، حُكم به لصاحب البناء - و به قال الشافعي⁽¹⁾- لأنّ وضع البناء عليه بمنزلة اليد الثابتة عليه، و هو نوعٌ من التصرّف فيه، فأشبه الحمل على الدابّة و الزرع في الأرض، و لأنّ الظاهر أنّ الإنسان لا يُمكِّن غيرَه من البناء على حائطه، و كذا لو كانت له سترة على الحائط؛ قضاءً للتصرّف الدالّ بالظاهر على الملك.

مسألة 1097: لو كان لأحدهما على هذا الجدار المحلول عنهما أو المتّصل بهما جذوعٌ دون صاحبه،

اشارة

قال الشيخ رحمه الله في الخلاف: لا يُحكم بالحائط لصاحب الجذوع؛ لأنّه لا دلالة عليه⁽²⁾، و به قال الشافعي⁽³⁾، و لأنّ

العادة السماح بذلك للجار، و قد ورد النهي عن المنع منه⁽¹⁾.

و عند مالك⁽²⁾و أحمد أنّه حقٌّ على مالك الجدار، و يجب التمكين منه، فلم تترجّح به الدعوى كإسناد متاعه إليه و تجصيصه و تزويقه⁽³⁾.

و الوجه عندي: الحكم به لصاحب الجذوع - و به قال أبو حنيفة⁽⁴⁾- لما تقدّم من دلالة الاختصاص بالتصرّف على الاختصاص بالملكيّة، و لأنّهما لو تنازعا في العرصة و الجدار لأحدهما، حُكم بها لصاحبه.

و النهي لو ثبت صحّته عن النبيّ صلى الله عليه و آله لكان محمولاً على الكراهة؛8.

لأصالة البراءة، على أنّ النهي عن المنع منه لا يمنع كونه دليلاً على الاستحقاق؛ لأنّا نستدلّ بوضعه على كون الوضع مستحقّاً على الدوام حتى لو زالت جازت إعادتها.

و لأنّ كونه مستحقّاً مشروطٌ له الحاجة إلى وضعه، ففيما لا حاجة إليه له منعه من وضعه، و أكثر الناس لا يتسامحون به، و لهذا لمّا روى أبو هريرة الحديثَ عن النبيّ صلى الله عليه و آله طأطئوا رءوسهم كراهةً لذلك، فقال: مالي أراكم عنها معرضين، و اللّه لأرمينّ بها بين أكتافكم⁽¹⁾، و أكثر العلماء منعوا من التمكّن من هذا⁽²⁾.

و لأنّ الأزج يرجّح به فكذا هذا؛ لجامع الاشتراك في التصرّف.

و لأنّهما لو تنازعا في الحائط و ثبت بالبيّنة لأحدهما، حُكم بالأساس [له]⁽³⁾

(4 و 5) بدل ما بين المعقوفين في النسخ الخطّيّة و الحجريّة: «قضى... يقضي».

تذنيب: لا فرق بين الجذع الواحد في ذلك و ما زاد عليه

عند عامّة أهل العلم في الدلالة على الاختصاص و المنع منها.

و رجّح مالك بالجذع الواحد⁽⁴⁾، كقولنا.

و فرّق أبو حنيفة بين الجذع الواحد و الجذعين فما زاد، فرجّح بما زاد على الواحد؛ لأنّ الحائط يبنى لوضع الجذوع عليه، فرجّح به الدعوى،

كبناء الأزج، بخلاف الجذع الواحد؛ لأنّ الحائط لا يبنى له في العادة⁽¹⁾.

و هو ممنوع؛ لأنّ الوضع يتبع الحاجة، و قد تدعو إلى وضع الواحد، و إنّما استدللنا باختصاص التصرّف، و هو ثابت في الواحد كثبوته في الأزيد.

مسألة 1098: و لا يُحكم بالحائط المحلول عنهما أو المتّصل بهما بالخوارج

⁽²⁾و هي الصُّور و الكتابات المتّخذة في ظاهر الجدار بلَبِناتٍ تخرج أو بجصٍّ أو آجرٍ أو خشبٍ، و لا بالدواخل، و هي الطاقات و المحاريب في باطن الجدار، و لا بأنصاف اللَّبِن، و ذلك لأنّ الجدار من لَبِنات مقطعة، فتُجعل الأطراف الصحاح إلى جانبٍ، و مواضع الكسر إلى جانبٍ، أو أنصاف اللَّبِن من أحد الجانبين و من الآخَر الشكيك⁽³⁾و المدر - و به قال الشافعي و أبو حنيفة⁽⁴⁾- لأنّه لا بدّ و أن يكون وجه الحائط إلى أحدهما و إن كانا [شريكين]⁽⁵⁾فيه، و لا يمكن أن يكون إليهما، فبطلت دلالته، و جرى مجرى تزويق الحائط. و قال مالك و أبو يوسف: يُحكم به لمن إليه وجه الحائط؛ لأنّ العرف

و العادة قاضيان بأنّ مَنْ بنى حائطاً فإنّه يجعل وجه الحائط إليه⁽¹⁾.

و هو ممنوع؛ فإنّ العادة جارية بأنّ وجه الحائط يُجعل إلى خارج الدار ليشاهده الناس، فلا يكون في كون وجهه إلى أحدهما دليلٌ.

مسألة 1099: لو كان الحاجز بين الدارين أو السطحين خُصّاً فتنازعا فيه،

اشارة

فعند علمائنا أنّه يُحكم به لمن إليه معاقد القِمْط التي تكون في الجدران المتّخذة من القصب و شبهه، و أغلب ما يكون ذلك في السور بين السطوح، فتُشدّ بحبال أو بخيوط، و ربما جعل عليها خشبة معترضة، و يكون العقد من جانبٍ و الوجه المستوي من جانبٍ - قال ابن بابويه رحمه الله:

الخُصّ الطُّنّ⁽²⁾الذي يكون في السواد بين الدور، و القِمْط هو شدّ الحبل⁽³⁾- و به قال مالك و أبو يوسف⁽⁴⁾.

و اختلف النقل عن الشافعي.

فقال بعض أصحابه عنه: إنّ معاقد القِمْط مرجّحة، يُحكم بالخُصّ لمن المعاقد إليه - كما قلناه - لأنّه إذا كانت المعاقد إليه فالظاهر أنّه وقف في ملكه و عقد⁽⁵⁾.

و لما رواه العامّة عن جارية التميمي أنّ قوماً اختصموا إلى رسول اللّه صلى الله عليه و آله في خُصٍّ، فبعث حذيفة بن اليمان ليحكم بينهم، فحكم به لمن تليه معاقد

القِمْط، ثمّ رجع إلى النبيّ صلى الله عليه و آله فأخبره، فقال: «أصبتَ و أحسنتَ»⁽¹⁾.

و من طريق الخاصّة: ما رواه جابر عن الباقر عليه السلام عن أبيه عن جدّه عن أمير المؤمنين عليهم السلام أنّه قضى في رجلين اختصما [إليه] في خُصٍّ، فقال: «إنّ الخُصّ للّذي إليه القِمْط»⁽²⁾.

و سأل منصور بن حازم الصادقَ عليه السلام عن حظيرة بين دارين، فذكر أنّ عليّاً عليه السلام قضى [بها] لصاحب الدار الذي من قِبَله القماط⁽³⁾.

و القول الثاني للشافعي: إنّه يرجّح من الوجه المستوي مَن المعاقد تليه، لا مَنْ إليه المعاقد⁽⁴⁾.

و ليس بمشهورٍ، و القول المشهور عنه - و به قال أبو حنيفة - أنّه لا ترجيح لأحدهما على الآخَر؛ لأنّ كونه حائلاً بين الملكين علامةٌ قويّة في الاشتراك⁽⁵⁾.

و هو ممنوع.

تذنيبان:

الأوّل: لو كان الأزج مبنيّاً على رأس الجدار، رُجّح به؛

لأنّه تصرّفٌ من صاحبه في الجدار، فيقضى له بملكيّته.

و قال الشافعي: لا يقضى له بذلك؛ لاحتمال بناء الأزج بعد تمام الجدار⁽⁶⁾.

الثاني: قد بيّنّا أنّه يُرجّح بالجذوع الموضوعة عليه.

و قال الشافعي: لا يُرجّح بذلك، و الجدار في أيديهما معاً، فيحلفان و يكون الجدار بينهما، و لا تُرفع الجذوع عنه، بل تُترك بحالها؛ لاحتمال أنّها وُضعت بحقٍّ⁽¹⁾.

مسألة 1100: لو تنازع صاحب العلوّ و السُّفْل في السقف المتوسّط بين علوّ أحدهما و سُفْل الآخَر،

فإن لم يمكن إحداثه بعد بناء العلوّ - كالأزج الذي لا يمكن عقده على وسط الجدار بعد امتداده في العلوّ - جُعل لصاحب السُّفْل؛ لاتّصاله ببنائه على سبيل الترصيف.

و إن أمكن إحداثه بعد بناء العلوّ بأن يكون السقف عالياً فيثقب وسط الجدار و توضع رءوس الجذوع في الثقب فيصير السقف بينهما، قال الشيخ رحمه الله في الخلاف: يُقرع بين صاحب العلوّ و صاحب السُّفْل فيه إذا لم تكن هناك بيّنة، فمَنْ خرج اسمه حلف لصاحبه، و حُكم له به؛ لإجماع الفرقة على أنّ كلّ مجهولٍ تُستعمل فيه القرعة. ثمّ قال: و إن قلنا: يُقسم بين صاحب البيت و صاحب الغرفة، كان جائزاً⁽²⁾.

و قال الشافعي: يُحكم به بينهما؛ لأنّه في يدهما معاً، فالقول قول صاحب البيت في نصفه مع يمينه، و قول صاحب الغرفة مع يمينه في نصفه؛ لأنّه حاجز بين ملكيهما غير متّصلٍ ببناء أحدهما اتّصالَ البنيان، فكان بينهما، كالحائط بين الملكين، و كلّ واحدٍ منهما ينتفع به، فإنّه سماء لصاحب السُّفْل يظلّه، و أرض لصاحب الغرفة تُقلّه، فاستويا فيه. و به قال

أحمد⁽¹⁾.

و قال أبو حنيفة: يُحكم به لصاحب السُّفْل؛ لأنّ السقف على ملك صاحب السُّفْل، فكان القولُ قولَه فيه، كما لو تنازعا سرجاً على دابّة أحدهما، فإنّ القولَ قولُ صاحب الدابّة⁽²⁾.

و يبطل بحيطان الغرفة، و لا يشبه السرج؛ لأنّه لا ينتفع به غير صاحب الدابّة، فكان في يده، و هنا السقف ينتفع به كلاهما على ما تقدّم.

و هذا القول حكاه أصحاب مالك مذهباً له عنه⁽³⁾.

و حكى الشافعيّة عن مالك أنّه لصاحب العلوّ⁽⁴⁾.

و لا بأس به عندي؛ لأنّه ينتفع به، دون صاحب السُّفْل، و ينفرد بالتصرّف فيه، فإنّه أرض غرفته و يجلس عليه و يضع عليه متاعه، و يمكن2.

وجود بيتٍ لا سقف له، و لا يمكن وجود ملكٍ لا أرض له.

مسألة 1101: لو تنازع صاحب البيت و الغرفة في جدران البيت، حُكم بها لصاحب البيت مع يمينه؛

لأنّ الحيطان في يده، و هو المنتفع بها.

و إن تنازعا في جدران الغرفة، فهي لمن الغرفة في يده.

و الأوّل لا يخلو من إشكالٍ؛ لمشاركة صاحب الغرفة له في الانتفاع و التصرّف معاً، بل تصرّفه و انتفاعه أكثر.

مسألة 1102: لو تنازع صاحب علوّ الخان و صاحب سُفْله، أو صاحب علوّ الدار و صاحب سُفْلها في العرصة أو الدهليز،

فإن كانت الدرجة و شبهها في صدر الخان أو الدار أو في الدهليز، جُعلت العرصة و الدهليز بينهما؛ لأنّ لكلّ واحدٍ منهما فيهما يداً و تصرّفاً من الممرّ و وضع الأمتعة و غيرهما.

قال الجويني: و لا يبعد أن يقال: ليس لصاحب العلوّ إلّا حقّ الممرّ، و تُجعل الرقبة لصاحب السُّفْل⁽¹⁾.

و لكن لم يصر إليه أحد من الشافعيّة⁽²⁾.

و إن كانت الدرجة في دهليز الخان أو في الوسط، فمن أوّل الباب إلى المرقى بينهما؛ لأنّه في تصرّفهما.

و فيما وراء ذلك للشافعيّة وجهان:

أصحّهما: إنّه لصاحب السُّفْل؛ لانقطاع الآخَر عنه، و اختصاص صاحب السُّفْل باليد و التصرّف.

و الثاني: إنّه يُجعل بينهما؛ لأنّه قد ينتفع به صاحب العلوّ بإلقاء الأمتعة فيه و طرح القمامات⁽³⁾.

و المعتمد عندي: الأوّل.

و إن كانت الدرجة خارجةً عن خطّة الخان و الدار، فالعرصة بأجمعها لصاحب السُّفْل، و لا تعلّق [لصاحب العلوّ]⁽¹⁾بها بحالٍ.

قالت الشافعيّة: و مثال ما إذا كانت الدرجة في وسط الخان لا في صدره و لا خارجة عنه الزقاقُ المنقطع إذا كان فيه بابان لرجلين، أحدهما في وسطه و الآخَر في صدره، فمن أوّله إلى الباب الأوّل بينهما، و ما جاوزه إذا تداعياه فعلى الوجهين⁽²⁾.

و قد عرفت مذهبنا فيه فيما تقدّم⁽³⁾.

مسألة 1103: إذا تنازع صاحب العلوّ و صاحب السُّفْل في الدَرَج

⁽⁴⁾فادّعاها كلٌّ منهما، فإن كانت دكّة غير معقودةٍ أو كانت سُلّماً، حُكم بها لصاحب العلوّ؛ لأنّها في انتفاعه خاصّةً. و إن كانت معقودةً تحتها موضع ينتفع به صاحب السُّفْل، فالأقرب:

إنّها لصاحب العلوّ أيضاً؛ لأنّ الدرجة إنّما تُبنى للارتقاء بها إلى العلوّ، و لا تُبنى لما تحتها بالعادة، بل القصد بها السلوك إلى فوق، و هو أحد وجهي الشافعيّة.

و الثاني: إنّها بينهما؛ لأنّ صاحب السُّفْل ينتفع بها [بظلّها]⁽⁵⁾و صاحب العلوّ ينتفع بها و يرتقي عليها، فهي كالسقف يتنازعه صاحب العلوّ

و السُّفْل⁽¹⁾.

و قد سبق⁽²⁾كلامنا في السقف، و أنّ الأولى الحكم به لصاحب العلوّ، مع قيام الفرق بينهما؛ لأنّ السقف يُبنى للبيت و إن لم يكن له غرفة، بخلاف الدرجة.

و بعضهم فصّل فقال: إن كان تحتها بيت يقصد بنيانها عليه كانت بينهما، و إن كان تحتها عقد صغير يوضع فيه الحُبّ أو شبهه فوجهان⁽³⁾.

و لو تنازعا في السُّلَّم و هو غير خارجٍ عن الخان، فإن كان منقولاً - كالسلاليم التي تُوضع و تُرفع - فإن كان في بيتٍ لصاحب السُّفْل فهو في يده، و إن كان في غرفةٍ لصاحب العلوّ فهو في يده، فيُحكم به في الحالين لكلّ مَنْ هو في يده.

و إن كان منصوباً في المرقى، فهو لصاحب العلوّ؛ لعود منفعته إليه و ظهور تصرّفه فيه، دون الآخَر، و هو قول أكثر الشافعيّة⁽⁴⁾.

و قال بعضهم: إنّه لصاحب السُّفْل، كسائر المنقولات⁽⁵⁾.

و هو المعتمد عندي، و لهذا لا يندرج السُّلَّم الذي لم يُسمر تحت بيع الدار.

و لو كان السُّلَّم مسمراً في موضع المرقى، فهو لصاحب العلوّ؛ لعود3.

فائدته إليه، و كذا الأخشاب المعقودة في المرقى، و كذا إن كان مبنيّاً من لَبِن أو آجر أو شبههما إذا لم يكن تحته بيت.

و لو تنازعا في البيت الذي تحت الدرجة، احتُمل اختصاص صاحبِ السُّفْل به كسائر البيوت، و صاحبِ العلوّ؛ لأنّ ملك الهواء يستتبع ملك القرار و الشركة فيه.

و لو تنازعا في السقف الأعلى للغرفة، فهو لصاحب الغرفة؛ لاختصاصه بالانتفاع به، دون صاحب السُّفْل.

الفصل الخامس: في اللواحق

مسألة 1104: قد بيّنّا أنّ الصلح يصحّ عن الإنكار كما يصحّ عن الإقرار.

و خالف فيه الشافعي و مَنَع من صحّة الصلح عن الإنكار⁽¹⁾. و قد سلف⁽²⁾دليله و ضعفه.

و ربما احتجّ بعضهم: بقوله عليه السلام: «الصلح بين المسلمين جائز إلّا صلحاً أحلّ حراماً أو حرّم حلالاً»⁽³⁾و هذا الصلح قد أحلّ الحرام؛ لأنّه لم يكن له أن يأخذ من مال المدّعى عليه و قد حلّ بالصلح⁽⁴⁾.

و هو ضعيف؛ لأنّ المعنى الذي ذكروه آتٍ في الصلح بمعنى البيع؛ لأنّه يحلّ لكلّ واحدٍ منهما ما كان محرَّماً عليه، و كذا الصلح بمعنى الهبة، فإنّه يحلّ للموهوب له ما كان محرَّماً عليه، و الإسقاط يحلّ له ترك أداء ما كان واجباً عليه.

و لأنّ الصلح الصحيح هو الذي يحلّل ما كان حراماً لولاه، كغيره من العقود، و الصلح الفاسد لا يحلّ به الحرام، و المراد المنع من صلحٍ يتوصّل به إلى تناول المحرَّم مع بقائه بعد الصلح على تحريمه، كما لو صالحه على استرقاق حُرٍّ أو شرب خمرٍ، أو إذا كان المدّعي كاذباً في دعواه أو المنكر في إنكاره، و يتوصّل الكاذب إلى أخذ المال بالصلح من غير رضا الآخَر باطناً، فإنّه صلحٌ باطل.

و لأنّه يباح لمن له حقٌّ يجحده غريمه أن يأخذ من ماله بقدره أو دونه، و إذا حلّ له ذلك من غير اختياره و لا علمه، فلأن يحلّ برضاه و بذله أولى.

و لأنّه يحلّ مع اعتراف الغريم، فلأن يحلّ به مع جحده و عجزه عن الوصول إلى حقّه إلّا بذلك أولى.

و لأنّ المدّعي هنا يأخذ عوض حقّه الثابت له، و المدّعى عليه يدفعه لدفع الشرّ عنه و قطع الخصومة، و ليس في الشرع ما يدلّ على تحريم ذلك في موضعٍ.

و لأنّ الصلح مع الإنكار يصحّ مع الأجنبيّ، فصحّ مع الغريم، كالصلح مع الإقرار، بل هو أولى؛ لأنّه إذا صحّ مع الأجنبيّ مع غناه، فلأن يصحّ مع الخصم مع حاجته إليه أولى.

و احتجاجهم بأنّه معاوضة⁽¹⁾، قلنا: إن أردتم أنّه معاوضة في حقّهما فهو ممنوع، و إن أردتم أنّه معاوضة في حقّ أحدهما فمسلَّم؛ لأنّ المدّعي يأخذ عوض حقّه من المنكر؛ لعلمه بثبوت حقّه عنده، فهو معاوضة في حقّه، و المنكر يعتقد أنّه يدفع المال المدفوع لدفع الخصومة و المنازعة و تخليصه من شرّ المدّعي، فهو إبراء في حقّه، و غير ممتنعٍ ثبوت المعاوضة في حقّ أحد المتعاقدين دون الآخَر، كما لو اشترى عبداً شهد بحُرّيّته، فإنّه يصحّ، و يكون معاوضةً في حقّ البائع، و استنقاذاً في حقّ المشتري.

إذا ثبت هذا، فإنّما يصحّ الصلح لو اعتقد المدّعي حقّيّة دعواه، و المدّعى عليه يعتقد براءة ذمّته، و أنّه لا شيء عليه للمدّعي، فيدفع إلى المدّعي شيئاً ليدفع عنه اليمين و يقطع الخصومة و يصون نفسه عن التبذّل و حضور مجلس الحكم، فإنّ أرباب النفوس الشريفة و المروءات6.

و المناصب الجليلة يترفّعون عن ذلك، و يصعب عليهم الحضور للمنازعة، و يرون دفع ذلك عنهم من أعظم مصالحهم، و الشرع لا يمنع من وقاية النفس و صيانتها و دفع الشرّ عنها ببذل الأموال، و المدّعي يأخذ ذلك عوضاً عن حقّه الثابت له في زعمه، و لا يمنعه الشرع من ذلك أيضاً.

و لا فرق بين أن يكون المأخوذ من جنس حقّه أو من غير جنسه، و لا بين أن يكون بقدر حقّه أو أقلّ، فإن أخذ من جنس حقّه بقدره فهو مستوفٍ لحقّه، و إن أخذ دونه فقد استوفى بعض حقّه و ترك البعض.

و إن أخذ من غير جنس حقّه، فقد أخذ عوضه، فيجوز أن يأخذ أزيد حينئذٍ.

و إن أخذ من جنس حقّه أزيد، فالأقرب: الجواز.

و مَنَع منه بعضُ الجمهور؛ بناءً على أنّ الزائد لا عوض له، فيكون ظالماً⁽¹⁾.

و هو غلط إذا رضي الدافع باطناً و ظاهراً، و قد سبق⁽²⁾.

مسألة 1105: إذا ادّعى على غيره مالَ الأمانة، فأنكر أو اعترف،

ثمّ صالح عنه إمّا بجنسه أو بغير جنسه، جاز، كالمضمون؛ عملاً بعموم قوله تعالى:«وَ الصُّلْحُ خَيْرٌ» ⁽³⁾.

و قوله عليه السلام: «الصلح جائز بين المسلمين»⁽⁴⁾.

فلو ادّعى على رجلٍ وديعةً أو قراضاً أو لقطةً أو غيرها من الأمانات، أو ادّعى تفريطاً في وديعةٍ أو في قراضٍ أو غير ذلك فصالح، جاز؛ لما

تقدّم.

مسألة 1106: قد ذكرنا أنّه يصحّ الصلح من الأجنبيّ عن المنكر أو المعترف،

سواء اعترف الأجنبيّ للمدّعي بصحّة دعواه أو لم يعترف، و سواء كان بإذنه أو بغير إذنه.

و قال أصحاب الشافعي: إنّما يصحّ إذا اعترف للمدّعي بصحّة دعواه⁽¹⁾.

و هو بناءً على أنّ الصلح عن الإنكار باطل، و قد بيّنّا بطلانه.

ثمّ إن كان الصلح عن دَيْنٍ، صحّ، سواء كان بإذن المنكر أو بغير إذنه؛ لأنّ قضاء الدَّيْن عن غيره جائز بإذنه و بغير إذنه؛ فإنّ عليّاً عليه السلام و أبا قتادة قضيا عن الميّت، فأجازه النبيّ صلى الله عليه و آله⁽²⁾.

و إن كان الصلح عن عينٍ بإذن المنكر فهو كالصلح منه؛ لأنّ الوكيل يقوم مقام الموكّل، و إن كان بغير إذنه فهو افتداء للمنكر من الخصومة و اعتياض للمدّعي⁽³⁾، و هو جائز في الموضعين.

و إذا صالح عنه بغير إذنه، لم يرجع عليه بشيءٍ؛ لأنّه أدّى عنه ما لا يلزمه أداؤه، و لأنّه لم يثبت وجوبه على المنكر و لا يلزمه أداؤه إلى المدّعي، فكيف يلزمه أداؤه إلى غيره!؟ و لأنّه متبرّع بأدائه غير ما يجب عليه.

و قال بعض الحنابلة: يرجع. و يجعله كالمدّعي⁽⁴⁾.

و هو غلط؛ لأنّه يجعله كالمدّعي في الدعوى على المنكر، أمّا أنّه يجب له الرجوع بما أدّاه فلا وجه له أصلاً، و أكثر ما يجب لمن قضى دَيْن غيره أن يقوم مقام صاحب الدَّيْن، و صاحب الدَّيْن هنا لم يجب له حقٌّ، و لا يلزم الأداء إليه، و لا يثبت له أكثر من جواز الدعوى، فكذلك هنا.

و يشترط في جواز الدعوى أن يعلم صدق المدّعي، فإن لم يعلم لم يجز له دعوى شيءٍ لا يعلم ثبوته.

و إذا صالح عنه بإذنه، فهو وكيله، و التوكيل في ذلك جائز.

ثمّ إن أدّى عنه بإذنه رجع عليه، و هذا قول الشافعي⁽¹⁾، و إن أدّى عنه بغير إذنه متبرّعاً لم يرجع بشيءٍ.

و إن قضاه محتسباً بالرجوع، احتُمل الرجوع؛ لأنّه قد وجب عليه أداؤه بعقد الصلح، بخلاف ما إذا صالح و قضى بغير إذنه، فإنّه قضى ما لا يجب على المنكر قضاؤه.

مسألة 1107: إذا صالحه على سكنى دارٍ أو خدمة عبدٍ و نحوه من المنافع المتعلّقة بالأعيان، صحّ

بشرط ضبط المدّة، و لا يكون ذلك إجارةً، بل عقداً مستقلّاً بنفسه، خلافاً للشافعي⁽²⁾.

فإن تلفت الدار أو العبد قبل استيفاء شيءٍ من المنفعة، انفسخ الصلح، و رجع بما صالح عنه.

و إن تلف بعد استيفاء بعض المنفعة، انفسخ فيما بقي من المدّة، و رجع بقسط ما بقي.

و لو صالحه على أن يزوّجه جاريته، لم يصح؛ لأنّ البُضْع لا يقع في

مقابله شيء.

و قال بعض الجمهور: يصحّ، و يكون المصالَح عنه صداقها⁽¹⁾.

و ليس بشيءٍ.

فإن انفسخ النكاح قبل الدخول بأمرٍ يُسقط الصداقَ، رجع الزوج بما صالَح عنه. فإن [طلّقها]⁽²⁾قبل الدخول، رجع بنصفه.

و إن كان المعترف امرأةً فصالحت المدّعي على أن تزوّجه نفسها على أن يكون بُضْعها عوضاً، لم يصح، خلافاً لبعض الحنابلة⁽³⁾.

و كذا لو كان الصلح عن عيبٍ في مبيعها فصالحته على نكاحها، قال:

فإن زال العيب رجعت بأرشه؛ لأنّ ذلك صداقها، فرجعت به، لا بمهر مثلها، و إن لم يزل العيب لكن انفسخ نكاحها بما يُسقط صداقَها، رجع عليها بأرشه⁽⁴⁾.

و هو مبنيّ على جواز جَعْل البُضْع عوضاً في الصلح.

مسألة 1108: قد بيّنّا أنّه يصحّ الصلح عن الدَّيْن ببعضه مع الرضا الباطن؛

لأنّ كعباً تقاضى ابن أبي حدْرد دَيْناً - كان له عليه - في المسجد، فارتفعت أصواتهما حتى سمعها رسول اللّه صلى الله عليه و آله، فخرج إليهما ثمّ نادى:

«يا كعب» قال: لبّيك، فأشار إليه أن ضَع الشطر من دَيْنك، قال: قد فعلتُ يا رسول اللّه⁽⁵⁾.

و في الذي أُصيب في حديقته فمرّ به النبيّ صلى الله عليه و آله و هو ملزوم، فأشار إلى غرمائه بالنصف، فأخذوا منه(1).

و هذا يدلّ على تسويغه مع الرضا الباطن.

و لو قال: على أن توفيني ما بقي، صحّ أيضاً عندنا.

و مَنَعه الحنابلة؛ لأنّه ما أبرأه عن بعض الحقّ إلّا ليوفيه بقيّته، فكأنّه عاوض بعض حقّه ببعضٍ(2). و هو ممنوع.

و لو كان له في يد غيره عيناً، فقال: قد وهبتك نصفها فأعطني نصفها، صحّ، و اعتُبر في ذلك شروط الهبة.

و لو أخرجه مخرج الشرط، صحّ عندنا.

خلافاً للشافعي و أحمد؛ لأنّه إذا شرط الهبة في الوفاء، جَعَل الهبة عوضاً عن الوفاء، فكأنّه عاوض بعض حقّه ببعضٍ(3).

و هذا ليس بشيءٍ.

و لو قال: صالحني بنصف دَيْنك علَيَّ أو بنصف دارك هذه، فيقول:

صالحتك بذلك، صحّ عندنا، و هو قول أكثر الشافعيّة(4) - و مَنَع منه بعض الشافعيّة و الحنابلة(5) - لأنّه إذا لم يجز بلفظ الصلح خرج عن أن يكون صلحاً، و لا يبقى له تعلّقٌ به، فلا يُسمّى صلحاً، و أمّا إذا كان بلفظ الصلح سُمّي صلحاً؛ لوجود اللفظ و [إن تخلّف]⁽¹⁾المعنى، كالهبة بشرط الثواب، و إنّما يقتضي لفظ الصلح المعاوضةَ إذا كان هناك عوضٌ، أمّا مع عدمه فلا، و إنّما معنى الصلح الرضا و الاتّفاق، و قد يحصل من غير عوضٍ، كالتمليكح.

إذا كان بعوضٍ سُمّي بيعاً، و إن خلا عن العوض سُمّي هبةً.

و لو ادّعى على رجلٍ بيتاً، فصالحه على بعضه أو على بناء غرفةٍ فوقَه أو على أن يُسكنه سنةً، صحّ عندنا - خلافاً للحنابلة⁽¹⁾- للأصل.

احتجّوا بأنّه يصالحه عن ملكه ببعضه أو منفعته⁽²⁾

(3 و 4) المغني 20:5، الشرح الكبير 8:5.

و نمنع عدم جوازه.

و لو صالحه بخدمة عبده سنةً، صحّ عندنا و عندهم(3).

فإن باع العبد في السنة، صحّ البيع، و يكون للمشتري مسلوبَ المنفعة بقيّة السنة، و للمُصالح منفعته إلى انقضاء السنة.

و لو لم يعلم المشتري بذلك، كان له الفسخ؛ لأنّه عيبٌ.

و إن أعتق العبدَ في أثناء المدّة، صحّ العتق؛ لأنّه مملوكه يصحّ بيعه فيصحّ عتقه، و للمُصالح استيفاء منفعته في المدّة؛ لأنّه أعتقه بعد أن مَلَك منفعته، فأشبه ما لو أعتق الأمة المزوّجة بحُرٍّ.

و لا يرجع العبد على سيّده بشيءٍ؛ لأنّه ما زال ملكه بالعتق إلّا عن الرقبة، فالمنافع حينئذٍ مملوكة لغيره فلم تتلف منافعه بالعتق فلا يرجع بشيءٍ.

و لو أعتق مسلوبَ المنفعة - كمقطوع اليدين، أو الأمة المزوّجة - لم يرجع عليه بشيءٍ.

و قال الشافعي: يرجع على سيّده بأُجرة مثله؛ لأنّ العتق اقتضى إزالة ملكه عن الرقبة و المنفعة جميعاً، فلمّا لم تحصل المنفعة للعبد هنا فكأنّه حالَ بينه و بين منفعته(4).

و نمنع اقتضاء العتق زوالَ الملك عن المنفعة؛ لأنّ اقتضاءه إنّما يكون5.

لو كانت المنفعة مملوكةً له، أمّا إذا كانت مملوكةً لغيره فلا يقتضي إعتاقه إزالة ما ليس بموجودٍ.

و لو ظهر أنّ العبد مستحَقٌّ، تبيّن بطلان الصلح؛ لفساد العوض، و يرجع المدّعي فيما أقرّ له به.

و لو ظهر عيب في العبد تنقص به المنفعة، فله ردّه و فسخ الصلح.

مسألة 1109: إذا ادّعى زرعاً في يد رجلٍ، فأقرّ له به، ثمّ صالحه منه

على الوجه الذي يجوز بيع الزرع فيه، صحّ، و كذا لو صالحه على غير الوجه الذي يصحّ بيعه؛ لأنّ الصلح عقدٌ مستقلّ بنفسه غير فرعٍ على البيع.

و لو كان الزرع في يد رجلين فأقرّ له أحدهما ثمّ صالحه عليه قبل اشتداد الحَبّ، صحّ عندنا.

خلافاً للشافعي؛ لأنّه إن صالحه عليه بشرط التبقية أو من غير شرط القطع لم يجز، لأنّه لا يجوز بيعه كذلك - و قد قلنا: إنّ الصلح عقد قائم برأسه، فلا يشترط فيه ما يشترط في البيع و غيره - و لو شرط القطع لم يجز؛ لأنّه لا يمكنه قطع زرع الآخَر، و قسمته لا تصحّ⁽¹⁾

(2 و 3) الحاوي الكبير 415:6-416، البيان 251:6.

و لو كان الزرع لواحدٍ فأقرّ به للمدّعي و صالحه عليه، فإن شرط القطع صحّ الصلح عندنا و عند الشافعي(2).

و إن شرط التبقية، صحّ الصلح عندنا، خلافاً له(3).

و لو كانت الأرض للمُصالح، كان له تبقية الزرع في أرضه.

و لو أطلق صحّ عندنا.

و قال الشافعي: إن كان المشتري⁽²⁾لا يملك الأرض لم يصح، و إن

كان يملك الأرض فوجهان، كما إذا باع الثمرة من صاحب النخل بغير شرط القطع⁽¹⁾.

مسألة 1110: لو ادّعى رجل على غيره زرعاً في أرضه فأقرّ له بنصفه أو أنكر

و قال الشافعي: لا يجوز؛ لأنّ من شرط بيع الزرع قطعه، و لا يمكن ذلك في المشاع⁽²⁾.

و نحن نمنع من الاشتراط الذي ذكره، و قد سبق⁽³⁾.

و لو صالحه منه على جميع الأرض بشرط القطع على أن يسلّم إليه الأرض فارغةً، صحّ؛ لأنّ قطع جميع الزرع ثابت نصفه بحكم الصلح و الباقي لتفريغ الأرض، فأمكن القطع، و أشبه مَن اشترى أرضاً و فيها زرع و شَرَط تفريغَ الأرض فإنّه يجوز، كذا هنا.

و إن كان أقرّ له بجميع الزرع و صالحه من نصفه على نصف الأرض ليكون الأرض و الزرع بينهما نصفين، و شَرَط القطع، فإن كان الزرع في الأرض بغير حقٍّ جاز الشرط؛ لأنّ الزرع يجب قطعه بأجمعه، و إن كان في الأرض بحقٍّ جاز أيضاً؛ عملاً بالشرط، و قد قال عليه السلام: «المؤمنون عند شروطهم»⁽⁴⁾و لأنّهما قد شرطا قطع كلّ الزرع و تسليم الأرض فارغةً، و هو أحد قولَي الشافعيّة.

و الثاني: لا يجوز الشرط؛ لأنّه لا يمكن قطع الجميع، بخلاف ما إذا

شرط على بائع الزرع قطع الباقي؛ لأنّ باقي الزرع ليس بمبيعٍ، فلا يصحّ شرط قطعه في العقد، و يخالف ما إذا أقرّ بنصف الزرع و صالحه على جميع الأرض؛ لأنّه شرط تفريغ المبيع⁽¹⁾.

و الحقّ: الجواز؛ لما تقدّم، و لا يختصّ شرط القطع بالبيع.

مسألة 1111: قد بيّنّا أنّه إذا خرجت أغصان الشجرة إلى ملك الجار، كان للجار عطفها و إزالتها عن ملكه.

فإن أمكن ذلك بغير إتلافٍ و لا قطعٍ من غير مشقّةٍ تلزمه و لا غرامة، لم يجز إتلافها، كما إذا أمكنه إخراج دابّة الغير من ملكه بغير إتلافٍ، فإن أتلفها و الحال هذه ضمنها.

و إن لم يمكن إزالتها إلّا بالإتلاف، كان له ذلك، و لا شيء عليه؛ لأنّه لا يلزمه إقرار مال غيره في ملكه.

فإن صالحه على إقرارها بعوضٍ معلوم، صحّ.

و للشافعيّة و الحنابلة قولان⁽²⁾.

و لا فرق بين أن يكون الغصن رطباً أو يابساً؛ لأنّ الجهالة في المصالَح عنه لا تمنع الصحّة؛ لكونها لا تمنع التسليم، بخلاف العوض، فإنّه يفتقر إلى العلم لوجوب تسليمه، و لأنّ الحاجة تدعو إلى الصلح عنه لكون ذلك [يكثر]⁽³⁾في الأملاك المتجاورة، و في القطع إتلاف و ضرر، و الزيادة المتجدّدة يعفى عنها، كالسمن الحادث في المستأجر للركوب، و المستأجر للغرفة يتجدّد له الأولاد.

و عند أحمد يصحّ الصلح في الرطب و إن زاد أو نقص؛ لأنّ الجهالة في المُصالَح عنه لا تمنع الصحّة إذا لم يكن إلى العلم به سبيل؛ لدعاء الحاجة إليه، و كونه لا يحتاج إلى تسليمه(1).

و لو صالحه على إقرارها بجزءٍ معلوم من ثمرها أو كلّه، لم يجز، و به قال الشافعي و أكثر العامّة⁽¹⁾- و عن أحمد روايتان(3) - لأنّ العوض مجهول، و الثمرة مجهولة، و جزؤها مجهول، و من شرط الصلح العلمُ بالعوض، و المصالَح عليه أيضاً مجهول؛ لتغيّره بالزيادة و النقصان، كما تقدّم.

و احتجّ أحمد: بأنّه قد تدعو الحاجة إليه⁽²⁾.

و قد عرفت بطلان التعليل بالحاجة.

نعم، لو أباح كلٌّ منهما لصاحبه حقَّه، جاز من غير لزومٍ، بل لكلٍّ منهما الرجوعُ، فيستبيح صاحب الشجرة إباحة الوضع على الجدار أو الهواء، و يستبيح صاحب الدار ثمرة الشجرة، كما لو قال كلٌّ منهما لصاحبه:

أُسكن داري و أسكن دارك، من غير تقدير مدّةٍ و لا ذكر شروط الإجارة.

و كذا حكم العروق إذا سرت إلى أرض الجار، سواء أثّرت ضرراً، كما في المصانع و طيّ الآبار و أساسات الحيطان، أو [منعت]⁽³⁾من نبات شجرٍ لصاحب الأرض أو الزرع، أو لم تؤثّر ضرراً، فإنّ الحكم في قطعه و الصلح عليه كالحكم في الزرع، إلّا أنّ العروق لا ثمر لها.

و كذا لو زلق من أخشابه إلى ملك غيره، فالحكم كما سبق.

مسألة 1112: قد بيّنّا أنّه يصحّ أن يصالحه عن المؤجَّل ببعضه حالاًّ

و كرهه زيد بن ثابت و ابن عمر و سعيد بن المسيّب و القاسم و سالم و الشعبي، و مَنَعه أيضاً مالك و أحمد و الشافعي و الثوري و ابن عيينة و هيثم و أبو حنيفة و إسحاق⁽²⁾، و قد تقدّم⁽³⁾.

مسألة 1113: قد بيّنّا أنّه يصحّ الصلح عن المجهول دَيْناً كان أو عيناً.

خلافاً للشافعي؛ حيث قال: لا يصحّ؛ لأنّه بيع، فلا يصحّ على المجهول⁽⁴⁾.

و نمنع كونه بيعاً و كونه فرعَ بيعٍ، و إنّما هو إبراء.

و لو سلّمنا كونه بيعاً، فإنّه يصحّ في المجهول عند الحاجة، كأساسات الحيطان و طيّ الآبار.

و لو أتلف رجل صبرةَ طعامٍ لا يعلم قدرها، فقال صاحب الطعام لمُتلفها: بعتك الطعام الذي في ذمّتك بهذا الدرهم أو بهذا الثوب، لم يصح

عندنا؛ لأنّ شرط البيع معلوميّة العوضين.

و قال أحمد: يصحّ⁽¹⁾.

و على قولنا و قوله لو صالحه به عليه صحّ؛ لأنّ الجهل لا ينافي الصلح.

و إذا كان العوض في الصلح ممّا لا يحتاج إلى تسليمه و لا سبيل إلى معرفته، كالمواريث الدارسة، و الحقوق التالفة، و الأراضي و الأموال التي لا يعلمها أحد من المتخاصمين و لا يعرف قدر حقّه منها، فإنّ الصلح فيها جائز عندنا و عند أحمد⁽²⁾مع الجهالة من الجانبين، و قد سبق⁽³⁾.

و أمّا ما يمكنه معرفته - كتركةٍ موجودةٍ يعلمها الذي هي في يده و يجهلها الآخَر - فإنّه لا يصحّ الصلح عليه مع الجهل.

و كذا كلّ مَنْ له نصيب في ميراثٍ أو غيره يظنّ قلّته إذا صُولح عليه، لا يصحّ مع علم الخصم الآخَر؛ لأنّ الصلح إنّما جاز مع جهالتهما؛ للحاجة إليه، فإنّ إبراء الذمّة أمر مطلوب، و لا طريق إليه إلّا الصلح.

مسألة 1114: يجوز الصلح عن كلّ ما يجوز أخذ العوض عنه،

سواء كان ممّا يجوز بيعه أو لا يجوز، فيصحّ عن دم العمد و سكنى الدار و عيب المبيع.

و مَنْ صالَح عمّا يوجب القصاص بأكثر من ديته أو أقلّ، جاز؛ لأنّ الحسن و الحسين عليهما السلام و سعيد بن العاص بذلوا للّذي وجب له القصاص على هدبة بن خشرم سبع ديات فأبى أن يقبلها⁽⁴⁾.

و إن صالح عن قتل الخطأ بأكثر من ديته من جنسها، جاز عندنا، خلافاً لأحمد⁽¹⁾.

و كذا لو أتلف عبداً أو غيره فصالَح على أكثر من قيمته أو أقلّ، سواء كان من جنس القيمة أو من غير جنسها، جاز عندنا، و به قال أبو حنيفة⁽²⁾، خلافاً للشافعي و أحمد⁽³⁾.

مسألة 1115: قد بيّنّا أنّه إذا ظهر استحقاق أحد العوضين، بطل الصلح،

فلو صالحه على دارٍ أو عبدٍ بعوضٍ فوجد العوض مستحقّاً أو كان العبد حُرّاً، فإنّه يرجع في الدار و ما صالَح عن العبد إن كان موجوداً، و إن كان تالفاً رجع بمثله إن كان مثليّاً، و إلّا رجع بالقيمة.

و لو اشترى شيئاً فوجده معيباً فصالحه عن عيبه بعبدٍ فبانَ مستحقّاً أو حُرّاً، رجع بأرش العيب.

و لو ظهر استحقاق المعيب، رجع بالثمن و العبد معاً.

و لو كان البائع امرأةً فزوّجتْه نفسَها عوضاً عن أرش العيب فزال العيب، لم يصحّ الصلح عندنا.

و يجوز عند أحمد، فيرجع بأرشه، لا بمهر المثل؛ لأنّها رضيت بذلك مهراً لها⁽⁴⁾.

و لو صالحه عن القصاص بحُرٍّ يعلمان حُرّيّته أو عبدٍ يعلمان أنّه مستحقّ، أو تصالحا بذلك عن [غير]⁽⁵⁾القصاص، رجع بالدية و الأقربِ بالقصاص أو بما تصالح عنه؛ لأنّ الصلح هنا باطل يعلمان بطلانه، فكان