اشارة

سرشناسه : علامه حلي حسن بن يوسف ق 726 - 648

عنوان و نام پديدآور : تذكره الفقهاء/ تاليف العلامه الحلي الحسن بن يوسف بن المطهر؛ تحقيق موسسه آل البيت عليهم السلام لاحياآ التراث مشخصات نشر : قم موسسه آل البيت عليهم السلام لاحياآ التراث 1400ق = 1300.

مشخصات ظاهري : ج 22

فروست : (موسسه آل البيت عليهم السلام لاحياآ التراث 127؛ 129؛ 130134)

شابك : 964-5503-33-7 (دوره ؛ 964-5503-44-2 2900ريال (ج 4) ؛ 964-5503-46-9 (ج 6) ؛ 964-319-007-2 (ج 7) ؛ 964-319-224-5 8000ريال (ج 11)

يادداشت : عربي يادداشت : فهرست نويسي براساس جلد چهارم 1414ق = 1372

يادداشت : ج 1 (چاپ اول 1420ق = 1378)؛ 8000 ريال ج 1) :ISBN 964-319-197-4

يادداشت : ج 8 (چاپ اول 1417ق = 1376)؛ 6500 ريال ج )8ISBN 964-319-051-x

يادداشت : ج 9 (چاپ اول 1419ق = 1377)8000 ريال :(ج )9ISBN 964-319-008-0

يادداشت : ج 13 (چاپ اول 1423ق = 1381)9500 ريال :ISBN 964-319-389-6

يادداشت : كتابنامه مندرجات : (ج )7) ISBN 964-319-007-2 ج 12) 1422ق = 8500 :1380 ريال موضوع : فقه جعفري -- قرن ق 8

شناسه افزوده : موسسه آل البيت عليهم السلام لاحياآ التراث رده بندي كنگره : BP182/3 /ع8ت4 1300ي

رده بندي ديويي : 297/342

شماره كتابشناسي ملي : م 73-2721

اشارة

الجزء السابع عشر

تتمة كتاب الأمانات و توابعها

المقصد الرابع: في القراض

اشارة

و فصوله خمسة:

الفصل الأوّل: الماهيّة

مسألة 191: القراض عقد شُرّع لتجارة الإنسان بمال غيره بحصّةٍ من الربح،

فإذا دفع الإنسان إلى غيره مالاً ليتّجر فيه، فلا يخلو إمّا أن يشرطا قدر الربح بينهما أو لا، فإن لم يشرطا شيئاً فالربح بأجمعه لصاحب المال، و عليه أُجرة المثل للعامل.

و إن شرطا، فإن جعلا جميعَ الربح للعامل كان المال قرضاً و دَيْناً عليه، و الربح له و الخسارة عليه، و إن جعلا الربحَ بأجمعه للمالك كان بضاعةً، و إن جعلا الربحَ بينهما فهو القراض الذي عُقد الباب لأجله، و سُمّي⁽¹⁾المضاربة أيضاً.

و القراض لغة أهل الحجاز⁽²⁾، و المضاربة لغة أهل العراق⁽³⁾.

أمّا القراض فإنّه لفظ مأخوذ من القرض، و هو القطع، كما يقال:

قرض الفأر الثوبَ، أي قطعه، و منه المقراض؛ لأنّه يُقطع به، فكأنّ صاحب المال اقتطع من ماله قطعةً و سلّمها إلى العامل، أو اقتطع له قطعةً من الربح.

و قيل: اشتقاقه من المقارضة، و هي المساواة و الموازنة، يقال:

تقارض الشاعران إذا وازن كلٌّ منهما الآخَر بشعره⁽¹⁾.

و حكي عن أبي الدرداء أنّه قال: قارض الناس ما قارضوك، فإن تركتهم لم يتركوك⁽²⁾، يريد ساوِهم فيما يقولون.

و هذا المعنى متحقّق هنا؛ لأنّ المال من جهة ربّ المال، و من جهة العامل العمل، فقد تساويا في قوام العقد بهما، فمن هذا المالُ، و من هذا⁽³⁾العملُ.

و يحتمل أن يكون ذلك لاشتراكهما في الربح.

و أمّا المضاربة فهي مأخوذة من الضرب، قال اللّه تعالى:«وَ آخَرُونَ يَضْرِبُونَ فِي الْأَرْضِ يَبْتَغُونَ مِنْ فَضْلِ اللّهِ» ⁽⁴⁾و العامل يضرب في الأرض للتجارة يبتغي الربح.

و قيل: إنّه مأخوذ من ضرب كلٍّ منهما في الربح بسهمه، أو لما فيه0.

من الضرب بالمال و التقليب⁽¹⁾.

و يقال للمالك من اللفظة الأُولى: مقارِض، بكسر الراء، و للعامل:

مقارَض، بفتحها، و من اللفظة الثانية يقال للعامل: مضارِب، بكسر الراء؛ لأنّه الذي يضرب في الأرض بالمال و يقلبه، و لم يشتق أهل اللغة لربّ المال من المضاربة اسماً، بخلاف القراض.

مسألة 192: و هذه المعاملة جائزة بالنصّ و الإجماع؛

لما روى العامّة:

إنّ الصحابة أجمعوا عليها⁽²⁾.

قال الشافعي: روى أبو حنيفة عن حميد بن عبد اللّه بن عبيد اللّه⁽³⁾عن جدّه أنّ عمر بن الخطّاب أعطاه مالَ يتيمٍ مضاربةً، فكان يعمل عليه في العراق⁽⁴⁾.

و روى الشافعي عن مالك عن زيد بن أسلم عن أبيه أنّ عبد اللّه و عبيد اللّه ابني عمر بن الخطّاب خرجا في جيشٍ إلى البصرة، و في منصرفهما من غزوة نهاوند لقيا أبا موسى الأشعري و تسلّفا من أبي موسى الأشعري مالاً و ابتاعا به متاعاً و قدما به إلى المدينة فباعاه و ربحا، فأراد عمر أخذ رأس المال و الربح كلّه، فقالا: لو تلف كان ضمانه علينا فكيف لا يكون ربحه لنا؟ فقال رجل: يا عمر لو جعلتَه قراضاً؟ فقال: قد جعلتُه،

و أخذ منهما نصف الربح⁽¹⁾.

و قال بعض الشافعيّة: إنّ ما جرى كان قرضاً صحيحاً، و كان الربح و رأس المال لهما، لكن عمر استنزلهما عن نصف⁽²⁾الربح خيفة أن يكون قد قصد أبو موسى إرفاقهما، لا رعاية مصلحة بيت المال، و لذلك قال في بعض الروايات: أو أسلف كلّ الجيش كما أسلفكما⁽³⁾⁽⁴⁾.

و عن العلاء بن عبد الرحمن بن يعقوب عن أبيه⁽⁵⁾أنّ عثمان أعطاه مالاً مقارضةً⁽⁶⁾

(7 و 8) بحر المذهب 188:9، المغني 135:5، الشرح الكبير 131:5.

و روى قتادة عن الحسن عن عليٍّ عليه السلام أنّه قال: «إذا خالف المضارب فلا ضمان، و هُما على ما شرطا»(7).

و عن ابن مسعود و حكيم بن حزام أنّهما قارضا(8)، و لا مخالف لهما، فصار ذلك إجماعاً.

و من طريق الخاصّة: ما رواه أبو بصير عن الصادق عليه السلام في الرجل يعطي الرجل مالاً مضاربةً و ينهاه أن يخرج به إلى أرض أُخرى، فعصاه، فقال: «هو له ضامن، و الربح بينهما إذا خالف شرطه و عصاه»⁽⁷⁾.7.

و في الصحيح عن الحلبي عن الصادق عليه السلام قال: «المال [الذي] يعمل به مضاربة له من الربح، و ليس عليه من الوضيعة شيء إلّا أن يخالف أمر صاحب المال»⁽¹⁾.

و عن إسحاق بن عمّار عن الكاظم عليه السلام، قال: سألته عن مال المضاربة، قال: «الربح بينهما، و الوضيعة على ربّ⁽²⁾المال»⁽³⁾.

و الأخبار في ذلك كثيرة.

و لأنّ الحاجة ماسّة و داعية إلى المضاربة، فإنّ الدراهم و الدنانير لا تنمى إلّا بالتقليب، و لا تُؤجر، و ليس كلّ مَنْ يملكها يمكنه التجارة، و لا كلّ مَنْ يتمكّن من التجارة و يعرفها يتمكّن من المال، فاقتضت الحكمة مراعاة طرفي العامل و المالك بتسويغ المضاربة.

و لأنّ السنّة الظاهرة وردت في المساقاة، و إنّما جُوّزت المساقاة؛ للحاجة من حيث إنّ مالك النخيل قد لا يُحسن تعهّدها أو لا يتفرّغ له، و مَنْ يُحسن العمل قد لا يملك ما يعمل فيه، و هذا المعنى موجود في القراض، فوجب مشروعيّته.3.

الفصل الثاني: في أركانه

اشارة

و هي خمسة تنظمها خمسة مباحث:

البحث الأوّل: العقد.

مسألة 193: لا بدّ في هذه المعاملة من لفظٍ دالٍّ على الرضا من المتعاقدين؛

إذ الرضا من الأُمور الباطنة التي لا يطّلع عليها إلّا اللّه تعالى، و هذه المعاملة و غيرها من المعاملات يعتبر فيها الرضا؛ للآية⁽¹⁾.

فاللفظ الدالّ على الإيجاب أن يقول ربّ المال: قارضتك، أو:

ضاربتك، أو: عاملتك على أن يكون الربح بيننا نصفين أو أثلاثاً، أو غير ذلك من الأجزاء، بشرط تعيين الأكثر لمن هو منهما و الأقلّ كذلك.

و القبول أن يقول العامل: قبلت، أو: رضيت، أو غيرهما من الألفاظ الدالّة على الرضا بالإيجاب.

و كذا الإيجاب لا يختصّ لفظاً، فلو قال: خُذْه و اتّجر به على أنّ ما سهّل اللّه تعالى في ذلك من ربحٍ و فائدةٍ يكون بيننا على السويّة أو متفاوتاً، جاز.

مسألة 194: و لا بدّ من القبول على التواصل المعتبر في سائر العقود.

اشارة

و هل يعتبر اللّفظ؟ الأقرب: العدم، فلو قال: خُذْ هذه الدراهم فاتّجر

بها على أنّ الربح بيننا على كذا، فأخذها و اتّجر، فالأقرب: الاكتفاء به في صحّة العقد، كالوكالة، و يكون قراضاً، و هذا قول بعض الشافعيّة⁽¹⁾.

قال الجويني: و قطع شيخي و الطبقة العظمى من نَقَلة المذهب على أنّه لا بدّ من القبول؛ بخلاف الجعالة و الوكالة، فإنّ القراض عقد معاوضةٍ يختصّ بمعيّنٍ، فلا يشبه الوكالة التي هي إذن مجرّد، و الجعالة التي يبهم فيها العامل⁽²⁾.

و الوجه: الأوّل.

تذنيب: يجب التنجيز في العقد،

فلا يجوز تعليقه على شرطٍ أو صفةٍ، مثل: إذا دخلت الدار، أو: إذا جاء رأس الشهر فقد قارضتك بكذا [كما] لا يجوز تعليق البيع و نحوه؛ لأنّ الأصل عصمة مال الغير.

مسألة 195: و إنّما يصحّ العقد لو تعيّنت الحصّة في الربح لكلّ واحدٍ منهما،

فلو أبهما الحصّة لهما بأن يقول: على أنّ لي بعض الربح و لك البعض، أو لأحدهما، لم يصح قطعاً.

و لو عيّن حصّة العامل و سكت عن حصّته، فقال: قارضتك بهذا المال على أنّ النصف لك، صحّ؛ لأنّ النماء و الربح يتبع الأصل، فهو بالأصالة للمالك، و إنّما ينتقل إلى العامل بالشرط، فإذا عيّن حصّة العامل بقي الباقي للمالك؛ لأنّه تابع لماله.

و للشافعيّة وجهٌ ضعيف: إنّه لا يصحّ، إلّا أن تجري الإضافة إلى المتعاملين في الجزءين من الجانبين، فيقول: على أنّ الربح نصفه لك

و نصفه لي⁽¹⁾.

و المعتمد ما تقدّم.

و لو عيّن حصّة المالك خاصّةً، فقال: قارضتك بهذا على أنّ نصف الربح لي، و سكت عن حصّة العامل، بطل؛ لأنّه لم يعيّن للعامل شيئاً؛ إذ النماء المسكوت عنه يتبع المال، فيكون للمالك، إلّا إذا نُسب شيء منه إلى العامل، و التقدير أنّه لم يُنسب إليه شيء.

و قال بعض الشافعيّة: يصحّ أيضاً، و يكون النصف الآخَر للعامل؛ لأنّه الذي يسبق إلى الفهم منه⁽²⁾.

و لو قال: على أنّ لك النصف ولي السدس، و سكت عن الباقي، صحّ على ما اخترناه، و كان الربح بينهما بالسويّة، كما لو سكت عن جميع النصف الذي للمالك؛ لأنّ الباقي مسكوت عنه، فيتبع رأس المال.

البحث الثاني: المتعاقدان.

اشارة

و شرط كلّ واحدٍ منهما البلوغُ و العقلُ و جوازُ التصرّف، فلا يصحّ القراض بين الصبي و غيره، و كذا المجنون و السفيه و المحجور عليه للفلس.

و الأصل فيه: إنّ القراض توكيل و توكّل في شيءٍ خاصّ، و هو التجارة، فيعتبر في العامل و المالك ما يعتبر في الوكيل و الموكّل.

و لا نعلم فيه خلافاً.

مسألة 196: لو قارض المريض في مرض موته، صحّ،

و كان للعامل ما شُرط له، سواء زاد عن أُجرة مثل عمله أو ساواه أو قصر عنه، و لا يحسب من الثلث؛ لأنّ المحسوب من الثلث إنّما هو ما يفوّته المريض من ماله، و الربح ليس بحاصلٍ حتى يفوّته، و إنّما هو شيء يتوقّع حصوله، و إذا حصل حصل بتصرّفات العامل و كسبه.

و لو ساقى المريض في مرض الموت و زاد الحاصل عن أُجرة المثل، فالأولى أنّ الزيادة عن أُجرة المثل تُحسب من الثلث؛ لأنّ للنماء وقتاً معلوماً يُنتظر، و هي حاصلة من عين النخل من غير عملٍ، فكانت كالشيء الحاصل، بخلاف أرباح التجارات التي تحصل من عمل العامل، و هذا أظهر وجهي الشافعيّة. و الثاني: إنّه لا تُحتسب من الثلث أيضاً؛ لأنّه وقت العقد لم تكن ثمرة، و حصولها منسوب إلى عمل العامل و تعهّده⁽¹⁾.

مسألة 197: يجوز تعدّد كلٍّ من المالك و العامل،

اشارة

فيضارب الواحد اثنين و بالعكس، فإذا تعدّد العامل بأن قارض الواحد اثنين، اشترط تعيين الحصّة لهما، و لا يجب تفصيلهما، بل يجوز أن يجعل النصف لهما، فيحكم بالنصف لهما معاً بالسويّة؛ لاقتضاء الإطلاق ذلك، و أصالة عدم التفضيل.

و لو شرط التفاوت بينهما بأن جعل لأحدهما ثلث الربح و للآخَر ربعه و أبهم فلم يعيّن المستحقّ للثلث، بطل.

و إن عيّن الثلث لواحدٍ بعينه و الربع للآخَر، جاز؛ لأنّ عقد الواحد مع

اثنين كعقدين، و يكون كأنّه قد قارض أحدهما في نصف المال بنصف الربح و الآخَر في نصفه بثلث الربح، و به قال الشافعي⁽¹⁾.

و قال مالك: لا يجوز؛ لأنّهما شريكان في العمل بأبدانهما، فلا يجوز تفاضلهما في الربح، كالمفردين⁽²⁾.

و المعتمد: الأوّل؛ لأنّ ذلك بمنزلة العقدين، و لا شكّ أنّه لو ضارب اثنين في عقدين جاز أن يفاضل بينهما، فكذا إذا جمعهما عقدٌ واحد؛ لأنّه بمنزلتهما.

و لأنّه مع تعدّد العامل و وحدة العقد إمّا أن يُنظر إلى تعدّد العامل فيجوز التفاضل قطعاً، و إمّا أن يُنظر إلى وحدة العقد فكذلك؛ لأنّه في الحقيقة قد شرط للعاملَيْن - اللّذين هُما بمنزلة عاملٍ واحد - نصفاً و ثلثاً، و لا شكّ في أنّه يجوز ذلك في العامل الواحد، فكذا ما هو بمنزلته.

و قياس مالك باطل عندنا؛ فإنّه لا تصحّ شركة الأبدان.

تذنيب: يجوز أن يقارض الاثنين و إن لم يثبت لكلٍّ منهما الاستقلال،

بل شرط على كلّ واحدٍ منهما مراجعة الآخَر؛ عملاً بمقتضى الشرط، و هو قول أكثر الشافعيّة⁽³⁾.

و قال الجويني: إنّما يجوز أن يقارض اثنين إذا ثبت لكلّ واحدٍ منهما

الاستقلال، فإن شرط على كلّ واحدٍ منهما مراجعة الآخَر، لم يجز⁽¹⁾.

و لا وجه له.

مسألة 198: يجوز أن يقارض الاثنان واحداً،

و يجب أن يُبيّنا نصيب العامل من الربح، و يكون الباقي بينهما على ما يشترطانه، سواء كان على نسبة المالين أو لا، فلو شرطا له النصف من نصيب أحدهما و الثلث من نصيب الآخَر من الربح، فإن أبهما لم يجز قطعاً؛ للغرر بالجهالة، و إن عيّنا فإن كان عالماً بقدر كلّ واحدٍ منهما جاز، و إلّا بطل.

و لو شرط أحدهما للعامل النصفَ من حصّته من الربح و شرط الآخَر الثلثَ على أن يكون الباقي بينهما نصفين، جاز عندنا - و به قال أبو حنيفة و أبو ثور⁽²⁾- عملاً بالشرط، و قد بيّنّا أنّه يجوز اشتراط أحد الشريكين لنفسه أكثر ممّا يحصل له بالنسبة من ماله.

و قال الشافعي: لا يجوز؛ لأنّ أحدهما يستحقّ ممّا بقي بعد شرطه النصفَ، و الآخَر الثلثين، فلا يجوز أن يشترطا التساوي فيكون قد شرط أحدهما على الآخَر من ربح ماله بغير عملٍ عمله و لا مالٍ يملكه، فلم يجز⁽³⁾.

و هو غلط؛ لأنّ الفاضل من حصّة العامل، لا من حصّة شريكه.

مسألة 199: يجوز لوليّ الطفل و المجنون أن يقارض على مالهما مع المصلحة؛

لأنّه يجوز له أن يوكّل عنهما في أُمورهما، فكذا يجوز أن يعامل على أموالهما قراضاً.

و لا فرق بين الأب و الجدّ له و وصيّهما و الحاكم و أمينه.

و لو لم يكن الدافع وليّاً، كان ضامناً، و الربح لليتيم؛ لأنّه متعدٍّ بدفعه مالَ الغير.

و قد سأل بكرُ بن حبيب الباقرَ عليه السلام عن رجلٍ دفع مال يتيمٍ مضاربةً، فقال: «إن كان ربح فلليتيم، و إن كانت وضيعة فالذي أعطاه⁽¹⁾ضامن»⁽²⁾.

إذا عرفت هذا، فإن كان العامل جاهلاً كان الربح لليتيم، و على الدافع إليه أُجرة المثل، و إن كان عالماً فلا أُجرة له، و على التقديرين فالعامل ضامن، لكن في الصورة الأُولى يرجع على الدافع إليه، و في الصورة الثانية لا يرجع.

مسألة 200: يشترط أن يكون الدافع مالك المال أو مَنْ أذن له المالك فيه؛

لأنّ غيرهما ممنوع منه؛ لما فيه من التصرّف في مال الغير بغير إذنه، و هذا العقد قابل للاستنابة، فجاز أن يوقعه المالك بنفسه أو وكيله؛ لأنّه نائبه في الحقيقة.

و يشترط في الوكيل الكماليّة المشترطة في باقي الوكلاء.

مسألة 201: ليس للعامل في القراض أن يضارب غيره إلّا بإذن المالك،

فإن فَعَل كان فاسداً؛ لأنّ المالك لم يأذن فيه و لا ائتمن على المال غيره، و لا يجوز للعامل أن يتصرّف في مال ربّ المال بما لا يتناوله إذنه، و لا يجوز له أن يسلّمه إلى مَنْ لم يأتمنه.

فإن قارض العامل غيرَه بغير إذن المالك، كان ضامناً؛ لأنّه متعدٍّ فيه.

و إن قارض بإذن المالك، صحّ، و كان المالك قد أذن له أن يقارض إن اختار أو عجز عن العمل، فإذا قارض بإذنه كان العامل الأوّل وكيلاً لربّ المال في ذلك.

البحث الثالث: في رأس المال.

و له شروط ثلاثة:

الشرط الأوّل: أن يكون من النقدين:

اشارة

دراهم و دنانير مضروبة منقوشة، عند علمائنا - و به قال الشافعي و مالك و أبو حنيفة⁽¹⁾- لأنّ القراض معاملة تشتمل على غررٍ عظيم؛ إذ العمل مجهول غير منضبطٍ، و الربح غير متيقّن الحصول.

و إنّما سوّغنا هذه المعاملة مع الغرر الكثير؛ للحاجة و الضرورة، فتختصّ بما تسهل التجارة عليه و تروج في كلّ حالٍ و كلّ وقتٍ؛ لأنّ النقدين أثمان البياعات، و الناس يتداولون بالمعاملة عليها من عهد النبيّ صلى الله عليه و آله

و قبله و بعده إلى زماننا هذا، و يرجعون إليهما في قِيَم المُتلفات.

و لأنّ النقدين ثمنان لا يختلفان بالأزمنة و الأصقاع إلّا قليلاً نادراً، و لا يقوَّمان بغيرهما، و أمّا غيرهما من العروض فإنّ قيمتها تختلف دائماً، فلو جُعل شيء منها رأس المال لزم إمّا أخذ المالك جميعَ الربح، أو أخذ العامل بعضَ رأس المال، و التالي بقسميه باطل، فالمقدَّم مثله.

بيان الشرطيّة: إنّهما إذا جعلا رأس المال ثوباً مثلاً، فإمّا أن يشترط⁽¹⁾ردّ ثوبٍ بتلك الصفات، أو ردّ قيمته.

فإن شرطا الأوّل، فربما كان قيمة الثوب في حال المعاملة يساوي ديناراً و يبيعه به و يتصرّف فيه حتى يبلغ المال عشرة دنانير ثمّ ترتفع قيمة الثياب حتى لا يوجد مثل ذلك الثوب إلّا بعشرة، فيحتاج العامل إلى أن يصرف جميع ما معه إلى تحصيل رأس المال، فيذهب الربح في رأس المال، فيتضرّر العامل.

و بالعكس قد تكون قيمة الثوب عشرةً وقت المعاملة، فيبيعه و لا يربح شيئاً ثمّ تتنازل قيمة الثياب حتى يوجد مثله بنصف دينارٍ فيدفعه إليه و يبقى نصف دينارٍ⁽²⁾و يأخذ العامل منه حصّته، فيحصل بعض رأس المال.

و إن شرطا ردّ القيمة، فإمّا أن يشترطا قيمته حال المفاصلة أو قيمته حال الدفع، و القسمان باطلان.

أمّا الأوّل: فلأنّها مجهولة، و لأنّ القيمة قد تزيد بحيث تستوعب الأصل و النماء، فيلزم المحذور السابق.

و الثاني باطل؛ لأنّه قد تكون قيمته في الحال عشرةً و تعود عند».

المفاصلة إلى واحدٍ، فيلزم المحذور الثاني.

و أمّا بطلان التالي⁽¹⁾: فلأنّه منافٍ للمضاربة؛ لأنّ مقتضاها أن يرجع إلى ربّ المال رأس ماله ثمّ يشتركان في الربح.

و اعتُرض⁽²⁾بأنّ لزوم أحد الأمرين مبنيٌّ على أنّ رأس المال قيمة⁽³⁾يوم العقد، و بتقدير جواز القراض على العرض يجوز أن يكون رأس المال ذلك العرض بصفاته من غير نظرٍ إلى القيمة، كما أنّه المستحقّ في السَّلَم، و حينئذٍ فإن ارتفعت القيمة فهو كخسرانٍ حصل في أموال القراض، و إن انخفضت فهو كزيادة قيمةٍ فيها.

و ادّعى بعض الشافعيّة الإجماعَ على اختصاص القراض بالنقدين⁽⁴⁾.

و الشيخ رحمه الله استدلّ على الاختصاص: بأنّ ذلك مُجمع على جوازه، بخلاف المتنازع⁽⁵⁾.

و قال الأوزاعي و ابن أبي ليلى: يجوز القراض بكلّ مالٍ، فإن كان له مِثْلٌ أُعيد مثله عند المفاصلة، و إن لم يكن له مِثْلٌ أُعيد قيمته - و به قال طاوُس و حمّاد بن أبي [سليمان]⁽⁶⁾مسلم، و عن أحمد روايتان - لأنّ ذلك يجوز أن يكون ثمناً، فجاز أن يكون رأس مال المضاربة كالنقود⁽⁷⁾.4.

و الفرق ظاهر بما قدّمناه.

إذا ثبت هذا، فلو دفع إليه كُرّاً من طعامٍ مضاربةً، فباعه و اتّجر بثمنه، فإنّ القراض فاسد، و كان البيع و التجارة صحيحين بالإذن، و الربح بأجمعه لصاحب المال، و عليه أُجرة المثل للعامل؛ لأنّه عمل على أن يكون شريكاً في الربح، و لم يثبت له ذلك؛ لفساد العقد، فيكون له أُجرة المثل.

مسألة 202: لا تجوز المضاربة بالنقرة و لا بالتبر؛

اشارة

لأنّهما متقوّمان، كسائر الأعيان، و لهذا يضمن بالقيمة في الإتلاف.

و كذا لا يجوز القراض بالحُليّ و سائر المصوغات من النقدين و كلّ ما ليس بمضروبٍ بسكّة المعاملة حال العقد أو قبله.

و أمّا الفلوس فلا يجوز القراض بها عند علمائنا - و به قال الشافعي و أبو حنيفة و أبو يوسف⁽¹⁾- لأنّها ليست أثماناً غالباً، فلا تصحّ المضاربة عليها، كسائر الأعيان.

و قال محمّد بن الحسن: تجوز المعاملة على الفلوس؛ استحساناً؛ لأنّها ثمن في بعض البلاد⁽²⁾.

و هو ممنوع.

و أمّا الدراهم المغشوشة فلا تصحّ المعاملة عليها إذا لم تكن معلومةَ الصرف بين الناس، سواء كان الغشّ أقلّ أو أكثر - و به قال الشافعي⁽¹⁾- لأنّها تتقوّم، كالأعواض.

و قال أبو حنيفة: إن كان الغشّ أكثر من النصف لم يجز، و إن كان أقلَّ جاز؛ لأنّ الاعتبار بالغالب، كما اعتُبر ذلك في كثيرٍ من الأُصول⁽²⁾.

و هو ممنوع؛ لأنّه يقول في الزكاة: إذا كانت الفضّة أقلَّ، لم يسقط حكمها، و اعتبر بلوغها النصاب⁽³⁾

(4 و 5) العزيز شرح الوجيز 7:6.

و حكى الجويني وجهاً عن الشافعيّة: إنّه يجوز القراض على المغشوش اعتباراً برواجه(4).

و حكى بعضهم أنّ بين الشافعيّة خلافاً في القراض بالفلوس(5).

تذنيب: ظهر من هذا أنّه لا يجوز أن يجعل المنافع - كسكنى الدار

و خدمة العبد - رأس مال القراض فإنّ العروض إذا لم يجز جَعْلها رأس المال له فالمنافع أولى بالمنع.

الشرط الثاني: أن يكون معلوماً،

فلا يصحّ القراض على الجزاف و إن كان مشاهداً، مثل قبضةٍ من ذهبٍ أو فضّةٍ مجهولة المقدار، أو كيس من الدراهم مجهول المقدار، أو صُبرة مجهولة المقدار، سواء شاهدها العامل و المالك، أو لا - و به قال الشافعي⁽¹⁾- لعدم إمكان الرجوع إليه عند المفاصلة، و لا بدّ من الرجوع إلى رأس المال عندها، و لأنّ جهالة رأس المال تستلزم جهالة الربح.

و قال أبو حنيفة: يجوز أن يكون رأس المال مجهولاً، و يكون القولُ قولَ العامل مع يمينه، إلّا أن تكون لربّ المال بيّنةٌ، فإن كانت لهما بيّنةٌ فبيّنة ربّ المال أولى؛ لأنّ العامل أمينٌ لربّ المال، و قوله مقبولٌ في ما في يده، فقام ذلك مقام المعرفة⁽²⁾.

و قد قال أبو حنيفة: يجب أن يكون رأس مال السَّلَم معلوماً⁽³⁾، و هو مذهبنا أيضاً، و هو أحد قولَي الشافعي⁽⁴⁾؛ لأنّه قد يرجع إليه عند فساد السَّلَم، فما لا بدّ من الرجوع أولى بأن يكون معلوماً.

و أجاب الشافعيّة: بأنّ المسلَم إليه القولُ قوله أيضاً في قدر رأس المال، و لا يقوم ذلك مقام معرفته، و فرّقوا بين السَّلَم على القول بجواز الجهالة فيه: بأنّ السَّلَم لا يعقد ليفسخ⁽¹⁾، و القراض يعقد ليفسخ⁽²⁾، و يميّز بين رأس المال و الربح⁽³⁾.

الشرط الثالث: أن يكون معيّناً،

اشارة

فلو أحضر المالك ألفين و قال للعامل: قارضتك على إحدى هاتين الألفين، أو على أيّهما شئت، لم يصح؛ لعدم التعيين، و صار كما لو قال: قارضتك على هذه الدراهم، أو على هذه الدنانير، أو قال: بعتك أحد هذين العبدين، و هو أصحّ وجهي الشافعيّة.

و الثاني: إنّه يصحّ؛ لتساويهما⁽⁴⁾.

و ينتقض بما تقدّم.

نعم، يصحّ القراض بالمال المشاع، فلو كان له نصف ألفٍ مشاعاً، فقارض غيره على ذلك، صحّ؛ لأنّه معيّن.

و كذا لو كانت غائبةً عنهما وقت العقد، و أشار ربّ المال إليها بما يميّزها عن غيرها حالة العقد، صحّ.

أمّا لو قارضه على ألفٍ و أطلق، ثمّ أحضر إليه ألفاً في المجلس و عيّنها، فإنّه لا يصحّ - و هو أحد قولَي الشافعيّة⁽⁵⁾- لعدم التعيين.

و الآخَر: إنّه يصحّ، كما في الصرف و رأس مال السَّلَم⁽¹⁾.

مسألة 203: و لا يجوز القراض على الديون، و لا نعلم فيه خلافاً.

قال ابن المنذر: أجمع كلّ مَنْ نحفظ عنه من أهل العلم أنّه لا يجوز أن يجعل الرجل دَيْناً له مضاربةً، و [ممّن]⁽²⁾حفظنا عنه ذلك: عطاء و الحكم و حمّاد و مالك و الثوري و إسحاق و أبو ثور و أصحاب الرأي، و به قال الشافعي⁽³⁾.

فلو كان له في ذمّة غيره ألف فقارضه عليها أو قارض غيره و قال: قد قارضتك على الألف التي في ذمّة فلان فاقبضه و اتّجر فيه، لم يجز؛ لأنّا منعنا من القراض على العروض لعسر التجارة و التصرّف فيها، و معلومٌ أنّ التصرّف في الدَّيْن أعسر، فكان المنع منه فيه أولى؛ لأنّ ما في الذمّة لا بدّ من تحصيله أوّلاً، و سيأتي أنّه لا يجوز في القراض ضمّ عملٍ إلى التجارة، لكن مثل هذا العمل يجوز أن يُعدّ من توابع التجارة، فلا يمتنع ضمّه إلى عمل القراض، كما أنّه لو كان له عند غيره وديعة دراهم أو دنانير فقال لثالثٍ: قارضتك عليها فخُذْها و تصرّف فيها، فإنّه يجوز قطعاً، فإذَنْ التعويل على ما تقدّم و على ما رواه السكوني - في الموثّق - عن الصادق عليه السلام قال: «قال أمير المؤمنين عليه السلام في رجلٍ له على رجلٍ مال فتقاضاه فلا يكون عنده، فيقول: هو عندك مضاربة، قال: لا يصلح حتى يقبضه»⁽⁴⁾.

مسألة 204: لو دفع إليه ثوباً فقال له: بِعْه فإذا نضّ ثمنه فقد قارضتك

عليه، لم يصح عند علمائنا - و به قال الشافعي⁽¹⁾- لأنّه عقد لا يصحّ على المجهول، فلم يجز تعليقه بالشرط، كالبيع، و لأنّ شرط مال القراض التعيينُ و التشخيصُ، و لا يتحقّق ذلك في الثمن الذي يحصل بعد عقد القراض.

و قال أبو حنيفة: يصحّ، فإذا باعه و قبض الثمن كان قراضاً؛ لأنّ ذلك أمرٌ له بالتصرّف، فجاز تعليقه على شرطٍ، كالإمارة⁽²⁾.

و الفرق: إنّ الإمارة يجوز أن تكون شورى بين جماعةٍ، و لا يجوز مثل ذلك في القراض.

مسألة 205: لو دفع إليه غزلاً و قال: انسجه ثوباً على أن يكون الفضل بيننا، لم يصح،

و إذا نسجه كان الثوب لصاحب الغزل، و عليه أُجرة الحائك، و كذا إذا دفع إليه حنطةً ليطحنها و يبيعه على أنّ الفاضل بينهما، لم يصح؛ لأنّ القراض إنّما يجوز على النقدين على ما تقدّم⁽³⁾، فيكون الدقيق لصاحب الحنطة، و عليه أُجرته.

و لو دفع إليه شبكةً ليصطاد بها و يكون ما يحصل من الصيد بينهما، أو دفع إليه راويةً ليستقي عليها و يكون الماء أو ثمنه بينهما، لم يصح،

و يكون الصيد للصائد، و عليه أُجرة الشبكة لصاحبها، و كذا الماء الذي استقاه، و ثمنه له أيضاً، و عليه أُجرة الراوية، و قد تقدّم⁽¹⁾

(2 و 3) الحاوي الكبير 309:7، المهذّب - للشيرازي - 392:1، بحر المذهب 191:9، حلية العلماء 328:5، التهذيب - للبغوي - 379:4، البيان 163:7، العزيز شرح الوجيز 9:6، روضة الطالبين 199:4.

مسألة 206: لو كان له عند رجلٍ وديعة، فقارضه عليها، صحّ القراض؛

لأنّه متعيّن، و هو في يد العامل أمانة، فهو بمنزلة كونه في يد ربّ المال، و كذا لو كان عنده عارية.

و يجوز أن يعامل غيرَ المستودع و المستعير بالوديعة و العارية.

و لو كان له مال عنده غصب، فقارضه عليه و هو موجود معيّن، صحّ عندنا أيضاً؛ لاستجماع شرائط الصحّة، مع أصالتها، و هو أحد وجهي الشافعيّة.

و الثاني: لا يصحّ؛ لأنّ مال القراض أمانة، و هذا المال في يده مضمون عليه، فلا يوجد فيه معنى القراض(2).

و المذهب عندهم: الوجه الأوّل(3)، و هو الحقّ عندنا.

و اجتماع ما أصله الضمان و ما أصله الأمانة غير منافٍ؛ فإنّ العامل إذا تعدّى في مال المضاربة ضمن، و القراض بحاله، و كذا إذا ارتهن ما هو مغصوب عنده، مع أنّ مقتضى الرهن الأمانة.

إذا ثبت هذا، فإذا اشترى شيئاً للقراض و سلّم المال المغصوب إلى البائع، صحّ، و برئ من الضمان حيث سلّمه بإذن صاحبه، فإنّ المضاربة

تضمّنت تسليم المال إلى البائع في التجارة.

و هل يزول عن الغاصب ضمان الغصب بعقد المضاربة عليه، أو بدفعه إلى بائع السلعة للقراض‌؟ أبو حنيفة و مالك على الأوّل؛ لأنّه ماسك له بإذن صاحبه⁽¹⁾، و الشافعي على الثاني؛ لعدم التنافي بين القراض و ضمان الغصب، كما لو تعدّى فيه⁽²⁾.

و الوجه عندي: الأوّل؛ لأنّ ضمان الغصب يتبع الغصب، و الغصب قد زال بعقد القراض، فيزول تابعه.

مسألة 207: لو كان له في ذمّة غيره مال فقال: اعزل المال الذي لي في ذمّتك و قد قارضتك عليه بالنصف،

مثلاً، فعزل المال، بطل القراض؛ لأنّه قبل العزل دَيْنٌ عليه، و قد قارضه على الدَّيْن و قلنا: إنّه لا يجوز.

و قال الشافعي: لا يصحّ تعيينه بالدَّيْن؛ لأنّه لا يجوز أن يكون قابضاً لغيره من نفسه، و لا تبرأ ذمّته منه، و يكون الدَّيْن باقياً في ذمّته⁽³⁾.

فإن اشترى شيئاً للقراض، فإن كان بعين المال كان ملكاً له، و لم يكن قراضاً؛ لأنّ المال ملكه، و نيّة القراض لا تؤثّر في الشراء به.

و إن اشترى شيئاً للقراض [بثمنٍ مطلقٍ]⁽¹⁾و دفع المال⁽²⁾، اختلفت الشافعيّة فيه:

فمنهم مَنْ قال: يكون المشترى للقراض، و يكون قراضاً فاسداً؛ لأنّه جعل له شرطاً، و هو عزل المال الذي في ذمّته، كما لو قال له: بِعْ هذا العبد و يكون ثمنه قراضاً، و قد برئ من الدَّيْن بدفع ثمن الذي اشتراه؛ لأنّه دَفَعه بإذن صاحبه، و يكون له أُجرة المثل، و الربح لربّ المال.

و منهم مَنْ قال: لا يكون قراضاً لا صحيحاً و لا فاسداً، و يكون ما اشتراه له، و لا يصحّ أن يشتري بنيّة القراض إلّا إذا كان في يده مال القراض، و هذا المال الذي في يده ملكه، فإذا اشترى وقع الشراء له، و يكون الدَّيْن باقياً في ذمّته⁽³⁾.

و لو كان لرجلٍ في ذمّة غيره ألف، فقال لثالثٍ: اقبضها منه و قد قارضتك عليها، فقبضها منه، لم يصح القراض، و صحّ القبض؛ لأنّه قبض بإذن صاحب الدَّيْن، و إذا اشترى بها للقراض صحّ الشراء له، إلّا أنّه يكون قراضاً فاسداً؛ لأنّه علّقه بشرطٍ، فيكون الربح و الخسران لربّ المال، و للعامل أُجرة المثل، كما إذا قال: بِع الثوب و قد قارضتك بثمنه.

فأمّا إذا قال: قارضتك على ألف، ثمّ قال له: خُذْها من فلان، أو قال للّذي عليه الدَّيْن: احملها إليه، ففَعَل، صحّ إن وقع ذلك في الحال؛ لأنّه لا فرق بين أن يدفعها بنفسه أو بغيره.

هذا إذا كانت معيّنةً - عندنا - شخصيّة، و لو كانت دَيْناً عليه لم يجز.9.

مسألة 208: لو دفع إليه مائة دينار و ألف درهم و قال: قارضتك على أحدهما بالنصف، لم يصح؛

لعدم التعيين، و الجهالة تمنع العقد، كما لو قال: بعتك أحد هذين العبدين.

و لو دفع إليه ألف درهم و قال له: اعمل على هذه و ربحها لي، و دفع إليه ألفاً أُخرى و قال: اعمل على هذه و يكون ربحها لك، كان القراض فاسداً؛ لأنّه شرط أن يكون جميع الربح في إحداهما للمالك و جميع الربح فيالأُخرى للعامل، و ذلك فاسد؛ لأنّه لا يجوز أن ينفرد أحدهما بالربح؛ لأنّ الربح يحصل بالمال و العمل، فلا يصحّ عقد المضاربة.

أمّا لو دفع الألفين و قال: قارضتك على هذه على أن تكون الألف منهما ربحها لي و الألف الأُخرى ربحها لك، حكى ابن سريج عن أبي حنيفة و أبي ثور أنّهما قالا: يصحّ، و يكون كأنّه قال: نصف الربح لي و نصفه لك؛ لأنّ هذا معناه⁽¹⁾.

قال ابن سريج: و هذا غلط؛ لأنّ موضوع القراض على أن يكون كلّ جزءٍ من المال ربحه بينهما، فإذا شرط ربح ألفٍ فقد شرط لنفسه الانفراد بربح جزءٍ منه، فكان فاسداً، و يفارق ما إذا شرط نصف الربح؛ لأنّ شرطه لم يتضمّن الانفراد بجزءٍ منه⁽²⁾.

قال الشيخ رحمه الله: إذا أعطاه ألفين و قال: ما رزق اللّه تعالى من الربح كان لي ربح ألفٍ و لك ربح ألفٍ، كان جائزاً؛ لأنّه لا مانع منه، و الأصل جوازه.

و به قال أبو حنيفة و أبو ثور⁽³⁾.

و هذا موافقة منه رحمه الله لهما.

و المعتمد أن نقول: إن قصد الإشاعة جاز، و إن قصد المعيّن بطل.

و لو أنّ صاحب الدَّيْن قال: قارضتك عليه لتقبض و تتصرّف، أو اقبضه فإذا قبضته فقد قارضتك عليه، لم يصح أيضاً، و إذا قبض و تصرّف فيه لم يستحق الربح المشروط، بل الجميع لصاحب المال، و عليه أُجرة المثل للعامل عن التصرّف و إن كان قد قال: إذا قبضتَ فقد قارضتُك، و إن قال: قد قارضتك عليه لتقبض و تتصرّف، استحقّ أُجرة مثل التقاضي و القبض أيضاً.

و لو قال: قارضتك على الدَّيْن الذي عليك، لم يصح القراض أيضاً؛ لأنّه إذا لم يصح و الدَّيْن على الغير فلأن لا يصحّ و الدَّيْن عليه كان أولى؛ لأنّ المأمور لو استوفى ما على غيره، مَلَكه الآمر، و صحّ القبض، و ما على المأمور لا يصير للمالك بعزله من ماله و قبضه للآمر، بل لو قال: اعزل قدر حقّي من مالك، فعزله، ثمّ قال: قارضتك عليه، لم يصح؛ لأنّه لم يملكه.

و إذا تصرّف المأمور في ما عزله، فإن اشترى بعينه للقراض، فهو كالفضولي يشتري لغيره بعين ماله.

و إن اشترى في الذمّة و نقد ما عزله، فللشافعيّة وجهان:

أحدهما: إنّه للمالك؛ لأنّه اشترى له بإذنه.

و الثاني: إنّه للعامل؛ لأنّه إنّما أذن في الشراء بمال القراض إمّا بعينه أو في الذمّة لينقده فيه، فإذا لم يملكه فلا قراض⁽¹⁾.

و الأقوى: الأوّل، فحيث كان المال المعزول للمالك فالربح و رأس9.

المال له؛ لفساد القراض، و عليه الأُجرة للعامل.

و لو قال: خُذ المال الذي على فلان و اعمل به مضاربةً، فأخذه ثمّ جدّد عقد المضاربة بعد أخذه، صحّ.

و كذا لو قال: بِعْ هذا الثوب فإذا نضّ ثمنه فهو قراض، ثمّ جدّد عقد القراض بعد الإنضاض.

و لو قال: خُذْ هذا المال قرضاً شهراً ثمّ هو قراض بعد ذلك، لم يصر قراضاً بذلك، بل لا بدّ من تجديد عقدٍ بعد الشهر و قبضه من يد المقترض، أمّا لو قال: خُذْه قراضاً شهراً ثمّ هو قرض بعد ذلك، صحّ.

مسألة 209: الأقرب عندي: إنّه لا يشترط في القراض أن يكون رأس المال مسلَّماً إلى العامل

بحيث تستقلّ يده عليه و ينفرد بالتصرّف فيه عن المالك و غيره، فلو شرط المالك أن يكون الكيس في يده يوفي الثمن منه إذا اشترى العامل شيئاً، أو شرط أن يراجعه العامل في التصرّف، أو يراجع مُشْرفاً نصبه، جاز ذلك، و لم يجز للعامل التجاوز، و كان القراض صحيحاً؛ لأنّه شرط سائغ لا يخالف الكتاب و السنّة؛ إذ للإنسان التوثّق على ماله بحفظه في يده أو يد مَنْ يثق به، و قد يستعان بالخائن في المعاملات لحذقه فيها، فلو لم يشرع هذا الشرط لزم تضرّر المالك إمّا بتسليم ماله إلى مَنْ لا يوثق به و إمّا بترك التجارة، و كلاهما باطل.

و قالت الشافعيّة: يشترط في القراض أن يكون رأس المال مسلَّماً إلى العامل، و يستقلّ باليد عليه و التصرّف فيه، فلو شرط أن يكون الكيس في يده و يوفي الثمن منه إذا اشترى العامل شيئاً، أو شرط أن يراجعه العامل في

التصرّف، أو يراجع مُشْرفاً نصبه، فسد القراض؛ لأنّه [قد]⁽¹⁾لا يجده عند الحاجة، أو لا يساعده على رأيه، فيفوت عليه التصرّف الرابح، و القراض موضوع تمهيداً و توسيعاً لطريق التجارة، و لهذا الغرض احتُمل فيه ضروب من الجهالة، فيُصان عمّا يخلّ به.

و لو شرط أن يعمل معه المالك بنفسه، فسد أيضاً؛ لأنّ انقسام التصرّف يفضي إلى انقسام اليد، و يُبطل الاستقلال⁽²⁾.

و هذا ضعيف؛ لأنّه يجوز أن يشترط المالك عليه نوعاً من التجارة، أو السفر إلى بلدٍ بعينه، أو عدم السفر. و بالجملة، له أن يخصّص تجارته بنوعٍ دون غيره، و ببلدٍ دون غيره، و بزمانٍ دون غيره، و لم يعتبر الشارع هذه التضييقات، فما نحن فيه أولى بعدم الالتفات؛ لما فيه من حفظ رأس المال على صاحبه و الزيادة في الربح، و قد وافقنا بعض الشافعيّة⁽³⁾على ما قلناه.

مسألة 210: يجوز أن يشترط المالك على العامل أو العامل على المالك أن يعمل معه عبد المالك

دفعه إلى العامل فقد جعله معيناً و خادماً للعامل، فوقع تصرّفه للعامل تبعاً لتصرّفه، و لأنّ ذلك عقد على أصلٍ يشترك ربّ المال و العامل على فائدته، فجاز أن يشترط فيه على ربّ المال عمل غلامه، كالمساقاة.

و القول الثاني للشافعي: إنّه لا يجوز، كما لو شرط أن يعمل بنفسه؛ لأنّ يد عبده يده في الحقيقة⁽¹⁾.

و الفرق: إنّ تصرّف العبد للعامل يقع تابعاً لتصرّف العامل، بخلاف ما إذا شرط المالك أن يعمل بنفسه، فإنّه لا وجه لجَعْله تابعاً؛ لأنّ عمل ربّ المال لا يجوز أن يكون تابعاً لعمل العامل، و لا يصحّ ضمّه إليه، و عمل غلامه يصحّ أن يقع تابعاً لعمل العامل، و لأنّ عمل غلامه مالٌ له، فصحّ ضمّه إليه، كما يصحّ أن يضمّ إليه بهيمة يعمل عليها، فافترقا.

و موضع الخلاف بين الشافعيّة: ما إذا لم يحجر على العامل، فأمّا إن صرّح بالحجر عليه بأن قال: على أن يعمل معك غلامي و لا تتصرّف دونه، أو يكون بعض المال في يده، فإنّه يفسد عندهم لا محالة⁽²⁾.

و نحن نقول بالصحّة؛ عملاً بالشرط.

و لو كان الغلام حُرّاً، فإن شرط عليه العمل مع العامل جاز، و كانا جميعاً عاملين.

و إن لم يشترط عليه عملاً، لم يصح القراض؛ لأنّ الربح لا يستحقّ إلّا بالمال أو العمل، فكان الشرط فاسداً.

و لو شرط أن يكون الربح أثلاثاً: ثلث للمالك، و ثلث لعبده، و ثلث للعامل، و لم يشرط عمل الغلام مع العامل، صحّ شرطه له؛ لأنّ ما شرطه للعبد فإنّما يكون مشروطاً لسيّده، فكأنّهما شرطا لربّ المال الثلثين،4.

و للعامل الثلث، و به قال الشافعي⁽¹⁾أيضاً.

و كذا يجوز عندنا أن يشترط عمل الغلام و أن يكون له نصيب من الربح؛ لأنّه في الحقيقة للسيّد، خلافاً للشافعي في أحد القولين⁽²⁾.

مسألة 211: لو شرط في المضاربة أن يعطيه بهيمةً يحمل عليها، جاز؛

لأنّه شرط سائغ لا ينافي الكتاب و السنّة، فوجب الوفاء به؛ عملاً بقوله عليه السلام: «المسلمون عند شروطهم»⁽³⁾و هو أصحّ قولَي الشافعيّة.

و الثاني: المنع؛ حملاً على المنع لو شرط أن يعمل معه غلام المالك⁽⁴⁾، و قد سبق⁽⁵⁾.

مسألة 212: قد بيّنّا أنّه يجوز القراض بالمال المشاع،

فلو كان بينه و بين غيره دراهم مشتركة فقال لشريكه: قارضتك على نصيبي منها، صحّ؛ إذ ليس فيه إلّا الإشاعة، و أنّها لا تمنع صحّة التصرّفات.

فلو مزج ألفين له بألفٍ لغيره ثمّ قال صاحب الألفين للآخَر:

قارضتك على أحدهما و شاركتك في الآخَر، فإن قصد بالتجزية الإشاعةَ صحّ، و إلّا فلا.

و عند الشافعيّة: يصحّ، و انفرد العامل بالتصرّف في ألف القراض،

و يشتركان في التصرّف في [باقي]⁽¹⁾المال، و لا يُخرّج على الخلاف في الصفقة الواحدة تجمع عقدين مختلفين؛ لأنّهما جميعاً يرجعان إلى التوكيل بالتصرّف⁽²⁾، مع أنّ أصحّ القولين عندهم: إنّه لو دفع إليه كيسين في كلّ واحدٍ منهما ألف و قال: قارضتك على أحدهما: البطلان؛ لعدم التعيين⁽³⁾.

البحث الرابع: العمل.

اشارة

العمل من العامل عوض ربح رأس المال المختصّ بالعامل، و شرطه أن يكون تجارةً، فلا يصحّ على الأعمال، كالطبخ و الخبز و غيرهما من الصنائع؛ لأنّ هذه أعمال مضبوطة يمكن الاستئجار عليها، فاستغني به عن القراض فيها، و إنّما يسوغ القراض فيما لا يجوز الاستئجار عليه، و هو التجارة التي لا يمكن ضبطها و لا معرفة قدر العمل فيها و لا قدر العوض، و الحاجة داعية إليها، و لا يمكن الاستئجار عليها، فللضرورة مع جهالة العوضين شُرّع عقد المضاربة.

و أمّا ما يتبع التجارة - كالنقل و الكيل و الوزن و النقد و نشر القماش و طيّه و غير ذلك - فإنّها لواحق التجارة و تابعة لها، و التجارة إنّما هي الاسترباح بالبيع و الشراء، لا بالحِرَف و الصنائع.

مسألة 213: لو دفع إليه مالاً على أن يقارضه عليه

و شرط أن يشتري - مثلاً - حنطةً يطحنها، أو دقيقاً يخبزه، أو طعاماً يطبخه، أو غزلاً ينسجه،

أو ثوباً يقصره أو يصبغه ثمّ يبيع ذلك و يقسّم الربح بينهما، لم يصح؛ لما تقدّم من أنّ الاسترباح بالقراض إنّما هو بالتجارة لا بالصنعة و الحرفة.

أمّا لو اشترى العامل هذه الأعيان و فَعَل فيها هذه الصنائع من غير شرطٍ، فإنّه يصحّ، و لا يخرج الدقيق و لا الخبز و لا المطبوخ و لا الثوب المنسوج أو المقصور أو المصبوغ عن كونه رأس مال القراض - و هو أحد قولَي الشافعيّة⁽¹⁾- و يكون القراض بحاله، كما لو زاد عبد القراض بِكبَرٍ أو بسمنٍ أو تعلّم صنعةٍ، فإنّه لا يخرج بذلك عن كونه مالَ القراض، كذا هنا.

و القول الثاني للشافعيّة: إنّه تخرج هذه الأعيان عن كونها مالَ القراض، فلو لم يكن في يده غير ذلك انفسخ القراض؛ لأنّ الربح حينئذٍ لا يحال على البيع و الشراء فقط، بل على التغيير الحاصل في مال القراض بفعله، و غير التجارة لا يُقابَل بالربح المجهول⁽²⁾.

و ما ذكرناه أصحّ، و هذه الصفات لا تُخرج الأعيان عن كونها مالَ قراضٍ، كسمن العبد و كِبَره.

و على قولهم هذا لو أمر المالك العاملَ بأن يطحن حنطة مال القراض، كان فاسخاً للعقد⁽³⁾.

و الحقّ ما قلناه من عدم الفسخ، لكنّ العامل إذا اشتغل بالطحن صار ضامناً، و عليه غرم ما ينقص من قيمةٍ و عينٍ إن وُجد نقصٌ في الدقيق، فإن باعه لم يكن الثمن مضموناً عليه؛ لأنّه لم يتعدّ فيه، و لا يستحقّ العامل بهذه الصناعات أُجرةً على المالك، و لو استأجر عليه أجيراً فالأُجرة عليه، و الربح بينه و بين المالك كما شرطا.

مسألة 214: لو دفع إليه دراهم قراضاً على أن يشتري بها نخيلاً أو دوابّ أو مزارع و يمسك رقابها لثمارها أو نتاجها أو غلّاتها، و تكون الفوائد بينهما، بطل القراض

هذا في النخل و الشجر و الدوابّ، أمّا المزارع فإن كان البذر من مال القراض أو من المالك فكذلك، و إن كان من غيره فالنماء لذلك الغير، و على ذلك الغير أُجرة الأرض.

و لو دفع إليه بهيمةً و قال: تكريها و تنقل عليها و الحاصل بيننا، لم يصح، و لم يكن ذلك قراضاً؛ لأنّ القراض يقتضي تصرّف العامل في رقبة المال، فيكون ما حصل من المنفعة لصاحب البهيمة، و عليه أُجرة المثل للعامل.

و لو دفع إلى صيّادٍ شبكةً و أمره بالاصطياد بها، و ما يحصل يكون بينهما، لم تصح هذه المعاملة أيضاً - و به قال الشافعي⁽²⁾- لأنّها ليست بشركةٍ و لا قراضٍ و لا إجارةٍ، فإن اصطاد بها شيئاً مَلَكه الصائد، دون صاحب الشبكة، و عليه أُجرة الشبكة لصاحبها.

و الفرق بين الشبكة و الدابّة ظاهر؛ لأنّ العمل في الدابّة حاصل من الدابّة؛ لأنّ العمل و الحمل منها، فكانت الأُجرة لصاحبها، و أمّا الاصطياد فالعمل فيه للصائد، و الشبكة تبع لعمله؛ لأنّها آلة له، فكان الحاصل له، دون صاحب الشبكة.

مسألة 215: لو دفع إلى رجلٍ أرضاً و قال له: اغرسها كذا و كذا على أن يكون الغرس بيننا نصفين و الأرض بيننا نصفين، لم تصح هذه المغارسة؛

لأنّها ليست بشركةٍ و لا قراضٍ، و ليست بيعاً لنصف الأرض بنصف الغراس؛ لأنّه إنّما شرط ذلك إذا ثبت غراساً و قراضاً، و ذلك مجهول، و لأنّه يشتمل على تعليق البيع بشرطٍ، و هو باطل.

أمّا لو باعه نصف الغرس قبل أن يغرسه أو بعد ما غرسه بنصف الأرض، جاز، و كانت الأرض و الغراس بينهما.

إذا ثبت هذا، فالغرس في الصورة الأُولى لصاحبه، و يكون عليه أُجرة الأرض للمالك؛ لأنّه بذل له نصف الأرض بعوضٍ، فإذا لم يثبت له العوض وجب له أُجرة المثل.

ثمّ يُنظر فإن لم يكن في قلع الغراس ضرر بأن لا ينقص بالقلع، كان لصاحب الأرض مطالبته بقلعه.

و إن كان ينقص بالقلع، لم يكن له مطالبته بقلعه، إلّا أن يضمن له أرش ما ينقص بالقلع؛ لأنّه غرسه فيه بإذنه، فلم يكن له مطالبته بإزالته مع الإضرار به، بخلاف الزرع إذا كان في أرضه بإذنه حيث قال بعض الشافعيّة:

ليس له مطالبته بقلعه؛ لأنّ الزرع له أمد ينتهي إليه لا يطول بقاؤه فيها، بخلاف الغرس، و لأنّ الزرع إذا قُطع لم يمكن زرعه في موضعٍ آخَر،

بخلاف الغرس⁽¹⁾.

فإن قال صاحب الغرس: لا تقلعه و علَيَّ أُجرة الأرض، لم يُجبر صاحب الأرض عليه؛ لأنّ أحداً لا يملك الانتفاع بملك غيره بأُجرته إلّا برضاه.

و لو انعكس الفرض، فقال صاحب الأرض: أقرّه في الأرض و ادفع إلَيَّ الأُجرة، و قال الغارس: اقلعه و عليك ما نقص، لم تجب إجابته؛ لأنّ صاحب الغرس لا يُجبر على اكتراء الأرض له.

و لو قال صاحب الأرض: خُذْ قيمته، و قال الغارس: بل أقلعه و علَيَّ ما نقص، فالقول قول الغارس؛ لأنّا لا نجبره على بيع ماله.

و لو قال ربّ الأرض: اقلعه و علَيَّ ما نقص، و قال الغارس: ادفع إلَيَّ قيمته، قدّم قول صاحب الأرض؛ لأنّا لا نجبره على ابتياع مال غيره.

و لو قال ربّ الأرض: خُذ القيمة، و قال الغارس: خُذ الأُجرة و أقرّه في الأرض، أو قال الغارس: ادفع إلَيَّ قيمته، و قال ربّ المال: ادفع إلَيَّ الأُجرة و أقرّه، لم يُجبَر واحد منهما على ذلك.

مسألة 216: إذا أذن المالك للعامل في التصرّف و أطلق، اقتضى الإطلاق فعل ما يتولّاه المالك

من عرض القماش على المشترين و الراغبين و نشره و طيّه و إحرازه و بيعه و قبض ثمنه و إيداعه الصندوق و استئجار ما يعتاد للاستئجار له، كالدلّال و الوزّان و الحمّال.

و لو استأجر لما يجب عليه مباشرته، كانت الأُجرة عليه خاصّةً، و لو

عمل بنفسه ما يستأجر له عادةً، لم يستحق أُجرةً؛ لأنّه متبرّع في ذلك، و في الأوّل استأجر لما يجب عليه فعله، فتكون الأُجرة عليه.

مسألة 217: لو خصّص المالك الإذنَ، تخصّص، فلا يجوز للعامل التعدّي،

اشارة

فإن خالف ضمن، و لا يبطل القراض بالتخصيص، فلو قال له:

لا تشتر إلّا من رجلٍ بعينه، أو سلعة بعينها، أو لا تبع إلّا على زيد، أو لا تشتر إلّا ثمرة بستانٍ معيّن، أو نخلة بعينها، أو لا تشتر إلّا ثوباً بعينه، جاز، و لزم هذا الشرط، و صحّ القراض، سواء كان وجود ما عيّنه عامّاً في الأصقاع و الأزمان، أو في أحدهما، أو خاصّاً فيهما، و سواء قلّ وجوده و عزّ تحصيله و كان نادراً، أو كثر، عند علمائنا - و به قال أبو حنيفة و أحمد⁽¹⁾- لأنّه لمّا جاز أن تكون المضاربة خاصّةً في نوعٍ جاز أن تكون خاصّةً في رجلٍ بعينه أو سلعةٍ بعينها، كالوكالة.

و لما رواه الحلبي - في الصحيح - عن الصادق عليه السلام: في الرجل يعطي الرجل مضاربةً فيخالف ما شرط عليه، قال: «هو ضامن، و الربح بينهما»⁽²⁾.

و في الصحيح عن محمّد بن مسلم عن أحدهما عليهما السلام، قال: سألته عن الرجل يعطي المال مضاربةً و ينهى أن يخرج به، فيخرج به، قال:

«يضمن المال، و الربح بينهما»⁽³⁾.

و في الصحيح عن رجلٍ⁽⁴⁾عن الصادق عليه السلام: في رجلٍ دفع إلى رجلٍ

مالاً يشتري به ضرباً من المتاع مضاربةً، فذهب فاشترى غير الذي أمره، قال: «هو ضامن، و الربح بينهما على ما شرط»⁽¹⁾.

و قال الشافعي و مالك: يشترط في صحّة القراض أن لا يضيّق المالك على العامل بالتعيين، فلو عيّن المالك نوعاً بعينه، فإن كان ممّا يندر وجوده كالياقوت الأحمر و الخَزّ الأدكن و الخيل البُلق و الصيد حيث يوجد نادراً، فسد القراض؛ لأنّ هذا تضييق يُخلّ بمقصوده، و هو التقليب و طلب الربح.

و إن لم يكن نادرَ الوجود فإن كان ممّا يدوم شتاءً و صيفاً - كالحبوب و الحيوان و الخَزّ و البَزّ - صحّ القراض، و إن لم يدم كالثمار الرطبة، فوجهان، أحدهما: إنّه لا يجوز، كما إذا قارضه مدّةً معيّنة، و مَنَعه من التصرّف بعدها.

و لو قال: لا تشتر إلّا من رجلٍ بعينه، أو سلعة بعينها، لم يصح القراض - و به قال مالك - لأنّ ذلك [يمنع]⁽²⁾مقصود القراض، و هو التقليب و طلب الربح، لأنّه إذا لم يشتر إلّا من رجلٍ بعينه فإنّه قد لا يبيعه، و قد يطلب منه أكثر من ثمنه، و كذا السلعة، و إذا كان كذلك لم يصح، كما لو قال: لا تبع و لا تشتر إلّا من فلان⁽³⁾.

و الجواب: نمنع كون هذا الشرط مانعاً من مقصود القراض.

نعم، إنّه يكون مخصّصاً للإطلاق، و ذلك جائز بالإجماع، فكذا هنا.6.

فروع:

أ - لو شرط أن لا يشتري إلّا نوعاً بعينه، و ذلك النوع يوجد في بعض السنة و ينقطع، جاز عندنا

و عند أكثر الشافعيّة(1).

و قال بعضهم: لا يجوز(2)؛ لأنّ الشافعي قال بعد هذه المسألة: و إن اشترط أن يشتري صيداً موجوداً كما إذا قارضه مدّةً و شرط أنّها إذا انقضت لا يبيع و لا يشتري، فإنّه لا يصحّ القراض⁽¹⁾.

و الصحيح عندهم: الأوّل(4)؛ لأنّ ذلك لا يمنع مقصود المضاربة، بخلاف ما إذا قدّره بمدّةٍ؛ لأنّه قد تنقضي المدّة و بيده أعيان لا فائدة فيها إلّا ببيعها، فإذا منعه البيع تعذّر المقصود بالمضاربة، و ما ذكرناه لا يوجد فيه ذلك، فافترقا، على أنّا نمنع بطلان القراض مع الاقتران بالمدّة، أقصى ما في الباب أنّ هذا التأقيت لا يفيد إلّا منع العامل من العمل بعدها،

ب - لو قال: اشتر هذا الشيء - و كان ممّا ينقطع - فإذا انقطع فتصرَّف في كذا، جاز.

أمّا عندنا: فظاهر.

و أمّا عند الشافعي: فلدوام القراض⁽²⁾.

ج - لا فرق عندنا بين أن يقول: لا تشتر إلّا هذه السلعة و إلّا هذا العبد، و بين أن يقول: لا تشتر هذا العبد و لا هذه السلعة في الجواز.

و مَنَع الشافعي من الأوّل - كما تقدّم⁽¹⁾- دون الثاني؛ لأنّ للعامل السعي فيما سواهما، و هو كثير لا ينحصر⁽²⁾

(3 و 5) العزيز شرح الوجيز 13:6، روضة الطالبين 201:4.

د - لا فرق عندنا بين أن يقول المالك: لا تبع إلّا من فلان و لا تشتر إلّا من فلان،

و بين أن يقول: لا تبع من فلان، أو لا تشتر منه في جواز القراض و وجوب الامتثال.

و فرّق أكثر الشافعيّة فجوّزوا الثاني دون الأوّل(3) على ما مرّ⁽³⁾

(6 و 7) العزيز شرح الوجيز 13:6، روضة الطالبين 201:4.

و قال بعضهم: إنّ الثاني لا يجوز أيضاً كالأوّل(5).

ه‍ - لا فرق بين أن يعيّن شخصاً للمعاملة و سلعةً للشراء لا ينقطع عنده المتاع الذي يتّجر على نوعه غالباً،

و بين شخصٍ ينقطع عنده ذلك المتاع الذي يتّجر على نوعه غالباً في جواز القراض معهما.

و أكثر الشافعيّة على عدم الفرق في عدم الجواز معهما(6).

و قال بعض الشافعيّة: يجوز في الأوّل دون الثاني، فقال: إذا كان الشخص - الذي نصّ المالك على تعيين المعاملة معه - بيّاعاً لا ينقطع عنده المتاع الذي يتّجر على نوعه غالباً، جاز تعيينه(7).

مسألة 218: يجوز للمالك أن يطلق المشيئة إلى العامل في شراء أيّ نوعٍ شاء و بيع أيّ نوعٍ أراد،

و لا يشترط في صحّة القراض تعيين نوعٍ يتصرّف فيه العامل؛ لأنّ الغرض تحصيل الفائدة و الاسترباح، فربما رأى العامل المصلحة في نوعٍ يخفى عن المالك، فكان له أن يفوّض الأمر إليه

تحصيلاً للغاية الذاتيّة.

و للشافعيّة قولان في اشتراط تعيين نوعٍ يتصرّف فيه العامل، كالخلاف في الوكالة.

و الظاهر عندهم: إنّه لا يشترط؛ لأنّ الوكالة نيابة محضة، و الحاجة تمسّ إليها في الأشغال الخاصّة، و القراض معاملة يتعلّق بها غرض كلّ واحدٍ من المتعاقدين، فمهما كان العامل أبسط يداً كان أفضى إلى مقصودها⁽¹⁾.

و نحن نجوّز تعميم المشيئة للوكيل.

مسألة 219: لا خلاف في أنّه إذا جرى تعيين صحيح، لم يكن للعامل مجاوزته،

و لا له العدول عنه، كما في سائر التصرّفات المستفادة من الإذن، فإن تجاوز ضمن، و إن ربح كان الربح بينهما على ما شرطاه؛ لما تقدّم⁽²⁾من الروايات.

و لما رواه أبو بصير عن الصادق عليه السلام في الرجل يعطي الرجل مالاً مضاربةً و ينهاه عن أن يخرج به إلى أرض أُخرى، فعصاه، فقال: «هو له ضامن، و الربح بينهما إذا خالف شرطه و عصاه»⁽³⁾.

إذا عرفت هذا، فالإذن في البزّ يتناول كلّ ما يُلبس من المنسوج من الإبريسم أو القطن أو الكتّان أو الصوف، و لا يتناول البُسُط و الفُرُش.

و في الأكسية احتمال؛ لأنّها ملبوسة، لكن بائعها لا يُسمّى بزّازاً.

و الأقرب: اتّباع الاسم.

و للشافعيّة فيه وجهان⁽¹⁾.

مسألة 220: قد بيّنّا أنّ المضاربة عقد جائز من الطرفين لكلٍّ منهما فسخها متى شاء،

و هي تتضمّن تصرّف العامل في رقبة مال ربّ المال بإذنه، فكان جائزاً كالوكالة، فلا معنى للتأقيت فيها، و لا يعتبر فيها بيان المدّة، بخلاف المساقاة؛ لأنّ العامل في المساقاة لا يتصرّف في رقبة المال، و إنّما يعمل في إصلاح المال، و لهذا افتقرت المساقاة إلى مدّةٍ معلومة، و المقصود من المساقاة الثمرة، و هي تنضبط بالمدّة، فإنّ للثمرة أمداً معيّناً و وقتاً مضبوطاً، أمّا المقصود من القراض فليس له مدّة مضبوطة، فلم يشترط فيه التأقيت.

إذا عرفت هذا، فلو وقّت القراض فقال: قارضتك على هذا المال سنةً، فلا يخلو إمّا أن يُطلق أو يُقيّد.

فإن أطلق و اقتصر، لم يلزم التأقيت، و لكلٍّ من المالك و العامل فسخ القراض قبل السنة.

نعم، إنّه يفيد منع العامل بعد ذلك من التصرّفات إلّا بإذنٍ مستأنف؛ لأنّ الأصل عصمة مال الغير، و منع الغير من التصرّف فيه إلّا بإذن مالكه، و الإذن لم يقع عامّاً، فيتبع ما عيّنه المالك.

و إن قيّد فقال: قارضتك سنةً فإذا انقضت لا تبع و لا تشتر، فالأقوى⁽²⁾عندي: الجواز؛ عملاً بالشرط، و لأنّه مقتضى الإطلاق.

و قال الشافعي: يبطل القراض؛ لأنّه شرط شرطاً فاسداً فأفسده؛ لأنّ عقد القراض يقع مطلقاً، فإذا شرط قطعه لم يصح، كالنكاح، و لأنّ هذا الشرط ليس من مقتضى العقد، و لا له فيه مصلحة، فلم يصح، كما لو قال:

على أن لا تبع، و إنّما لم يكن من مقتضاه؛ لأنّ القراض يقتضي ردّ رأس المال تامّاً، فإذا منعه من التصرّف لم يكن له ذلك، و لأنّ هذا الشرط يؤدّي إلى الإضرار بالعامل و إبطال غرضه؛ لأنّ الربح و الحظّ قد يكون في تبقية المتاع و بيعه بعد سنةٍ، فيمنع ذلك مقتضاه⁽¹⁾.

و نحن نمنع فساد العقد؛ فإنّه المتنازع. نعم، إنّه لا يلزم وقوع العقد مطلقاً، و لا ينافي قطعه بالشرط، كسائر الشروط في العقود، و المقيس عليه ممنوع على ما يأتي، و إنّما يقتضي القراض ردّ رأس المال لو لم يمنعه المالك، و بالشرط قد منعه، و إضرار العامل ينتفي بدفع أُجرته إليه، و مراعاة مصلحة العامل كمراعاة مصلحة المالك، فقد يكون المالك محتاجاً إلى رأس ماله.

مسألة 221: لو قال: قارضتك سنةً على أنّي لا أملك منعك فيها، فسد القراض؛

اشارة

لأنّ القراض من العقود الجائزة لكلٍّ من المتعاقدين فسخه، فلا يجوز أن يشترط فيه لزومه، كالشركة و الوكالة؛ لأنّه شرط ما ينافي مقتضى العقد، و كذا لو قال: قارضتك سنةً على أنّي⁽²⁾لا أملك الفسخ قبل

انقضائها، و به قال الشافعي⁽¹⁾أيضاً.

و لو قال: قارضتك سنةً فإذا انقضت السنة فلا تشتر بعدها و بِعْ، صحّ القراض، و به قال الشافعي⁽²⁾أيضاً، و كذا لو قال: قارضتك سنةً على أن لا تشتر بعد السنة و لك البيع؛ لأنّ لصاحب المال أن يرجع عن القراض أيّ وقتٍ شاء، و يتمكّن من منع العامل من الشراء مهما شاء، فإذا شرط منعه من الشراء، كان قد شرط ما يقتضيه الإطلاق، فلا يمنع ذلك صحّة العقد.

و لو قال: قارضتك سنةً فإذا مضت فلا تبع بعدها، فالأقرب: الصحّة.

و قال الشافعي: إنّه يبطل، و صار كما لو شرط منعه من التصرّف مطلقاً بعد السنة؛ لأنّه يُخلّ بمقصود العقد، و يخالف مقتضاه.

أمّا أنّه يُخلّ بالمقصود: فلأنّه قد لا يجد راغباً في المدّة، فلا تحصل التجارة و الربح.

و أمّا مخالفة مقتضاه: فلأنّه قد يكون عنده عروض عند انقضاء السنة، و قضيّة عقد القراض أن ينضّ العامل ما في يده في آخر الآمر ليتميّز رأس المال عن الربح⁽³⁾.

و قد بيّنّا أنّ للعامل مع فسخ العقد الأُجرة، و هو يدفع المحاذير.

و لو قال: قارضتك سنةً، و أطلق، فقد بيّنّا الجواز عندنا، و عدم4.

اللزوم.

و للشافعيّة وجهان:

أصحّهما عندهم: المنع؛ لأنّ قضيّة انتفاء القراض امتناع التصرّف بالكلّيّة، و لأنّ ما يجوز فيه الإطلاق من العقود لا يجوز فيه التأقيت، كالبيع و النكاح.

و الثاني: يجوز، و يُحمل على المنع من الشراء دون البيع، استدامةً للعقد⁽¹⁾

(2 و 3) الوسيط 110:4، البيان 171:7، العزيز شرح الوجيز 14:6، روضة الطالبين 202:4.

على أنّ لهم وجهاً ضعيفاً فيما إذا قارضه سنةً و شرط أن لا يشتري بعدها، قاضياً بالبطلان؛ لأنّ ما وضعه على الإطلاق من العقود لا يجوز فيه التأقيت(2).

لكن المعتمد عندهم: الجواز(3).

تذنيب: لو قال: قارضتك الآن و لكن لا تتصرّف حتى يجيء رأس الشهر، جاز؛

عملاً بمقتضى الشرط - و هو أحد وجهي الشافعيّة - كما جاز في الوكالة.

و الثاني - و هو الأصحّ عندهم -: المنع، كما لو قال: بعتك بشرط أن لا تملك إلّا بعد شهرٍ⁽²⁾.

و الفرق ظاهر.

البحث الخامس: في الربح.

اشارة

و شروطه أربعة:

الشرط الأوّل: اختصاصه بالمتعاقدين،

فلو شرط بعض الربح لغيرهما، لم يصح، سواء كان قريباً أو بعيداً، كما لو قال: على أن يكون لك ثلث الربح، ولي الثلث، و لزوجتي أو لابني أو لأجنبيٍّ الثلثُ الآخَر، و يبطل القراض؛ لأنّه ليس بعاملٍ و لا مالكٍ للمال.

أمّا لو شرط عمل الثالث فإنّه يصحّ، و يكون في الحقيقة هنا عاملان لا واحد.

و لو كان المشروط له عبدَ المالك أو عبدَ العامل، فقد بيّنّا أنّه يجوز؛ لأنّه يكون ما شرطه للعبد للمالك، فقد ضمّ المالك أو العامل إلى حصّته حصّةً أُخرى.

و لو قال: نصف الربح لك و نصفه لي و من نصيبي نصفه لزوجتي، صحّ القراض، و كان ما عيّنه للزوجة وعداً منه لها إن شاء أعطاها و إن شاء منعها.

و لو قال للعامل: لك الثلثان على أن تعطي امرأتَك نصفَه أو ابنك، لم يلزم الشرط، فإن أوجبه فالأقوى: البطلان.

و قال بعض الشافعيّة: إن أوجب ذلك عليه فسد القراض، و إلّا

لم يفسد⁽¹⁾.

الشرط الثاني: أن يكون الربح مشتركاً بينهما،

اشارة

فلو شرط أن يكون جميع الربح للمالك بأن قال: قارضتك على أن يكون جميع الربح لي، فسد القراض - و به قال الشافعي⁽²⁾- لمنافاة الشرط مقتضاه؛ فإنّ مقتضاه الاشتراك في الربح؛ لأنّ إسحاق بن عمّار سأل الكاظمَ عليه السلام: عن مال المضاربة، قال: «الربح بينهما، و الوضيعة على المال»⁽³⁾.

و قال أبو حنيفة: إنّه يبطل القراض، و يكون بضاعةً⁽⁴⁾.

و قال مالك: يصحّ القراض، و يكون الربح للمالك؛ عملاً بشرطه، لأنّهما دخلا في القراض، فإذا شرط الربح لأحدهما جعل كأنّه وهب له الآخَر نصيبه، فلا يمنع ذلك صحّة العقد⁽⁵⁾.

و هو غلط؛ لأنّ الهبة لا تصحّ قبل حصول الموهوب.

و لو قال: قارضتك على أن يكون جميع الربح لك، فسد القراض أيضاً عندنا - و به قال الشافعي و أبو حنيفة⁽¹⁾- لما تقدّم⁽²⁾.

و قال مالك: يصحّ، و يكون الربح بأسره للعامل؛ لأنّهما دخلا في القراض، فإذا شرط الربح للعامل أو المالك، كان لمن جعل له، كأنّ المالك قد وهبه نصيبه من الربح، فلا يمنع ذلك صحّة العقد⁽³⁾.

و قد تقدّم⁽⁴⁾بطلانه، و أنّ هذا الشرط منافٍ للقراض؛ لاقتضاء القراض كون الربح بينهما؛ لأنّه عبارة عن أن يكون من أحدهما المال و من الآخَر العمل، و ذلك يقتضي الاشتراك، فإذا شرطا ما يخالف ذلك فسد، كشركة العنان إذا شرطا أن يكون الربح لأحدهما.

إذا عرفت هذا، فإذا قال: قارضتك على أن يكون الربح كلّه لك، فالقراض فاسد.

و ما حكمه‌؟ للشافعيّة وجهان:

أحدهما: إنّه قراض فاسد؛ رعايةً للّفظ.

و الثاني: إنّه قرض صحيح؛ رعايةً للمعنى⁽⁵⁾.4.

و لو قال: قارضتك على أنّ الربح كلّه لي، فهو قراض فاسد أو إبضاع‌؟ فيه الوجهان للشافعيّة⁽¹⁾.

أمّا لو قال: خُذْ هذه الدراهم و تصرَّفْ فيها و الربح كلّه لك، فهو قرض صحيح، و به قال ابن سريج⁽²⁾

(3 و 4) العزيز شرح الوجيز 16:6، روضة الطالبين 203:4.

و قال بعض الشافعيّة: لا فرق بين الصورتين(3).

و ليس جيّداً.

و عن بعضهم: إنّ الربح و الخسران للمالك، و للعامل أُجرة المثل، و لا يكون قرضاً؛ لأنّه لم يملكه(4).

و لو قال: تصرَّفْ في هذه الدراهم و الربح كلّه لي، فهو إبضاع.

مسألة 222: لو ضمّن المالكُ العاملَ، انقلب القراض قرضاً، و كان الربح بأسره للعامل؛

لأنّ عقد القراض ينافي الضمان.

و لما رواه محمّد بن قيس عن الباقر عليه السلام قال: «مَنْ ضمّن مُضاربه فليس له إلّا رأس المال، و ليس له من الربح شيء»⁽³⁾.

و عن محمّد بن قيس عن الباقر عليه السلام قال: «مَنْ ضمّن تاجراً فليس له إلّا رأس ماله، و ليس له من الربح شيء»⁽⁴⁾.

إذا عرفت هذا، فإن أراد المالك الاستيثاق، أقرضه بعضَ المال،

و ضاربه على الباقي، و يكون ذلك قرضاً صحيحاً و قراضاً جائزاً؛ لأنّ كلّ واحدٍ منهما سائغ، و لم يحدث عند الاجتماع شيء زائد.

و لما رواه عبد الملك بن عتبة قال: سألتُ بعضَ هؤلاء - يعني أبا يوسف و أبا حنيفة - فقلت: إنّي لا أزال أدفع المال مضاربةً إلى الرجل فيقول: قد ضاع، أو قد ذهب، قال: فادفع إليه أكثره قرضاً و الباقي مضاربةً، فسألت أبا عبد اللّه الصادق عليه السلام عن ذلك، فقال: «يجوز»⁽¹⁾.

و سأل عبدُ الملك بن عتبة الكاظمَ عليه السلام: هل يستقيم لصاحب المال إذا أراد الاستيثاق لنفسه أن يجعل بعضه شركةً ليكون أوثق له في ماله‌؟ قال:

«لا بأس به»⁽²⁾.

الشرط الثالث: أن تكون الحصّة لكلٍّ منهما معلومةً،

اشارة

فلو قارضه على أن يكون له في الربح شركة أو نصيب أو حصّة أو شيء أو سهم أو حظّ أو جزء، و لم يبيّن، بطل القراض، و لا⁽³⁾يحمل الشيء و لا السهم و لا الجزء على الوصيّة؛ اقتصاراً بالنقل على مورده، و لا خلاف في بطلان القراض مع تجهيل الربح.

و لو قال: خُذْه مضاربةً و لك من الربح مثل ما شرطه فلان لعامله، فإن علما معاً ما شرطه فلانٌ صحّ؛ لأنّهما أشارا إلى معلومٍ عندهما، و لو جهلاه معاً أو أحدهما بطل القراض؛ لأنّه مجهول.

و لو قال: و الربح بيننا، و لم يقل: نصفين، صحّ، و حُكم بالنصف للعامل و النصف للمالك، كما لو أقرّ بالمال، و لو قال: إنّه بيني و بين فلان،

فإنّه يكون إقراراً بالنصف، فكذا هنا، و الأصل في ذلك أصالة عدم التفاوت، و قد أضاف الربح إليهما إضافة واحدة، لم يرجّح فيها أحدهما على الآخَر، فاقتضى التسوية، و هو أظهر وجهي الشافعيّة.

و الثاني: الفساد؛ لأنّه لم يبيّن ما لكلّ واحدٍ منهما، فأشبه ما إذا شرطا أن يكون الربح بينهما أثلاثاً، و لم يبيّن صاحب الثلثين مَنْ هو، و لا صاحب الثلث مَنْ هو، و لأنّ التثنية تصدق مع التفاوت كصدقها مع التساوي، و العامّ لا دلالة له على الخاصّ⁽¹⁾.

و نحن نمنع صدقها بالتواطؤ، بل دلالتها على التنصيف أقوى، و عليه يُحمل إطلاقها، و يفتقر التفاوت إلى قرينةٍ.

مسألة 223: لو قال: خُذْ هذا المال مضاربةً، و لم يُسمّ للعامل شيئاً من الربح، فسد القراض،

و كان الربح بأسره لربّ المال، و عليه أُجرة المثل للعامل، و الوضيعة على المالك - و به قال الثوري و الشافعي و إسحاق و أبو ثور و أحمد و أصحاب الرأي⁽²⁾- لأنّ المضارب إنّما يستحقّ بالشرط و لم يوجد.

و قال الحسن و ابن سيرين و الأوزاعي: الربح بينهما نصفين؛ لأنّه لو قال: و الربح بيننا، كان بينهما نصفين، و كذا إذا لم يزد شيئاً⁽³⁾.

و هو ممنوع؛ لأنّ قوله: «مضاربةً» يقتضي أنّ له جزءاً من الربح مجهولاً، فلا يصحّ.

و لو قال: على أنّ ثلث الربح لك و ما بقي فثلثه لي و ثلثاه لك، صحّ.

و حاصله اشتراط سبعة أتساع الربح للعامل؛ لأنّ الحساب من عدد لثلثه ثلاث، و أقلّه تسعة.

هذا إذا علما عند العقد أنّ المشروط للعامل بهذه اللفظة كم هو، فإن جهلاه أو أحدهما، فوجهان للشافعيّة، أحدهما: الصحّة⁽¹⁾.

و هو حسن؛ لسهولة معرفة ما تضمّنه اللّفظ.

و كذا لو قال: على أنّ لك من الربح سُدس رُبْع عُشْر الثُّمْن، و هُما لا يعرفان قدره عند العقد، أو أحدهما.

و لو قال: لك الرُّبْع و رُبْع الباقي، فله ثلاثة أثمان و نصف ثُمنٍ، سواء عرفا الحساب أو جهلاه؛ لأنّها أجزاء معلومة.

و لو قال: لك ثلث الربح و رُبْع ما بقي، فله النصف.

الشرط الرابع: أن يكون العلم به من حيث الجزئيّة المشاعة،

اشارة

كالنصف أو الثلث أو الربع أو غير ذلك من الأجزاء الشائعة، لا بالتقدير، فلو قال: قارضتك على أنّ لك من الربح مائة و الباقي بيننا بالسويّة، فسد القراض؛ لأنّه ربما لا يربح إلّا ذلك القدر، فيلزم أن يختصّ به أحدهما.

و كذا إذا قال: على أنّ لي من الربح مائة و الباقي بيننا، لم يصح القراض.

و كذا لو قال: لك نصف الربح سوى درهم، أو: لك نصف الربح

و درهم.

مسألة 224: لو دفع إليه ألفين و قال: قارضتك على هاتين الألفين على أن يكون لك ربح ألفٍ منهما ولي ربح الألف الأُخرى، فإمّا أن تكونا متميّزتين أو ممتزجتين.

فإن كانتا متميّزتين و شرط تميّزهما، لم يصح القراض؛ لأنّه لا شركة بينهما في الربح؛ إذ كلّ واحدةٍ من الألفين متميّزة عن الأُخرى، و ربح إحداهما بعينها للمالك لا يشاركه العامل فيه، و ربح الأُخرى بعينها للعامل لا يشاركه المالك فيه، مع أنّ كلّ واحدةٍ منهما مال قراضٍ، فلا يوجد فيه مقتضى القراض فيبطل، و لأنّه ربما يختصّ الربح بإحداهما دون الأُخرى، فيحصل كلّ الربح لأحدهما و يمنع الآخَر منه، و ذلك منافٍ لمقتضى القراض.

و إن كانتا ممتزجتين غير متميّزتين، فالأقرب: الصحّة، و يُحمل على الإشاعة و التسوية في الربح؛ إذ لا فرق بين ذلك و بين قوله: الربح بيننا نصفين، و لا بينه و بين أن يقول: نصف ربح الألفين لك و نصفه لي، و هو قول بعض الشافعيّة⁽¹⁾.

و قال ابن سريج: لا يصحّ؛ لأنّه خصّصه بربح بعض المال، فأشبه ما إذا كان الألفان متميّزين، و ما إذا دفع إليه ألفاً على أن يكون له ربحها ليتصرّف له في ألف أُخرى⁽²⁾.

و الفرق ظاهر.

و لو قال: على أنّ لي ربح أحد الثوبين و لك ربح الآخَر، أو: على أنّ

لي ربح إحدى السفرتين و لك ربح الأُخرى، أو: على أنّ لك ربح تجارة شهر كذا ولي ربح تجارة شهر كذا، لم يصح.

إذا عرفت هذا، فإذا دفع إليه مالاً قراضاً و شرط أن يكون له نصف ربحه، جاز، و كذا لو شرط له ربح نصفه.

و لو قال: على أنّ لك من الربح عشرةً ولي عشرة، احتُمل البطلانُ؛ لعدم العلم بحصولهما، و الصحّةُ إن قصد التناسب في مطلق الربح، قلّ عن ذلك أو كثر أو ساواه.

مسألة 225: لو دفع إليه مالاً قراضاً و شرط عليه أن يولّيه سلعة كذا إذا اشتراها برأس المال، احتُمل الصحّةُ؛

اشارة

عملاً بقوله عليه السلام: «المسلمون⁽¹⁾عند شروطهم»⁽²⁾الحاوي الكبير 313:7، بحر المذهب 196:9، التهذيب - للبغوي - 382:4، البيان 168:7، العزيز شرح الوجيز 17:6، روضة الطالبين 204:4.⁽³⁾، و البطلانُ - و به قال الشافعي(3) - لأنّه ربما لا يحصل الربح إلّا منها.

و لو شرط أن يلبس الثوب الذي يشتريه و يركب الدابّة التي يشتريها، قال الشافعي: يبطل القراض أيضاً؛ لأنّ القراض جُوّز على العمل المجهول بالعوض المجهول [للحاجة]⁽⁴⁾- و لا حاجة إلى ضمّ ما ليس من الربح إليه، و لأنّه ربما ينتقص بالاستعمال و يتعذّر عليه التصرّف⁽⁵⁾.

و الأقوى عندي: الجواز.

تذنيب: لو دفع إليه ألفاً قراضاً على أنّ الربح بينهما،

و شرط المالك

أن يدفع إليه ألفاً يعمل بها بضاعةً بحيث يكون الربح بأسره للمالك فيها، فالوجه: صحّة القراض و الشرط معاً.

و قيل: يصحّ القراض، و يبطل الشرط⁽¹⁾.

و قيل: يبطلان معاً⁽²⁾.

مسألة 226: لو دفع إلى عاملٍ ألفَ درهمٍ، فقال له: اعمل على هذه و ربحها لي،

و دفع إليه ألفاً أُخرى و قال: اعمل على هذه و يكون ربحها لك، فإن قصد القراض، بطل؛ لأنّه شرط أن يكون جميع الربح في إحداهما للمالك و في الأُخرى للعامل، و هو باطل؛ لأنّه لا يجوز أن ينفرد أحدهما بالربح؛ لأنّ الربح يحصل بالمال و العمل معاً، فلا يصحّ في واحدةٍ من الألفين.

و إن لم يقصد القراض، صحّ، و كان ما شرطه المالك له بضاعةً، و ما شرطه العامل لنفسه قرضاً.

و لو دفع الألفين و قال: قارضتك على هذه على أن يكون ربح ألفٍ منها لي و ألف لك، فالأقوى: الصحّة - و به قال أبو حنيفة و أبو ثور⁽³⁾- لأنّه بمنزلة أن يقول: نصف الربح لي و نصفه لك؛ لأنّه بمعناه.

قال ابن سريج: و هذا غلط؛ لأنّ وضع القراض على أن يكون كلّ جزءٍ من المال ربحه بينهما، فإذا شرط ربح ألفٍ فقد شرط لنفسه الانفراد بربح جزءٍ منه، فكان فاسداً، بخلاف ما إذا شرط نصف الربح؛ لأنّ شرطه لم يتضمّن الانفراد بجزءٍ منه⁽⁴⁾.

الفصل الثالث: في أحكام القراض

اشارة

و فيه مباحث:

البحث الأوّل: في اعتبار الغبطة في التصرّف.

مسألة 227: القراض إمّا صحيح و إمّا فاسد، فالصحيح له أحكام تُذكر في مسائل، و كذا الفاسد.

فمن أحكام الصحيح: إنّه يلزم الحصّة المشترطة للعامل، و لا نعرف فيه مخالفاً، إلّا مَنْ شذّ.

قال ابن المنذر: أجمع أهل العلم على أنّ للعامل أن يشترط على ربّ المال ثلثي⁽¹⁾الربح أو نصفه أو ما يجمعان عليه بعد أن يكون ذلك معلوماً جزءاً من أجزاء⁽²⁾.

و الأخبار من أهل البيت عليهم السلام متظافرة بذلك⁽³⁾.

و قال شاذٌّ⁽⁴⁾من الفقهاء: إنّ العامل لا يستحقّ الحصّة، بل أُجرة المثل عن عمله؛ لأنّ هذه المعاملة مجهولة، و فيها غرر عظيم، و قد نهى

النبيّ صلى الله عليه و آله عن الغرر⁽¹⁾.

و الجهالة لا تمنع الجواز؛ لأنّ العلم ببعض الاعتبارات كافٍ، فإذا شرط جزءاً معلوماً، انتفت الجهالة الكلّيّة، و العامّ مخصوص بالنقل المتواتر عن أهل البيت عليهم السلام، و قد خُصّ من عموم النهي عن الغرر كثير من الأحكام، كالمساقاة و المزارعة و غيرهما، فليكن المتنازع منها.

مسألة 228: لمّا كان الغرض الأقصى من القراض تحصيل الربح و الفائدة، وجب أن يكون تصرّف العامل مقصوراً على ما يُحصّل هذه الغاية الذاتيّة،

و أن يمنع من التصرّف في المؤدّي⁽²⁾إلى ما يضادّها، فيتقيّد تصرّفه بما فيه الغبطة و الفائدة، كتصرّف الوكيل للموكّل؛ لأنّها في الحقيقة نوع وكالةٍ و إن كان له أن يتصرّف في نوعٍ ما ممّا ليس للوكيل التصرّف به، تحصيلاً للفائدة، فإنّ له أن يبيع بالعرض، كما أنّ له أن يبيع بالنقد، بخلاف الوكيل؛ فإنّ تصرّفه في البيع إنّما هو بالنقد خاصّةً؛ لأنّ المقصود من القراض الاسترباحُ، و البيع بالعرض قد يكون وصلةً إليه و طريقاً فيه.

و أيضاً له أن يشتري المعيب إذا رأى فيه ربحاً، بخلاف الوكيل.

و لا ينفذ تصرّفه مع الغبن الفاحش، فليس له أن يبيع بدون ثمن المثل، و لا أن يشتري بأكثر من ثمن المثل؛ لأنّه منافٍ للاسترباح، و به قال الشافعي⁽³⁾.

و قال أبو حنيفة: إنّه يملك العامل البيعَ بالغبن الفاحش، و كذا الشراء،

كالوكيل⁽¹⁾.

و الأصل ممنوع.

أمّا ما يتغابن الناس بمثله فإنّه غير ممنوعٍ منه؛ لعدم التمكّن من الاحتراز عنه.

و لو اشترى بأكثر من ثمن المثل ممّا لا يتغابن الناس بمثله، فإن كان بالعين بطل، و إلّا وقع الشراء له إن لم يذكر النسبة إلى القراض.

مسألة 229: إذا دفع إلى العامل مال القراض،

فإن نصّ على التصرّف بأن قال: نقداً، أو: نسيئةً، أو قال: بنقد البلد، أو غيره من النقود، جاز، و لم يكن للعامل مخالفته إجماعاً؛ لأنّ ذلك لا يمنع مقصود المضاربة، و قد يطلب بكلّ ذلك الفائدة في العادة.

فإن أطلق و قال: اتّجر به، اقتضى ذلك أن يبيعه نقداً بنقد البلد بثمن مثله، فإن خالف ضمن، كالوكيل.

إذا عرفت هذا، فلو اشترى بأكثر من ثمن المثل أو باع بدونه، بطل إن لم يُجز المالك؛ لأنّه تصرّفٌ غير مأذونٍ فيه، فأشبه بيع الأجنبيّ، و به قال الشافعي و أحمد في إحدى الروايتين⁽²⁾.

فإن تعذّر ردّ المبيع، كان العامل ضامناً للمثل إن كان مثليّاً، و إن لم يكن أو تعذّر المثل وجبت القيمة، و للمالك الخيار في الرجوع على مَنْ شاء منهما، فإن أخذ من المشتري القيمة رجع المشتري على العامل بالثمن الذي دفعه إليه، و إن رجع على العامل رجع العامل على المشتري بالقيمة، و ردّ ما أخذه منه ثمناً؛ لأنّ التلف حصل في يد المشتري، فاستقرّ الضمان

عليه.

و عن أحمد رواية أُخرى: إنّ البيع صحيح، و يضمن العامل النقص؛ لأنّ ضرر المالك ينجبر بضمان النقص⁽¹⁾، و هو قول بعض علمائنا⁽²⁾.

و المعتمد: الأوّل.

مسألة 230: لو باع بغير نقد البلد مع إطلاق التصرّف، لم يصح؛

لأنّه منافٍ لما يقتضيه الإطلاق، و به قال الشافعي و أحمد في إحدى الروايتين، و في الثانية: يجوز إذا رأى العامل أنّ المصلحة فيه، و الربح حاصل به، كما يجوز أن يبيع عرضاً بعرضٍ و يشتريه به⁽³⁾.

و إن فَعَل و خالف و باع بغير نقد البلد، كان حكمه حكم ما لو اشترى أو باع بغير ثمن المثل.

و ليس بعيداً من الصواب اعتبار المصلحة.

و لو قال له: اعمل برأيك أو بما رأيت أو كيف شئت، كان له ذلك، و ليس له المزارعة؛ لأنّ المضاربة لا يُفهم من إطلاقها المزارعة.

و قال أحمد في روايةٍ أُخرى: إنّ له ذلك، و تصحّ المضاربة، و الربح بينهما⁽⁴⁾.

و ليس بجيّدٍ؛ لأنّ المزارعة لا تدخل تحت قوله: اتّجر بما شئت.

فعلى ما قلناه لو تلف المال في المزارعة ضمن.

و على الرواية الأُخرى عن أحمد: لا يضمن⁽¹⁾.

مسألة 231: و ليس له أن يبيع نسيئةً بدون إذن المالك؛

لما فيه من التغرير بالمال، فإن خالف ضمن عندنا - و به قال مالك و ابن أبي ليلى و الشافعي و أحمد في إحدى الروايتين⁽²⁾- لأنّه نائب في البيع، فلم يجز له البيع نسيئةً بغير إذنٍ صريح فيه، كالوكيل، و القرينة الحاليّة تفيد ما تفيده العبارات اللفظيّة، فيصير كأنّه قال: بِعْه حالاًّ.

و قال في الرواية الأُخرى: يجوز له البيع نسيئةً - و به قال أبو حنيفة - لأنّ إذنه في التجارة و المضاربة ينصرف إلى التجارة المعتادة، و هذا النوع من التصرّف عادة التجّار، و لأنّه يقصد به الربح، بل هو في النسيئة أكثر منه في النقد، بخلاف الوكالة المطلقة، فإنّها لا تختصّ بقصد الربح، و إنّما المقصود تحصيل الثمن، فإذا أمكن تحصيله من غير خطرٍ كان أولى، و لأنّ الوكالة المطلقة في البيع تدلّ على [أنّ]⁽³⁾حاجة الموكّل إلى الثمن ناجزة، فلا يجوز تأخيره، بخلاف المضاربة⁽⁴⁾.

و لو قال له: اعمل برأيك، فله البيع نسيئةً.

و كذا لو قال له: تصرَّفْ كيف شئت.

و قال الشافعي: ليس له البيع نسيئةً؛ لأنّ فيه غرراً، فلم يجز، كما لو لم يقل له ذلك⁽¹⁾.

و هو ممنوع؛ لأنّه داخل في عموم لفظه، و قرينة حاله تدلّ على رضاه برأيه في صفات البيع و في أنواع التجارة، و هذا منها.

إذا عرفت هذا، فإذا باع نسيئةً في موضعٍ لا يجوز له فقد خالف مطلق الأمر، فيقف على إجازة المالك؛ لأنّه كالفضولي في هذا التصرّف.

و قال جماعة من العامّة منهم: الشافعي: إنّ البيع يبطل، فيجب عليه ردّه، فإن تعذّر فالمثل، فإن تعذّر فالقيمة⁽²⁾.

و كلّ موضعٍ يصحّ له البيع في النسيئة لا يكون على العامل ضمان إذا لم يفرّط، فمهما فات من الثمن لا يكون عليه ضمانه ما لم يفرّط ببيع مَنْ لا يوثق به أو مَنْ لا يعرفه، فيلزمه ضمان الثمن الذي انكسر على المشتري.

مسألة 232: كلّ موضعٍ قلنا: يلزم العامل الضمان - إمّا لمخالفة الأمر في البيع بالنسيئة من غير إذنٍ، أو بالتفريط

بأن يبيع على غير الموثوق به أو

على مَنْ لا يعرفه - فإنّ الضمان عليه من حيث إنّ ذهاب الثمن حصل بتفريطه.

فإن قلنا بفساد البيع، وجب عليه قيمته إن لم يكن مثليّاً، أو كان و تعذّر إذا لم يتمكّن من استرجاعه إمّا لتلف المبيع، أو لامتناع المشتري من ردّه إليه.

و إن قلنا بصحّة البيع، احتُمل⁽¹⁾أن يضمنه بقيمته أيضاً؛ لأنّه لم يفت بالبيع أكثر منها، و لا ينحفظ بتركه سواها، و زيادة الثمن حصلت بتفريطه، فلا يضمنها.

و الأقرب: إنّه يضمن الثمن؛ لأنّه ثبت بالبيع الصحيح، و مَلَكه صاحب السلعة و قد فات بتفريط البائع.

و لو نقص الثمن عن القيمة، لم يلزمه أكثر منه؛ لأنّ الوجوب انتقل إليه؛ بدليل أنّه لو حصل الثمن لم يضمن شيئاً.

مسألة 233: و كما ليس للعامل البيع نسيئةً إلّا بإذن المالك، كذا ليس له أن يشتري نسيئةً إلّا بإذنه؛

لأنّه ربما يتلف رأس المال، فتبقى عهدة الثمن متعلّقةً بالمالك، و ذلك يستلزم إثبات مالٍ على المالك، و هكذا قد يتلف ما يدفعه المالك إليه، فيحتاج إلى دفع عوضه، و ذلك من أعظم المحاذير.

و إذا أذن له في البيع نسيئةً فَفَعَل، وجب عليه الإشهاد، كالوكيل إذا دفع الدَّيْن عن موكّله، فإن ترك الإشهاد ضمن.

و إذا أذن له في البيع نسيئةً، فإن منعه من البيع حالاًّ، أو قال له: بِعْه

نسيئةً، لم يكن له أن يبيعه حالاًّ؛ لأنّه مخالف لمقتضى أمره، و قد تحصل للبائع فائدة، و هي⁽¹⁾أنّه لو باعه حالاًّ لم يكن له تسليمه إلى المشتري إلّا بعد قبض الثمن، و قد تتعلّق رغبة البائع بالتسليم قبل استيفاء الثمن خوفاً من الظالم.

و لو لم يمنعه من البيع حالاًّ، كان له ذلك؛ لأنّه أنفع.

و إذا باعه حالاًّ في موضع جوازه، لم يجز له تسليمه إلى المشتري إلّا بعد استيفاء الثمن، فإن سلّمه قبل استيفاء الثمن ضمن، كالوكيل.

و لو كان مأذوناً له في التسليم قبل قبض الثمن، سلّمه.

و الأقرب: وجوب الإشهاد.

و قال الشافعي: لا يلزمه الإشهاد؛ لأنّ العادة ما جرت بالإشهاد في البيع الحالّ⁽²⁾.

مسألة 234: يجوز للعامل أن يبيع بالعرض إذا ظنّ حصول الفائدة فيه، بخلاف الوكيل؛

لأنّ الغرض من القراض الاسترباح بالبيع و قد يحصل بالبيع بالعرض، فكان مشروعاً، تحصيلاً لفائدة القراض.

و كذا يجوز له أن يشتري المعيب إذا رأى فيه ربحاً و إن لم يكن ذلك للوكيل؛ لأنّ الشراء ليس للوكيل، بل للموكّل، و قد يطلب به القنية، بخلاف العامل الذي يقع الشراء له و للمالك في الحقيقة، و يطلب به إخراجه.

إذا ثبت هذا، فإن اشتراه بقدر قيمته أو بدونها صحّ.

و للشافعيّة فيما إذا اشتراه بالقيمة وجهان، أحدهما: المنع؛ لأنّ

الرغبات تقلّ في المعيب⁽¹⁾.

و ليس بشيءٍ.

و لو اشتراه بظنّ السلامة فبانَ العيب، فله أن يفعل ما يرى من المصلحة و ما فيه الربح، فإن كان الحظّ في الردّ بالعيب ردّه، و إن كان الحظّ له في الإمساك بالأرش أمسكه بالأرش.

فإن اختلف المالك و العامل فاختار أحدهما الردَّ و الآخَر الأرشَ، فَعَل ما فيه النظر و الحظّ؛ لأنّ المقصود تحصيل الحظّ و الفائدة.

و لا يمنعه من الردّ رضا المالك بإمساكه، بخلاف الوكيل؛ لأنّ العامل صاحب حقٍّ في المال.

و لو كانت الغبطة في إمساكه، أمسكه.

و للشافعيّة وجهان في تمكّنه من الردّ إذا كانت الغبطة في إمساكه، أظهرهما: المنع؛ لإخلاله بمقصود العقد⁽²⁾.

و حيث يثبت الردّ للعامل يثبت للمالك بطريق الأولى.

مسألة 235: إذا ثبت الردّ على البائع، فإن ردّ العامل ردّ على البائع، و نقض البيع.

و إن ردّ المالك فإن كان الشراء بعين مال القراض، كان له الردّ على البائع أيضاً.

و إن كان العامل قد اشترى في ذمّته للقراض، فالأقوى: إنّه كذلك؛ لأنّ العامل في الحقيقة وكيل المالك.

و للشافعيّة قولان، أحدهما: إنّ للمالك أن يصرفه عن مال القراض، فينصرف إلى العامل على أحد القولين، و لا ينصرف على القول الثاني، كالخلاف في انصراف العقد إلى الوكيل إذا لم يقع للموكّل⁽¹⁾.

مسألة 236: لا يجوز للمالك معاملة العامل في مال القراض بأن يشتري من مال القراض شيئاً؛

لأنّه ملكه، فلا تصحّ المعاملة عليه؛ إذ لا يفيد انتقالاً آخَر إليه، كما أنّ السيّد لا يصحّ أن يشتري من عبده المأذون له في التجارة شيئاً، بخلاف السيّد مع مكاتَبه، فإنّه يجوز أن يشتري منه؛ لأنّ ما في يد المكاتَب قد انقطع تصرّف المولى عنه، و صار ملكاً للمكاتَب، و لهذا لو انعتق لم يملك السيّد منه شيئاً.

و قد خالف بعض الشافعيّة في العبد المأذون، فقال: إذا ركبته الديون جاز للسيّد أن يشتري شيئاً ممّا في يده؛ لأنّه لا حقّ له فيه، و إنّما هو حقّ الغرماء⁽²⁾. و هو غلط.

نعم، يأخذه السيّد بقيمته، كما يدفع قيمة العبد الجاني، و لا يكون بيعاً.

و كذا ليس للمالك أن يأخذ من العامل من مال القراض بالشفعة؛ لأنّه في الحقيقة يكون آخذاً من نفسه، بل يملكه بعقد البيع.

و كذا ليس له أن يشتري من عبده القِنّ.

و له أن يشتري من المكاتَب المطلق و إن لم ينعتق منه شيء، و من المكاتَب المشروط؛ لانقطاع تصرّفات المولى عن ماله.

مسألة 237: لا يجوز للعامل أن يشتري بمال القراض أكثر من مال القراض؛

لأنّ المالك إنّما رضي من العامل أن يشغل ذمّته بما دفعه إليه لا بغيره، فإن فَعَل و اشترى بأكثر من مال القراض، لم يقع ما زاد عن جهة القراض.

فإذا دفع إليه مائة قراضاً فاشترى بها عبداً للقراض ثمّ اشترى عبداً آخَر بمائةٍ للقراض أيضاً، لم يقع الثاني للقراض؛ لأنّه غير مأذونٍ فيه.

ثمّ إن اشترى الأوّل بعين المائة تعيّنت للبائع الأوّل، فإن اشترى الثاني بعينها أيضاً بطل الثاني؛ لأنّه اشترى بعين مال غيره لغيره.

و إن اشترى في الذمّة، فقد اشترى بعد أن صارت المائة مستحقّةَ الدفع إلى البائع الأوّل.

و كذا إن اشترى الأوّل في الذمّة ثمّ اشترى الثاني بعينها، لم يصح؛ لوجوب صَرفها إلى البائع الأوّل.

و إن اشترى الثاني في الذمّة، لم يبطل، لكن ينصرف الشراء إلى العامل، كما ينصرف شراء الوكيل المخالف لموكّله إليه، دون الموكّل.

هذا إذا لم يُسمّ في العقد مع البائع شراءه للقراض، فأمّا إن سمّاه فسد الثاني.

و إذا انصرف العبد الثاني إلى العامل، فلو دفع المائة في ثمنه فقد تعدّى في مال القراض، و دخلت المائة في ضمانه، و أمّا العبد فيبقى أمانةً في يده؛ لأنّه لم يتعدّ فيه.

فإن تلفت المائة، فإن كان الشراء الأوّل بعينها انفسخ العقد بتلف الثمن المعيّن قبل الإقباض، و إن كان في الذمّة لم ينفسخ، و يثبت للمالك على العامل مائة، و العبد الأوّل للمالك، و عليه لبائعه مائة، فإن أدّاها العامل بإذن المالك و شرط الرجوع ثبت له مائة على المالك، و تقاصّا، و إن أدّى

من غير إذنه برئت ذمّة المالك من حقّ بائع العبد، و يبقى حقّه على العامل.

مسألة 238: لا يجوز للعامل أن يشتري بمال القراض مَنْ يعتق على ربّ المال؛

اشارة

لأنّ ذلك منافٍ للاكتساب؛ لأنّه تخسير محض، فكان ممنوعاً منه.

فإن اشترى العامل فإمّا أن يشتريه بإذن صاحب المال، أو بدون إذنه.

فإن اشتراه بإذنه، صحّ الشراء؛ لأنّه يجوز أن يشتريه بنفسه مباشرةً، فإذا أذن لغيره فيه جاز، و انعتق.

ثمّ إن لم يكن في المال ربحٌ عُتق على المالك، و ارتفع القراض بالكلّيّة إن اشتراه بجميع مال القراض؛ لأنّه قد تلف، و إن اشتراه ببعضه صار الباقي رأس المال.

و إن كان في المال ربحٌ، فإن قلنا: إنّ العامل إنّما يملك نصيبه من الربح بالقسمة، عُتق أيضاً، و غرم المالك نصيبه من الربح، فكأنّه استردّ طائفةً من المال بعد ظهور الربح و أتلفه، و الأقوى: أُجرة المثل.

و إن قلنا: إنّه يملك بالظهور، عُتق منه حصّة رأس المال و نصيب المالك من الربح، و يسري إلى الباقي إن كان موسراً و يغرمه، و إن كان معسراً بقي رقيقاً، و به قال أكثر الشافعيّة⁽¹⁾.

و قال بعضهم: إن كان في المال ربحٌ و قد اشتراه ببعض مال القراض، يُنظر إن اشتراه بقدر رأس المال عُتِق، و كأنّ المالك استردّ رأس المال، و الباقي ربح يقتسمانه بحسب الشرط، و إن اشتراه بأقلّ من رأس المال فهو محسوب من رأس المال، و إن اشتراه بأكثر حُسب قدر رأس المال من

رأس المال، و الزيادة من حصّة المالك ما أمكن⁽¹⁾.

و الظاهر عندهم: الأوّل⁽²⁾، و هو وقوعه سائغاً على ما سنذكر فيما إذا استردّ شيئاً من المال بعد الربح.

و الحكم فيما إذا أعتق المالك عبداً من مال القراض كالحكم في شراء العامل مَنْ ينعتق عليه بإذنه.

و إن اشتراه العامل بغير إذن المالك، فإن اشتراه بعين المال بطل الشراء؛ لأنّ العامل اشترى ما ليس له أن يشتريه، فكان بمثابة ما لو اشترى شيئاً بأكثر من ثمنه، و لأنّ الإذن في المضاربة إنّما ينصرف إلى ما يمكن بيعه و تقليبه في التجارة و الاسترباح منه، و لا يتناول غير ذلك، فإنّ في شراء مَنْ ينعتق على المالك تفويتَ رأس المال مع الربح، فكان أولى بالبطلان.

و إن اشتراه في الذمّة، فإن لم يذكر في العقد الشراءَ للقراض و لا لمالك المال وقع الشراء له، و لزمه الثمن من ماله، و ليس له دفع الثمن من مال المضاربة، فإن فَعَل ضمن، و لو اشترى للقراض أو للمالك بطل، و به قال الشافعي⁽³⁾.

و ظاهر مذهب أحمد: إنّه يصحّ الشراء بعين المال؛ لأنّه مالٌ متقوّم قابل للعقود، فصحّ شراؤه، كما لو اشتراه بإذن ربّ المال، ثمّ يعتق⁽⁴⁾على ربّ المال؛ لأنّه دخل في ملكه فعُتِق عليه، و تنفسخ المضاربة؛ لتلف المال، و يلزم العامل الضمان، سواء علم أو لم يعلم؛ لأنّ تلف مال».

المضاربة حصل بسببه، و لا فرق في الإتلاف الموجب للضمان بين العلم و الجهل⁽¹⁾

(2 و 3) المغني 156:5، الشرح الكبير 149:5.

و هو غلط؛ لأنّه فعل غير مأذونٍ فيه، و يلحق المالك به ضرر من إتلاف مالٍ، فكان باطلاً.

فعلى قول أحمد له وجهان فيما يضمنه العامل:

أحدهما: قيمة العبد؛ لأنّ الملك ثبت فيه ثمّ تلف بسببه، فأشبه ما لو أتلفه بفعله.

و الثاني: إنّه يضمن الثمن الذي اشتراه به؛ لأنّ التفريط منه حصل، فاشترى و بذل الثمن فيما يتلف بالشراء، فكان ضمانه عليه ضمان ما فرّط فيه، و متى ظهر للمال ربح فللعامل حصّته منه(2).

و قال بعض أصحابه: إن لم يكن العامل عالماً بأنّه يعتق على ربّ المال لم يضمن؛ لأنّ التلف حصل لمعنىً في المبيع لم يعلم به المشتري، فلم يضمن، كما لو اشترى معيباً لم يعلم بعيبه فتلف به. ثمّ قال: و يتوجّه أن لا يضمن و إن علم به(3).

تذنيب: لو اشترى مَنْ نذر المالكُ عتقَه، صحّ الشراء إن لم يعلم العامل بالنذر،

و عُتِق على المالك، و لا ضمان على العامل مع جهله.

مسألة 239: ليس للعامل أن يشتري زوج صاحبة المال لو كان صاحب المال امرأةً؛

لما فيه من تضرّرها؛ إذ لو صحّ البيع لبطل النكاح؛ لأنّها تكون قد مَلَكت زوجها، و ينفسخ النكاح، و يسقط حقّها من النفقة

و الكسوة، فلا يصحّ، كما لو اشترى مَنْ ينعتق عليها، و الإذن إنّما يتناول شراء ما لها فيه حظّ، و لا حظّ لها في شراء زوجها.

إذا عرفت هذا، فإن اشتراه بإذنها صحّ قطعاً؛ لأنّ لها أن تشتريه بنفسها، فجاز أن تشتريه بوكيلها، و العامل في الحقيقة وكيل صاحب المال، و حينئذٍ يصحّ الشراء، و يكون القراض بحاله؛ لأنّه لا ينعتق عليها، و ينفسخ نكاحها.

و إن اشتراه بغير إذنها، فسد الشراء بمعنى أنّه يكون موقوفاً على إجازتها، فإن أجازته كان حكمه حكم المأذون له، و إن فسخته بطل.

و للشافعي قولان:

أحدهما: إنّه يفسد الشراء؛ لما تقدّم من منافاته لغرض القراض الذي يقصد منه الاسترباح.

و الثاني: يصحّ الشراء - و به قال أبو حنيفة - لأنّه اشترى ما يمكنه طلب الربح فيه و لا يتلف رأس المال، فجاز، كما لو اشترى مَنْ ليس بزوجٍ لها⁽¹⁾.

و الفرق ظاهر؛ للتضرّر بالأوّل، دون الثاني.

مسألة 240: و ليس للعامل أن يشتري زوجة المالك؛

لاشتماله على فسخ عقدٍ عَقَده باختياره و قصده، فلا يليق أن يفعل ما ينافيه، و به قال الشافعي⁽²⁾.

و له قولٌ آخَر: إنّه يصحّ الشراء، و ينفسخ النكاح، و به قال بعض الحنابلة⁽¹⁾.

ثمّ إن كان الشراء قبل الدخول، ففي لزوم نصف الصداق للزوج وجهان، فإن قلنا: يلزم، رجع به على العامل؛ لأنّه سبب تقريره عليه، فيرجع به عليه، كما لو أفسدت امرأة نكاحها بالرضاع.

و لو اشترى زوجَ صاحبة المال، فللشافعيّة وجهان⁽²⁾.

فعلى الصحّة لا يضمن العامل ما يفوت من المهر و يسقط من النفقة؛ لأنّ ذلك لا يعود إلى المضاربة، و إنّما هو بسببٍ آخَر، و لا فرق بين شرائه في الذمّة أو بعين المال.

مسألة 241: لو وكّل وكيلاً يشتري له عبداً، فاشترى مَنْ ينعتق على الموكّل، فالأقرب: إنّه لا يقع عن الموكّل؛

لأنّ الظاهر أنّه يطلب عبد تجارةٍ أو عبد قُنيةٍ، و شراء مَنْ ينعتق عليه لا يُحصّل واحداً من الغرضين، و هو أحد قولَي الشافعيّة.

و الثاني - و هو الأظهر عندهم -: إنّه يقع للموكّل؛ لأنّ اللفظ شامل، فربما يرضى بشراء عبدٍ إن بقي له انتفع به، و إن عُتِق عليه حصل له ثواب العتق، و هذا بخلاف عامل القراض؛ لأنّ عقد القراض مبنيٌّ على تحصيل الفائدة و الاسترباح بتقليب المتاجر و بيعها و شرائها⁽³⁾.

و لكنّ الأوّل أقوى.

فإن اشترى بالعين، بطل الشراء؛ لما فيه من تضرّر الموكّل بإخراج

ماله عن ملكه.

و إن اشترى في الذمّة، فإن سمّى الموكّل وقف على الإجازة، و إن لم يُسمّه وقع للوكيل في الظاهر.

مسألة 242: لو اشترى العامل أو الوكيل عبداً لصاحب المال عليه مالٌ بغير إذنه، احتُمل البطلان؛

لما فيه من تضرّر المالك بإسقاط ماله عن غيره بواسطة الشراء؛ إذ ما يشتريه العامل للقراض أو الوكيل في الحقيقة لصاحب المال، و لا يثبت للمولى على عبده شيء، فيؤدّي هذا الشراء الى إسقاط حقّه عنه.

و يحتمل الصحّة؛ لأنّه مملوك يقبل النقل، و صاحب المال يصحّ الشراء له فصحّ العقد، كغيره.

لكنّ الأوّل أقرب.

فإن قلنا بالصحّة، ففي تضمين العامل إشكال ينشأ من إسقاط الدَّيْن بواسطة فعله، فكان ضامناً؛ لأنّه سبب الإتلاف.

مسألة 243: إذا دفع السيّد إلى عبده المأذون له في التجارة مالاً و قال له: اشتر عبداً، فهو كالوكيل،

و إن قال: اتّجر به، فهو كالعامل.

و تقرير ذلك: إنّ العبد المأذون له في التجارة إذا اشترى مَنْ يعتق على سيّده، فإن كان بإذن السيّد صحّ الشراء، فإن لم يكن عليه دَيْنٌ عتق، و إن كان على العبد دَيْنٌ فكذلك عندنا.

فإذا كان على المأذون دَيْنٌ يستغرق قيمته و ما في يده و قلنا: يتعلّق الدَّيْن برقبته، فعليه دفع قيمته الى الغرماء؛ لأنّه الذي أتلف [عليهم]⁽¹⁾

بالعتق.

و للشافعي قولان في نفوذ العتق فيه؛ لأنّ ما في يد العبد كالمرهون بالديون⁽¹⁾

(2 و 3) في «ج»: «يعتق».

و إن اشترى بغير إذن سيّده و كان المولى قد نهاه عن شرائه، بطل الشراء، سواء كان عليه دَيْنٌ أو لم يكن؛ لأنّ العبد لا يملك البيع و الشراء إلّا بإذن مولاه، فإذا نهاه لم يملكهما.

و إن كان المالك قد أطلق الإذن و لم يأذن في شراء قريبه و لا نهاه عنه، فالأقرب: البطلان أيضاً؛ لأنّ إذنه يتضمّن ما فيه حظٌّ و يمكنه التجارة فيه، فلا يتناول مَنْ ينعتق(2) عليه، كالعامل إذا اشترى مَنْ ينعتق(3) على ربّ المال، و هو أحد قولَي الشافعي.

و الثاني: إنّه يصحّ الشراء؛ لأنّ الشراء يقع للسيّد لا حقّ للعبد فيه؛ إذ لا يتمكّن العبد من الشراء لنفسه، و إنّما يشتريه لمولاه، فإذا أطلق الإذن انصرف ما يشتريه إليه، مقيّداً كان أو غير مقيّدٍ، بخلاف العامل، فإنّه يمكنه الشراء لنفسه، كما يمكنه الشراء للمالك، فما لا يقع مقصوداً بالإذن ظاهراً ينصرف إلى العامل⁽²⁾.

و الأوّل عندهم أصحّ - و به قال المزني - كما قلنا في العامل؛ لأنّ السيّد إنّما أذن في التجارة، و هذا ليس منها⁽³⁾.6.

و قطع الجويني بهذا القول فيما إذا كان الإذن في التجارة، و ردّ الخلاف إلى ما إذا قال: تصرَّفْ في هذا المال و اشتر عبداً⁽¹⁾، فلهذا قيل:

إن قال السيّد: اشتر عبداً، فهو كالوكيل، و إن قال: اتّجر، فهو كالعامل⁽²⁾.

إذا عرفت هذا، فإذا اشترى العبد أبَ مولاه، فإن قلنا: لا يصحّ، فلا بحث.

و إن قلنا: يصحّ، فإن لم يكن عليه دَيْنٌ عتق.

و إن كان على العبد دَيْنٌ، فللشافعيّة ثلاثة أوجُهٍ:

أحدها: إنّه يبطل الشراء؛ لأنّ الدَّيْن يمنع من عتقه، فبطلان العقد أحسن.

و الثاني: إنّه يصحّ و لا يعتق.

و الثالث: يعتق عليه، و تكون ديون الغرماء في ذمة السيّد⁽³⁾.

و قال أبو حنيفة: إن لم يكن دفع إليه المال و إنّما أذن له في التجارة صحّ الشراء، و عتق على مولاه، و إن كان دفع إليه مالاً لم يصح الشراء، كالمضارب؛ لأنّ العبد إذا لم يدفع إليه المال فإنّما يشتري لنفسه، و لهذا لا يصحّ نهيه عن نوعٍ أو سلعةٍ، و إذا لم يكن يشتري له صحّ شراؤه له، و لم يعتق عليه، كالأجنبيّ⁽⁴⁾.5.

و ليس بجيّدٍ؛ لأنّه إذن مطلق في الشراء، فلا يتناول مَنْ يعتق على الآذن، كما لو دفع إليه مالاً، و المضارب و المأذون يشتري للمولى، و لهذا يعتق عليه.

مسألة 244: لو اشترى العامل مَنْ يعتق عليه، صحّ الشراء.

ثمّ لا يخلو إمّا أن لا يكون في المال ربح أو يكون، فإن لم يكن لم يعتق على العامل؛ لأنّه لم يملكه و لا شيئاً منه، كالوكيل لشراء قريب نفسه لموكّله.

ثمّ إذا ارتفعت الأسواق و ظهر ربح، فإن قلنا: العامل إنّما يملك بالقسمة، لم يعتق منه شيء أيضاً.

و إن قلنا: يملك بالظهور، عتق عليه قدر حصّته من الربح؛ لأنّه مَلَك بعض أبيه، فيعتق⁽¹⁾عليه، كما لو اشتراه من ماله، و هو أظهر وجهي الشافعيّة.

و الثاني لهم: إنّه لا يعتق عليه؛ لأنّه مَلَكه ملكاً غير تامٍّ؛ لأنّه وقاية لرأس المال، فليكن هذا مُعدّاً لهذا الغرض إلى انفصال الأمر بينهما بالقسمة؛ لأنّ بها يتمّ الملك، فجرى مجرى ملك المكاتَب لأبيه يكون مُعدّاً إن عتق عتق، و إلّا ملك⁽²⁾.

فإذا قلنا: لا يعتق، فلا كلام.

و إن قلنا: إنّه يعتق، فإن كان الربح بقدره عتق جميعه.

و إن كان بقدر بعضه، فإن كان له مالٌ آخَر قُوِّم عليه الباقي، كما لو

اشتراه و فيه ربح، و هو أظهر وجهي الشافعيّة.

و الثاني: إنّه لا يُقوَّم عليه؛ لأنّ العتق - و الحال هذه - يحصل في الدوام بسببٍ قهريّ هو غير مختارٍ فيه، و مثل ذلك لا يتعلّق به السراية، كما لو ورث بعضَ قريبه، عتق عليه، و لم يَسْر⁽¹⁾.

و ليس بجيّدٍ؛ لأنّه في صورة الإرث غير مختارٍ البتّة، و أمّا هنا فإنّ الشراء أوّلاً و الإمساك له إلى حين ارتفاع الأسواق اختياريّان.

و إن لم يكن موسراً، استقرّ الرقّ في الباقي.

و هل يستسعى العبد حينئذٍ؟ مذهبنا ذلك - و به قال أبو حنيفة⁽²⁾- لما رواه محمّد بن قيس - في الصحيح - عن الصادق عليه السلام، قال: قلت: رجل دفع إلى رجلٍ ألف درهم مضاربةً، فاشترى أباه و هو لا يعلم، قال: «يقوّم فإن زاد درهماً واحداً أُعتق و استُسعي في مال الرجل»⁽³⁾.

و قال أحمد: لا يستسعى، بل يبقى الباقي رقيقاً⁽⁴⁾.

و إن كان في المال ربح قبل الشراء أو حصل بنفس الشراء بأن كان رأس المال مائةً فاشترى بها أباه و هو يساوي مائتين، فإن قلنا: إنّ العامل يملك بالقسمة دون الظهور، لم يعتق من العبد شيء، و صحّ الشراء.

و إن قلنا: يملك بالظهور، صحّ الشراء أيضاً - و هو أظهر وجهي5.

الشافعيّة(1) - لأنّه مطلق التصرّف في ملكه، و لأنّهما شريكان في المال، و أحد الشريكين إذا اشترى مَنْ يعتق عليه صحّ شراؤه.

و الثاني لهم: المنع؛ لأنّه لو صحّ فإمّا أن يُحكم بعتقه، و هو مخالف لغرض الاسترباح الذي هو مقصود التجارة، و لأنّ صحّة الشراء تؤدّي إلى تنجيز حقّ العامل قبل ربّ المال، فكان تصرّفه يُضرّ بربّ المال، فلم يصح، أو لا يُحكم فيتخلّف العتق عن ملك القريب(2).

فإن قلنا بالمنع، ففي الصحّة في نصيب المالك قولا تفريق الصفقة.

و إن قلنا بالصحّة - كما هو مذهبنا و أظهر وجهي الشافعيّة - ففي عتقه عليه الوجهان السابقان، إن قلنا: يعتق، فإن كان موسراً سرى العتق إلى الباقي، و لزمه الغُرْم؛ لأنّه مَلَكه باختياره، و إلّا بقي رقيقاً، أو استُسعي على ما تقدّم.

هذا كلّه إذا اشترى العامل قريبَ نفسه بعين مال القراض، و أمّا إذا اشتراه في الذمّة للقراض، فكلّ موضعٍ صحّحنا الشراء بعين مال القراض أوقعناه هنا عن القراض، و كلّ موضعٍ أبطلناه هناك أوقعناه هنا عن العامل إن لم يذكر النسبة إلى القراض، و إن ذكر فكالعين.

و قال بعض الشافعيّة: إنّه لو أطلق الشراء و لم ينسبه إلى القراض لفظاً ثمّ قال: كنتُ نويتُه، و قلنا: إنّه إذا وقع عن القراض لم يعتق منه شيء، لا يُقبل قوله؛ لأنّ الذي جرى عقد عتاقة، فلا يمكن رفعها⁽¹⁾.

و لا بأس به.4.

مسألة 245: ليس لعامل القراض أن يكاتب عبد القراض بغير إذن المالك؛

لما فيه من تضرّر المالك بإخراج ملكه عنه بثمنٍ هو ملكه؛ لأنّ الكتابة في الحقيقة بيع ماله بماله، فإن أذن المولى جاز.

فإن كاتباه معاً صحّ، و عتق بالأداء.

ثمّ إن لم يكن في المال ربح و قلنا بثبوت الولاء في الكتابة، كان الولاء بأسره للمالك، و لا ينفسخ القراض بالكتابة في أظهر وجهي الشافعيّة⁽¹⁾، بل ينسحب على النجوم.

و إن كان هناك ربح، فالولاء بينهما على النسبة في الحصص فيه، و الزائد من النجوم على القيمة ربح.

البحث الثاني: في قراض العامل.

مسألة 246: قد بيّنّا فيما تقدّم

مسألة 246: قد بيّنّا فيما تقدّم⁽²⁾أنّه ليس للعامل في القراض أن يقارض غيره

و خرّج بعض الحنابلة وجهاً في الجواز؛ بناءً على توكيل الوكيل من غير إذن الموكّل⁽⁴⁾.

و هو غلط.

أمّا أوّلاً: فللمنع من حكم الأصل.

و أمّا ثانياً: فللفرق؛ لأنّ المالك إنّما دفع المال إلى العامل ليضارب به، و إذا دفعه إلى غيره خرج عن كونه مضارباً به، بخلاف الوكيل، و لأنّ هذا يوجب في المال حقّاً لغيره، و لا يجوز إيجاب حقٍّ في مال إنسانٍ بغير إذنه.

إذا عرفت هذا، فلا يخلو إمّا أن يكون المالك قد أذن للعامل في أن يقارض غيره، أو لا، فإن أذن صحّ؛ لأنّ العامل الأوّل وكيل، و هذا العقد يقبل الوكالة.

و اعلم أنّ العامل يتصوّر أن يقارض غيره بإذن المالك في موضعين:

أحدهما: أن يخرج نفسه من القراض، و يجعل نفسه وكيلاً في القراض مع الثاني كأنّ المالك سلّم المال إليه و أذن له في أن يقارض غيره إن بدا له.

و هو قراض صحيح، كما لو قارضه المالك بنفسه؛ لأنّ العامل الأوّل في الحقيقة وكيل في عقد القراض مع الثاني، سواء كان العامل الأوّل قد عمل أو لا.

و الثاني: أن يأذن له في أن يعامل غيره ليكون ذلك الغير شريكاً له في العمل و الربح المشروط له على ما يراه.

و هو جائز، كما لو قارض المالك في الابتداء شخصين فكذا الانتهاء، و هو أحد وجهي الشافعيّة.

و الثاني - و هو الأظهر عندهم -: إنّه لا يصحّ؛ لأنّه لو جاز ذلك لكان الثاني فرعاً للأوّل منصوباً من جهته، و القراض معاملة يضيق مجال القياس

فيها، فلا يعدل بها عن موضعها، و هو أن يكون أحد المتعاملين مالكاً لا عمل له، و الثاني عاملاً لا ملك له⁽¹⁾.

و هو ضعيف؛ لأنّ العاملين كالواحد.

مسألة 247: إذا أذن المالك للعامل في أن يقارض غيره، جاز.

ثمّ لا يخلو إمّا أن يجعل الربح الذي جعله المالك بأسره للعامل الثاني، أو يجعل له قسطاً منه و للثاني الباقي، فإن جعل الربح بين العامل الثاني و المالك نصفين أو ما قدّره و لم يشرط لنفسه شيئاً من الربح، صحّ، و كان الربح بين المالك و العامل الثاني على ما شرط.

و إن جعل العامل الأوّل لنفسه شيئاً كأنّه قال: النصف لربّ المال و الباقي بيني و بينك نصفين، لم يصح القراض؛ لأنّه شرط لنفسه نصيباً من الربح، و ليس من جهته مال و لا عمل، فلم يصح، و يكون الربح لربّ المال، و للعامل الثاني أُجرة مثل عمله على المالك.

مسألة 248: لو دفع العامل الأوّل قراضاً إلى الثاني بغير إذن المالك، فسد؛

لأنّ المالك لم يأذن فيه، و لا ائتمن على المال غيره، و لأنّه لا يجوز أن يتصرّف العامل في مال ربّ المال بما لا يتناوله إذنه، فإذا عمل العامل الثاني، فإن حصل ربح فالأقرب: إنّه للمالك.

ثمّ لا يخلو إمّا أن يكون العامل الثاني عالماً بالحال، أو لا.

فإن كان عالماً، لم يكن له شيء؛ لأنّه تصرّف في مال الغير بغير إذنه مع علمه بأنّه ممنوع منه، و لا يستعقب ذلك استحقاق شيءٍ.

و إن لم يكن عالماً، رجع على العامل الأوّل بأُجرة المثل.

و نقل المزني من الشافعيّة: [إنّه] إذا عمل العامل الثاني بغير إذن المالك و حصل في المال ربحٌ، كان لربّ المال النصف الذي شرطه لنفسه، و ما بقي بين العامل الأوّل و الثاني.

ثمّ قال المزني: هذا قولٌ للشافعي قديم، و أصله الجديد المعروف:

إنّ كلّ فاسدٍ لا يصحّ حتى يبتدأ بما يصحّ، فإن اشترى بعين المال فالشراء فاسد، و إن اشترى في الذمّة فالشراء صحيح، و الربح للعامل الأوّل، و للعامل الثاني أُجرة مثله⁽¹⁾.

و بنوا هذه المسألة على أصلٍ هي مسألة البضاعة، و هي: إنّه إذا غصب رجل مالاً ثمّ اتّجر به و ربح فيه، ففيه قولان مبنيّان على أنّ تصرّفات الفضولي تنعقد موقوفةً على الإجازة، أم لا؟ فإن قلنا: إنّ تصرّفه باطل، فلو أنّ الثاني تصرّف في المال و ربح، لمَنْ يكون الربح‌؟ و هذا يبتني على أنّ الغاصب إذا اتّجر في المال المغصوب ما حكم تصرّفه‌؟ و لمن الربح الحاصل‌؟

أمّا إذا تصرّف في عين المغصوب فهو تصرّف الفضولي.

و أمّا إذا باع سَلَماً أو اشترى في الذمّة و سلّم المغصوب فيما التزمه و ربح، فعلى الجديد للشافعي: الربح للغاصب؛ لأنّ التصرّف صحيح، و التسليم فاسد، فيضمن المال الذي سلّمه، و يسلم له الربح، و هذا قياس ظاهر.

و على القول القديم: هو للمالك؛ لحديث عروة البارقي؛ فإنّ النبيّ صلى الله عليه و آله أخذ رأس المال و الربح⁽²⁾، و لأنّا لو جعلناه للغاصب لاتّخذه8.

الناس ذريعةً إلى غصب الأموال، و الخيانة في الودائع و البضاعات، و لأنّ تصرّفات الغاصب قد تكثر فيعسر تتبّع الأمتعة التي تداولتها الأيدي المختلفة، أو يتعذّر⁽¹⁾

(2 و 4) كما في العزيز شرح الوجيز 28:6، و روضة الطالبين 211:4.

و في هذا القول مباحث:

الأوّل: هل يجزم على هذا القول بأنّ الربح للمالك، أو نوقفه على إجازته و اختياره‌؟ قيل بالوقف على الإجازة(2).

و بناء هذا القول على قول الوقف في بيع الفضولي.

و لم يتعرّض الشافعي للفسخ و الإجازة؛ لأنّ الغالب أنّه يجيز إذا رأى الربح، فعلى هذا إذا ردّه يرتدّ، سواء اشترى في الذمّة أو بعين المغصوب.

و قال الأكثرون: إنّه مجزوم به و مبنيٌّ⁽²⁾على المصلحة، و كيف يستقيم توقيف شراء الغاصب لنفسه على إجازة غيره! و إنّما يجري قول الوقف إذا تصرّف في عين مال الغير أو له(4).

الثاني: إذا كان في المال ربح و كثرت التصرّفات و عسر تتبّعها، فهو موضع القول القديم⁽³⁾، أمّا إذا قلّت و سهل التتبّع و لا ربح، فلا مجال له.

و حكى الجويني وجهين فيما إذا سهل التتبّع و هناك ربح أو عسر و لا ربح⁽⁴⁾.

الثالث: لو اشترى في ذمّته و لم يخطر له أن يؤدّي الثمن من الدراهم المغصوبة ثمّ عنّ له ذلك، قال الجويني: ينبغي أن لا يجيء فيه القول6.

القديم إن صدّقه صاحب الدراهم⁽¹⁾.

و هذه المسألة تُلقّب بمسألة البضاعة.

إذا عرفت هذا، فعلى الجديد - و هو وقوع عقد الفضولي لاغياً - إن اشترى بعين مال القراض، فهو باطل.

و إن اشترى في الذمّة، فأحد الوجهين: إنّ كلّ الربح للعامل الثاني؛ لأنّه المتصرّف، كالغاصب في صورة الغصب.

و أصحّهما عندهم: إنّ كلّه للأوّل؛ لأنّ الثاني تصرّف للأوّل بإذنه، فكان كالوكيل من [جهته]⁽²⁾، و عليه للثاني أُجرة عمله، و به قال أبو حنيفة و المزني⁽³⁾.

و إن قلنا بالقديم - و هو توقّف عقد الفضولي على الإجازة - ففيما يستحقّه المالك من الربح وجهان:

أحدهما: إنّ جميعه للمالك، كما في الغصب، طرداً لقياس⁽⁴⁾هذا القول، و على هذا فللعامل الثاني أُجرة مثله.

و على مَنْ تجب‌؟ وجهان:

أحدهما: إنّها على العامل الأوّل؛ لأنّه استعمله و غرَّه.

و الثاني: على المالك؛ لأنّ نفع عمله عاد إليه.ز.

و أصحّهما - و به قال المزني⁽¹⁾-: إنّ له نصفَ الربح؛ لأنّه رضي به، بخلاف الغصب، فإنّه لم يوجد منه رضا، فصرفنا الجميع إلى المالك؛ قطعاً لطمع مَنْ يغصب و يخون، و على هذا ففي النصف الثاني وجوه:

أ: إنّ الجميع للعامل الأوّل؛ لأنّ المالك إنّما شرط له، و عقده مع الثاني فاسد، فلا يتبع شرطه؛ لأنّ المضاربة فاسدة، و الشرط لا يثبت في الفاسدة، و على هذا فللثاني أُجرة مثل عمله على الأوّل؛ لأنّه غرَّه.

ب: إنّ كلّه للثاني؛ لأنّه العامل، أمّا الأوّل فليس له عمل و لا ملك، فلا يُصرف إليه شيء من الربح.

و أصحّها⁽²⁾عندهم: إنّه يكون بين العاملين بالسويّة؛ لأنّ تتبّع التصرّفات عسير، و المصلحة اتّباع الشرط إلّا أنّه قد تعذّر الوفاء به في النصف الذي أخذه المالك، فكأنّه تلف و انحصر الربح في الباقي، و على هذا ففي رجوع العامل الثاني بنصف أُجرة المثل وجهان:

أحدهما: نعم؛ لأنّه كان طمعه في نصف الربح بتمامه، و لم يسلم له إلّا نصف النصف.

و أشبههما: لا؛ لأنّ الشرط محمول على ما يحصل لهما من الربح، و الذي حصل هو النصف.

و الوجهان فيما إذا كان العامل الأوّل قد قال للعامل الثاني: على أنّ ربح هذا المال بيننا، أو على أنّ لك نصفه، أمّا إذا كانت الصيغة: على أنّ ما رزقنا اللّه تعالى من الربح بيننا، قطع أكثر الشافعيّة بأنّه لا رجوع؛ لأنّ النصف هو الذي حصل.ح.

و عن بعضهم إجراء الوجهين؛ لأنّ المفهوم تشطّر جميع الربح.

هذا كلّه إذا جرى القراضان على المناصفة، و إن كانا أو أحدهما على نسبةٍ أُخرى فعلى ما تشارطا⁽¹⁾.

مسألة 249: لو تلف المال في يد الثاني، فإن كان عالماً بالحال فهو غاصب أيضاً؛

حيث تصرّف في مال الغير بغير إذنه مع علمه.

و إن كان جاهلاً و ظنّ أنّ المالك هو العامل الأوّل فترتّب يده على يد الأوّل كترتّب يد المودع على يد الغاصب؛ لأنّه يد أمانةٍ.

و في طريقٍ للشافعيّة: إنّه كالمتّهب من الغاصب؛ لعود النفع إليه⁽²⁾.

و التحقيق أنّ العامل الثاني بمنزلة الغاصب في الإثم و الضمان و التصرّف إن كان عالماً بأنّ هذا العامل الأوّل قارضه بغير إذن صاحب المال.

و إن كان غيرَ عالمٍ، سقط عنه الإثم، و بقي حكم التصرّف و الضمان.

أمّا التصرّف: فقد تقدّم.

و أمّا الضمان: فإنّ المال مضمون على كلّ واحدٍ منهما.

أمّا على الأوّل: فبتعدّيه بتسليمه إلى الثاني.

و أمّا على الثاني: فلأنّه تسلّم مال غيره بغير إذنه.

فإن كان باقياً، طالَب أيّهما شاء بردّه و أخذه.

و إن كان تالفاً، كان له مطالبة أيّهما شاء ببدله، فإن طالَب العامل الأوّل، لم يرجع على الثاني؛ لأنّه دفعه إليه على وجه الأمانة.

و إن طالَب الثاني، فهل يرجع على الأوّل‌؟ للشافعيّة قولان:

أحدهما: يرجع؛ لأنّ الأوّل غرَّه، فأشبه ما لو غرّه بحُرّيّة أمته.

و الثاني: لا يرجع؛ لأنّ التلف حصل في يده، فاستقرّ الضمان عليه⁽¹⁾.

إذا تقرّر هذا، فلو شرط العامل الأوّل على العامل الثاني أنّ نصف الربح للمالك و أنّ النصف الآخَر بينهما نصفين، قال بعض الحنابلة: يكون على ما اتّفقا عليه؛ لأنّ ربّ المال رضي بالنصف، فلا يدفع إليه أكثر منه، و العاملان على ما اتّفقا عليه⁽²⁾.

و ليس بشيءٍ، مع أنّ أحمد قال: لا يطيب الربح للمضارب الأوّل؛ لأنّه ليس له عمل و لا مال، و لا للمضارب الثاني؛ لأنّه عمل في مال غيره بغير إذنه و لا شرطه، فلا يستحقّ ما شرط له غير المالك، كما لو دفعه إليه الغاصب مضاربةً، و لأنّه إذا لم يستحق ما شرطه له ربّ المال في المضاربة الفاسدة فما شرطه له غيره بغير إذنه أولى⁽³⁾.

مسألة 250: لو أذن ربُّ المال للعامل في دفع المال مضاربةً، جاز ذلك،

و لا نعلم فيه خلافاً، و يكون العامل الأوّل وكيلاً لربّ المال في ذلك.

فإن كان بعد العمل، جاز أيضاً؛ لما بيّنّا من أنّ المضاربة من العقود الجائزة.

فإن كان قد ظهر ربح في عمل العامل و قلنا: يملك بالظهور، استحقّ نصيبه من الربح.

و إن قلنا بالقسمة أو لم يظهر ربح، فله أُجرة المثل.

و إذا دفعه العامل الأوّل، لم يجز له أن يشترط لنفسه جزءاً من الربح، فإن شرط شيئاً من الربح لم يجز؛ إذ ليس من جهته مال و لا عمل، و الربح إنّما يستحقّ بأحدهما.

و لو قال له المالك: اعمل في هذا المال برأيك، أو بما أراك اللّه تعالى، فالأقرب: إنّه يجوز له دفعه مضاربةً؛ لأنّه قد يرى أنّه يدفعه إلى مَنْ هو أبصر منه في التجارة و أقوى منه جلداً، و به قال أحمد⁽¹⁾.

و يحتمل أن لا يجوز ذلك؛ لأنّ قوله: «اعمل برأيك» يعني في كيفيّة المضاربة و البيع و الشراء و أنواع التجارة، و هذا يخرج [به] عن المضاربة، فلا يتناوله إذنه.

مسألة 251: لا يجوز لعامل القراض أن يمزج مال المضاربة بماله بحيث لا يتميّز، فإن فَعَل أثم و ضمن؛

لأنّه أمانة، فهو كالوديعة.

و لو قال له: اعمل برأيك، جاز ذلك - و به قال الثوري و مالك و أصحاب الرأي⁽²⁾- لأنّه قد جعل النظر في المصلحة و فعلها موكولاً إلى نظره، و ربما رأى الحظّ للمضاربة في المزج، فإنّه أصلح له، فيدخل تحت قوله: اعمل برأيك.

و قال الشافعي: ليس له ذلك؛ لأنّ ذلك ليس من التجارة⁽³⁾.

و هو غير مسلَّمٍ؛ لأنّه قد يكون من مصلحتها.

و كذا ليس له المشاركة مع مال القراض، إلّا أن يقول: اعمل برأيك، و تكون المشاركة مصلحةً.

مسألة 252: إذا أخذ العامل من غيره مضاربةً، جاز له أن يأخذ من غيره مضاربةً أُخرى،

سواء أذن له الأوّل أو لا إذا لم يتضرّر الأوّل بمعاملة الثاني.

فإن تضرّر الأوّل بمعاملة الثاني بأن يكون المال الثاني كثيراً يحتاج أن يقطع زمانه في التجارة به و يشغله عن السعي في الأوّل، أو يكون المال الأوّل كثيراً متى اشتغل عنه بغيره انقطع عن بعض تصرّفاته فيه، و فات باشتغاله في الثاني بعض مصالحه، فأكثر الفقهاء على جوازه أيضاً؛ لأنّه عقد لا يملك به منافعه بأسرها، فلم يمنع من المضاربة، كما لو لم يكن فيه ضرر، و كالأجير المشترك⁽¹⁾.

و قالت الحنابلة: لا يجوز له ذلك؛ لأنّ المضاربة مبنيّة على الحظّ و النماء، فإذا فَعَل ما يمنعه لم يكن له، كما لو أراد التصرّف بالغبن.

قالوا: فعلى هذا إذا فَعَل و ربح ردّ الربح في شركة الأوّل و يقتسمانه، فينظر ما ربح في المضاربة الثانية، فيدفع إلى ربّ المال نصيبه، و يأخذ المضارب نصيبه من الربح، فيضمّه إلى ربح المضاربة الأُولى، و يقاسمه ربّ⁽²⁾المضاربة الأُولى؛ لأنّه استحقّ حصّته من الربح بالمنفعة التي

استُحقّت بالعقد، فكان بينهما، كربح المنفعة المستحقّة بالعقد الأوّل.

فأمّا حصّة ربّ المال الثاني من الربح فيدفع إليه؛ لأنّ العدوان من المضارب لا يُسقط حقَّ ربّ المال الثاني، و لأنّا لو رددنا ربح الثاني كلّه في الشركة الأُولى، لاختصّ الضرر بربّ المال الثاني، و لم يلحق المضارب شيء من الضرر و العدوان منه، بل ربما انتفع إذا كان قد شرط الأوّل النصفَ و الثاني الثلثَ⁽¹⁾.

و هذا ليس بشيءٍ.

و الحقّ أنّه لا شيء لربّ المضاربة الأُولى من ربح الثانية؛ لأنّه إنّما يستحقّ بمالٍ أو عملٍ، و ليس له في المضاربة الثانية مالٌ و لا عمل، و تعدّي المضارب إنّما كان بترك العمل و اشتغاله عن المال الأوّل، و هذا لا يوجب عوضاً، كما لو اشتغل بالعمل في مال نفسه، أو آجر نفسه، أو ترك التجارة للتعب أو لاشتغالٍ بعلمٍ، أو غير ذلك، و لأنّه لو أوجب عوضاً لأوجب شيئاً مقدّراً لا يختلف و لا ينحصر بقدر ربحه في الثانية.

البحث الثالث: في السفر.

مسألة 253: لمّا كان مبنى القراض على التكسّب المستلزم لحفظ رأس المال و حراسته، و كان في السفر تغريرٌ به و تعريض لإتلافه، وجب في الحكمة مشروعيّة منع العامل من السفر.

و لا خلاف في أنّه لو نهاه المالك عن السفر بالمال فسافر به، ضمن، و كذا لو أمره بالسفر إلى جهةٍ معيّنة أو بلدٍ معيّن فسافر إلى غير ذلك البلد

و غير تلك الجهة؛ لأنّ المال لصاحبه له التصرّف فيه كيف شاء، و الاختيار في ذلك إليه، فلا يجوز العدول عنه.

و لما رواه أبو بصير عن الصادق عليه السلام في الرجل يعطي [الرجل] مالاً مضاربةً و ينهاه أن يخرج به إلى أرضٍ أُخرى فعصاه، فقال: «هو له ضامن، و الربح بينهما إذا خالف شرطه و عصاه»⁽¹⁾.

و عن الحلبي عن الصادق عليه السلام: عن الرجل يعطي الرجل المال فيقول له: ائت أرض كذا و كذا و لا تجاوزها، اشتر منها، قال: «إن جاوزها فهلك المال فهو له ضامن، و إن اشترى شيئاً فوضع فهو عليه، و إن ربح فهو بينهما»⁽²⁾.

و في الصحيح عن محمّد بن مسلم عن أحدهما عليهما السلام، قال: سألته عن الرجل يعطي المال مضاربةً و ينهى أن يخرج به، فيخرج، قال: «يضمن المال، و الربح بينهما»⁽³⁾.

مسألة 254: و لو لم ينهه عن السفر و لا أذن له فيه، لم يجز له السفر، عند علمائنا إلّا بإذن صاحب المال،

سواء كان الطريق مخوفاً أو آمناً؛ لما تقدّم من التغرير المنافي للاكتساب، و به قال الشافعي؛ لما فيه من الخطر و التغرير بالمال⁽⁴⁾، قال رسول اللّه صلى الله عليه و آله: «إنّ المسافر و ماله لعلى قَلَتٍ إلّا ما

وقى اللّه»⁽¹⁾أي لعلى هلاكٍ، و لا يجوز له التغرير بالمال إلّا بإذن مالكه.

و قال مالك: يجوز له السفر مع الإطلاق أو التنصيص على السفر - و هو محكيٌّ عن أبي حنيفة، و قياس مذهب أحمد يقتضيه - لأنّ الإذن المطلق ينصرف إلى ما جرت العادة به، و العادة جارية بالتجارة سفراً و حضراً، و لأنّها مشتقّة من الضرب في الأرض، فمَلَك ذلك مطلقاً⁽²⁾.

و هو ممنوع؛ لأنّ العادة إنّما قضت بالسفر مع الإذن صريحاً أو قرينة حاليّة أو مقاليّة تدلّ عليه، لا بدون ذلك.

و أبو حنيفة بناه على أصله من أنّه يجوز للمستودع أن يسافر بالوديعة إذا كان الطريق آمناً؛ لأنّه بمنزلة المصر⁽³⁾.

و هو ممنوع؛ إذ لا تغرير في المصر كما في السفر.2.

و للشافعي قولٌ في البويطي⁽¹⁾كقول أبي حنيفة أيضاً.

لكنّ المشهور الأوّل.

و هذا البحث مع الإطلاق، فأمّا إن أذن في السفر أو نهى عنه أو وُجدت قرينة دالّة على أحد الأمرين، تعيّن ذلك، و ثبت ما أمر به و حرم ما نهى عنه.

و لا خلاف في أنّه لا يجوز له السفر في موضعٍ مخوف على القولين معاً، و كذا لو أذن له في السفر مطلقاً، لم يكن له السفر في طريقٍ مخوف، فإن فَعَل فهو ضامن لما يتلف؛ لأنّه متعدٍّ بفعل ما ليس له فعله.

مسألة 255: لو سافر مع انتفاء الإذن أو مع النهي عن السفر أو أمره بالسفر في جهةٍ بعينها فسافر في غيرها،

أو إلى بلدٍ فسافر إلى غيره، فقد ضمن المال؛ لمخالفته.

ثمّ يُنظر فإن كان المتاع بالبلدة التي سافر إليها أكثر قيمةً من الحضر أو من البلدة التي أمره بالسفر إليها أو تساوت القيمتان، صحّ البيع، و استحقّ الربح بالشرط.

و لما⁽²⁾رواه الكناني: قال: سألتُ الصادقَ عليه السلام: عن المضاربة يعطى الرجل المال يخرج به إلى الأرض و نهي أن يخرج به إلى أرض غيرها فعصى فخرج به إلى أرض أُخرى فعطب المال، فقال: «هو ضامن، فإن سلم فربح فالربح بينهما»⁽³⁾.

و إن كان المتاع أقلّ قيمةً، لم يصح البيع بتلك القيمة، إلّا أن يكون

النقصان بقدر ما يتغابن به.

و إذا قلنا بصحّة البيع فإنّ الثمن الذي يقبضه يكون مضموناً عليه أيضاً.

و لو اشترى به متاعاً، ضمن المتاع، بخلاف ما إذا تعدّى الوكيل بالبيع في المال ثمّ باعه و قبض الثمن، لا يكون الثمن مضموناً عليه و إن كان ضامناً للأصل؛ لأنّ العدوان هنا لم يوجد في الثمن، و سبب العدوان في المضاربة موجود في الثمن و المتاع الذي يشتريه به؛ لأنّ سبب العدوان هو السفر، و هو شامل للمال و الثمن، و لا تعود الأمانة بالعود من السفر، و به قال الشافعي⁽¹⁾.

مسألة 256: لو سافر بالإذن، فلا عدوان و لا ضمان،

و له بيع المتاع في البلد المنقول إليه مثل ما كان يبيعه في المنقول عنه و بأكثر منه.

و أمّا بدونه فالأقرب: إنّ له ذلك؛ لأنه غير متعدٍّ بالسفر، و لا حكم له على زيادة الأسواق و نقصانها، بل الواجب عليه الاستظهار في طلب الربح إن حصل.

و قال بعض الشافعيّة: إذا باع بدونه فإن ظهر فيه غرض بأن كانت مئونة الردّ أكثر من قدر النقصان أو أمكن صرف الثمن إلى متاعٍ يتوقّع فيه ربحاً، فله البيع أيضاً، و إلّا لم يجز؛ لأنّه محض تخسيرٍ⁽²⁾.

مسألة 257: العامل إن اتّجر في الحضر كان عليه أن يلي من التصرّف فيه ما يليه ربّ المال في العادة،

كنشر الثوب و تقليبه على مَنْ يشتريه و طيّه عند البيع و قبض الثمن و حفظه، و ذرع الثوب و إدراجه في السَّفَط

و إخراجه، و وزن ما يخفّ، كالذهب و الفضّة و المسك و العود، و حفظ المتاع على باب الحانوت، و في السفر بالنوم عليه و نحوه في العادة، كالإشراف عليه و جمعه و الاحتياط عليه.

و ليس عليه رفع الأحمال و لا حطّها، و ليس عليه ما لا يليه ربّ المال، فلا يجب عليه وزن الأمتعة الثقيلة و حملها و نقل المتاع من الخان إلى الحانوت و النداء عليه، بل يستأجر العامل له مَنْ يعمله من مال المضاربة، فإن تولّى العامل ذلك بنفسه، لم يستحق له أُجرة؛ لأنّه تبرّع به.

و أمّا ما يجب عليه فعله لو استأجر العامل من مال المضاربة مَنْ يعمل ما عليه أن يعمله بنفسه، ضمن ما دفع إليه؛ لأنّ ذلك العمل يجب عليه، دون ربّ المال.

مسألة 258: ليس للعامل أن يُنفق من مال القراض في الحضر على نفسه، عند علمائنا،

و لا أن يواسي منه بشيءٍ - و به قال الشافعي⁽¹⁾- لأنّ الأصل حراسة مال الغير و حفظه، و عدم تعلّق وجوب الإنفاق منه.

و قال مالك: له أن يُنفق منه على العادة، كالغذاء و دفع الكسرة إلى السقّاء و أُجرة الكيّال و الوزّان و الحمّال في مال القراض⁽²⁾.

و ليس بمعتمدٍ.

و أمّا في السفر فالمشهور أنّه يُنفق فيه كمال النفقة من أصل مال القراض إذا شخص عن البلد من المأكول و المشروب و الملبوس - و به قال علماؤنا و الحسن و النخعي و الأوزاعي و مالك و إسحاق و أصحاب الرأي

و الشافعي في أحد أقواله⁽¹⁾- لأنّ سفره لأجل المال، فكانت نفقته منه، كأجر الحمّال، و لأنّه في السفر قد سلّم نفسه و جرّدها لهذا الشغل، فأشبه الزوجة تستحقّ النفقة إذا سلّمت نفسها، و لا تستحقّ إذا لم تُسلّمْ.

و لما رواه عليّ بن جعفر عن أخيه موسى الكاظم عليه السلام قال في المضاربة: «ما أنفق في سفره فهو من جميع المال، و إذا قدم بلده فما أنفق فمن نصيبه»⁽²⁾.

و ظاهر مذهب الشافعي أنّه لا نفقة للعامل بحالٍ - و به قال ابن سيرين و حمّاد بن أبي سليمان و أحمد - كما في الحضر؛ لأنّ نفقته تخصّه، فكانت عليه، كما في الحضر و أجر الطبيب و ثمن الطيب، و لأنّه دخل على أنّه يستحقّ من الربح الجزء المسمّى، فلا يكون له غيره، و لأنّه لو استحقّ النفقة أفضى إلى أن يختصّ بالربح إذا لم يربح سوى ما أنفقه، فيخلّ بمقصود العقد⁽³⁾.4.

و القول الثالث للشافعي: إنّه يُنفق في السفر من ماله قدر نفقة الحضر، و الزائد من مال القراض؛ لأنّ الزيادة إنّما حصلت بواسطته، و هو الأصحّ عندهم، و هو منقول عن مالك أيضاً⁽¹⁾.

مسألة 259: و لو شرط له النفقة في الحضر، لزم الشرط، و وجب له ما يحتاج فيه إليه من المأكول و المشروب و المركوب و الملبوس.

و كذا لو شرطها في السفر على قول مَنْ لا يوجبها على المال إجماعاً؛ عملاً بالشرط.

و ينبغي أن يعيّن قدر النفقة و جنسها، فلا يجوز له التخطّي.

و لو أطلق، رجع إلى العادة، و كان صحيحاً.

و بعض الشافعيّة اشترط تعيين النفقة⁽²⁾.

و ليس شيئاً؛ لأنّ الأسعار قد تختلف و تقلّ و تكثر.

و قال أحمد: لا كسوة له مع الإطلاق إذا شرط له النفقة⁽³⁾.

إذا عرفت هذا، فإنّ الكسوة يستحقّها للاستمتاع بها على جهة الملك

الصريح، فلو رجع إلى البلد من سفره و عليه كسوة أو دابّة ركوبٍ كانت مردودةً إلى القراض.

و إذا قلنا: له النفقة في السفر و لم يعيّن المالك و اختلفا في قدرها، رجع إلى الإطعام في الكفّارة، و في الكسوة إلى أقلّ ملبوسٍ مثله.

و هذا كلّه في السفر المباح، أمّا لو خالف المالك فسافر إلى غير البلد الذي أمره بالسفر إليه، فإنّه لا يستحقّ النفقة، سواء قلّ الربح أو كثر عن البلد المأمور به.

و لو احتاج في السفر إلى خُفٍّ و إداوة و قِرْبة و شبهها، أخرج من أصل المال؛ لأنّه من جملة المئونة، ثمّ يردّه بعد رجوعه إلى مال القراض.

مسألة 260: لو استردّ المالك ماله و قد نضّ إمّا في الطريق أو في البلد الذي سافر إليه،

فأراد العامل أن يرجع إلى بلده، لم يستحق نفقة الرجوع، كما لو مات العامل لم يكن على المالك تكفينه، و هو أظهر وجهي الشافعيّة، كما لو خالع زوجته في السفر، و الثاني: إنّ له ذلك، قاله الشافعي، ثمّ تردّد فقال: قولان⁽¹⁾.

و لا فرق بين الذهاب و العود.

و عن أحمد رواية كالثاني؛ لأنّه بإطلاقه كأنّه قد شرط له نفقة ذهابه و عوده، و غرّه بتنفيذه إلى الموضع الذي أذن له فيه، معتقداً أنّه يستحقّ النفقة ذاهباً و راجعاً، فإذا قطع عنه النفقة تضرّر بذلك⁽²⁾.

و الصحيح ما قلناه.

و إذا رجع العامل و بقي معه فضل زاد و آلات أعدّها للسفر كالمطهرة و القِرْبة و غير ذلك، ردّها إلى مال القراض؛ لأنّها من عينه، و إنّما ساغ له التصرّف فيها للحاجة؛ قضاءً للعادة، و قد زالت الحاجة، و هو أحد قولَي الشافعيّة.

و الثاني: إنّها تكون للعامل⁽¹⁾.

و ليس شيئاً.

مسألة 261: لو كان مع العامل مال

مسألة 261: لو كان مع العامل مال⁽²⁾لنفسه للتجارة و استصحبه معه في السفر ليعمل فيه و في مال القراض، قُسّطت النفقة على قدر المالين؛

لأنّ السفر إنّما كان لماله و مال القراض، فالنفقة اللازمة بالسفر تكون مقسومةً على قدر المال⁽³⁾، و هو قول بعض الشافعيّة⁽⁴⁾.

و يحتمل النظر إلى مقدار العمل على المالين و توزيع النفقة على أُجرة مثلهما، و هو قول بعض الشافعيّة⁽⁵⁾.

و قال بعضهم: إنّما تُوزّع إذا كان ماله قدراً يقصد السفر له، فإن كان لا يقصد، فهو كما لو لم يكن معه مال سوى مال القراض⁽⁶⁾.

أمّا لو كان معه قراض لغير صاحب الأوّل، فإنّ النفقة تُقسّط عليهما على قدر رأس المالين، أو قدر العمل فيهما، و الأخير أقرب.

مسألة 262: كلّ موضعٍ يثبت له النفقة فإنّ المالك إن عيّن له قدراً، لم يجز له التجاوز

و لو احتاج إلى أزيد منه، و لو نهاه عن الإنفاق من مال القراض في السفر، لم يجز له الإنفاق، سواء احتاج أو لا، بل يُنفق من خاصّ ماله.

و إذا أطلق القراض، كان له الإنفاق في السفر بالمعروف من غير إسرافٍ و لا تقتير، و القدر المأخوذ في النفقة يُحسب من الربح، فإن لم يكن هناك ربح فهو خسران لحق المال.

و لو أقام في طريقه فوق مدّة المسافرين في بلدٍ للحاجة، كجباية المال أو انتظار الرفقة، أو لغير ذلك من المصالح لمال القراض، كانت النفقة على مال القراض أيضاً؛ لأنّه في مصلحة القراض⁽¹⁾، أمّا لو أقام للاستراحة أو للتفرّج أو لتحصيل مالٍ له أو لغير مال القراض فإنّه لا يستحقّ عن تلك المدّة شيئاً من مال القراض في النفقة.

مسألة 263: قد بيّنّا أنّ العامل يستحقّ النفقة بالمعروف في السفر و إن لم يشترط،

فلو شرطها في عقد القراض فهو تأكيد و زيادة توثّقٍ، و به قال الشافعي على تقدير الوجوب⁽²⁾.

أمّا على تقدير عدم استحقاقه للنفقة فله وجهان:

أحدهما: إنّ القراض يفسد، كما لو شرط نفقة الحضر.

و الثاني: لا يفسد؛ لأنّه من مصالح العقد من حيث إنّه يدعوه إلى السفر، و هو مظنّة الربح غالباً⁽³⁾.

و على هذا فهل يشترط تقديره‌؟ فيه للشافعيّة وجهان⁽¹⁾.

و هذا القول يشعر بأنّه ليس له أن يشترط النفقة في الحضر.

و ليس بجيّدٍ؛ لأنّه سائغ تدعو الحاجة إليه، فجاز اشتراطه و لزم؛ لقوله عليه السلام: «المسلمون عند شروطهم»⁽²⁾.

مسألة 264: لو كان معه مال قراضٍ لغير المالك الأوّل، فقد قلنا: إنّ النفقة تُقسّط إمّا على المالين أو على العملين.

فإن شرط صاحب المال الأوّل النفقةَ من مال القراض مع علمه بالقراض الثاني، جاز، و كانت نفقته على الأوّل.

و لو لم يعلم بالقراض الثاني، بُسطت النفقة و إن كان قد شرطها الأوّل؛ لأنّه إنّما أطلق له النفقة بناءً على اختصاص عمله به؛ لأنّه الظاهر.

و لو كان معه مالٌ لنفسه يعمل به أو بضاعة لغيره، فالحكم كما تقدّم.

و لو شرط الأوّل له النفقةَ، و شرطها الثاني أيضاً، لم يحصل له بذلك زيادة الترخّص في الإسراف في النفقة و لا تعدّدها، بل له نفقة واحدة عليهما على قدر المالين أو العملين.

مسألة 265: لو احتاج في السفر إلى زيادة نفقةٍ، فهي من مال القراض أيضاً.

و لو مرض فافتقر إلى الدواء، فإنّه محسوب عليه.

و كذا لو مات كُفّن من ماله خاصّةً؛ لأنّ النفقة وجبت للقراض، و قد بطل بموته، فلا يُكفَّن من مال القراض.

و كذا لو أبطل القراض و فسخه هو أو المالك، فلا نفقة، كما لو أخذ

المالك ماله؛ لأنّه إنّما استحقّ النفقة ما داما في القراض، و قد زال فزالت النفقة.

و لو قتّر على نفسه في الإنفاق، لم يكن له أخذ الفاضل ممّا لا يزيد على المعروف؛ لأنّ هذه النفقة مواساة.

و كذا لو أسرف في النفقة، حُسب عليه الزائد على قدر المعروف.

البحث الرابع: في وقت ملك الربح.

مسألة 266: العامل يملك حصّته المشروطة له من الربح بظهور الربح قبل القسمة

و لأنّ هذا الربح مملوك، فلا بدّ له من مالكٍ، و ربّ المال لا يملكه اتّفاقاً، و لا تثبت أحكام الملك في حقّه، فيلزم أن يكون للعامل؛ إذ لا مالك غيرهما إجماعاً.

و لأنّ العامل يملك المطالبة بالقسمة، فكان مالكاً، كأحد شريكي العنان، و لو لم يكن مالكاً لم يكن له مطالبة ربّ المال بالقسمة.

و لأنّه لو لم يملك بالظهور، لم يعتق عليه نصيبه من أبيه لو اشتراه، و التالي باطل؛ لحديث محمّد بن قيس عن الصادق عليه السلام، قال: قلت له:

رجل دفع إلى رجلٍ ألف درهم مضاربةً فاشترى أباه و هو لا يعلم، قال:

«يُقوّم فإن زاد درهماً واحداً أُعتق و استسعى في مال الرجل»⁽¹⁾و الشرطيّة ظاهرة؛ إذ المقتضي للإعتاق دخوله في ملكه.

و قال مالك: إنّما يملك العامل حصّته من الربح بالقسمة - و هو القول الثاني للشافعي، و الرواية الثانية عن أحمد - لأنّه لو مَلَك بالظهور لكان شريكاً في المال، و لو كان شريكاً لكان النقصان الحادث بعد ذلك شائعاً في المال، فلمّا انحصر في الربح دلّ على عدم الملك.

و لأنّه لو مَلَكه لاختصّ بربحه.

و لأنّه لم يسلّم إلى ربّ المال رأس ماله، فلا يملك العامل شيئاً من الربح، كما لو كان رأس المال ألفاً فاشترى به عبدين كلّ عبدٍ يساوي ألفاً، فإنّ أبا حنيفة قال: لا يملك العامل شيئاً منهما⁽²⁾، و إذا أعتقهما ربّ المال، عُتقا، و لا يضمن للعامل شيئاً، قال المزني: لو مَلَك العامل حصّته بالظهور، لكانا شريكين في المال، و إذا تلف منه شيء، كان بينهما كالشريكين شركة العنان، و لأنّ القراض معاملة جائزة، و العمل فيها غير مضبوطٍ، فوجب أن لا يستحقّ العوض فيها إلّا بتمام العمل، كما في الجعالة⁽³⁾.4.

و الجواب: لا امتناع في أن يملك العامل، و يكون ما يملكه وقايةً لرأس المال، كما أنّ المالك يملك حصّته من الربح، و مع ذلك فإنّها وقاية لرأس المال أيضاً، و من هنا امتنع اختصاصه بربحه، و لأنّه لو اختصّ بربح نصيبه لاستحقّ من الربح أكثر ممّا شرط له، و لا يثبت بالشرط ما يخالف مقتضاه، و مع ظهور الربح يحصل تمام العمل.

و كذا لو أوصى لرجلٍ بألفٍ من ثلث ماله، و لآخَر بما يبقى من الثلث و مات و له أربعة آلاف، فقد مَلَك كلّ واحدٍ منهما حصّته، و إذا تلف من ذلك شيء كان من نصيب الموصى له بالباقي.

مسألة 267: ليس لأحدٍ من العامل و لا المالك استحقاق شيءٍ من الربح استحقاقاً تامّاً حتى يستوفي المالك جميع رأس ماله.

و إن كان في المال خسران و ربح، جُبرت الوضيعة من الربح، سواء كان الخسران و الربح في مرّةٍ واحدة، أو الخسران في صفقةٍ و الربح في أُخرى، أو الخسران في سفرةٍ و الربح في سفرةٍ أُخرى؛ لأنّ معنى الربح هو الفاضل عن رأس المال، و إذا لم يفضل شيء فلا ربح، و لا نعلم في هذا خلافاً.

مسألة 268: ملكُ كلّ واحدٍ من العامل و المالك حصّتَه من الربح بالظهور غير مستقرٍّ، فليس للعامل أن يتسلّط عليه، و لا يتصرّف فيه؛

لأنّ الربح وقاية لرأس المال عن الخسران ما دامت المعاملة باقية، حتى لو اتّفق خسران كان محسوباً من الربح دون رأس المال ما أمكن، و لهذا نقول: ليس لأحد المتعاملين قسمة الربح قبل فسخ القراض قسمة إجبارٍ، بل يتوقّف على رضاهما معاً، فلا يُجبر أحدهما لو امتنع.

أمّا العامل: فإنّه لا يُجبر لو طلب المالك القسمة؛ لأنّه لا يأمن أن

يخسر المال بعد ذلك، و يكون قد أخرجه، فيحتاج إلى غُرْم ما حصل له بالقسمة، و في ذلك ضرر عليه، فلا تلزمه الإجابة إلى ما فيه ضرر عليه.

و أمّا المالك: فلا يُجبر على القسمة لو طلبها العامل؛ لأنّ الربح وقاية لرأس ماله، فله أن يقول: لا أدفع إليك شيئاً من الربح حتى تسلّم إلَيَّ رأس المال.

أمّا إذا ارتفع القراض و المال ناضّ و اقتسماه، حصل الاستقرار، و مَلَك كلّ واحدٍ منهما ما حصل له بالقسمة ملكاً مستقرّاً عليه.

و كذا لو كان قدر رأس المال ناضّاً فأخذه المالك و اقتسما الباقي.

و هل يحصل الاستقرار بارتفاع العقد و إنضاض المال من غير قسمةٍ؟ الأقرب عندي ذلك؛ لأنّ العقد قد ارتفع، و الوثوق بحصول رأس المال قد حصل، و هو أصحّ وجهي الشافعيّة.

و في الثاني: لا يستقرّ إلّا بالقسمة؛ لأنّ القسمة الباقية من تتمّة عمل العامل⁽¹⁾.

و ليس شيئاً.

و لو كان بالمال عروض، فإن قلنا: إنّ العامل يُجبر على البيع و الإنضاض، فلا استقرار؛ لأنّ العمل لم يتم، و هو أظهر وجهي الشافعيّة.

و إن قلنا بعدم الإجبار، فلهم وجهان، كما لو كان المال ناضّاً⁽²⁾.

مسألة 269: لو اقتسما الربح بالتراضي قبل فسخ العقد، لم يحصل الاستقرار،

بل لو حصل خسران بعده، كان على العامل جَبْره بما أخذ.

و لو قلنا: إنّه لا يملك إلّا بالقسمة، فإنّ له فيه حقّاً مؤكّداً، حتى لو

مات و هناك ربح ظاهر، انتقل إلى ورثته؛ لأنّه و إن لم يثبت له الملك لكن قد ثبت له حقّ التملّك، و يتقدّم على الغرماء؛ لتعلّق حقّه بالعين.

و له أن يمتنع عن العمل بعد ظهور الربح، و يسعى في إنضاض المال ليأخذ حقّه منه.

و لو أتلف المالك المالَ، غرم حصّة العامل، و كان الإتلاف بمنزلة ما لو استردّ جميع المال، فإنّه يغرم حصّة العامل، فكذا إذا أتلفه.

و لو أتلف الأجنبيّ مالَ القراض، ضمن بدله، و بقي القراض في بدله كما كان.

مسألة 270: إذا اشترى العامل جاريةً للقراض، لم يجز له وطؤها؛

اشارة

لأنّها ملكٌ لربّ المال إن لم يكن هناك ربح، و إن كان هناك ربح فهي مشتركة على أحد القولين؛ إذ له حقٌّ فيه.

و ليس لأحد الشريكين وطؤ الجارية المشتركة.

فإن وطئها العامل و لا ربح فيها و كان عالماً، حُدّ، و يؤخذ منه المهر بأسره، و يجعل في مال القراض؛ لأنّه ربما وقع خسران فيحتاج إلى الجبر.

و لو كان هناك ربح (يُحطّ منه بقدر حقّه، و يؤخذ)⁽¹⁾بقدر نصيب المالك مع يساره، و قُوّمت عليه إن حملت منه، و ثبت لها حكم الاستيلاد، و دفع إلى المالك نصيبه منها و من الولد.

و لو كان جاهلاً، فلا حدّ عليه.

هذا إن قلنا: يملك بالظهور، و إن قلنا: لا يملك إلّا بالقسمة، لم تصر أُمَّ ولدٍ لو استولدها، فإن أذن له المالك في وطئها جاز.

و لا يجوز للمالك أن يطأها أيضاً، سواء كان هناك ربح أو لا؛ لأنّ حقّ العامل قد تعلّق بها، و الوطء يُنقّصها إن كانت بكراً، أو يُعرّضها للخروج من المضاربة و التلف؛ لأنّه ربما يؤدّي إلى إحبالها.

و لو ظهر فيها ربح، كانت مشتركةً على أحد القولين، فليس لأحدهما الوطء.

و لو لم يكن فيها ربح، لم يكن أيضاً للمالك وطؤها؛ لأنّ انتفاء الربح في المتقوّمات غير معلومٍ، و إنّما يتيقّن الحال بالتنضيض للمال، أمّا لو تيقّن عدم الربح، فالأقرب: إنّه يجوز له الوطء.

قال بعض الشافعيّة: إذا تيقّن عدم الربح، أمكن تخريجه على أنّ العامل لو طلب بيعها و أباه المالك، فهل له ذلك‌؟ و فيه خلاف بينهم يأتي، فإن أجبناه فقد ثبت له علقة فيها، فيحرم الوطء بها⁽¹⁾.

و إذا قلنا بالتحريم و وطئ، فالأقرب: إنّه لا يكون فسخاً للقراض، و هو أظهر وجهي الشافعيّة⁽²⁾.

و على كلّ تقديرٍ لا يلزمه الحدّ، سواء ظهر ربح أو لا.

أمّا مع عدم ظهور الربح: فلأنّها ملك له خاصّةً.

و أمّا مع ظهوره: فلأنّ الشبهة حاصلة؛ إذ جماعة يقولون بأنّه ليس للعامل فيها شيء إلّا بعد البيع و ظهور الربح و القسمة.

و لو وطئها و حملت، صارت أُمَّ ولدٍ؛ لأنّه وطئ جاريةً في ملكه فصارت أُمَّ ولده، و الولد حُرٌّ، و تخرج من المضاربة، و تُحتسب قيمتها، و يضاف إليه بقيّة المال، فإن كان فيه ربح فللعامل أخذ نصيبه منه.4.

تذنيب: ليس للمالك و لا للعامل تزويج جارية القراض مستقلّاً عن صاحبه؛

لأنّ القراض لا يرتفع بالتزويج، و هو ينقّص قيمتها، فيتضرّر به كلّ واحدٍ منهما، فإن اتّفقا عليه جاز؛ لأنّ الحقّ لهما لا يعدوهما، و ذلك بخلاف أمة المأذون له في التجارة إذا أراد السيّد تزويجها، فإنّه إن لم يكن عليه دَيْنٌ جاز؛ لأنّ العبد لا حقّ له مع سيّده، فإن كان عليه دَيْنٌ لم يجز و إن وافقه العبد؛ لأنّ حقوق الغرماء تعلّقت بما في يده، و المضاربة لا حقّ فيها لغيرهما.

و لو أراد السيّد أن يكاتب عبده للقراض، لم يكن له إلّا برضا العامل.

البحث الخامس: في الزيادة و النقصان.

مسألة 271: إذا دفع إلى غيره مالَ قراضٍ ثمّ حصل فيه زيادة متّصلة، كما لو سمنت دابّة القراض، فإنّ الزيادة تُعدّ من مال القراض قطعاً.

و أمّا إن كانت منفصلةً، كثمرة الشجرة المشتراة للقراض، و نتاج البهيمة، و كسب العبد و الجارية، و ولد الأمة و مهرها إذا وُطئت للشبهة، فإنّها مال القراض أيضاً؛ لأنّها من فوائده.

و كذا بدل منافع الدوابّ و الأراضي، سواء وجبت بتعدّي المتعدّي باستعمالها، أو وجبت بإجارةٍ تصدر من العامل، فإنّ للعامل الإجارة إذا رأى فيها المصلحة، و هو المشهور عند الشافعيّة⁽¹⁾.

و قال بعضهم بالتفصيل، فإن كان في المال ربح و ملّكنا العامل حصّتَه بالظهور، كان الأمر كما سبق من أنّها من مال القراض، و إن لم يكن فيها

ربح أو لم نملّكه، فقد اختلفوا.

فقال بعضهم: إنّها تُعدّ من مال القراض، كالزيادات المتّصلة.

و أكثرهم قال: إنّها للمالك خاصّةً؛ لأنّها ليست من فوائد التجارة⁽¹⁾.

و لا بأس به.

ثمّ اختلفوا، فقال بعضهم: إنّها محسوبة من الربح⁽²⁾.

و قال بعضهم: إنّها لا تُعدّ من الربح خاصّةً و لا من رأس المال، بل هي شائعة⁽³⁾.

و لو وطئ المالكُ السيّدُ، كان مستردّاً مقدار العُقْر حتى يستقرّ نصيب العامل فيه.

و لهم وجهٌ آخَر: إنّه إن كان في المال ربح و قلنا: إنّ العامل يملك نصيبه بالظهور، وجب نصيب العامل من الربح، و إلّا لم يجب⁽⁴⁾.

و استيلاد المالك جارية القراض كإعتاقها.

و إذا أوجبنا المهر بالوطي الخالي عن الإحبال، فالظاهر الجمع بينه و بين القيمة.

مسألة 272: لو حصل في المال نقصٌ بانخفاض السوق، فهو خسران مجبور بالربح.

و كذا إن نقص المال بمرضٍ حادث أو بعيبٍ متجدّد.

و أمّا إن حصل نقصٌ في العين بأن يتلف بعضه، فإن حصل بعد

التصرّف في المال بالبيع و الشراء، فالأقرب: إنّه كذلك.

و أكثر الشافعيّة [ذكروا]⁽¹⁾أنّ الاحتراق و غيره من الآفات السماويّة خسران مجبور بالربح أيضاً⁽²⁾

(3 و 4) التهذيب - للبغوي - 394:4، العزيز شرح الوجيز 37:6، روضة الطالبين 216:4.

و فرّقوا بينهما بأنّ في الغصب و السرقة يحصل الضمان على الغاصب و السارق، و هو يجبر النقص، فلا حاجة إلى جبره بمال القراض(4).

و أكثرهم لم يفرّقوا بينهما، و سوّوا بين التلف بالآفة السماويّة و غيرها، فجعلوا الوجهين في النوعين، أحدهما: المنع؛ لأنّه نقصان لا تعلّق له بتصرّف العامل و تجارته، بخلاف النقصان الحاصل بانخفاض السوق، و ليس هو بناشئ من نفس المال الذي اشتراه العامل، بخلاف المرض و العيب، فلا يجب على العامل جَبْره⁽³⁾.

و كيفما كان فالأصحّ عندهم: إنّه مجبور بالربح⁽⁴⁾.

و إن حصل نقص العين بتلف بعضه قبل التصرّف فيه بالبيع و الشراء، كما لو دفع إليه مائةً قراضاً فتلف منها قبل الاشتغال خمسون، فالأقرب: إنّه من الربح أيضاً يُجبر به التالف؛ لأنّه تعيّن للقراض بالدفع و قبض العامل له، فحينئذٍ يكون رأس المال مائةً كما كان، و هو أحد قولَي الشافعي، و به قال المزني⁽⁵⁾.4.

و الأظهر عندهم: إنّه يتلف من رأس المال، و يكون رأس المال الخمسين الباقية؛ لأنّ العقد لم يتأكّد بالعمل⁽¹⁾

(2 و 3) العزيز شرح الوجيز 38:6، روضة الطالبين 217:4.

و ليس بجيّدٍ؛ إذ العمل فرع كون المال مالَ القراض.

مسألة 273: لو تلف المال بأسره في يد العامل قبل دورانه في التجارة إمّا بآفةٍ سماويّة أو بإتلاف المالك له، انفسخت المضاربة؛

لزوال المال الذي تعلّق العقد به.

فإن اشترى بعد ذلك للمضاربة، كان لازماً له، و الثمن عليه، سواء علم بتلف المال قبل نقد الثمن أو جهل ذلك، إلّا أن يجيز المالك الشراءَ، فإن أجاز احتُمل أن يكون قراضاً، كما لو لم يتلف المال، و عدمه، كما لو لم يأخذ شيئاً من المال.

أمّا لو أتلفه أجنبيٌّ قبل دورانه في التجارة و قبل تصرّف العامل فيه، فإنّ العامل يأخذ بدله، و يكون القراض باقياً فيه؛ لأنّ القراض كما يتناول عين المال الذي دفعه المالك، كذا يتناول بدله، كأثمان السِّلَع التي يبيعها العامل، و المأخوذ من الأجنبيّ عوضاً بدله.

و كذا لو أتلف بعضه.

و لو تعذّر أخذ البدل من الأجنبيّ، فالأقرب: إنّه يُجبر بالربح، و هو أحد قولَي الشافعيّة(2).

إذا عرفت هذا، فإنّ للعامل النزاعَ مع الأجنبيّ و المخاصمة له و المطالبة بالبدل و المحاكمة عليه - و هو أحد وجهي الشافعيّة(3) - لأنّ حفظ

المال يقتضي ذلك، و لا يتمّ إلّا بالخصومة و المطالبة خصوصاً مع غيبة ربّ المال، فإنّه لو لم يطالبه العامل، ضاع المال، و تلف على المالك.

و في الوجه الثاني: ليس له ذلك؛ لأنّ المضاربة عقد على التجارة، فلا يندرج تحته الحكومة⁽¹⁾.

و ليس بجيّدٍ؛ لأنّه من توابعها.

فعلى هذا لو ترك الخصومة و الطلب مع غيبة المالك ضمن؛ لأنّه فرّط في تحصيله، و إن كان حاضراً و علم الحال لم يلزم العامل طلبه و لا يضمنه إذا تركه؛ لأنّ ربّ المال أولى بذلك من وكيله.

و فصّل بعضهم، فقال: الخصمُ المالكُ إن لم يكن في المال ربح، و هُما جميعاً إن كان فيه ربح⁽²⁾.

مسألة 274: لو أتلف العاملُ مالَ القراض قبل التصرّف فيه للتجارة، احتُمل ارتفاعُ القراض؛

لأنّه و إن وجب بدله عليه فإنّه لا يدخل في ملك المالك إلّا بقبضٍ منه، فحينئذٍ يحتاج إلى استئناف القراض، و به قال الجويني(3)، و بقاءُ القراض في البدل، كبقائه في أثمان المبيعات، و في بدله لو أتلفه الأجنبيّ، و على هذا التقدير يكون حكم البدل في كونه قراضاً حكم البدل المأخوذ من الأجنبيّ المُتلف.

و لو كان مال القراض مائتين فاشترى بهما عبدين أو ثوبين بكلّ مائةٍ منهما عبداً أو ثوباً فتلف أحدهما، فإنّه يُجبر التالف بالربح، فيحسب المغروم من الربح؛ لأنّ العامل تصرّف في رأس المال، و ليس له أن يأخذ شيئاً من جهة الربح حتى يردّ ما تصرّف فيه إلى المالك، و هو أظهر وجهي الشافعيّة.

و الثاني: البناء على تلف بعض العين قبل التصرّف بأن نقول: لو تلفت إحدى المائتين قبل التصرّف جبرناها بالربح، فهنا أولى، و إن قلنا بتلف رأس المال فهنا كذلك؛ لأنّ العبدين بدل المائتين، و لا عبرة بمجرّد الشراء، فإنّه تهيئة محلّ التصرّف، و الركن الأعظم في التجارة البيع؛ لأنّ ظهور الربح منه يحصل⁽¹⁾.

و المعتمد ما قلناه.

مسألة 275: لو اشترى عبداً للقراض فقتله قاتلٌ، فإن كان هناك ربح فالمالك و العامل غريمان مشتركان في طلب القصاص أو الدية،

و ليس لأحدهما التفرّد بالجميع، بل الحقّ لهما، فإن تراضيا على العفو على مالٍ أو على القصاص جاز، و إن عفا أحدهما على غير شيءٍ سقط حقّه خاصّةً من القصاص و الدية، و كان للآخَر المطالبة بحقّه منهما معاً، فإن أخذ الدية فذاك، و إن طلب القصاص دفع الفاضل من المقتصّ منه و اقتصّ.

و عند الشافعي يسقط حقّ القصاص بعفو البعض دون الدية⁽²⁾.

و ليس بشيءٍ، و سيأتي.

و هذا بناءً على ما اخترناه من أنّ العامل يملك بالظهور، و إن لم يكن هناك ربح، فللمالك القصاص و العفو على غير مالٍ.

و كذا لو أوجبت الجناية المالَ و لا ربح، كان له العفو عنه مجّاناً، و يرتفع القراض.

و لو أخذ المال أو صالح عن القصاص على مالٍ، بقي القراض فيه؛

لأنّه بدل مال القراض، فإن كان بقدر رأس المال أو دونه كان لربّ المال، و إن كان أكثر كان الفضل بينهما.

و لو كان هناك ربح و قلنا: إنّ العامل لا يملك إلّا بالقسمة، لم يكن للسيّد القصاص بغير رضا العامل؛ لأنّه و إن لم يكن مالكاً للربح فإنّ حقّه قد تعلّق به، فإن اتّفقا على القصاص كان لهما.

مسألة 276: إذا اشترى العامل شيئاً للقراض فتلف الثمن قبل دفعه إلى البائع،

فإن كان بتفريطٍ من العامل إمّا في عدم الحفظ أو في التأخير للدفع، كان ضامناً، و يكون القراض باقياً، و يجب عليه الدفع إلى البائع، فإن تعذّر كان حكمه بالنسبة إلى صاحب المال ما سيأتي في عدم التفريط.

فنقول: إذا تلف المال بغير تفريطٍ من العامل، فلا يخلو إمّا أن يكون الشراء بالعين أو في الذمّة، فإن كان قد اشترى بالعين بطل البيع، و وجب دفع المبيع إلى بائعه، و ارتفع القراض.

و إن كان الشراء في الذمّة للقراض، فإن كان بغير إذن المالك بطل الشراء إن أضاف إلى المالك أو إلى القراض؛ لأنّه تصرّفٌ غير مأذونٍ فيه، و لا يلزم الثمن أحدهما، بل يردّ المبيع إلى بائعه، و إن لم يُضف الشراء إلى المالك و لا إلى القراض، بل أطلق ظاهراً، حُكم بالشراء للعامل، و كان الثمن لازماً له.

و إن كان بإذن المالك، وقع الشراء للقراض، و وجب على المالك دفع عوض الثمن التالف، و يكون العقد باقياً.

و هل يكون رأس المال مجموع التالف و المدفوع ثانياً، أم الثاني خاصّةً؟ الأقوى: إنّ المجموع رأس المال، و به قال أبو حنيفة و محمّد، و هو أحد قولَي الشافعيّة، و الثاني: إنّ رأس المال هو الثاني خاصّةً؛ لأنّ

التالف قد تلف قبل التصرّف فيه، فلم يكن من رأس المال، كما لو تلف قبل الشراء⁽¹⁾.

و قال مالك: إنّ المالك يتخيّر بين أن يدفع ألفاً أُخرى، و يكون هو رأس المال، دون الأوّل، و بين أن لا يدفع، فيكون الشراء للعامل⁽²⁾.

و يتخرّج هذا القول وجهاً للشافعيّة على ما قالوه في مداينة العبد فيما إذا سلّم إلى عبده ألفاً ليتّجر فيه فاشترى في الذمّة شيئاً ليصرفه إلى الثمن فتلف: إنّه يتخيّر السيّد بين أن يدفع إليه ألفاً أُخرى فيمضي العقد، أو لا يدفع فيفسخ البائع العقد، إلّا أنّ الفرق أنّ هنا يمكن صَرف العقد إلى المباشر إذا لم يخرج المعقود له ألفاً أُخرى، و هناك لا يمكن فيصار إلى الفسخ⁽³⁾.

و اعلم أنّ الشافعي قال: لو قارض رجلاً، فاشترى ثوباً و قبض الثوب ثمّ جاء ليدفع المال فوجد المال قد سُرق، فليس على صاحب المال شيء، و السلعة للعامل، و عليه ثمنها.

و اختلف أصحابه هنا على طريقين:

منهم مَنْ قال: إنّما أراد الشافعي إذا كانت الألف تلفت قبل الشراء، فأمّا إذا تلفت بعد الشراء، كانت السلعة لربّ المال، و وجب عليه ثمنها.

و الفرق بينهما: إنّها إذا تلفت قبل الشراء فقد انفسخ القراض، فإذا6.

اشترى للقراض وقع الشراء له، و وجب الثمن عليه، و إذا تلفت بعد الشراء فقد وقع الشراء للقراض، و مَلَكه ربّ المال، و إذا تلف الثمن كان الثمن على مالكه يسلّم إليه ألفاً أُخرى ليدفعها، فإن هلكت أيضاً سلّم إليه أُخرى، و على هذا.

و اختلفوا في رأس مال القراض.

منهم مَنْ قال: إنّ الألفين الأوّلة و الثانية تكونان رأس المال.

و منهم مَنْ قال: الثانية خاصّةً، و الاُولى انفسخ القراض فيها⁽¹⁾.

و قال ابن سريج: إنّ الشراء يقع للعامل، سواء تلفت الألف قبل الشراء أو بعده، و حمل كلام الشافعي على عمومه⁽²⁾.

و إنّما كان كذلك؛ لأنّها إذا تلفت قبل الشراء فقد انفسخ القراض، فإن اشترى قبل تلفها فقد صحّ الشراء للقراض، إلّا أنّ إذنه تناول الشراء بها أو بعدها في الثمن، فإذا تعذّر ذلك، فقد حصل الشراء على غير الوجه الذي أذن، فيصير الشراء للعامل.

قال: و هذا مثل أن يعقد الحجّ عن غيره، فيصحّ الإحرام عنه، فإذا أفسده الأجير، صار عنه؛ لأنّه خالف في الإذن، كذا هنا.

لا يقال: لو وكّل وكيلاً و دفع إليه ألفاً ليشتري له سلعةً فاشتراها و قبل أن يدفع الثمن هلك في يده، أ ليس يكون الشراء للموكّل و الألف عليه‌؟

لأنّا نقول: قال ابن سريج: في ذلك وجهان:4.

أحدهما: إنّه يلزم الوكيل، كمسألتنا.

و الثاني: إنّه يلزم الموكّل⁽¹⁾.

و الفرق بينهما: إنّه أذن العاملَ في التصرّف في ألفٍ واحدة على أنّه لا يزيد عليها؛ لأنّ إذنه تناول المال، و لا يلزمه أن يزيد على ذلك، و في الوكالة تعلّق إذنه بشراء العبد و قد اشتراه له، فكان ثمنه عليه.1.

الفصل الرابع: في التنازع

مسألة 277: لو ادّعى العامل التلفَ، صُدّق باليمين و عدم البيّنة،

سواء ادّعاه قبل دورانه في التجارة أو بعدها⁽¹⁾؛ لأنّه أمين في المال، كالمستودع.

و الأصل فيه: إنّه يتصرّف في مال غيره بإذنه، فكان أميناً، كالوكيل.

و لما رواه الحلبي - في الحسن - عن الصادق عليه السلام قال: «صاحب الوديعة و البضاعة مؤتمنان»⁽²⁾.

و في الصحيح عن محمّد بن مسلم أنّه سأل الباقرَ عليه السلام عن الرجل يستبضع المال فيهلك أو يسرق أعلى صاحبه ضمان‌؟ قال: «ليس عليه غُرْمٌ بعد أن يكون الرجل أميناً»⁽³⁾.

و به قال الشافعي⁽⁴⁾، و فرّق بين العامل و بين المستعير حيث ذهب إلى أنّ المستعير ضامن⁽⁵⁾: بأنّ المستعير قبضه لمنفعة نفسه خاصّةً بغير استحقاقٍ، و هنا معظم المنفعة لربّ المال.

و فرّق أيضاً بين العامل و بين الأجير المشترك، فإنّه عنده - على أحد القولين - ضامن؛ لأنّ المنفعة تعجّلت له، فكان قبضه للمال لمنفعةٍ حصلت

له، و هنا لم تحصل له بالقبض منفعة معجّلة، فافترقا⁽¹⁾.

إذا عرفت هذا، فإنّ قوله مقبول في التلف، سواء ادّعى التلف بسببٍ ظاهر أو خفيّ أو لم يذكر سبباً، و سواء أمكنه إقامة البيّنة على السبب أو لا.

و للشافعي تفصيل⁽²⁾تقدّم مثله في الوديعة⁽³⁾

(4 و 5) الحاوي الكبير 323:7، المهذّب - للشيرازي - 396:1، بحر المذهب 204:9، الوسيط 130:4، حلية العلماء 354:5، البيان 203:7-204، العزيز شرح الوجيز 46:6، روضة الطالبين 222:4.

مسألة 278: لو اختلف المالك و العامل في ردّ المال، فادّعاه العامل و أنكره المالك، فالأقوى: تقديم قول المالك

و الوجه الثاني لأصحاب الشافعي: إنّه يُقدَّم قول العامل مع اليمين؛ لأنّه أمين، و لأنّ معظم النفع لربّ المال، و العامل كالمستودع(5).

و نمنع أنّه أمين في المتنازع، و لا ينفع في غيره.

و الفرق بينه و بين المستودع ظاهر؛ فإنّ المستودع لا نفع له في الوديعة البتّة.

و نمنع أنّ معظم النفع لربّ المال. سلّمنا، لكنّ العامل لم يقبضه إلّا لنفع نفسه، و لم يأخذه لنفع ربّ المال.

مسألة 279: لو اختلفا في الربح، فالقول قول العامل مع يمينه و عدم البيّنة

و كذا لو قال: كنتُ ربحتُ كذا ثمّ خسرتُ و ذهب الربح، و ادّعى المالك بقاءه في يده، قُدّم قول العامل مع اليمين؛ لأنّه أمين، كما لو ادّعى المستودع التلفَ، و كما لو ادّعاه العامل في أصل المال فكذا في ربحه، و لأنّه أمين يُقبل قوله في التلف فيُقبل في الخسارة، كالوكيل، و به قال الشافعي و غيره⁽¹⁾.

و أمّا لو قال العامل: ربحتُ ألفاً، ثمّ قال: غلطتُ في الحساب، و إنّما الربح مائة، أو تبيّنتُ أنّه لا ربح هنا، أو قال: كذبتُ في الإخبار بالربح خوفاً من انتزاع المال من يدي فأخبرتُ بذلك، لم يُقبل رجوعه؛ لأنّه أقرّ بحقٍّ عليه ثمّ رجع عنه، فلم يُقبل، كسائر الأقارير، و به قال الشافعي⁽²⁾.

و قال مالك: إن كان بين يديه موسم يتوقّع فيه ربح، قُبِل قوله: كذبتُ ليترك المال في يدي فأربح في الموسم، بخلاف ما إذا قال: خسرتُ بعد الربح الذي أخبرتُ عنه، فإنّه لا يُقبل، كما لو ادّعى عليه وديعة، فقال له:

ما أودعتَ عندي شيئاً، ثمّ قامت البيّنة بالإيداع، فادّعى التلف، لم يُقبل قوله، أمّا لو قال: ما تستحقّ علَيَّ شيئاً، ثمّ قامت البيّنة بالإيداع، فادّعى

التلف، كان القولُ قولَه مع يمينه؛ لأنّه ليس فيه تكذيب لقوله الأوّل، كذا هنا⁽¹⁾.

هذا إذا كانت دعوى الخسران في موضعٍ يُحتمل بأن عرض في الأسواق كساد، و لو لم يُحتمل لم يُقبل.

مسألة 280: إذا اشترى العامل سلعةً فظهر فيها ربح ثمّ اختلفا،

فقال صاحب المال: اشتريتَه للقراض، و قال العامل: اشتريتُه لنفسي، قُدّم قول العامل مع اليمين، و كذا لو ظهر خسران فاختلفا، فادّعى صاحب المال أنّه اشتراه لنفسه، و ادّعى العامل أنّه اشتراه للقراض، قُدّم قول العامل مع اليمين؛ لأنّ الاختلاف هنا في نيّة العامل، و هو أبصر بما نواه، و لا يطّلع على ذلك من البشر أحد سواه، و إنّما يكون مال القراض بقصده و نيّته - و هو أحد قولَي الشافعي⁽²⁾- و لأنّ في المسألة الأُولى المال في يد العامل، فإذا ادّعى ملكه فالقول قوله.

و قد ذكر الشافعي في الوكيل و الموكّل إذا اختلفا في بيع شيءٍ أو شراء شيءٍ، فقال الموكّل: ما بعتَه، أو قال: ما اشتريتَه، و قال الوكيل: بعتُ أو اشتريتُ، قولين⁽³⁾.

و اختلف أصحابه.

فمنهم مَنْ قال هنا أيضاً: قولان، يعني في المسألة الثانية التي ظهر فيها الخسران:

أحدهما: القول قول ربّ المال؛ لأنّ الأصل أنّه ما اشتراه لمال القراض، و الأصل عدم وقوعه للقراض، كأحد القولين فيما إذا قال الوكيل:

بعتُ ما أمرتني ببيعه، أو اشتريتُ ما أمرتني بشرائه، فقال الموكّل:

لم تفعل.

و الثاني: القول قول الوكيل؛ لأنّه أعلم بما نواه.

و منهم مَنْ قال هنا: القول قول العامل قولاً واحداً، بخلاف مسألة الوكالة.

و الفرق بينهما: إنّ الموكّل و الوكيل اختلفا في أصل البيع و الشراء، و هنا اتّفقا على أنّه اشتراه، و إنّما اختلفا في صفة الشراء، فكان القولُ قولَ مَنْ باشر الشراء⁽¹⁾.

و لو أقام المالك بيّنةً في الصورة الثانية، ففي الحكم بها للشافعيّة وجهان، أحدهما: المنع؛ لأنّه قد يشتري لنفسه بمال القراض متعدّياً، فيبطل البيع، و لا يكون للقراض⁽²⁾.

مسألة 281: لو اختلفا في قدر حصّة العامل من الربح، فقال المالك:

شرطتُ⁽³⁾لك الثلث، و قال العامل: بل النصف، فالقول قول المالك

مع

يمينه و عدم البيّنة، عند علمائنا - و به قال الثوري و إسحاق و أبو ثور و أصحاب الرأي و ابن المنذر و أحمد في إحدى الروايتين⁽¹⁾- لأنّ المالك منكر لما ادّعاه العامل من زيادة السدس، و القول قول المنكر مع اليمين.

و قال الشافعي: يتحالفان؛ لأنّهما اختلفا في عوض العقد وصفته، فأشبه اختلاف المتبايعين في قدر الثمن، و كالإجارة، فإذا حلفا فسخ العقد، و اختصّ الربح و الخسران بالمالك، و للعامل أُجرة المثل عن عمله، كما لو كان القراض فاسداً - و فيه وجه: إنّها إن كانت أكثر من نصف الربح فليس له إلّا قدر النصف؛ لأنّه لا يدّعي أكثر منه⁽²⁾- و لو حلف أحدهما و نكل الآخَر حُكم للحالف بما ادّعاه⁽³⁾.

و عن أحمد رواية ثانية: إنّ العامل إذا ادّعى أُجرة المثل و زيادة يتغابن الناس بمثلها فالقول قوله، و إن ادّعى أكثر فالقول قوله فيما وافق أُجرة المثل⁽⁴⁾.5.

و المعتمد ما قلناه؛ لأنّ المالك منكر، و لأنّه اختلاف في فعله، و هو أبصر به و أعرف، و لأنّ الأصل تبعيّة الربح للمال، فالقول قول مَنْ يدّعيه، و على مَنْ يدّعي خلافَه البيّنةُ.

مسألة 282: لو اختلفا في قدر رأس المال، فقال المالك: دفعتُ إليك ألفين هي رأس المال، و قال العامل: بل دفعتَ إلَيَّ ألفاً واحدة هي رأس المال، قُدّم قول العامل مع اليمين.

قال ابن المنذر: أجمع كلّ مَنْ يُحفظ عنه من أهل العلم أنّ القول قول العامل في قدر رأس المال، كذلك قال الثوري و إسحاق و أصحاب الرأي⁽¹⁾.

لأنّ المالك يدّعي عليه قبضاً و هو ينكره، و القول قول المنكر، و الأصل عدم القبض إلّا فيما يُقرّ به، و لأنّ المال في يد العامل و هو يدّعيه لنفسه ربحاً، و ربّ المال يدّعيه لنفسه، فالقول قول صاحب اليد.

و لا فرق عندنا بين أن يختلفا و هناك ربح أو لم يكن، و هو أصحّ وجهي الشافعيّة⁽²⁾.

و لهم وجهٌ آخَر: إنّ الأمر كذلك إن لم يكن هناك ربح، و إن كان تحالفا؛ لأنّ قدر الربح يتفاوت به، فأشبه الاختلاف في القدر المشروط من

الربح⁽¹⁾.

و الحكم في الأصل ممنوع على ما تقدّم، مع أنّ الفرق ظاهر؛ فإنّ الاختلاف في القدر المشروط من الربح اختلاف في كيفيّة العقد، و الاختلاف هنا اختلاف في القبض، فيُصدَّق فيه النافي، كما لو اختلف المتبايعان في قبض الثمن، فإنّ المصدَّق البائع.

مسألة 283: لو كان العامل اثنين و شرط المالك لهما نصفَ الربح بينهما بالسويّة و له النصف،

و تصرّفا و اتّجرا فنضّ المال ثلاثة آلاف، ثمّ اختلفوا فقال ربّ المال: إنّ رأس المال ألفان، فصدّقه أحد العاملين و كذّبه الآخَر و قال: بل دفعتَ إلينا ألفاً واحدة، لزم المُقرّ ما أقرّ به، ثمّ يحلف المنكر؛ لما بيّنّا من تقديم قول العامل في قدر رأس المال، و يُقضى للمنكر بموجب قوله، فالربح بزعم المنكر ألفان و قد استحقّ بيمينه منهما خمسمائة، فتُسلّم إليه، و يأخذ المالك من الباقي ألفين عن رأس المال؛ لاتّفاق المالك و المُقرّ عليه، تبقى خمسمائة تُقسَّم بين المالك و المصدِّق أثلاثاً؛ لاتّفاقهم على أنّ ما يأخذه المالك مِثْلا ما يأخذه كلّ واحدٍ من العاملين، و ما أخذه المنكر كالتالف منهما، فيأخذ المالك ثلثي خمسمائة و المصدِّق ثلثها؛ لأنّ نصيب ربّ المال من الربح نصفه، و نصيب المصدِّق الربع، فيقسّم بينهما على ثلاثة أسهم، و ما أخذه الحالف كالتالف، و التالف في المضاربة يُحسب من الربح.

و لو كان الحاصل ألفين لا غير، فادّعاها المالك رأسَ المال، فصدّقه أحدهما و كذّبه الآخَر و ادّعى أنّ رأس المال ألف و الألف الأُخرى ربح،

صُدّق المكذِّب بيمينه، فإذا حلف أخذ ربعها مائتين و خمسين الزائدة على ما أقرّ به، و الباقي يأخذه المالك.

مسألة 284: لو اختلفا في جنس مال القراض، فادّعى المالك أنّ رأس المال كان دنانير،

و قال العامل: بل دراهم، فالقول قول العامل مع يمينه؛ لما تقدّم من أنّه أمين.

و لو اختلفا في أصل القراض، مثل: أن يدفع إلى رجلٍ مالاً يتّجر به، فربح، فقال المالك: إنّ المال الذي في يدك كان قراضاً و الربح بيننا، و قال التاجر: بل كان قرضاً علَيَّ، ربحه كلّه لي، فالقول قول المالك مع يمينه؛ لأنّه ملكه، و الأصل تبعيّة الربح له، فمدّعي خلافه يفتقر الى البيّنة، و لأنّه ملكه فالقول قوله في صفة خروجه عن يده، فإذا حلف قُسّم الربح بينهما.

و قال بعض العامّة: يتحالفان، و يكون للعامل أكثر الأمرين ممّا شُرط له أو أُجرة مثله؛ لأنّه إن كان الأكثر نصيبه من الربح، فربّ المال يعترف له به، و هو يدّعي كلّه، و إن كان أُجرة مثله أكثر، فالقول قوله مع يمينه في عمله، كما أنّ القول قول ربّ المال في ماله، فإذا حلف قُبِل قوله في أنّه ما عمل بهذا الشرط، و إنّما عمل لعوضٍ لم يسلم له، فتكون له أُجرة المثل⁽¹⁾.

و لو أقام كلٌّ منهما بيّنةً بدعواه، فالأقوى: إنّه يُحكم ببيّنة العامل؛ لأنّ القول قول المالك، فتكون البيّنة بيّنة العامل.

و قال أحمد: إنّهما يتعارضان، و يُقسّم الربح بينهما نصفين⁽²⁾.

و لو قال ربّ المال: كان بضاعةً فالربح كلّه لي، و قال العامل: كان قراضاً، فالأقرب: إنّهما يتحالفان، و يكون للعامل أقلّ الأمرين من نصيبه

من الربح أو أُجرة مثله؛ لأنّه لا يدّعي أكثر من نصيبه من الربح، فلا يستحقّ زيادةً عليه و إن كان الأقلّ أُجرة مثله، فلم يثبت كونه قراضاً، فيكون له أُجرة عمله.

و يحتمل أن يكون القول قولَ العامل؛ لأنّ عمله له، فيكون القولُ قولَه فيه.

و لو قال المالك: كان بضاعةً، و قال العامل: كان قرضاً علَيَّ، حلف كلٌّ منهما على إنكار ما ادّعاه خصمه، و كان للعامل أُجرة عمله لا غير.

و لو خسر المال أو تلف، فقال المالك: كان قرضاً، و قال العامل: كان قراضاً أو بضاعةً، فالقول قول المالك.

و كذا لو كان هناك ربح فادّعى العامل القراضَ و المالك الغصبَ، فإنّه يُقدّم قول المالك مع يمينه.

الفصل الخامس: في التفاسخ و اللواحق

مسألة 285: قد بيّنّا أنّ القراض من العقود الجائزة من الطرفين، كالوكالة و الشركة، بل هو عينهما؛

فإنّه وكالة في الابتداء، ثمّ قد يصير شركةً في الأثناء، فلكلّ واحدٍ من المالك و العامل فسخه و الخروج منه متى شاء، و لا يحتاج فيه إلى حضور الآخَر و رضاه؛ لأنّ العامل يشتري و يبيع لربّ المال بإذنه، فكان له فسخه، كالوكالة، و به قال الشافعي⁽¹⁾.

و قال أبو حنيفة: يعتبر الحضور كما ذكر في خيار الشرط⁽²⁾.

و الحكم في الأصل ممنوع.

إذا ثبت هذا، فإن فسخا العقد أو أحدهما، فإن كان قبل العمل عاد المالك في رأس المال، و لم يكن للعامل أن يشتري بعده.

و إن كان قد عمل، فإن كان المال ناضّاً و لا ربح فيه أخذه المالك أيضاً، و كان للعامل أُجرة عمله إلى ذلك الوقت، و إن كان فيه ربح أخذ رأس ماله و حصّته من الربح، و أخذ العامل حصّته منه.

و إن لم يكن المال ناضّاً، فإن كان دَيْناً بأن باع نسيئةً بإذن المالك، فإن كان في المال ربح كان على العامل جبايته، و به قال الشافعي و أبو حنيفة⁽³⁾.

و إن لم يكن هناك ربح، قال الشيخ رحمه الله: يجب على العامل جبايته أيضاً⁽¹⁾، و به قال الشافعي؛ لأنّ المضاربة تقتضي ردّ رأس المال على صفته، و الديون لا تجري مجرى المال الناضّ، فيجب⁽²⁾عليه أن ينضّه إذا أمكنه، كما لو كانت عروضاً فإنّه يجب عليه بيعها⁽³⁾.

و الأصل فيه: إنّ الدَّيْن ملك ناقص، و الذي أخذه كان ملكاً تامّاً، فليردّ كما أخذ.

و قال أبو حنيفة: إن كان في المال ربح كان عليه أن يجبيه، و إن لم يكن فيه ربح لم يجب عليه أن يقتضيه؛ لأنّه إذا لم يكن فيه ربح لم يكن له غرض في العمل، فصار⁽⁴⁾كالوكيل⁽⁵⁾.

و الفرق: إنّ الوكيل لا يلزمه بيع العروض، و العامل يلزمه.

مسألة 286: لو فسخ المالك القراض و الحاصل دراهم مكسّرة و كان رأس المال صحاحاً،

فإن قدر على إبدالها بالصحاح وزناً أبدلها، و إلّا باعها بغير جنسها من النقد، و اشترى بها الصحاح.

و يجوز أن يبيعها بعرضٍ و يشتري به الصحاح؛ لأنّه سعي في إنضاض المال، و هو أصحّ وجهي الشافعيّة، و الثاني: لا يجوز؛ لأنّه قد

يتعوّق عليه بيع العرض⁽¹⁾.

و لو كان رأس المال دنانير و الحاصل دراهم، أو بالعكس، أو كان رأس المال أحد النقدين و الحاصل متاع، فإن لم يكن هناك ربح فعلى العامل بيعه إن طلبه المالك.

و للعامل أيضاً بيعه و إن كره المالك - و به قال الثوري و الشافعي و أحمد و إسحاق⁽²⁾- لأنّ حقّ العامل في الربح لا يظهر إلّا بالبيع.

و لا يجب على المالك الصبر و تأخير البيع إلى موسم رواج المتاع - و به قال الشافعي⁽³⁾- لأنّ حقّ المالك معجَّل.

و قال مالك: للعامل أن يؤخّر البيع إلى الموسم⁽⁴⁾.

و لو طلب المالك أن يأخذه بقيمته، جاز، و ما يبقى بعد ذلك بينهما يتقاسمانه.

و إن لم يطلب ذلك، و طلب أن يباع بجنس رأس المال، لزم ذلك، و يباع منه بقدر رأس المال، و لا يُجبر العامل على بيع الباقي.

و لو قال العامل: قد تركتُ حقّي منه فخُذْه على صفته و لا تكلّفني البيع، فالأقرب: إنّه لا يُجبر المالك على القبول؛ لأنّ له طلب ردّ المال كما أخذه، و في الإنضاض مشقّة و مئونة، و هو أظهر وجهي الشافعيّة، و الثاني:6.

إنّه يجب على المالك القبول⁽¹⁾.

و قد اختلفت الشافعيّة في مأخذ الوجهين هنا و في كيفيّة خروجهما.

فقال بعضهم: إنّ هذا مبنيّ على الخلاف في أنّه متى يملك العامل الربحَ؟ إن قلنا بالظهور، لم يلزم المالك قبول ملكه، و لم يسقط به طلب البيع، و إن قلنا بالقسمة، أُجيب؛ لأنّه لم يبق له توقّع فائدةٍ، فلا معنى لتكليفه تحمّل مشقّةٍ⁽²⁾.

و قال بعضهم: بل هُما مفرَّعان أوّلاً على أنّ حقّ العامل هل يسقط بالترك و الإسقاط؟ و هو مبنيّ على أنّ الربح متى يملك‌؟ إن قلنا بالظهور، لم يسقط كسائر المملوكات، و إن قلنا بالقسمة، سقط على أصحّ الوجهين؛ لأنّه مَلَك أن يملك، فكان له العفو و الإسقاط كالشفعة، فإن قلنا: لا يسقط حقّه بالترك، لم يسقط بتركه المطالبة بالبيع، و إذا قلنا: يسقط، ففيه خلاف - سيأتي - في أنّه هل يُكلّف البيع إذا لم يكن في المال ربح‌؟⁽³⁾.

و لو قال المالك: لا تبع و نقتسم العروض بتقويم عَدْلين، أو قال:

أُعطيك نصيبك من الربح ناضّاً، فالأقوى: إنّ للعامل الامتناع؛ لأنّه قد يجد زبوناً⁽⁴⁾العزيز شرح الوجيز 41:6، روضة الطالبين 219:4.⁽⁵⁾يشتريه بأكثر من قيمته.

و للشافعيّة وجهان بناهما قومٌ منهم على أنّ الربح متى يملك‌؟ إن قلنا بالظهور، فله البيع، و إن قلنا بالقسمة، فلا؛ لوصوله إلى حقّه بما يقوله المالك(5).4.

و قطع بعضهم على الثاني، و قال: إذا غرس المستعير في أرض العارية، كان للمعير أن يتملّكه بالقيمة؛ لأنّ الضرر مندفع عنه بأخذ القيمة، فهنا أولى⁽¹⁾.

و الأصل ممنوع.

ثمّ اختلفوا، فالذي قطع به محقّقوهم أنّ الذي يلزمه بيعه و إنضاضه قدر رأس المال خاصّةً، أمّا الزائد فحكمه حكم عرضٍ آخَر يشترك فيه اثنان، لا يكلّف واحد منهما بيعه؛ لأنّه في الحقيقة مشترك بين المالك و العامل، و لا يلزم الشريك أن ينضّ مال شريكه، و لأنّ الواجب عليه أن ينضّ رأس المال ليردّ عليه رأس ماله على صفته، و لا يوجد هذا المعنى في الربح.

و إذا باع بطلب المالك أو بدونه، باع بنقد البلد إن كان من جنس رأس المال، و لو لم يكن من جنسه باعه بما يرى من المصلحة إمّا برأس المال أو بنقد البلد، فإن اقتضت بيعه بنقد البلد باعه به، و حصل به رأس المال⁽²⁾.

مسألة 287: لو لم يكن في المال ربح، ففي وجوب البيع على العامل و إنضاض المال لو كلّفه المالك إشكال

ينشأ: من أنّ غرض البيع أن يظهر الربح ليصل العامل إلى حقّه منه، فإذا لم يكن ربح و ارتفع العقد لم يحسن تكليفه تعباً بلا فائدة، و من أنّ العامل في عهدة أن يردّ المال كما أخذه؛ لئلّا يلزم المالك في ردّه إلى ما كان مئونة و كلفة.

و للشافعيّة وجهان⁽³⁾كهذين.

و هل للعامل البيع لو رضي المالك بإمساك المتاع‌؟ إشكال ينشأ: من أنّه قد يجد زبوناً يشتريه بزيادةٍ، فيحصل له ربحٌ ما، و من أنّ المالك قد كفاه مئونة البيع، و هو شغل لا فائدة فيه.

و للشافعيّة وجهان⁽¹⁾.

و الثاني عندي أقوى؛ لأنّ المضارب إنّما يستحقّ الربح إلى حين الفسخ، و حصول راغبٍ يزيد إنّما حصل بعد فسخ العقد، فلا يستحقّها العامل.

و قال بعضهم: إنّ العامل ليس له البيع بما يساويه بعد الفسخ قطعاً، و له أن يبيع بأكثر ممّا يساويه عند الظفر بزبونٍ⁽²⁾.

و تردّد بعضهم في ذلك؛ لأنّ هذه الزيادة ليست ربحاً في الحقيقة، و إنّما هو رزق يساق إلى مالك العروض⁽³⁾.

و على القول بأنّه ليس للعامل البيع إذا أراد المالك إمساك العروض أو اتّفقا على أخذ المالك العروض ثمّ ظهر ربح بارتفاع السوق، فهل للعامل نصيبٌ فيه؛ لحصوله بكسبه، أو لا؛ لظهوره بعد الفسخ‌؟ الأقوى: الثاني، و هو أظهر وجهي الشافعيّة⁽⁴⁾.

مسألة 288: يرتفع القراض بقول المالك: «فسختُ القراض» و «رفعتُه» و «أبطلتُه»

و ما أدّى هذا المعنى، و بقوله للعامل: «لا تتصرّف بعد هذا» أو «قد أزلتُ يدك عنه» أو «أبطلتُ حكمك فيه» و باسترجاع المال من العامل لقصد رفع القراض.

و لو باع المالك ما اشتراه العامل للقراض، فإن قصد بذلك إعانة العامل لم يرتفع، و إن قصد رفع حكم العامل فيه ارتفع، كما أنّ الموكّل لو باع ما وكّل في بيعه، فإنّ الوكيل ينعزل، كذا العامل هنا؛ لأنّه في الحقيقة وكيلٌ خاصّ، و لو لم يقصد شيئاً منهما احتُمل حمله على الأوّل و على الثاني.

و للشافعيّة وجهان⁽¹⁾.

و لو حبس العامل و منعه من التصرّف، أو قال: لا قراض بيننا، فالأقرب: الانعزال.

مسألة 289: القراض من العقود الجائزة يبطل بموت المالك أو العامل أو جنون أحدهما أو إغمائه أو الحجر عليه للسفه؛

لأنّه متصرّف في مال غيره بإذنه، فهو كالوكيل.

و لا فرق بين ما قبل التصرّف و بعده.

فإذا مات المالك، فإن كان المال ناضّاً لا ربح فيه أخذه الوارث، و إن كان فيه ربح اقتسماه.

و تُقدَّم حصّة العامل على جميع الغرماء، و لم يأخذوا شيئاً من نصيبه؛ لأنّه يملك الربح بالظهور، فكان شريكاً للمالك، و ليس لربّ المال شيء من نصيبه، فهو كالشريك، و لأنّ حقّه متعلّق بعين المال دون الذمّة، فكان مقدَّماً، كحقّ الجناية، و لأنّه متعلّق بالمال قبل الموت، فكان أسبق، كحقّ الرهن.

و إن كان المال عرضاً، فالمطالبة بالبيع و التنضيض كما في حالة

ظهور⁽¹⁾

(2-4) العزيز شرح الوجيز 43:6، روضة الطالبين 220:4.

و للشافعيّة وجهٌ آخَر: إنّ العامل أيضاً لا يبيع إلّا بإذن وارث المالك(2).

و المشهور عندهم: الأوّل(3). و لا بأس بالثاني.

و يجري الخلاف في استيفائه الديون بغير إذن الوارث(4).

أمّا لو أراد العامل الشراء، فإنّه ممنوع منه؛ لأنّ القراض قد بطل بموت المالك.

مسألة 290: إذا مات المالك و أراد هو و الوارث الاستمرار على العقد،

فإن كان المال ناضّاً، لم يكن لهما ذلك إلّا بتجديد عقدٍ و استئناف شرطٍ بينهما، سواء وقع العقد قبل القسمة أو بعدها، و سواء كان هناك ربح أو لا؛ لجواز القراض على المشاع، و يكون رأس المال و حصّته من الربح رأس المال، و حصّة العامل من الربح شركة له مشاع، كما لو كان رأس المال مائةً و الربح مائتين و جدّد الوارث العقد على النصف، فرأس مال الوارث مائتان من ثلاثمائة، و المائة الباقية للعامل، فعند القسمة يأخذها و قسطها من الربح، و يأخذ الوارث مائتين، و يقتسمان ما بقي.

و هذه الإشاعة لا تمنع القراض عندنا و عند العامّة⁽²⁾.

أمّا عندنا: فلجواز القراض بالمشاع.

و أمّا عندهم: فلأنّ الشريك هو العامل، و ذلك لا يمنع التصرّف⁽¹⁾.

و كذلك يجوز القراض مع الشريك بشرط أن لا يشاركه في اليد عندهم⁽²⁾

(3 و 4) الوسيط 129:4، العزيز شرح الوجيز 43:6، روضة الطالبين 220:4.

إذا ثبت هذا، فإنّه لا بدّ فيه من عقدٍ صالحٍ للقراض بألفاظه المشترطة؛ لأنّه عقد مبتدأ، و ليس هو تقريراً لعقدٍ ماضٍ؛ لأنّ العقد الماضي قد ارتفع، فلا بدّ من لفظٍ صالحٍ للابتداء، و التقرير يشعر بالاستدامة، فلا ينعقد بلفظ الترك و التقرير بأن يقول الوارث أو وليُّه: «تركتُك، أو: أقررتُك على ما كنتَ عليه» - و هو أحد قولَي الشافعيّة(3) - لأنّ هذه العقود لا تنعقد بالكنايات.

و الثاني - و هو الأظهر عند الجويني -: إنّه ينعقد بالترك و التقرير؛ لفهم المعنى، و قد يستعمل التقرير لإنشاء عقدٍ على موجب العقد السابق(4).

و إن كان المال عروضاً، لم يصح تقرير الوارث عليه، و بطل القراض عندنا و ارتفع - و هو أظهر وجهي الشافعيّة و إحدى الروايتين عن أحمد⁽³⁾-5.

لارتفاع القراض الأوّل بموت المالك، فلو وُجد قراضٌ آخَر لكان عقداً مستأنفاً فيرد على العروض، و هو باطل.

و الثاني: إنّه يجوز تقرير الوارث عليه؛ لأنّه استصحاب قراضٍ، فيظهر فيه جنس المال و قدره، فيجريان على موجبه، و هذا الوجه هو منصوص الشافعي⁽¹⁾.

و الرواية الثانية عن أحمد: إنّ القراض إنّما منع منه في العروض؛ لأنّه يحتاج عند المفاصلة إلى ردّ مثلها أو قيمتها، و يختلف ذلك باختلاف الأوقات، و هذا غير موجودٍ هنا؛ لأنّ رأس المال غير العروض، و حكمه باقٍ، فإنّ للعامل أن يبيعه ليسلّم رأس المال و يقسّم الباقي⁽²⁾.

و هو غلط؛ لأنّ المظنّة لا يناط الحكم بها، بل بالوصف الضابط لها، و لا ريب في أنّ هذا ابتداء قراضٍ، و لهذا لو كان المال ناضّاً كان ابتداء قراضٍ إجماعاً، و كانت حصّة العامل من الربح شركةً له يختصّ بربحها، و يضارب في الباقي، و ليس لربّ المال في حصّة العامل شركة في ربحها، و لو كان المال ناقصاً بخسارةٍ أو تلفٍ كان رأس المال الموجودَ منه حال ابتداء القراض، فلو جاز ابتداء القراض هنا و بناؤها على القراض الأوّل لصارت حصّة العامل من الربح غير مختصّةٍ [به] و حصّتها من الربح مشتركة بينهما، و حُسب عليه العروض بأكثر من قيمتها فيما إذا كان المال ناقصاً، و هذا لا يجوز في القراض بلا خلافٍ، و يلزم أيضاً أن يصير بعض رأس المال ربحاً، و ذهاب بعض الربح في رأس المال.5.

مسألة 291: لو مات العامل، فإن كان المال ناضّاً و لا ربح أخذه المالك،

و إن كان فيه ربح أخذ المالك المالَ و حصّته من الربح، و دفع إلى الوارث حصّته.

و لو كان متاعاً و احتيج إلى البيع و التنضيض، فإن أذن المالك لوارث العامل فيه جاز، و إلّا تولّاه شخص ينصبه الحاكم.

و لا يجوز تقرير الوارث على القراض؛ لأنّه لا يصحّ القراض على العروض، و القراض الأوّل قد بطل بموت العامل أو جنونه، و به قال الشافعيّة⁽¹⁾.

و لا يُخرّج على الوجهين المذكورين عندهم في موت المالك حيث قالوا هناك: إنّه يجوز - في أحد الوجهين - تقرير العامل على القراض؛ لأنّ الفرق واقع بين موت المالك و موت العامل؛ لأنّ ركن القراض من جانب العامل عمله و قد فات بوفاته، و من جانب المالك المال، و هو باقٍ بعينه انتقل إلى الوارث، و لأنّ العامل هو الذي اشترى العروض، و الظاهر أنّه لا يشتري إلّا ما يسهل عليه بيعه و ترويجه، و هذا المعنى لا يؤثّر فيه موت المالك، و إذا مات العامل فربما كانت العروض كلّاً على وارثه؛ لأنّه لم يشترها و لم يخترها⁽²⁾.

و عند أحمد: إنّه يجوز القراض بالعروض، فيجوز هنا في كلّ موضعٍ يجوز ابتداء القراض فيه بالعروض بأن تُقوّم العروض و يجعل رأس المال

قيمتها يوم العقد⁽¹⁾.

و لو كان المال ناضّاً وقت موت العامل، جاز أن يبتدئ المالك القراضَ مع وارثه بعقدٍ جديد، و لا يصحّ بلفظ التقرير.

و للشافعيّة الوجهان السابقان⁽²⁾

(3-5) العزيز شرح الوجيز 44:6.

فإن لم يرض، لم يجز للوارث شراء و لا بيع.

إذا عرفت هذا، فالوجهان المذكوران في التقرير للشافعيّة كالوجهين في أنّ الوصيّة بالزائد على الثلث إذا جعلناها ابتداء عطيّةٍ هل تنفذ بلفظ الإجازة‌؟ و يجريان أيضاً فيما إذا انفسخ البيع الجاري بينهما ثمّ أرادا إعادته، فقال البائع: قرّرتُك على موجب العقد الأوّل، و قَبِل صاحبه(3).

و في مثله من النكاح لا يعتبر ذلك عندهم(4).

و للجويني احتمال فيه؛ لجريان لفظ النكاح مع التقرير(5).

مسألة 292: إذا مات العامل و عنده مال مضاربةٍ لجماعةٍ متعدّدين، فإن عُلم مال أحدهم بعينه كان أحقَّ به،

و إن جُهل كانوا فيه سواءً، و إن جُهل كونه مضاربةً قضي به ميراثاً.

و لو سمّى الميّت واحداً بعينه قضي له به، و إن لم يذكر كان أُسوة الغرماء؛ لما رواه السكوني عن الصادق عليه السلام عن الباقر عن آبائه عن عليٍّ عليهم السلام أنّه كان يقول: «مَنْ يموت و عنده مال مضاربةٍ - قال - إن سمّاه بعينه قبل موته فقال: هذا لفلانٍ، فهو له، و إن مات و لم يذكر فهو أُسوة الغرماء»⁽³⁾.

مسألة 293: إذا استردّ المالك بعضَ المال من العامل بعد دورانه في التجارة

و لم يكن هناك ربح و لا خسران، رجع رأس المال إلى القدر الباقي، و ارتفع القراض في القدر الذي أخذه المالك.

و إن كان بعد ظهور ربحٍ في المال، فالمستردّ شائع ربحاً على النسبة الحاصلة من جملتي الربح و رأس المال، و يستقرّ ملك العامل على ما يخصّه بحسب الشرط ممّا هو ربح منه، فلا يسقط بالنقصان الحادث بعده.

و إن كان الاسترداد بعد ظهور الخسران، كان الخسران موزَّعاً على المستردّ و الباقي، فلا يلزم جبر حصّة المستردّ من الخسران، كما لو استردّ الكلّ بعد الخسران لم يلزم العامل شيء، و يصير رأس المال الباقي بعد المستردّ و حصّته من الخسران.

مثال الاسترداد بعد الربح: لو كان رأس المال مائةً و ربح عشرين، ثمّ استردّ المالك عشرين، فالربح سدس المال، فالمأخوذ يكون سدسه ربحاً:

ثلاثة و ثلث، و يستقرّ ملك العامل على نصفه إذا كان الشرط المناصفةَ، و هو واحد و ثلثا واحدٍ، و يبقى رأس المال ثلاثة و ثمانين و ثُلثاً؛ لأنّ المأخوذ سدس المال، فينقص سدس رأس المال، و هو ستّة عشر و ثلثان، و حظّهما من الربح ثلاثة و ثلث، فيستقرّ ملك العامل على درهمٍ و ثلثين، حتى لو انخفضت السوق و عاد ما في يده إلى ثمانين لم يكن للمالك أن يأخذ الكلّ و يقول: كان رأس المال مائةً و قد أخذتُ عشرين أضمّ إليها هذه الثمانين لتتمّ لي المائة، بل يأخذ العامل من الثمانين واحداً و ثلثي واحدٍ، و يردّ الباقي، و هو ثمانية و سبعون و ثلث واحدٍ.

و مثال الاسترداد بعد الخسران: كان رأس المال مائةً، و خسر عشرين، ثمّ استردّ المالك عشرين، فالخسران موزَّع على المستردّ و الباقي،

تكون حصّة المستردّ خمسةً لا يلزمه جبرها، حتى لو ربح بعد ذلك فبلغ المال ثمانين، لم يكن للمالك أخذ الكلّ، بل يكون رأس المال خمسةً و سبعين، و الخمسة الزائدة تُقسّم بينهما نصفين، فيحصل للمالك من الثمانين سبعة و سبعون و نصف.

و لو كان رأس المال مائةً فخسر عشرةً ثمّ أخذ المالك عشرةً ثمّ عمل الساعي فربح، فرأس المال ثمانية و ثمانون و ثمانية أتساع؛ لأنّ المأخوذ محسوب من رأس المال، فهو كالموجود، و المال في تقدير تسعين، فإذا بسط الخسران - و هو عشرة - على تسعين أصاب العشرة المأخوذة دينار و تُسْع دينار، فيوضع ذلك من رأس المال، و إن أخذ نصف التسعين الباقية بقي رأس المال خمسين؛ لأنّه أخذ نصف المال، فسقط نصف الخسران، و إن أخذ خمسين بقي أربعة و أربعون و أربعة أتساع.

و لو كان رأس المال مائةً فربح عشرين ثمّ أخذ المالك ستّين، بقي رأس المال خمسين؛ لأنّه أخذ نصف المال، فبقي نصفه، و إن أخذ خمسين بقي رأس المال ثمانية و خمسين و ثلثاً؛ لأنّه أخذ ربع المال و سدسه، فبقي ثلثه و ربعه، فإن أخذ منه ستّين ثمّ خسر فصار معه أربعون فردّها كان له على المالك خمسة؛ لأنّ الذي أخذه المالك قد انفسخت فيه المضاربة، فلا يجبر ربحه خسران الباقي؛ لمفارقته إيّاه، و قد أخذ من الربح عشرة؛ لأنّ سدس ما أخذه ربح، و لو ردّ منها عشرين لا غير بقي رأس المال خمسة و عشرين.

مسألة 294: حكم القراض الفاسد استحقاق المالك جميعَ الربح؛

لأنّ المال له، و نماؤه تابع، و العامل إنّما يستحقّ شيئاً من الربح بالشرط، فإذا بطل الشرط لم يستحق العامل شيئاً.

و يجب للعامل أُجرة المثل، سواء كان في المال ربح أو لم يكن.

و لا يستحقّ العامل قراضَ المثل، بل أُجرة المثل عندنا و عند الشافعي⁽¹⁾؛ لأنّ عمل العامل إنّما كان في مقابلة المسمّى، فإذا لم تصح التسمية وجب ردّ عمله عليه، و ذلك يوجب له أُجرة المثل، كما إذا اشترى شيئاً شراءً فاسداً و قبضه و تلف، فإنّه يجب عليه قيمته.

و قال مالك: يجب للعامل قراض المثل، يعني أنّه يجب ما يقارضه به مثله؛ لأنّ شبهة كلّ عقدٍ و فاسده مردود إلى صحيحه، و في صحيحه لا يستحقّ شيئاً من الخسران، و كذلك في الفاسد، و الصحيح يستحقّ فيه المسمّى، سواء كانت أُجرته دونه أو أكثر⁽²⁾.

و التسمية إنّما هي من الربح، و في مسألتنا بطلت التسمية، و إنّما تجب له الأُجرة، و ذلك لا يختصّ بالربح، فافترقا، فبطل القياس.

إذا عرفت هذا، فإنّ القراض الفاسد له حكمٌ آخَر، و هو صحّة تصرّف العامل و نفوذه؛ لأنّه أذن له فيه، فوقع بمجرّد إذنه، فإن كان العقد فاسداً - كما لو وكّله وكالةً فاسدة - و تصرّف فإنّه يصحّ تصرّفه.

لا يقال: أ ليس إذا باع بيعاً فاسداً و تصرّف المشتري لم ينفذ؟9.

لأنّا نقول: الفرق ظاهر؛ لأنّ تصرّف المشتري إنّما لم ينفذ لأنّه يتصرّف من جهة الملك و لم يحصل له، و كذلك إذا أذن له البائع أيضاً؛ لأنّ إذنه كان على أنّه ملك المأذون فيه، فإذا لم يملك لم يصح، و هنا أذن له في التصرّف في ملك نفسه، و ما شرطه من الشروط الفاسدة، فلم يكن مشروطاً في مقابلة الإذن؛ لأنّه أذن في تصرّفٍ يقع له، فما شرطه لا يكون في مقابلته.

مسألة 295: لو دفع إليه مالاً قراضاً و قال: اشتر به هرويّاً أو مرويّاً بالنصف، قال الشافعي: يفسد القراض

⁽¹⁾. و اختلف أصحابه في تعليله.

فمنهم مَنْ قال: إنّما فسد؛ لأنّه قال بالنصف، و لم يبيّن لمن النصف‌؟ فيحتمل أن يكون شرط النصف لربّ المال، و إذا ذكر في القراض نصيب ربّ المال و لم يذكر نصيب العامل، كان القراض فاسداً⁽²⁾.

و ليس بشيءٍ؛ لأنّ الشرط إذا أُطلق انصرف إلى نصيب العامل؛ لأنّ ربّ المال يستحقّ الربح بالمال، و لا يحتاج إلى شرطٍ، كما لا يحتاج في شركة العنان إلى شرط الربح، فإذا شرط كان الظاهر أنّه شرط ذلك للعامل.

و قال بعضهم: إنّما فسد؛ لأنّه أذن له في الشراء، دون البيع⁽³⁾.

و فيه نظر؛ لأنّ إطلاق المضاربة يقتضي تسويغ التصرّف للعامل بيعاً و شراءً، و التنصيص على الإذن في شراء جنسٍ لا يقتضي عدم الإذن في البيع، فيبقى على الإطلاق.

و قال بعضهم: إنّه يفسد؛ للتعيين⁽¹⁾.

و ليس بشيءٍ.

و قال آخَرون: إنّما يفسد؛ لأنّه لم يعيّن أحد الجنسين⁽²⁾.

و ليس بشيءٍ؛ لأنّه يجوز أن يخيّره بما يشتريه.

و المعتمد: صحّة القراض.

مسألة 296: لا يجوز للعامل أن يبيع الخمر و لا يشتريه، و كذا الخنزير و أُمّ الولد،

سواء كان العامل مسلماً أو نصرانيّاً إذا كان ربّ المال مسلماً أو كان العامل مسلماً، و لو كانا ذمّيّين جاز - و به قال الشافعي⁽³⁾- لأنّه وكيل المالك، و لا يدخل ذلك في ملك المالك، فيكون منهيّاً عنه؛ لما فيه من خروج الملك عن ملكه.

و قال أبو حنيفة: إذا كان العامل نصرانيّاً فباع الخمر أو اشتراها، صحّ ذلك⁽⁴⁾.

و قال أبو يوسف و محمّد: يصحّ منه الشراء، و لا يصحّ منه البيع، و فرّقوا بينهما بأنّ الوكيل يدخل ما يشتريه أوّلاً في ملكه، فإذا باع ملك غيره لم يدخل في ملكه، و كان العامل كأنّ في يده عصيراً فصار خمراً، فيكون ذلك لربّ المال، و لا يكون بيعه إلّا من جهته، و لا يصحّ من المسلم بيع الخمر⁽¹⁾.

إذا عرفت هذا، فلو خالف العامل و اشترى خمراً أو خنزيراً أو أُمَّ ولدٍ و دفع المال في ثمنه، فإن كان عالماً كان ضامناً؛ لأنّ ربّ المال لا يملك ذلك، فكأنّه قد دفع ثمنه بغير عوضٍ، فكان ضامناً.

و إن كان جاهلاً، فكذلك - و هو الأشهر للشافعيّة⁽²⁾- لأنّ حكم الضمان لا يختلف بالعلم و الجهل.

و قال القفّال من الشافعيّة: يضمن في الخمر، دون أُمّ الولد؛ لأنّه ليس لها أمارة تُعرف بها⁽³⁾.

و قال بعضهم: لا يضمن فيهما⁽⁴⁾.

و قال آخَرون: لا يضمن في العلم أيضاً؛ لأنّه اشترى ما طلب فيه الفضل بحسب رأيه⁽⁵⁾.

و هو خطأ؛ لأنّ ربّ المال لا يملك ذلك، فلا يجوز له دفع المال في عوضه.6.

مسألة 297: قد بيّنّا أنّه إذا قال للعامل: قارضتك على أن يكون لك شركة في الربح، أو شركة، فإنّه لا يصحّ؛

لأنّه لم يعيّن مقدار حصّة العامل، و به قال الشافعي⁽¹⁾.

و قال محمّد بن الحسن: إنّه إذا قال: شركة، صحّ، و إذا قال: شرك، لم يصح⁽²⁾.

و قال أصحاب مالك: يصحّ، و يكون له مضاربة المثل⁽³⁾.

و قد بيّنّا غلطهم.

و لو قال: خُذْه قراضاً على النصف أو الثلث أو غير ذلك، صحّ، و كان ذلك تقديراً لنصيب العامل؛ قضيّةً للظاهر من أنّ الشرط للعامل؛ لأنّ المالك يستحقّه بماله، و العامل يستحقّه بالعمل، و العمل يكثر و يقلّ، و إنّما تتقدّر حصّته بالشرط فكان الشرط له.

فإن اختلفا فقال العامل: شرطتَه لي، و قال المالك: شرطتُ ذلك لنفسي، قُدّم قول العامل؛ لأنّ الظاهر معه.

مسألة 298: لو دفع إليه ألفين قراضاً فتلف أحدهما قبل التصرّف، فقد قلنا: إنّ الأقرب: احتساب التالف من الربح.