اشارة

سرشناسه : علامه حلي حسن بن يوسف ق 726 - 648

عنوان و نام پديدآور : تذكره الفقهاء/ تاليف العلامه الحلي الحسن بن يوسف بن المطهر؛ تحقيق موسسه آل البيت عليهم السلام لاحياآ التراث مشخصات نشر : قم موسسه آل البيت عليهم السلام لاحياآ التراث 1400ق = 1300.

مشخصات ظاهري : ج 22

فروست : (موسسه آل البيت عليهم السلام لاحياآ التراث 127؛ 129؛ 130134)

شابك : 964-5503-33-7 (دوره ؛ 964-5503-44-2 2900ريال (ج 4) ؛ 964-5503-46-9 (ج 6) ؛ 964-319-007-2 (ج 7) ؛ 964-319-224-5 8000ريال (ج 11)

يادداشت : عربي يادداشت : فهرست نويسي براساس جلد چهارم 1414ق = 1372

يادداشت : ج 1 (چاپ اول 1420ق = 1378)؛ 8000 ريال ج 1) :ISBN 964-319-197-4

يادداشت : ج 8 (چاپ اول 1417ق = 1376)؛ 6500 ريال ج )8ISBN 964-319-051-x

يادداشت : ج 9 (چاپ اول 1419ق = 1377)8000 ريال :(ج )9ISBN 964-319-008-0

يادداشت : ج 13 (چاپ اول 1423ق = 1381)9500 ريال :ISBN 964-319-389-6

يادداشت : كتابنامه مندرجات : (ج )7) ISBN 964-319-007-2 ج 12) 1422ق = 8500 :1380 ريال موضوع : فقه جعفري -- قرن ق 8

شناسه افزوده : موسسه آل البيت عليهم السلام لاحياآ التراث رده بندي كنگره : BP182/3 /ع8ت4 1300ي

رده بندي ديويي : 297/342

شماره كتابشناسي ملي : م 73-2721

اشارة

الجزء العاشر

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِيمِ، و به نستعين

القاعدة الثانية: في العقود.

اشارة

و فيه كتب:

كتاب البيع،

اشارة

و فيه مقاصد:

المقصد الأوّل: في أركانه،

اشارة

و فيه فصول:

الفصل الأوّل: في ماهيّته

و هو انتقال عين مملوكة من شخص إلى غيره بعوض مقدّر على وجه التراضي، فلا ينعقد على المنافع، و لا على ما لا يصحّ تملّكه، و لا مع خلوّه عن العوض المعلوم، و لا مع الإكراه.

و هو جائز بالنصّ

قال اللّه تعالى وَ أَحَلَّ اللّهُ الْبَيْعَ ⁽¹⁾.

و قال النبيّ صلّى اللّه عليه و آله: «البيّعان بالخيار ما لم يفترقا»⁽²⁾.

و سأل الصادق عليه السّلام عن معاذ بيّاع الكرابيس، فقيل: ترك التجارة، فقال: «عمل عمل الشيطان [1]، من ترك التجارة ذهب ثلثا عقله، أما علم أنّ رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله قدمت عير من الشام فاشترى منها و اتّجر فربح فيها ما قضى دينه»⁽³⁾.

و لا خلاف بين الأمّة فيه. و لأنّ الحاجة قد تتعلّق بما في يد الغير و لا يبذله بغير عوض، فتسويغ البيع يوصل كلاّ إلى غرضه و رفع حاجته.1.

الفصل الثاني في الصيغة

مسألة 1: الأشهر عندنا: أنّه لا بدّ منها،

و لا تكفي المعاطاة في الجليل و الحقير، مثل: أعطني بهذا الدينار ثوبا، فيعطيه ما يرضيه، أو يقول: خذ هذا الثوب بدينار، فيأخذه - و به قال الشافعي مطلقا⁽¹⁾- لأصالة بقاء الملك، و قصور الأفعال عن الدلالة على المقاصد. و بعض الحنفيّة و ابن سريج في الجليلة⁽²⁾

10، الوسيط 8:3، المجموع 162:9، روضة الطالبين 5:3، المغني و الشرح الكبير 5:4.

.

و قال أحمد: ينعقد مطلقا - و نحوه قال مالك، فإنّه قال: بع بما يعتقده الناس بيعا⁽³⁾- لأنّه تعالى أحلّ البيع و لم يبيّن الكيفيّة، فتحال على العرف كالقبض، و البيع وقع في زمانه عليه السّلام كثيرا و لم ينقل اللفظ، و إلاّ لتواتر⁽⁴⁾.

و الجواب: المعاطاة تثبت في غير البيع، فيجب عود النصّ إلى غيرها. و نمنع عدم التواتر، و الاستغناء بالإباحة عنه.

و الحوالة في الحقيرة على العرف، فتختلف بأجناس الأموال.

و فسّره بعض الشافعيّة بما دون نصاب السرقة⁽¹⁾. و هو تحكّم.

مسألة 2: صيغة الإيجاب: «بعت» أو «شريت» أو «ملّكت» من جهة البائع.

اشارة

و القبول من المشتري: «قبلت» أو «ابتعت» أو «اشتريت» أو «تملّكت».

و لا يشترط الاتّحاد إجماعا، فيقول البائع: شريت، فيقول المشتري:

تملّكت.

و يشترط أمور:

الأوّل: تقديم الإيجاب على الأقوى

الثاني: الإتيان بهما بلفظ الماضي،

فلو قال: أبيعك، أو قال:

أشتري، لم يقع إجماعا، لانصرافه إلى الوعد.

و لو تقدّم القبول بلفظ الطلب بأن قال: بعني، بدل قوله: اشتريت، فقال البائع: بعتك، لم ينعقد - و به قال أبو حنيفة و المزني و الشافعي في أحد القولين⁽³⁾- لأنّه ليس صريحا في الإيجاب، فقد يقصد أن يعرف أنّ البائع هل يرغب في البيع‌؟

و أصحّ وجهي الشافعي: الجواز - و به قال مالك - لوجود اللفظ المشعر من الجانبين⁽¹⁾.

و عن أحمد روايتان⁽²⁾كالقولين.

نعم، لو قال المشتري بعد ذلك: اشتريت، أو: قبلت، صحّ إجماعا.

و لو تقدّم بلفظ الاستفهام فيقول: أ تبيعني‌؟ فيقول: بعتك، لم يصحّ إجماعا، لأنّه ليس بقبول و لا استدعاء.

الثالث: النطق،

فلا تكفي الإشارة إلاّ مع العجز، للأصل. و لا الكتابة، لإمكان العبث.

و للشافعيّة وجهان⁽³⁾.

الرابع: التصريح،

فلا يقع بالكناية مع النيّة، مثل: أدخلته في ملكك، أو: جعلته لك، أو: خذه منّي بكذا، أو: سلّطتك عليه بكذا، عملا بأصالة بقاء الملك. و لأنّ المخاطب لا يدري بم خوطب.

و أصحّ وجهي الشافعي: الوقوع، قياسا على الخلع⁽⁴⁾

133، العزيز شرح الوجيز 12:4.

.

و نمنع الأصل، و ينتقض بالنكاح.

الخامس: الجزم،

فلو علّق العقد على شرط، لم يصحّ و إن كان

الشرط المشيئة، للجهل بثبوتها حالة العقد و بقائها مدّته. و هو أحد قولي الشافعيّة.

و أظهر الوجهين لهم: الصحّة، لأنّ هذه صفة يقتضيها إطلاق العقد، لأنّه لو لم يشأ لم يشتر⁽¹⁾.

فروع:

أ - إنّما يفتقر إلى الإيجاب و القبول فيما ليس بضمنيّ من البيوع،

أمّا الضمنيّ، ك‍ «أعتق عبدك عنّي بكذا» فيكفي فيه الالتماس و الجواب، و لا تعتبر الصيغ المتقدّمة إجماعا.

ب - لو اتّحد المتعاقدان، كالأب عن ولده، افتقر إلى الإيجاب و القبول،

و هو أحد وجهي الشافعيّة. و في الآخر: الاكتفاء بأحد اللفظين⁽²⁾.

ج - لا بدّ من التطابق في المعنى بين الصيغتين،

فلو قال: بعتك هذين بألف، فقال: قبلت أحدهما بخمسمائة، أو: قبلت نصفهما بنصف الثمن. أو قال: بعتكما هذا بألف، فقال أحدهما: قبلت نصفه بنصف الثمن، لم يقع على إشكال في الأخير أقربه: الصحّة و اختيار البائع.

الفصل الثالث في المتعاقدين

مسألة 3: يشترط فيهما البلوغ و العقل،

اشارة

فلا تصحّ عبارة الصبي، سواء كان مميّزا أو لا، أذن له الوليّ أو لا - و به قال الشافعي و أحمد في إحدى الروايتين⁽¹⁾

321، الشرح الكبير 7:4.

- لأنّ العقل لا يمكن الوقوف على حدّه المنوط التصرّف به، لخفائه و تزايده تزايدا على التدريج، فجعل الشارع له ضابطا هو البلوغ، فلا يثبت له أحكام العقلاء قبل وجود المظنّة. و لأنّ المميّز غير مكلّف، فأشبه غيره.

و قال أبو حنيفة و أحمد في الرواية الأخرى: يصحّ عقد المميّز بإذن الوليّ، لقوله تعالى وَ ابْتَلُوا الْيَتامى ⁽²⁾و إنّما يتحقّق الاختبار بتفويض التصرّف⁽³⁾

12، العزيز شرح الوجيز 15:4، المجموع 158:9.

.

و الجواب: الابتلاء يثبت بتفويض الاستيام و المماكسة و تدبير البيع ثمّ يعقد الوليّ.

و في وجه لنا و للشافعيّة: جواز [بيع] [1] و الاختبار⁽¹⁾.

و في وجه لأبي حنيفة: انعقاد بيع المميّز بغير إذن الوليّ موقوفا على إجازة الوليّ⁽²⁾.

و في وجه آخر لنا: جواز بيعه إذا بلغ عشرا.

فروع:

أ - لو اشترى الصبي و قبض أو استقرض و أتلف، فلا ضمان عليه،

لأنّ التضييع من الدافع، فإن كان المال باقيا، ردّه، و على الوليّ استرداد الثمن، و لا يبرأ البائع بالردّ إلى الصبي، و به قال الشافعي⁽³⁾.

ب - كما لا تصحّ تصرّفاته اللفظيّة كذا لا يصحّ قبضه،

و لا يفيد حصول الملك في الهبة و إن اتّهب الوليّ له و لا لغيره و إن أمره الموهوب منه بالقبض.

و لو قال مستحقّ الدّين للمديون: سلّم حقّي إلى هذا الصبي، فسلّم قدر حقّه، لم يبرأ عن الدّين، و بقي المقبوض على ملكه لا يضمنه الصبي، لأنّ البراءة تستند إلى قبض صحيح و لم يثبت.

و لو فتح الصبي الباب و أذن في الدخول عن إذن أهل الدار أو أوصل هديّة إلى إنسان عن إذن المهدي، فالأقرب: الاعتماد، لتسامح السلف فيه.

ج - المجنون إن كان له حال إفاقة فباع أو اشترى فيها، صحّ، و إلاّ فلا.

و لو ادّعى الجنون حالة العقد، قدّم قوله.

و لو لم يعرف له حالة جنون، قدّم قول مدّعي الصحّة.

و يقدّم قول الصبي لو ادّعى إيقاعه حالة الصبا.

د - لا ينعقد بيع المجنون و إن أذن وليّه،

و لا المغمى عليه و لا السكران و لا الغافل و لا الناسي و لا النائم و الهازل و لا المكره.

مسألة 4: الاختيار شرط في المتعاقدين،

اشارة

فلا يصحّ بيع المكره و لا شراؤه، لقوله تعالى إِلاّ أَنْ تَكُونَ تِجارَةً عَنْ تَراضٍ مِنْكُمْ ⁽¹⁾.

و في معنى الإكراه بيع التلجئة، و هو: أن يخاف أن يأخذ الظالم ملكه فيواطئ رجلا على إظهار شرائه منه و لا يريد بيعا حقيقيّا، ذهب إليه علماؤنا أجمع - و به قال أحمد و أبو يوسف و محمّد⁽²⁾- لأنّهما لم يقصدا البيع، فكانا كالهازلين.

و قال أبو حنيفة و الشافعي: يصحّ بيع التلجئة، لأنّه تمّ بأركانه و شروطه خاليا عن مقارنة مفسد، فصحّ، كما لو اتّفقا على شرط فاسد ثمّ عقدا بغير شرط⁽³⁾. و نمنع المقدّمات.

و كذا القصد شرط في البيع إجماعا.

فروع:

أ - لو رضي من منع عقده بفعله بعد زوال المانع، لم يصحّ،

إلاّ

المكره، للوثوق بعبارته.

ب - لو أكرهه على بيع عبد فباع اثنين أو نصفه، فإشكال.

و كذا بثمن فباع بأزيد أو أنقص، أو بوصف حلول أو غيره فباع بخلافه.

ج - لو ادّعى الإكراه،

قبل مع اليمين مع القرينة لا بدونها.

مسألة 5: يشترط أن يكون البائع مالكا أو من له ولاية،

اشارة

كالأب و الجدّ له و الحاكم و أمينه و الوكيل، فلو باع الفضولي، صحّ، و وقف على إجازة المالك - و به قال مالك و إسحاق و أبو حنيفة و الشافعي في القديم، و أحمد في إحدى الروايتين⁽¹⁾

68، الاختيار لتعليل المختار 26:2، العزيز شرح الوجيز 31:4 و 32، روضة الطالبين 21:3، المجموع 259:9، حلية العلماء 74:4-75، المغني 4:

296، الشرح الكبير 18:4.

- لأنّ النبيّ صلّى اللّه عليه و آله دفع إلى عروة البارقي دينارا ليشتري له شاة فاشترى به شاتين، فباع إحداهما بدينار و جاء بدينار و شاة، و حكى له، فقال صلّى اللّه عليه و آله له: «بارك اللّه لك في صفقة يمينك»⁽²⁾.

و لأنّه عقد له مجيز حال وقوعه، فيجب أن يقف على إجازته، كالوصيّة.

و قال أبو ثور و ابن المنذر و الشافعي في الجديد و أحمد في الرواية الأخرى: يبطل البيع - و هو قول لنا - لقوله عليه السّلام لحكيم بن حزام: «لا تبع ما ليس عندك»⁽³⁾

217-218، 3097-3099، 3102، 3103.

.

و لأنّه باع ما لا يقدر على تسليمه، فأشبه الآبق و الطير في الهواء⁽¹⁾.

و الجواب: النهي في المعاملات لا يقتضي الفساد، و نصرفه إلى أنّه باع عن نفسه و يمضي فيشتريه من مالكه، لأنّه ذكره جوابا له حين سأله أنّه يبيع الشيء ثمّ يمضي و يشتريه و يسلّمه، و القدرة على التسليم من المالك موجودة إن أجازه.

فروع:

أ - شرط أبو حنيفة للوقف أن يكون للعقد مجيز في الحال،

فلو باع مال الطفل فبلغ و أجاز، لم ينعقد. و كذا لو باع مال غيره ثمّ ملكه و أجاز⁽²⁾.

و هو قول للشافعيّة تفريعا على القديم⁽³⁾.

ب - لو اشترى فضوليّا، فإن كان بعين مال الغير،

فالخلاف في البطلان و الوقف على الإجازة، إلاّ أنّ أبا حنيفة قال: يقع للمشتري بكلّ حال⁽⁴⁾.

و إن كان في الذمّة لغيره و أطلق اللفظ، قال علماؤنا: يقف على الإجازة، فإن أجازه، صحّ، و لزمه أداء الثمن، و إن ردّ، نفذ عن المباشر

و قال أبو حنيفة: يقع عن المباشر. و هو جديد للشافعي⁽²⁾.

ج - لا يجوز أن يبيع عينا لا يملكها و يمضي ليشتريها و يسلّمها،

و به قال الشافعي و أحمد⁽³⁾، و لا نعلم فيه خلافا، لنهي النبيّ صلّى اللّه عليه و آله عن بيع ما ليس عندك⁽⁴⁾. و لاشتماله على الغرر، فإنّ صاحبها قد لا يبيعها و هو غير مالك لها و لا قادر على تسليمها.

أمّا إذا اشترى موصوفا في الذمّة سواء كان حالاّ أو مؤجّلا، فإنّه جائز. و كذا لو اشترى عينا شخصيّة غائبة مملوكة للبائع موصوفة بما يرفع الجهالة، فإنّه جائز إجماعا.

د - لو باع سلعة و صاحبها حاضر ساكت، فحكمه حكم الغائب،

قاله علماؤنا و أكثر أهل العلم، منهم: أبو حنيفة و الشافعي و أحمد و أبو يوسف⁽⁵⁾، لاحتمال السكوت غير الرضا.

و قال ابن أبي ليلى: سكوته إقرار، كالبكر⁽⁶⁾.

و الفرق: الحياء المانع من كلامها.

ه‍ - الغاصب و إن كثرت تصرّفاته فللمالك أن يجيزها و يأخذ الحاصل في الحال،

و يتتبّع [1] العقود و يعتمد مصلحته في نسخ أيّها شاء، فينفسخ فرعه، و هو أضعف قولي الشافعي، و أصحّهما عنده: بطلان الجميع⁽¹⁾.

و - لو باع بظنّ الحياة 2 و أنّه فضوليّ فبان موته و أنّه مالك، صحّ البيع

و أضعفهما: البطلان، لأنّه كالغائب عن [3] مباشرة العقد، لاعتقاده أنّ المبيع لغيره⁽³⁾.

و له آخر: أنّه موقوف على تيقّن⁽⁴⁾الحياة أو الموت⁽⁵⁾.

ز - لو باع الهازل، لم ينعقد عندنا، لأنّه غير قاصد، فلا يترتّب عليه حكم.

و للشافعي وجهان⁽⁶⁾.

ح - لو باع الفضولي أو اشترى مع جهل الآخر، فإشكال

ينشأ من أنّ

الآخر إنّما قصد تمليك العاقد. أمّا مع العلم: فالأقوى ما تقدّم. و في الغاصب مع علم المشتري أشكل، إذ ليس له الرجوع بما دفعه إلى الغاصب هنا.

ط - يرجع المشتري على البائع غير المالك

بما دفعه ثمنا و بما اغترمه من نفقة أو عوض عن اجرة أو نماء مع جهله أو ادّعاء البائع الإذن.

و هل يرجع بما دفعه ممّا حصل له في مقابلته نفع‌؟ قولان.

و لو كان عالما، لم يرجع بما اغترم و لا بالثمن مع علم الغصب مطلقا عند علمائنا.

و الأقوى: أنّ له الرجوع مع بقاء الثمن، لعدم الانتقال، بخلاف التالف، لأنّه أباحه فيه من غير عوض.

ي - لا يبطل رجوع المشتري الجاهل بادّعاء الملكيّة للبائع،

لأنّه بنى على الظاهر، على إشكال ينشأ من اعترافه بالظلم، فلا يرجع على غير ظالمه.

يأ - لو تلفت العين في يد المشتري، كان للمالك الرجوع على من شاء منهما،

لدفع مال الغير بغير إذنه، و قبضه كذلك، فإن رجع على المشتري العالم، لم يرجع على البائع، لاستقرار التلف في يده. و إن رجع على البائع، رجع [1] عليه إن لم يكن قبض، و لو قبض، تقاصّا و ترادّا الفضل. و لو كان المشتري جاهلا، رجع على البائع، لغروره، و لا يرجع البائع عليه، لضعف المباشرة.

يب - لو ضمّ المملوك إلى غيره، صحّ في ملكه

و وقف الآخر على

الإجازة عندنا [1]، و سيأتي بحثه في تفريق الصفقة.

مسألة 6: لا يشترط إسلام العاقد إلاّ إسلام المشتري في شراء العبد المسلم،

اشارة

فلا ينعقد شراء الكافر للمسلم، عند أكثر علمائنا⁽¹⁾- و به قال أحمد و مالك في إحدى الروايتين و أصحّ قولي الشافعي⁽²⁾

133، العزيز شرح الوجيز 17:4، الوسيط 13:3، حلية العلماء 118:4، المهذّب - للشيرازي - 274:1، المجموع 355:9 و 359-360، روضة الطالبين 11:3، الحاوي الكبير 381:5، التفسير الكبير 83:11.

- لأنّ الاسترقاق سبيل فينتفى، لقوله تعالى وَ لَنْ يَجْعَلَ اللّهُ لِلْكافِرِينَ عَلَى الْمُؤْمِنِينَ سَبِيلاً ⁽³⁾.

و لأنّه ذلّ، فلا يثبت للكافر على المسلم، كالنكاح. و لأنّه يمنع من استدامة ملكه فيمنع من ابتدائه، كالنكاح.

و قال أبو حنيفة و الشافعي في أضعف القولين، و مالك في الرواية الأخرى، و بعض⁽⁴⁾علمائنا: يصحّ و يجبر على بيعه، لأنّه يملكه بالإرث، و يبقى [2] عليه - لو أسلم - في يديه، فصحّ شراؤه⁽⁵⁾.

و الفرق: أنّ الإرث و الاستدامة أقوى من الابتداء، لثبوته بهما للمحرم في الصيد مع منعه من ابتدائه، و لا يلزم من ثبوت الأقوى ثبوت الأدون مع أنّنا نقطع الاستدامة عليه بمنعه منها و إجباره على إزالتها.

فروع:

أ - الخلاف واقع في اتّهابه

و قبول الوصيّة به و الاستئجار عليه.

ب - لو وكّل الكافر مسلما في شراء مسلم، لم يصحّ

و لو انعكس، فالأقرب: الصحّة - و هو أحد وجهي أحمد⁽²⁾- لأنّ المانع ثبوت السبيل، و الملك هنا للمسلم.

و الآخر له: لا يصحّ، لأنّ ما منع من شرائه منع من التوكيل فيه، كالمحرم في الصيد⁽³⁾.

و الفرق: الممنوع هنا الإعانة.

ج - لو كان المسلم ممّن ينعتق على الكافر، فالأقرب عندي: صحّة البيع،

لأنّه يستعقب العتق و إن كرهه، فلا إذلال، و هو أصحّ وجهي الشافعيّة [1]، و إحدى روايتي أحمد⁽⁴⁾

332، الشرح الكبير 47:4، الكافي في فقه الإمام أحمد 13:2.

.

و في الأخرى: لا يصحّ، لأنّ ما منع من شرائه لم يبح له الشراء و إن زال ملكه، كالصيد⁽¹⁾.

و الفرق: أنّ المحرم لو ملكه لثبت عليه، بخلاف المتنازع.

د - كلّ شراء يستعقب العتق فكالقريب،

كما لو أقرّ كافر بحرّيّة عبد مسلم ثمّ اشتراه من مالكه، أو قال لغيره: أعتق عبدك المسلم عنّي و عليّ ثمنه، ففعل. و الخلاف كما تقدّم.

ه‍ - يجوز أن يستأجر الكافر مسلما لعمل في ذمّته، لأنّه دين عليه،

و يتمكّن من تحصيله بغيره.

و آجر بعض الأنصار نفسه من ذمّيّ يستقي له كلّ دلو بتمرة، و أتى به النبي صلّى اللّه عليه و آله فلم ينكره⁽²⁾.

و كذا في الإجارة على العين.

و للشافعي وجهان:

أظهرهما عنده: الصحّة، إذ لا يستحقّ بالإجارة رقبته بل منفعته بعوض، و هو في يد نفسه إن كان حرّا، و في يد سيّده إن كان عبدا.

و الثاني: يبطل، لما فيه من الاستيلاء و الإذلال باستحقاق استعماله⁽³⁾.

فإن قلنا بالصحّة، فهل يؤمر بأن يؤجر من مسلم‌؟ للشافعي وجهان⁽⁴⁾.

و - في صحّة ارتهان الكافر المسلم وجهان للشافعي

و - في صحّة ارتهان الكافر المسلم وجهان للشافعي⁽¹⁾،

و سيأتي.

و يجوز إعارته و إيداعه منه.

ز - لا يمنع الكافر من استرجاعه بالعيب،

و يتصوّر على وجهين: بأن يبيع مسلما [1] - ورثه أو أسلم في يده - بثوب من مسلم ثمّ يجد في الثوب عيبا - و هو أظهر وجهي الشافعي⁽²⁾- لأنّه قهري كالإرث. و الآخر: المنع، لأنّه مختار، فتستردّ قيمة العبد و يفرض كالتالف، فالثوب له ردّه قطعا⁽³⁾.

أو بأن يجد مشتري العبد فيه عيبا.

و فيه للشافعي وجهان: المنع، فإنّه كما يحرم على الكافر تملّك المسلم كذا يحرم على المسلم تمليك الكافر المسلم. و الجواز، إذ لا اختيار للكافر هنا⁽⁴⁾.

ح - إذا حصل المسلم في ملك الكافر بإرث أو شراء و قلنا بصحّته،

أو أسلم العبد دون مولاه، أمره الحاكم بإزالة الملك عنه إمّا ببيع أو عتق أو غيرهما، و لا يكفي الرهن و الإجارة و التزويج و الحيلولة.

و في الكتابة للشافعي وجهان: الأظهر: الاكتفاء، لقطع السلطنة عنه.

و المنع، لبقاء ملك الرقبة⁽⁵⁾.

و الأقرب عندي: الأوّل في المطلقة، و الثاني في المشروطة.

ط - لو أسلمت مستولدة الكافر، امتنع بيعها

على أصحّ قولي الشافعي. و في أمره بالإعتاق، له وجهان: الأمر، لاستحقاقها العتق، و لا بدّ من دفع الذلّ. و الأظهر: المنع، للإجحاف و التخسير، فيحال بينهما، و تستكسب في يد غيره له، و يؤخذ منه النفقة [1]⁽¹⁾

357-358، روضة الطالبين 14:3.

. و هو عندي حسن.

ي - لو امتنع الكافر من إزالة الملك حيث يؤمر،

باعه الحاكم بثمن المثل، و يكون الثمن للكافر، فإن لم يجد راغبا، صبر مع الحيلولة. و لو مات الكافر، أمر وارثه بما يؤمر مورثه

يأ - لا يجوز للكافر شراء المصحف

و في أخبار [2] الرسول صلّى اللّه عليه و آله عندي تردّد. و للشافعي وجهان⁽⁴⁾.

مسألة 7: يشترط في العاقد انتفاء الحجر عنه،

فلو كان محجورا عليه برقّ أو سفه أو فلس أو مرض مع المحاباة و قصور الثلث على رأي، بطل، أو وقف على الإجازة على الخلاف، و سيأتي تفصيل ذلك إن شاء اللّه تعالى في أبوابه.

و هل يشترط البصر؟ الأظهر: لا، فيصحّ بيع الأعمى و شراؤه مع الوصف الرافع للجهالة، سواء كان ممّا يدرك بالذوق أو الشمّ أو لا. و له خيار الخلف في الصفة، كالمبصر، و به قال أحمد و أبو حنيفة⁽¹⁾.

و للشافعيّة طريقان: أحدهما: أنّه على قولين. و الثاني: القطع بالمنع، لأنّا نثبت خيار الرؤية في بيع الغائب و هنا لا رؤية، فيكون كبيع الغائب على شرط نفي الخيار⁽²⁾.

قال الشافعي: و لو رآه بصيرا ثمّ اشتراه قبل مضيّ زمن يتغيّر فيه، صحّ⁽³⁾.

و لو باع سلما أو أسلم، فإن عمي بعد ما بلغ سنّ التمييز، صحّ، لأنّ الاعتماد في السّلم على الأوصاف و هو يعرفها، ثمّ يوكّل من يقبض، و لا يصحّ قبضه بنفسه على أصحّ قوليه، لأنّه لا يميّز بين المستحقّ و غيره.

و إن عمي قبل سنّ التمييز أو كان أكمه، فوجهان عنده: عدم الصحّة، لعدم معرفته بالألوان. و أظهرهما: الجواز، لأنّه يتخيّل فرقا بين الألوان و يعرف أحوالها بالسماع⁽⁴⁾.

و منع المزني من تسلّمه⁽⁵⁾.

و قال عبيد اللّه بن الحسن: يجوز شراؤه، و إذا أمر إنسانا بالنظر إليه، لزمه⁽⁶⁾.4.

الفصل الرابع: العوضان

اشارة

و يشترط فيهما أمور:

الأوّل: الطهارة.

مسألة 8: يشترط في المعقود عليه الطهارة الأصليّة،

اشارة

فلا تضرّ النجاسة العارضة مع قبول التطهير.

و لو باع نجس العين كالخمر و الميتة و الخنزير، لم يصحّ إجماعا، لقوله تعالى فَاجْتَنِبُوهُ ⁽¹⁾حُرِّمَتْ عَلَيْكُمُ الْمَيْتَةُ ⁽²⁾و الأعيان لا يصحّ تحريمها، و أقرب مجاز إليها جميع وجوه الانتفاع، و أعظمها البيع، فكان حراما.

و لقول جابر: سمعت رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله - و هو بمكة - يقول: «إنّ اللّه و رسوله حرّم بيع الخمر و الميتة و الخنزير و الأصنام»⁽³⁾

591، 1297، سنن النسائي 309:7، سنن البيهقي 12:6، مسند أحمد 4:

270، 14063.

.

و ما عرضت له النجاسة إن قبل التطهير، صحّ بيعه، و يجب إعلام المشتري بحاله، و إن لم يقبله، كان كنجس العين.

فرع: كما لا يجوز للمسلم مباشرة بيع الخمر

فكذا لا يجوز أن يوكّل فيه ذمّيّا، و به قال الشافعي و مالك و أحمد و أكثر أهل العلم⁽¹⁾.

و قال أبو حنيفة: يجوز للمسلم أن يوكّل ذمّيّا في بيعها و شرائها⁽²⁾

307، الشرح الكبير 47:4.

.

و هو خطأ، لما تقدّم. و لأنّه نجس العين، فيحرم فيه التوكيل، كالخنزير.

مسألة 9: الكلب إن كان عقورا، حرم بيعه، عند علمائنا

اشارة

133، العزيز شرح الوجيز 23:4، المهذّب - للشيرازي - 268:1، المجموع 9:

4) الهداية - للمرغيناني - 79:3، حلية العلماء 58:4-59، العزيز شرح الوجيز 23:4، المغني 324:4، الشرح الكبير 15:4.

5) العزيز شرح الوجيز 23:4، حلية العلماء 59:4، المغني 324:4، الشرح الكبير 15:4.

6) صحيح البخاري 78:3، 110، 111، صحيح مسلم 1198:3، 1567، المستدرك - للحاكم - 34:2، سنن الترمذي 575:3، 1276، سنن أبي داود 3:

7) الكافي 120:5، 4، تفسير العياشي 321:1، 111.

و قال الصادق عليه السّلام: «ثمن الكلب الذي لا يصيد سحت»⁽¹⁾.

أمّا كلب الصيد: فالأقوى عندنا جواز بيعه - و به قال أبو حنيفة، و بعض أصحاب مالك، و جابر و عطاء و النخعي⁽²⁾

228، العزيز شرح الوجيز 23:4، المغني 324:4، الشرح الكبير 15:4.

- لما روي عن جابر أنّ النبي صلّى اللّه عليه و آله نهى عن ثمن الكلب و السنّور إلاّ كلب الصيد⁽³⁾.

و عن أبي بصير قال: سألت أبا عبد اللّه الصادق عليه السّلام عن ثمن كلب الصيد، قال: «لا بأس بثمنه، و الآخر لا يحلّ ثمنه»⁽⁴⁾.

و لأنّه يحلّ الانتفاع به، و يصحّ نقل اليد فيه و الوصيّة به.

و قال الشافعي و أحمد و الحسن و ربيعة و حمّاد و الأوزاعي و داود بالتحريم - و هو قول لنا - لأنّه عليه السّلام نهى عن ثمن الكلب⁽⁵⁾المجموع 228:9، روضة الطالبين 16:3، منهاج الطالبين: 94، العزيز شرح الوجيز 23:4، الحاوي الكبير 375:5-376، بداية المجتهد 126:2، المغني 324:4-325، الشرح الكبير 15:4.⁽⁶⁾، و هو عامّ.

و لأنّه نجس العين، فأشبه الخنزير(6).

و نمنع العموم، إذ ليس من صيغه، و النجاسة غير مانعة، كالدهن النجس، و الخنزير لا ينتفع به، بخلافه.

فروع:

أ - إن سوّغنا بيع كلب الصيد، صحّ بيع كلب الماشية و الزرع

و الحائط، لأنّ المقتضي - و هو النفع - حاصل هنا.

ب - تصحّ إجارة كلب الصيد

و منع بعضهم و الحنابلة، لأنّه حيوان يحرم بيعه فحرمت إجارته، كالخنزير، و لا تضمن منفعته في الغصب فلا يجوز أخذ العوض عنها⁽²⁾

325.

.

و الأصلان ممنوعان، و الخنزير لا منفعة فيه.

ج - تصحّ الوصيّة بالكلب الذي يباح 1 اقتناؤه، و كذا هبته،

و به قال بعض الشافعيّة و بعض الحنابلة⁽³⁾.

و قال الباقون منهما: لا تصحّ الهبة، لأنّها تمليك في الحياة، فأشبهت البيع⁽⁴⁾.

و الحكم في الأصل ممنوع.

د - يحرم قتل ما يباح اقتناؤه من الكلاب إجماعا،

و عليه الضمان

على ما يأتي، و به قال مالك و عطاء⁽¹⁾.

و قال الشافعي و أحمد: لا غرم، لأنّه يحرم أخذ عوضه، فلا يجب غرم بإتلافه⁽²⁾.

و الأصل ممنوع.

أمّا الكلب العقور فيباح قتله إجماعا، لقوله صلّى اللّه عليه و آله: «خمس من الدوابّ كلّهنّ فاسق يقتلن في الحرم: الغراب و الحدأة و العقرب و الفأرة و الكلب العقور»⁽³⁾.

أمّا الكلب الأسود: فإن كان ممّا ينتفع به، لم يبح قتله - خلافا لأحمد⁽⁴⁾- لما تقدّم. و قوله عليه السّلام: «الكلب الأسود شيطان»⁽⁵⁾

187، 702، سنن الترمذي 161:2-162، 338، سنن النسائي 64:2، سنن البيهقي 274:2، مسند أحمد 184:6، 20816، و 187-188، 20835.

لا يبيح قتله.

ه‍ - لا بأس ببيع الهرّ،

عند علمائنا - و به قال ابن عباس و الحسن و ابن سيرين و الحكم و حمّاد و الثوري و مالك و الشافعي و إسحاق و أصحاب الرأي⁽⁶⁾

134، العزيز شرح الوجيز 26:4-28، الوسيط 19:3، مختصر المزني: 90، الحاوي الكبير 381:5 و 382، المجموع 229:9، روضة الطالبين 18:3-19.

- لقول الصادق عليه السّلام: «لا بأس بثمن الهرّ»⁽⁷⁾.

و لأنّه ينتفع به، و يحلّ اقتناؤه، فجاز بيعه كغيره.

و كرهه أبو هريرة و طاوس و مجاهد و جابر بن زيد و أحمد، لما روي عن جابر أنّه سئل عن ثمن السنّور، فقال: زجر النبيّ صلّى اللّه عليه و آله عن ذلك⁽¹⁾⁽²⁾.

و هو محمول على غير المملوك، أو ما لا نفع فيه.

و - يجوز اقتناء كلب الصيد و الزرع و الماشية و الحائط،

دون غيره، لقوله عليه السّلام: «من اتّخذ كلبا إلاّ كلب ماشية أو صيد أو زرع نقص من أجره كلّ يوم قيراط»⁽³⁾

80، 1490، سنن البيهقي 251:1، المغني 326:4، الشرح الكبير 16:4.

.

و لو اقتناه لحفظ البيوت، فالأقرب: الجواز - و هو قول بعض الشافعيّة، و بعض الحنابلة⁽⁴⁾- لأنّه في معنى الثلاثة.

و منع منه بعضهم، لعموم النهي⁽⁵⁾.

ز - يجوز تربية الجرو 1 الصغير لإحدى المنافع المباحة

و الآخر: لا يجوز، لأنّه ليس أحد المنتفع بها⁽⁷⁾.

ح - لو اقتناه للصيد ثمّ ترك الصيد مدّة، لم يحرم اقتناؤه مدّة تركه.

و كذا لو حصد الزرع أو هلكت الماشية أو خرج من البستان إلى أن يصيد أو

يزرع آخر أو يشتري ثمرة أخرى.

ط - لو اقتنى كلب الصيد من لا يصيد، جاز

و الآخر: المنع، لأنّه اقتناه لغير حاجة، فأشبه غيره، إذ معنى كلب الصيد كلب يصيد(3). و المراد بالقوّة.

مسألة 10: لا يجوز بيع السرجين النجس إجماعا منّا

و قال أبو حنيفة: يجوز، لأنّ أهل الأمصار يبايعونه لزروعهم من غير نكير، فكان إجماعا⁽⁵⁾.

و نمنع إجماع العلماء، و لا عبرة بغيرهم. و لأنّه رجيع نجس، فلم يصحّ بيعه، كرجيع الآدمي.

أمّا غير النجس: فيحتمل عندي جواز بيعه.

مسألة 11: لا يجوز بيع جلد الميتة قبل الدباغ إجماعا منّا،

اشارة

و به قال أحمد⁽⁶⁾.

و قال أبو حنيفة: يجوز⁽¹⁾.

أمّا بعد الدباغ: فكذلك عندنا، لأنّه لا يطهر به، خلافا للجمهور، و قد تقدّم⁽²⁾ذلك.

أمّا عظام الميتة: فيجوز بيعها ما لم تكن من نجس العين، كالكلب و الخنزير، و لهذا جاز بيع عظام الفيل.

و لبن الشاة الميتة حرام لا يصحّ بيعه.

و على قول الشيخ⁽³⁾يجوز بيعه.

فروع:

أ - لحم المذكّى ممّا لا يؤكل لحمه لا يصحّ بيعه،

لعدم الانتفاع به في غير الأكل المحرّم. و لو فرض له نفع ما، فكذلك، لعدم اعتباره في نظر الشرع.

ب - لا يصحّ بيع الترياق، لأنّه يحرم تناوله،

لاشتماله على الخمر و لحوم الحيّات. و لا يحلّ التداوي به إلاّ مع خوف التلف. و كذا سمّ الأفاعي لا يحلّ بيعه [1].

أمّا السمّ من الحشائش: فإن كان لا ينتفع به أو كان يقتل قليله، لم يجز بيعه، لعدم نفعه. و إن أمكن التداوي بيسيره، جاز بيعه.

ج - الأليات المقطوعة من الشاة الميتة أو الحيّة لا يحلّ بيعها

و لا الاستصباح بدهنها مطلقا.

أمّا الدهن النجس بملاقاة النجاسة له فيجوز بيعه لفائدة الاستصباح به تحت السماء خاصّة.

و للشافعي قولان:

أحدهما: لا يجوز تطهيره، فلا يصحّ بيعه، و به قال مالك و أحمد⁽¹⁾.

و الثاني: يجوز تطهيره، ففي بيعه عنده وجهان⁽²⁾.

و في جواز الاستصباح قولان، و الأظهر عنده: جوازه و منع بيعه⁽³⁾.

و الدهن النجس بذاته - كودك [1] الميتة - لا يجوز بيعه عنده⁽⁴⁾قولا واحدا. و في الاستصباح وجهان⁽⁵⁾.

و يجوز هبة الدهن النجس و الصدقة به و الوصيّة به، و كذا الكلب الجائز بيعه.

و بعض الشافعيّة منع من الهبة و الصدقة خاصّة⁽⁶⁾.

مسألة 12: يجوز بيع كلّ ما فيه منفعة،

لأنّ الملك سبب لإطلاق

التصرّف، و المنفعة المباحة كما يجوز استيفاؤها يجوز أخذ العوض عنها، فيباح لغيره بذل ماله فيها توصّلا إليها و دفعا للحاجة بها، كسائر ما أبيح بيعه.

و سواء اجمع على طهارته، كالثياب و العقار و بهيمة الأنعام و الخيل و الصيود، أو مختلفا في نجاسته، كالبغل و الحمار و سباع البهائم و جوارح الطير، الصالحة للصيد، كالفهد و الصقر و البازي و الشاهين و العقاب، و الطير المقصود صوته، كالهزار و البلبل. و هذا هو الأقوى عندي، و به قال الشافعي و أحمد⁽¹⁾.

و قال بعض علمائنا: يحرم بيع السباع كلّها إلاّ الهرّ، و المسوخ، برّيّة كانت، كالقرد و الدبّ، أو بحريّة، كالضفادع و السلاحف و الطافي، و الجوارح كلّها طائرة كانت، كالبازي، أو ماشية، كالفهد⁽²⁾.

و قال أبو بكر بن عبد العزيز و ابن أبي موسى: لا يجوز بيع الصقر و الفهد و نحو هذا، لأنّها نجسة، فأشبهت الكلب⁽³⁾.

و النجاسة ممنوعة.

مسألة 13: الفقّاع عندنا نجس إجماعا،

فلا يجوز بيعه و لا شراؤه، لأنّه كالخمر على ما تقدّم⁽⁴⁾، خلافا للجمهور⁽⁵⁾كافّة. و كذا النبيذ، خلافا لبعض الجمهور⁽⁶⁾.

و الدم كلّه نجس، فلا يصحّ بيعه. و كذا ما ليس بنجس منه، كدم غير ذي النفس السائلة، لاستخباثه.

و كذا يحرم بيع أبوال و أرواث ما لا يؤكل لحمه.

و قيل⁽¹⁾: في الأبوال كلّها إلاّ بول الإبل، لفائدة الاستشفاء به.

و المتولّد بين نجس العين و طاهرها يتبع الاسم.

الشرط الثاني: المنفعة.

مسألة 14: لا يجوز بيع ما لا منفعة فيه،

لأنّه ليس مالا، فلا يؤخذ في مقابلته المال، كالحبّة و الحبّتين من الحنطة، و لا نظر إلى ظهور الانتفاع إذا انضمّ إليها أمثالها، و لا إلى أنّها قد توضع في الفخّ [1] أو تبذر. و لا فرق بين زمان الرخص و الغلاء. و مع هذا فلا يجوز أخذ حبّة من صبرة الغير، فإن أخذت، وجب الردّ، فإن تلفت، فلا ضمان، لأنّه لا ماليّة لها.

و هذا كلّه للشافعي أيضا، و في وجه آخر له: جواز بيعها و ثبوت مثلها في الذمّة⁽²⁾. و ليس بجيّد.

مسألة 15: لا يجوز بيع ما لا ينتفع به من الحيوانات،

كالخفّاش و العقارب و الحيّات و بنات وردان و الجعلان و القنافذ و اليرابيع، لخسّتها، و عدم التفات نظر الشرع إلى مثلها في التقويم، و لا تثبت الملكيّة لأحد عليها، و لا اعتبار بما يورد في الخواصّ من منافعها، فإنّها مع ذلك لا تعدّ مالا. و كذا عند الشافعي⁽³⁾.

و في السباع التي لا تصلح للصيد عنده وجهان، لمنفعة جلودها⁽¹⁾.

أمّا العلق: ففي بيعه لمنفعة امتصاص الدم إشكال.

و أظهر وجهي الشافعي و أحمد: الجواز⁽²⁾.

و كذا ديدان القزّ تترك في الشصّ [1] فيصاد بها السمك⁽³⁾.

و الأقرب عندي: المنع - و هو أحد الوجهين لهما⁽⁴⁾- لندور الانتفاع، فأشبه ما لا منفعة فيه، إذ كلّ شيء فله نفع ما.

و منع الشافعي من بيع الحمار الزّمن⁽⁵⁾.

و ليس بجيّد، للانتفاع بجلده.

مسألة 16: ما أسقط الشارع منفعته لا نفع له،

فيحرم بيعه، كآلات الملاهي، مثل العود و الزمر، و هياكل العبادة، المبتدعة، كالصليب و الصنم، و آلات القمار، كالنرد و الشطرنج إن كان رضاضها [2] لا يعدّ مالا، و به قال الشافعي⁽⁶⁾.

و إن عدّ مالا، فالأقوى عندي: الجواز مع زوال الصفة المحرّمة.

و للشافعي ثلاثة أوجه: الجواز مطلقا، لما يتوقّع في المآل. و الفرق بين المتّخذة من الخشب و نحوه و المتّخذة من الجواهر النفيسة. و المنع - و هو أظهرها - لأنّها آلات المعصية لا يقصد بها سواها⁽¹⁾.

أمّا الجارية المغنّية إذا بيعت بأكثر ممّا يرغب فيها لو لا الغناء: فالوجه:

التحريم - و به قال أحمد و الشافعي في أحد الوجوه⁽²⁾- لقول النبيّ صلّى اللّه عليه و آله:

«لا يجوز بيع المغنّيات و لا أثمانهنّ و لا كسبهنّ»⁽³⁾.

و سئل الصادق عليه السّلام عن بيع جواري⁽⁴⁾المغنّيات، فقال: «شراؤهنّ و بيعهنّ حرام، و تعليمهنّ كفر، و استماعهنّ نفاق»⁽⁵⁾.

و لأنّه بذل للمعصية.

و الثاني: يبطل إن قصد الغناء، و إلاّ فلا.

و الثالث - و هو القياس -: يصحّ⁽⁶⁾.

و لو بيعت على أنّها ساذجة، صحّ.

مسألة 17: يصحّ بيع الماء المملوك، لأنّه طاهر ينتفع به لكن يكره،

و سيأتي.

و هل يجوز بيعه على طرف النهر أو بيع التراب و الحجارة حيث يعمّ وجودها؟ للشافعي وجهان: الجواز - و به نقول - لظهور منفعته. و المنع، لأنّه سفه⁽¹⁾.

و كذا يجوز بيع كلّ ما يعمّ وجوده و هو مملوك ينتفع به.

مسألة 18: يجوز بيع لبن الآدميّات عندنا

و قال أبو حنيفة و مالك: لا يجوز - و عن أحمد روايتان كالمذهبين - و هو وجه للشافعيّة، لأنّه مائع خارج من آدميّ، فأشبه العرق. و لأنّه من آدميّ، فأشبه سائر أجزائه⁽³⁾

14، الوسيط 20:3.

.

و الفرق: عدم نفع العرق، و لهذا لا يباع عرق الشاة و يباع لبنها، و سائر أجزاء الآدميّ يجوز بيعها، كالعبد و الأمّة، و إنّما حرم في الحرّ، لانتفاء المالك، و حرم بيع المقطوع من العبد، لعدم المنفعة.

مسألة 19: يجوز بيع العبد الموصى بخدمته دائما،

و البستان الموصى بنفعه مؤبّدا، لفائدة الإعتاق و الإرهان و جميع فوائدهما لو أسقط الموصى له حقّه، و لا يجوز بيع ما لا نفع فيه، كرطوبات الإنسان و فضلاته،

كشعره و ظفره، عدا اللبن على ما تقدّم⁽¹⁾.

الشرط الثالث: الملك.

اشارة

فلا يصحّ بيع المباحات و ما يشترك فيه المسلمون قبل حيازته، مثل:

الكلإ، و الماء، و الحطب قبل حيازتها إجماعا.

و لو كانت في ملكه، فالوجه: أنّها له - و سيأتي - فيصحّ بيعها.

و عن أحمد روايتان⁽²⁾.

فإن قلنا بالصحّة فباع الأرض، لم يدخل الكلأ و لا الماء إلاّ أن ينصّ عليهما، لأنّهما [1] بمنزلة الزرع.

و كذا لا يصحّ بيع السمك قبل اصطياده، و لا الوحش قبل الاستيلاء عليه.

مسألة 20: لا يصحّ بيع الأرض الخراجيّة،

اشارة

لأنّها ملك المسلمين قاطبة لا يتخصّص بها أحد. نعم، يصحّ بيعها تبعا لآثار المتصرّف.

و في بيع بيوت مكة إشكال، المرويّ: المنع - و به قال أبو حنيفة و مالك و الثوري و أبو عبيد⁽³⁾

330، الشرح الكبير 22:4.

، و كرهه إسحاق⁽⁴⁾- لقوله عليه السّلام في مكة:

«لا تباع رباعها و لا تكرى بيوتها»⁽⁵⁾.

و لأنّها فتحت عنوة، لقوله عليه السّلام: «إنّ اللّه حبس عن مكة الفيل و سلّط عليها رسوله و المؤمنين، و أنّها لم تحلّ لأحد قبلي و لا تحلّ لأحد بعدي، و إنّما أحلّت لي ساعة من نهار»⁽¹⁾

472، 7201 بتفاوت، و نصّه في المغني 330:4، و الشرح الكبير 23:4.

.

و في قول لنا: الجواز - و به قال طاوس و عمرو بن دينار و الشافعي و ابن المنذر، و عن أحمد روايتان⁽²⁾

455-456، روضة الطالبين 469:7، حلية العلماء 69:4، الحاوي الكبير 5:

385، بدائع الصنائع 146:5، التفسير الكبير 24:23، الجامع لأحكام القرآن 33:12.

- لأنّ النبيّ صلّى اللّه عليه و آله لمّا قيل له: أين تنزل غدا؟ قال: «و هل ترك لنا عقيل من رباع [1]؟»⁽³⁾

912، 2730، المستدرك - للحاكم - 602:2.

يعني أنّ عقيلا باع رباع أبي طالب، لأنّه ورثه دون إخوته، و لو كانت غير مملوكة لما أثّر بيع عقيل شيئا. و باع جماعة من الصحابة منازلهم و لم ينكر عليهم. و نزل سفيان بعض رباع مكة فهرب و لم يعطهم اجرة، فأدركوه فأخذوها منه⁽⁴⁾.

فروع:

أ - الخلاف في غير مواضع النسك،

أمّا بقاع المناسك - كبقاع السعي

و الرمي و غيرهما - فحكمها حكم المساجد.

ب - الوجه: أنّه يجوز إجارة بيوت مكة.

و قال الشيخ: لا يجوز لأحد منع الحاجّ عن دورها، لقوله تعالى:

سَواءً الْعاكِفُ فِيهِ وَ الْبادِ ⁽¹⁾⁽²⁾.

و فيه نظر.

ج - إذا بنى بمكة بآلة مجتلبة من غير أرض مكة، جاز بيعها،

كما يجوز بيع أبنية الوقوف إجماعا. و إن كانت من تراب الحرم و حجارته، فعلى الخلاف.

مسألة 21: و لا يجوز بيع الحرّ بالإجماع،

لقول النبيّ صلّى اللّه عليه و آله: «ثلاثة أنا خصمهم يوم القيامة: رجل أعطى ثمّ غدر، و رجل باع حرّا فأكل ثمنه، و رجل استأجر أجيرا فاستوفى منه و لم يوفه أجره»⁽³⁾.

و لو سرقه فباعه، قطع (لإفساده، لا حدّا) [1].

مسألة 22: يشترط في الملك التماميّة،

فلا يصحّ بيع الوقف، لنقص الملك فيه، إذ القصد منه التأبيد. نعم، لو كان بيعه أعود عليهم، لوقوع خلف بين أربابه، و خشي تلفه أو ظهور فتنة بسببه، جوّز أكثر علمائنا بيعه، خلافا للجمهور، و سيأتي.

و لا يصحّ بيع أمّ الولد بالإجماع و عندنا إلاّ في ثمن رقبتها إذا كان دينا على مولاها، و لا وجه له سواها. و في اشتراط موته حينئذ خلاف، لما رواه

أبو بصير عن الصادق عليه السّلام في رجل اشترى جارية فوطئها [1] فولدت له فمات، قال: «إن شاءوا أن يبيعوها باعوها في الدّين الذي يكون على مولاها من ثمنها، فإن كان لها ولد قوّمت على ولدها من نصيبه، و إن كان ولدها صغيرا انتظر [2] به حتى يكبر ثمّ يجبر على قيمتها، فإن مات ولدها بيعت في الميراث إن شاء الورثة»⁽¹⁾.

و لو مات ولدها، جاز بيعها مطلقا، لهذه الرواية. و كذا لو كانت مرهونة، و سيأتي.

و لا يصحّ بيع الرهن، لتعلّق حقّ المرتهن به، و نقصان ملك الراهن ما لم يجز المرتهن، لأنّ الحقّ لا يعدوهما بلا خلاف.

و لو باع و لم يعلم المرتهن ففكّ، لزم البيع، لانتفاء المعارض، و من أبطل بيع الفضولي لزمه الإبطال هنا.

مسألة 23: الأقوى بين علمائنا صحّة بيع الجاني،

سواء كانت جنايته عمدا أو خطأ، أوجبت القصاص أولا، على النفس أو ما دونها - و به قال أبو حنيفة و أحمد و الشافعي في أحد قوليه⁽²⁾- لأنّه حقّ غير مستقرّ في [الجاني] [3] يملك أداءه من غيره، فلم يمنع البيع، كالزكاة، و لو أوجبت

قصاصا، فهو يرجى سلامته و يخشى تلفه، فأشبه المريض.

و قال بعض علمائنا: لا يصحّ بيعه⁽¹⁾. و هو القول الآخر للشافعي، لأنّه تعلّق برقبته حقّ آدميّ فمنع صحّة بيعه، كالرهن، بل حقّ الجناية آكد، لتقدّمها عليه⁽²⁾

278، روضة الطالبين 26:3، المغني 274:4، الشرح الكبير 12:4.

.

و الفرق: أنّ الحقّ منحصر في الرهن لا يملك سيّده إبداله، ثبت فيه برضاه وثيقة الدّين، فلو أبطله بالبيع، بطل حقّ الوثيقة، الذي التزمه برضاه.

و للشافعي قول ثالث: وقوعه موقوفا إن فدى لزم، و إلاّ فلا⁽³⁾.

إذا عرفت هذا، فإن باعه و أوجبت الأرش أو القود فعفي إلى مال، فداه السيّد بأقلّ الأمرين عند أكثر علمائنا، و عند الباقين بالأرش، و يزول الحقّ عن رقبة العبد ببيعه، لأنّ الخيار للسيّد، فإذا باعه فقد اختار الفداء، فيتعيّن عليه، و لا خيار للمشتري، لعدم الضرر، فإنّ الرجوع على غيره.

هذا مع يسار المولى، و به قال أحمد و أبو حنيفة و بعض الشافعيّة⁽⁴⁾.

و قال بعضهم: لا يلزم السيّد فداؤه، إذ أكثر ما فيه أنّه التزم الفداء، فلا يلزمه، كما لو قال الراهن: أنا أقضي الدّين من غير [1] الرهن⁽⁵⁾.

و الفرق: أنّه أزال ملكه عن الجاني، فلزمه الفداء، كما لو قتله، بخلاف الرهن.4.

و إن كان معسرا، لم يسقط حقّ المجنيّ عليه من الرقبة ما لم يجز البيع أوّلا، فإنّ البائع إنّما يملك نقل حقّه عن رقبته بفدائه و لا يحصل من ذمّة المعسر، فيبقى الحقّ مقدّما على حقّ المشتري، و يتخيّر المشتري الجاهل في الفسخ، فيرجع بالثمن معه أو مع الاستيعاب، لأنّ أرش مثل هذا جميع ثمنه. و إن لم تستوعب، رجع بقدر أرشه. و لو علم تعلّق الحقّ به، فلا رجوع.

و لو اختار المشتري الفداء، فله، و البيع بحاله، لقيامه مقام البائع في التخيّر، و حكمه في الرجوع فيما فداه به على البائع حكم قضاء الدّين عنه.

و للشافعي في المعسر قولان: البطلان، صيانة لحقّ المجنيّ عليه، و إثبات الخيار للمجنيّ عليه، فينفسخ البيع و يباع في الجناية [1].

و إن أوجبت قصاصا، تخيّر المشتري الجاهل بين الردّ و الأرش، فإن اقتصّ منه، احتمل تعيّن الأرش، و هو قسط قيمة ما بينه جانيا و غير جان، و لا يبطل البيع من أصله - و به قال أحمد و بعض الشافعيّة⁽¹⁾- لأنّه تلف عند المشتري بالعيب الذي كان فيه، فلم يوجب الرجوع بجميع الثمن، كالمريض و المرتدّ.

و قال أبو حنيفة و الشافعي: يرجع بجميع الثمن، لأنّ تلفه لمعنى استحقّ عليه عند البائع، فجرى مجرى إتلافه⁽²⁾.

و ينتقض بالردّة و المرض، و التلف غير الإتلاف.

و لو أوجبت قطع عضو فقطع عند المشتري، فقد تعيّب في يده، فإنّ4.

استحقاق القطع دون حقيقته.

و في منع ردّه بعيبه إشكال.

و عن أحمد روايتان⁽¹⁾.

و لو اشتراه عالما بعيبه، فلا ردّ و لا أرش، و به قال الشافعي و أحمد⁽²⁾.

مسألة 24: المرتدّ إن كان عن فطرة، ففي صحّة بيعه نظر

ينشأ من تضادّ الحكمين، و من بقاء الملك، فإنّ كسبه لمولاه. أمّا عن غير فطرة، فالوجه: صحّة بيعه، لعدم تحتّم قتله، لاحتمال رجوعه إلى الإسلام.

و كذا القاتل في المحاربة إذا تاب قبل القدرة عليه، فإن لم يتب إلاّ بعدها، فالأقرب: صحّة بيعه، لأنّه قنّ يصحّ إعتاقه و يملك استخدامه، فصحّ بيعه، كغير القاتل. و لإمكان الانتفاع به إلى حين القتل و يعتق فينجرّ ولاء أولاده، فصحّ بيعه، كالمريض المأيوس من برئه.

و يحتمل العدم، لتحتّم قتله و إتلاف ماليّته و تحريم إبقائه، فصار بمنزلة ما لا نفع فيه، و المنفعة [المفضية] [1] إلى قتله لا يتمهّد بها محلاّ للبيع، كمنفعة الميتة في سدّ بثق [2] و إطعام كلب.

و الأقوى الأوّل، لثبوت أحكام الحياة، و وجوب القتل غير مانع، كمرض المأيوس من برئه، و الميتة لم يكن لها نفع سابق و لا لاحق.

و للحنابلة قولان⁽¹⁾كالوجهين.

مسألة 25: لا يجوز بيع المكاتب،

لانتفاء السلطنة عليه إلاّ بالاستيفاء، سواء كان مطلقا أو مشروطا ما لم يعجز المشروط، فإن عجز، ففي اشتراط تقديم الفسخ إشكال.

و يصحّ بيع المدبّر، لبقاء الملك فيه، و يبطل تدبيره حينئذ، خلافا للشيخ⁽²⁾، و سيأتي.

و كذا يصحّ بيع الموصى به.

أمّا الموهوب مع جواز الرجوع و ذو الخيار: فإنّه يوجب فسخ السابق.

و هل يصحّ؟ قال بعض علمائنا: نعم⁽³⁾. و هو الأقوى، و إلاّ لم يكن مبطلا، إذ لا أثر للفاسد، فيتضمّن الحكمين.

و قال بعضهم بالنفي، لعدم مصادفة الملك⁽⁴⁾.

مسألة 26: العبد إن لم يكن مأذونا له في التجارة، لم يمض بيعه و لا شراؤه بعين المال،

لأنّه تصرّف في ملك الغير بغير إذنه.

و هل يقع باطلا أو موقوفا على رضا السيّد؟ الأقرب عندي: الثاني - و هو أحد وجهي الحنابلة⁽⁵⁾- كالفضولي.

و الآخر: البطلان، لأنّه تصرّف من المحجور عليه⁽⁶⁾.

و أمّا الشراء بثمن في الذمّة: فالأقوى المنع، لأنّه لو صحّ، فإمّا أن

يثبت الملك له، و هو ليس أهلا له، أو لسيّده فإمّا بعوض على السيّد و هو لم يرض به، أو على العبد فكيف يحصل أحد العوضين لغير من يلزمه الثاني!؟ و يحتمل الصحّة، لتعلّقه بالذمّة و لا حجر على ذمّته.

و للشافعي قولان⁽¹⁾.

فإن قلنا بها، احتمل أن يكون للسيّد، لأنّه أحقّ بما في يد عبده منه، كالصيد. و البائع إن علم رقّه، انتظر العتق، و ليس له الرجوع في العين فيكون كهلاكه في يد العبد. و إن جهل فإن شاء صبر، و إن شاء فسخ، و رجع في العين، لإعساره. و أن يكون للعبد، فللسيّد إقراره عليه و انتزاعه، و للبائع الرجوع في عين المبيع ما دام في يد العبد. و إن تلف في يد العبد، صبر إلى العتق. و إن انتزعه السيّد، ملكه، لما مرّ.

و هل يرجع البائع‌؟ وجهان للشافعي⁽²⁾.

و الأقرب عندي: الرجوع مع الجهل برقّه لا مع العلم.

و إن تلف، استقرّ الثمن في ذمّته دون السيّد مع العلم بالرقّ. و في الجهل إشكال.

و إن قلنا بالبطلان، فللبائع أخذه من يد السيّد أو العبد. و إن كان تالفا، فله القيمة أو المثل، فإن تلف في يد السيّد، رجع عليه، لتلف ماله في يده، و إن شاء انتظر العتق، لأنّه الآخذ.

و إن تلف في يد العبد، فالرجوع عليه يتبع به بعد العتق، و به قال الشافعي⁽³⁾، و هو إحدى روايتي أحمد. و في الأخرى: يتعلّق برقبته⁽⁴⁾.4.

و اقتراض العبد كشرائه.

و أمّا المأذون له فيصحّ تصرّفه فيما أذن له فيه، و سيأتي تفصيل ذلك إن شاء اللّه تعالى.

الشرط الرابع: القدرة على التسليم.

اشارة

و هو إجماع في صحّة البيع ليخرج البيع عن أن يكون بيع غرر.

و القدرة قد تنتفي حسّا كالآبق، و شرعا كالرهن.

و المشهور عند علمائنا أنّه لا يصحّ بيع الآبق منفردا و إن عرفا مكانه - و به قال مالك و الشافعي و أحمد و أبو ثور و ابن المنذر و أصحاب الرأي⁽¹⁾

293، الشرح الكبير 27:4.

- لأنّ النبيّ صلّى اللّه عليه و آله نهى عن بيع الغرر⁽²⁾

132، 550 و 553، مسند أحمد 497:1، 2747، و 312:2، 6271 و 332، 6401.

، و هذا غرر.

و في الصحيح عن رفاعة عن الكاظم عليه السّلام، قلت له: يصلح لي أن أشتري من القوم الجارية الآبقة فأعطيهم الثمن و أطلبها أنا؟ فقال:

«لا يصلح شراؤها إلاّ أن تشتري معها منهم شيئا ثوبا أو متاعا فتقول لهم:

أشتري منكم جاريتكم فلانة و هذا المتاع بكذا و كذا درهما، فإنّ ذلك جائز»⁽³⁾.

و لأنّه غير مقدور على تسليمه، فأشبه الطير في الهواء.

و قال بعض علمائنا بالجواز⁽¹⁾، و به قال شريح و ابن سيرين⁽²⁾

84، الحاوي الكبير 326:5.

- و اشترى ابن عمر من بعض ولده بعيرا شاردا⁽³⁾- لأنّه مملوك، فصحّ.

فروع:

أ - لو باع الآبق على من هو في يده أو على من يتمكّن من أخذه،

صحّ، لانتفاء المانع.

ب - لو باع الآبق منضمّا إلى غيره، صحّ،

فإن لم يظفر به، لم يكن له رجوع على البائع بشيء، و كان الثمن في مقابلة الضميمة، لقول الصادق عليه السّلام: «فإن لم يقدر على العبد كان الذي نقده فيما اشترى منه»⁽⁴⁾.

ج - الضالّ يمكن حمله على الآبق، لثبوت المقتضي،

و هو: تعذّر التسليم. و العدم، لوجود المقتضي لصحّة البيع، و هو العقد. فعلى الأوّل يفتقر إلى الضميمة، و لو تعذّر تسليمه، كان الثمن في مقابلة الضميمة.

و على الثاني لا يفتقر، و يكون في ضمان البائع إلى أن يسلّمه أو يسقط عنه.

و منع الشافعي من بيع الضالّ كالآبق، لتعذّر التسليم [1]⁽⁵⁾.

مسألة 27: لا يصحّ بيع السمك في الماء،

و هو قول أكثر العلماء، كالإماميّة و الشافعي و أبي حنيفة و مالك و أحمد و الحسن و النخعي و أبي يوسف و أبي ثور⁽¹⁾

36، حلية العلماء 82:4-83، الحاوي الكبير 327:5، روضة الطالبين 3:

24، الجامع الصغير - للشيباني -: 328، المغني 294:4، الشرح الكبير 27:4 - 28، الخراج - لأبي يوسف -: 87.

، و لا نعلم لهم مخالفا.

و إنّما يصحّ بشروط ثلاثة: كونه مملوكا، و كون الماء رقيقا لا يمنع المشاهدة، و إمكان صيده.

فإن كان في بركة لا يمكنه الخروج منها و هي صغيرة، صحّ البيع - و به قال الشافعي⁽²⁾- لإمكان التسليم فيه.

و لو كانت البركة كبيرة و احتيج في أخذه إلى تعب شديد، فالأقوى صحّة البيع، و هو أضعف وجهي الشافعي⁽³⁾.

و الأظهر عنده: المنع كالآبق⁽⁴⁾.

و الفرق: علم القدرة مع المشقّة هنا.

و لو كان في أجمة، لم يجز بيعه، عند أكثر العلماء⁽⁵⁾.

و قال ابن أبي ليلى و عمر بن عبد العزيز فيمن له أجمة يحبس السمك فيها: يجوز بيعه، لأنّه يقدر على تسليمه ظاهرا، فأشبه ما يحتاج إلى مئونة في كيله و نقله⁽⁶⁾.

و هو خطأ، لأنّه مجهول، فأشبه بيع اللبن في الضرع.

و لو ضمّه مع القصب، فأقوى الوجهين لنا: البطلان، إلاّ مع العلم بهما و إمكان التسليم.

و روي لنا: الجواز⁽¹⁾.

مسألة 28: لا يصحّ بيع الطير في الهواء، سواء كان مملوكا أو غيره

إجماعا، لأنّه في المملوك و غيره غرر و قد نهى النبيّ صلّى اللّه عليه و آله عن الغرر⁽²⁾، و فسّر بأنّه بيع السمك في الماء و الطير في الهواء⁽³⁾.

و لو باع الحمام المملوك و هو طائر، فإن كان يألف الرجوع، فالأقوى: الجواز - و هو أضعف وجهي الشافعي⁽⁴⁾- للقدرة على التسليم، كالعبد المنفذ في شغل.

و الأقوى عنده: المنع - و به قال أحمد - إذ لا قدرة في الحال، و ليس له وازع يوثق به⁽⁵⁾.

و ينتقض بالغائب، فإنّه غير مقدور عليه في الحال.

و إن كان في البرج، قال الشيخ: إن كان مفتوحا، لم يصحّ بيعه، لأنّه إذا قدر على الطيران لم يمكن تسليمه - و به قال الشافعي و أحمد⁽⁶⁾- و إن كان مغلقا، جاز⁽⁷⁾إجماعا.

مسألة 29: لو باع ماله المغصوب، فإن كان يقدر على استرداده و تسليمه، صحّ البيع

و لو باعه ممّن يقدر على انتزاعه من يده، فالأقوى عندي: الصحّة - و هو أصحّ وجهي الشافعي⁽²⁾

285، روضة الطالبين 24:3، منهاج الطالبين: 94-95.

- لأنّ القصد الحصول للمشتري.

و الأضعف: البطلان، لعجز البائع⁽³⁾.

و على قولنا إن علم المشتري حال البيع، فلا خيار له. و به قال الشافعي⁽⁴⁾.

و لو عرض له عجز، فكذلك - و هو أحد وجهي الشافعي⁽⁵⁾- لسقوطه حال البيع، فلا يتجدّد بعده، لعدم موجبه.

و الآخر: الثبوت⁽⁶⁾.

و إن جهل، فله الخيار، إذ ليس عليه تحمّل كلفة الانتزاع.

و لو علم بالغصب و عجز البائع فاشتراه كذلك، فالوجه عندي:

الصحّة، و لا خيار له، سواء قدر على انتزاعه أو لا.

مسألة 30: لو باع عضوا من عبد أو شاة، لم يصحّ، لتعذّر التسليم حسّا،

إذ لا يمكن إلاّ بفصله، و هو يفسد ماليّته أو ينقصها. و كذا لو باع

نصفا معيّنا من سيف أو إناء، لأنّ التسليم لا يمكن إلاّ بالقطع و الكسر، و فيه نقص و تضييع للمال، و هو ممنوع منه. و كذا قال الشافعي⁽¹⁾

134، العزيز شرح الوجيز 37:4.

.

و الوجه: اعتبار المصلحة، فإن اقتضت فعله بأن يحتاج البائع إلى الثمن، فيجوز أن ينقص ماليّة نفسه لمصلحته.

و لو باع نصفا معيّنا من ثوب ينقص قيمته بالقطع، فالأقوى عندي:

الجواز - و هو أضعف وجهي الشافعيّة⁽²⁾- كما لو باع ذراعا معيّنا من أرض.

و أظهرهما: المنع، لحصول الضرر في التسليم⁽³⁾.

و لو كان لا ينقص بالقطع، جاز - و هو أصحّ وجهي الشافعيّة⁽⁴⁾- لزوال المانع.

الشرط الخامس: العلم بالعوضين.

مسألة 31: أجمع علماؤنا على أنّ العلم شرط فيهما ليعرف ما الذي ملك بإزاء ما بذل

اشارة

فينتفي الغرر، فلا يصحّ بيع الغائب ما لم تتقدّم رؤيته مع عدم تغيّره أو وصفه وصفا يرفع الجهالة - و به قال الشعبي و النخعي و الأوزاعي و الحسن البصري و عبيد اللّه بن الحسن العنبري و مالك و إسحاق و الشافعي في أصحّ القولين، و أحمد في إحدى الروايتين⁽⁵⁾

14، روضة الطالبين 35:3، منهاج الطالبين: 95.

- لنهيه عليه السّلام عن

الغرر⁽¹⁾البقرة: 275.⁽²⁾.

و لأنّه باع ما لم يره و لم يوصف فلم يصحّ، كبيع النوى في التمر.

و لأنّه نوع بيع فلم يصحّ مع الجهل بصفة المبيع، كالسلم.

و قال أبو حنيفة و الشافعي في القول الثاني، و أحمد في الرواية الثانية بالصحّة، لقوله تعالى وَ أَحَلَّ اللّهُ الْبَيْعَ (2).

و لأنّه عقد معاوضة، فلا تفتقر صحّته إلى رؤية المعقود عليه، كالنكاح⁽³⁾

135، العزيز شرح الوجيز 51:4، التنبيه في الفقه الشافعي: 88، المجموع 9:

301، منهاج الطالبين: 95، الحاوي الكبير 14:5، بداية المجتهد 155:2.

.

و الآية ليست للعموم، إذ ليست من صيغه. سلّمنا، لكنّه مخصوص بما تقدّم.

و النكاح لا يقصد فيه المعاوضة، و لا يفسد بفساد العوض و لا بترك ذكره، و لا يدخله شيء من الخيارات، و في اشتراط لزومه مشقّة على المخدّرات و إضرار بهنّ.

فروع:

أ - القائلون بالجواز اختلفوا،

فأثبت أبو حنيفة للمشتري خيار

الرؤية، و هو رواية عن أحمد⁽¹⁾. و في الأخرى: لا يثبت⁽²⁾، أمّا البائع فلا يثبت له عند أبي حنيفة خيار⁽³⁾.

ب - من الشافعيّة من طرّد القولين فيما إذا لم يره البائع،

لأنّه المالك للتصرّف، و اجتناب هذا الغرر يسهل عليه⁽⁴⁾.

و القولان في البيع و الشراء يجريان في إجازة الغائب، و الصلح عليه، و جعله رأس مال السّلم، و في صحّة إصداقه و الخلع عليه، و في هبة الغائب و رهنه، و هما أولى عندهم بالصحّة، إذ ليسا من عقود المغابنات⁽⁵⁾.

و في بيع الأعمى و شرائه طريقان، أحدهما: أنّه على قولين. و الثاني:

القطع بالمنع⁽⁶⁾. و قد تقدّم⁽⁷⁾.

ج - يشترط رؤية ما هو مقصود بالبيع، كداخل الثوب،

فلو باع ثوبا مطويّا أو عينا حاضرة لا يشاهد منها ما يختلف الثمن لأجله، كان كبيع الغائب يبطل إن لم يوصف وصفا يرفع الجهالة، و هو قول المشترطين⁽⁸⁾.

و لو كان ممّا يستدلّ برؤية بعضه على الباقي، كظاهر صبرة الحنطة و الشعير، صحّ البيع، لأنّ الغالب عدم تفاوت أجزائها.

ثمّ إن خالف الظاهر الباطن، فله الخيار، و هو قول الشافعي⁽¹⁾تفريعا على اشتراط الرؤية.

و عنه قول آخر: إنّه لا تكفي رؤية ظاهر الصّبرة، بل يجب تقليبها ليعلم حال باطنها⁽²⁾.

و كذا صبرة الجوز و اللوز و الدقيق و المانعات في الظروف.

و لا تكفي رؤية ظاهر صبرة البطّيخ و الرمّان و أعلى سلّة العنب و الخوخ، للتفاوت غالبا.

د 1 - لو أراه أنموذجا و قال: بعتك من هذا النوع كذا، فهو باطل،

إذ لم يعيّن مالا و لا وصف، و لا يقوم ذلك مقام الوصف في السّلم، و هو أصحّ وجهي الشافعي⁽³⁾.

ه‍ - لو أراه أنموذجا و بنى أمر البيع عليه، نظر

إن قال: بعتك من هذا النوع كذا، فهو باطل، لأنّه لم يعيّن مالا و [لا] [2] راعى شروط السّلم، و لا يقوم ذلك مقام الوصف في السّلم - و هو أصحّ وجهي الشافعي⁽⁴⁾- لأنّ

اللفظ و الوصف يمكن الرجوع إليه عند الإشكال.

و لو قال: بعتك الحنطة التي في هذا البيت و هذا الأنموذج منها، فإن لم يدخل الأنموذج في البيع، لم يصحّ - و هو أصحّ وجهي الشافعي⁽¹⁾- لأنّ المبيع غير مرئيّ، و لا يمكن الرجوع إليه عند الإشكال، بخلاف استقصاء الأوصاف.

و الثاني: الصحّة، تنزيلا له منزلة استقصاء الوصف⁽²⁾.

و إن أدخله، صحّ على أصحّ وجهي الشافعي، كما لو رأى بعض الصّبرة⁽³⁾.

و عندي في الفرق إشكال.

و - لو كان البعض المرئي لا يدلّ على الباقي

لكن كان صوانا [1] له خلقة، كقشر الرمّان و العفص، كفت رؤيته و إن كان المقصود مستورا، لأنّ صلاحه في بقائه فيه.

و كذا الجوز و اللوز في قشرهما الأعلى - و هو قول الشافعي⁽⁴⁾- و يباع بشرط الصحّة، فإن ظهر معيبا بعد كسره، فإن كان له حينئذ قيمة، فللمشتري الأرش خاصّة، و إلاّ فله الثمن أجمع.

و هل يصحّ بيع اللبّ وحده‌؟ الأقرب عندي: جوازه، للأصل السالم عن معارضة الغرر، لأنّا إنّما نجوّزه على تقدير ظهور الصحّة.

و قال الشافعي: لا يجوز، إذ لم يمكن تسليمه إلاّ بكسر القشر، و فيه تغيير عين المبيع⁽¹⁾. و ليس بجيّد.

ز - لا تكفي رؤية المبيع من وراء زجاجة مع قصور الرؤية،

إذ لا يتعلّق صلاحه بكونه فيها. و يجوز بيع الأرض المغشيّة بالماء إذا لم يمنع مشاهدتها.

مسألة 32: يشترط رؤية البائع و المشتري جميعا أو وصفه لهما أو لأحدهما و رؤية الآخر،

اشارة

فلو لم يرياه أو أحدهما و لا وصف له، بطل.

و القائلون بصحّة البيع مع عدم الرؤية و الوصف اختلفوا.

فذهب الشافعي إلى ثبوت الخيار للبائع، لأنّه جاهل بصفة العقد، فأشبه المشتري، و به قال أحمد⁽²⁾.

و قال أبو حنيفة: لا خيار له، لأنّا لو جعلنا له الخيار لثبت لتوهّم الزيادة، و الزيادة في المبيع لا تثبت الخيار⁽³⁾.

فروع:

أ - كلّ موضع يثبت الخيار

إمّا مع الوصف عندنا أو مطلقا عند المجوّزين فإنّما يثبت عند رؤية المبيع على الفور، لأنّه خيار الرؤية، فيثبت عندها، و به قال أحمد⁽⁴⁾.

و له آخر: أنّه يتقيّد بالمجلس الذي وجدت الرؤية فيه، لأنّه خيار ثبت بمقتضى العقد من غير شرط، فيقيّد بالمجلس، كخيار المجلس⁽¹⁾.

و الوجهان للشافعيّة، و أصحّهما عندهم: الثاني⁽²⁾.

ب - لو اختار الفسخ قبل الرؤية مع الوصف عندنا،

لم يكن له ذلك، إذ الفسخ منوط بالمخالفة بين الموجود و الموصوف.

و من جوّز بيعه من غير وصف قال أحمد منهم: انفسخ، لأنّ العقد غير لازم في حقّه، فملك الفسخ، كحالة الرؤية. و هو أصحّ وجهي الشافعي. و في الآخر: لا ينفسخ⁽³⁾.

ج - إذا اختار إمضاء العقد قبل الرؤية، لم يلزم،

لتعلّق الخيار بالرؤية، و به قال أحمد و الشافعي في أظهر الوجهين⁽⁴⁾.

د - لو تبايعا بشرط عدم الخيار للمشتري، لم يصحّ الشرط،

و به قال أحمد و الشافعي في أظهر الوجهين [1].

و هل يفسد البيع‌؟ الأقوى عندي: ذلك، و سيأتي.

مسألة 33: يشترط في بيع خيار الرؤية وصف المبيع

اشارة

وصفا يكفي

في السّلم عندنا، و إذا فعل ذلك، صحّ البيع في قول أكثر العلماء⁽¹⁾، لانتفاء الجهالة بذكر الأوصاف، فصحّ، كالسّلم.

و عن أحمد و الشافعي وجهان، أحدهما: أنّه لا يصحّ حتى يراه، لأنّ الصفة لا تحصل بها معرفة المبيع، فلم يصحّ البيع بها⁽²⁾.

و يمنع عدم المعرفة مع ذكر الأوصاف.

أمّا ما لا يصحّ السّلم فيه فلا يصحّ بيعه بالصفة، لعدم ضبطه.

فروع:

أ - إذا وصفه و وجده على الصفة، لم يكن له الفسخ،

عند علمائنا أجمع - و به قال محمّد بن سيرين و أحمد و أيّوب و مالك و العنبري و إسحاق و أبو ثور و ابن المنذر⁽³⁾- لأنّه سلم له المعقود بصفاته، فلم يكن له خيار، كالمسلم فيه. و لأنّه مبيع موصوف، فلم يكن للعاقد فيه الخيار في جميع الأحوال، كالسّلم.

و قال الثوري و أصحاب الرأي: له الخيار بكلّ حال، لأنّه يسمّى خيار الرؤية⁽⁴⁾.

و للشافعيّة وجهان⁽⁵⁾

62، روضة الطالبين 42:3، المغني 85:4-86، الشرح الكبير 30:4.

، كالمذهبين.

و [له] [1] خيار الرؤية إذا لم يجده على الوصف.

ب - لو وجده بخلاف الوصف، فله الخيار قولا واحدا،

و يسمّى خيار الخلف في الصفة، لأنّه وجد الموصوف بخلاف الصفة، فلم يلزمه، كالسّلم.

ج - لو اختلفا فقال البائع: لم تختلف صفته.

و قال المشتري: قد اختلفت، قدّم قول المشتري، لأصالة براءة ذمّته من الثمن، فلا يلزمه ما لم يقرّ به أو يثبت بالبيّنة.

مسألة 34: يصحّ بيع الغائب إذا كانا قد شاهداه و لا يتطرّق إليه التغيير غالبا،

اشارة

كالأرض و أواني الحديد، أو كان ممّا لا يتغيّر في المدّة المتخلّلة بين الرؤية و العقد، ذهب إليه علماؤنا - و هو قول عامّة العلماء⁽¹⁾- لوجود المقتضي - و هو العقد - خاليا عن مفسدة الجهالة، فيثبت الحكم، كما لو شاهداه حالة العقد، إذ الشرط العلم، و لا يحصل بالمشاهدة زيادة فيه.

و للشافعي قول آخر: إنّه لا يصحّ، و اشترط مقارنة الرؤية للعقد - و هو رواية أخرى عن أحمد، و هو محكي عن الحكم و حمّاد - لأنّ ما كان شرطا في صحّة العقد يجب أن يكون موجودا حال العقد، كالقدرة على التسليم⁽²⁾

55، المغني 89:4-90، الشرح الكبير 30:4.

.

و الجواب: القول بالموجب، فإنّ الشرط العلم، و هو ثابت حال العقد.

و ينتقض بما لو شاهدا دارا و وقفا في بيت منها و تبايعا، أو أرضا

و وقفا في طرفها، صحّ إجماعا مع عدم المشاهدة للكلّ في الحال.

فروع:

أ - لو رآه و قد تغيّر عمّا كان، لم يتبيّن بطلان البيع

37، العزيز شرح الوجيز 55:4.

2) الحاوي الكبير 26:5، المجموع 296:9، روضة الطالبين 37:3، العزيز شرح الوجيز 55:4، المغني، 90:4، الشرح الكبير 31:4، الكافي في فقه الإمام أحمد 9:2.

3) المهذّب - للشيرازي - 271:1، المجموع 297:9، العزيز شرح الوجيز 4:

4) الحاوي الكبير 27:5، المجموع 297:9، روضة الطالبين 37:3، العزيز شرح الوجيز 55:4.

5) الحاوي الكبير 27:5، المجموع 297:9، روضة الطالبين 37:3، العزيز شرح الوجيز 55:4.

6) انظر: المصادر في الهامش (3).

ج - لو شاهده أحدهما دون الآخر،

ثبت الخيار للآخر مع الوصف عندنا، و مطلقا عند من جوّز بيع الغائب⁽¹⁾.

مسألة 35: البيع بالصفة نوعان:

بيع عين معيّنة،

كقوله: بعتك عبدي التركي، و يذكر صفاته، فيصحّ العقد عليه، و ينفسخ بردّه على البائع، و تلفه قبل قبضه، لكون المعقود عليه معيّنا، فيزول العقد بزوال محلّه. و يجوز التفرّق قبل قبض ثمنه و قبضه، كبيع الحاضر.

و بيع موصوف غير معيّن،

مثل: بعتك عبدا تركيّا، و يستقصي في الوصف كالسّلم، فإن سلّم إليه غير ما وصف فردّه أو على ما وصف فأبدله، لم يفسد العقد، إذ لم يقع على عين هذا فلا ينفسخ بردّه، كالسّلم.

و هل يجب قبض الثمن أو المبيع قبل التفرّق‌؟ الوجه: المنع.

و قال الشافعي و أحمد: لا يجوز التفرّق قبل قبض أحد العوضين، كالسّلم⁽²⁾.

و نمنع المساواة، لأنّه بيع الحالّ، فأشبه بيع العين.

مسألة 36: لا يصحّ بيع اللبن في الضرع، عند علمائنا أجمع

اشارة

31، الكافي في فقه الإمام أحمد 8:2.

في ضرع⁽¹⁾.

و سأله سماعة عن اللبن يشترى و هو في الضرع، قال: «لا»⁽²⁾

104، 364.

و الظاهر أنّ المسئول الصادق عليه السّلام.

و لجهالة قدره و وصفه. و لأنّه يحدث شيئا فشيئا.

و قال مالك: إذا عرفا قدر الحلاب في كلّ دفعة، صحّ و إن باعه أيّاما معلومة⁽³⁾.

و أجازه الحسن و سعيد بن جبير و محمّد بن مسلمة [1]، كلبن الظئر⁽⁴⁾.

و الحاجة فارقة.

تذنيب: سوّغ الشيخ بيع اللبن في الضرع إذا ضمّ إليه ما يحتلب منه مع مشاهدة المحلوب

⁽⁵⁾، لقول سماعة: «إلاّ أن يحلب في سكرّجة [2] فيقول: أشتري منك هذا اللبن في السكرّجة و ما في ضرعها [3] بثمن مسمّى، فإن لم يكن في الضرع [4] شيء، كان ما في السكرّجة»⁽⁶⁾.

و الأشهر عندنا: البطلان، إذ ضمّ المعلوم إلى المجهول لا يصيّره معلوما.

مسألة 37: اختلف علماؤنا في بيع الصوف على ظهور الغنم،

و الأشهر: المنع - و به قال أبو حنيفة و الشافعي، و هو إحدى الروايتين عن أحمد⁽¹⁾

40، التنبيه في الفقه الشافعي: 88، حلية العلماء 114:4، العزيز شرح الوجيز 60:4، المغني 299:4، الشرح الكبير 32:4، الكافي في فقه الإمام أحمد 8:2.

- لأنّه صلّى اللّه عليه و آله نهى أن يباع صوف على ظهر⁽²⁾.

و لأنّه متّصل بالحيوان، فلم يجز إفراده بالعقد، كأعضائه.

و قال بعض⁽³⁾علمائنا بالجواز - و به قال مالك و الليث بن سعد، و هو رواية أخرى عن أحمد⁽⁴⁾

328.

- و هو الأقوى عندي، لما رواه إبراهيم الكرخي، قال: قلت للصادق عليه السّلام: ما تقول في رجل اشترى من رجل أصواف مائة نعجة و ما في بطونها من حمل بكذا و كذا درهما؟ قال: «لا بأس بذلك إن لم يكن في بطونها حمل كان رأس ماله في الصوف»⁽⁵⁾و هو يدلّ على المطلوب، لأنّ ضمّ المجهول إلى مثله لا يؤثّر في العلم، فبقي أن يكون الصوف مقصودا بالذات و الحمل بالعرض.

و لأنّه مبيع مملوك مشاهد يجوز بيعه بعد تناوله، فجاز بيعه قبل

تناوله، كالثمار. و لوجود المقتضي و عدم المانع - و هو الجهالة - كالرطبة، بخلاف الأعضاء، لتعذّر تسليمها مع سلامة الحيوان.

و لا فرق بين بيعه قبل التذكية و بعدها، خلافا للشافعي، لعدم الإيلام حينئذ⁽¹⁾.

مسألة 38: لا يجوز بيع الملاقيح - و هي ما في بطون الأمّهات - و لا المضامين

اشارة

ضمن الشيء، أي: تضمّنه و استسرّه. و منهم من عكس التفسيرين.

و لا نعرف خلافا بين العلماء في فساد هذين البيعين، للجهالة، و عدم القدرة على التسليم، لأنّ النبيّ صلّى اللّه عليه و آله نهى عن بيع الملاقيح و المضامين⁽²⁾، و لا خلاف فيه.

تذنيب: لو باع الحمل مع امّه، جاز إجماعا،

سواء كان في الآدمي أو غيره.

و لو ضمّ الحمل إلى الصوف، قال الشيخ: يجوز⁽³⁾، كما لو ضمّ إلى الأمّ.

و لقول الصادق عليه السّلام و قد سئل عن ذلك: «لا بأس بذلك إن لم يكن في بطونها حمل كان رأس ماله في الصوف»⁽⁴⁾.

و فيه إشكال أقربه: الجواز إن كان الحمل تابعا للمقصود، و إلاّ فلا.

مسألة 39: يحرم بيع عسيب الفحل - و هو نطفته

اشارة

310، سنن البيهقي 339:5، سنن الدار قطني 47:3، 195، المستدرك - للحاكم - 42:2، المصنّف - لابن أبي شيبة - 145:7، 2682.

2) المهذّب - للشيرازي - 401:1، التنبيه في الفقه الشافعي: 123، روضة الطالبين 62:3، منهاج الطالبين: 97، حلية العلماء 122:4، و 385:5، العزيز شرح الوجيز 101:4، بداية المجتهد 224:2، المغني 300:4.

3) تقدّمت الإشارة إلى مصادره في الهامش (1).

4) المغني 300:4، و 148:6، الشرح الكبير 44:6، الكافي في فقه الإمام أحمد 170:2، بداية المجتهد 224:2، المهذّب - للشيرازي - 401:1، التنبيه في الفقه الشافعي: 123، حلية العلماء 120:4، و 385:5، العزيز شرح الوجيز 4:

فروع:

أ - الإنزاء غير مكروه، و النهي غير متوجّه إلى الضراب،

بل إلى العوض عليه، و قد سئل الرضا عليه السّلام عن الحمر [1] تنزيها على الرّمك [2] لتنتج البغال أ يحلّ ذلك‌؟ قال: «نعم أنزها»⁽¹⁾.

ب - إذا استأجر للضراب، فالوجه: عدم الاستحقاق إلاّ مع إنزال الماء في فرج الدابّة،

لأنّه و إن كان تابعا لكنّه المقصود، كالاستئجار على الإرضاع.

ج - حرّم أحمد أخذ الأجرة على الضراب دون إعطائها،

لأنّه بذل ماله لتحصيل مباح يحتاج إليه⁽²⁾.

و ليس بجيّد، إذ تسويغ الإعطاء يستلزم تسويغ الأخذ.

د - لو اعطي صاحب الفحل هديّة أو كرامة من غير إجارة، جاز،

و به قال الشافعي و أحمد⁽³⁾، و هو ظاهر على مذهبنا، لأنّه سبب مباح، فجاز أخذ الهديّة عليه.

و عن أحمد رواية بالمنع⁽⁴⁾.

ه‍ - نهى النبيّ صلّى اللّه عليه و آله عن حبل الحبلة

ه‍ - نهى النبيّ صلّى اللّه عليه و آله عن حبل الحبلة⁽⁵⁾

340، مسند أحمد 479:1، 2640.

.

و فسّر بأمرين: نتاج النتاج، و هو بيع حمل ما تحمله الناقة، و جعله أجلا كان أهل الجاهليّة يتبايعون لحم الجزور إلى حبل الحبلة.

و هو بمعنييه باطل، لجهالته، و جهالة الأجل.

مسألة 40: بيع الملامسة و المنابذة و الحصاة باطل بالإجماع،

لأنّ النبيّ صلّى اللّه عليه و آله نهى عن ذلك كلّه⁽¹⁾

733، 2170، و 739، 2194، سنن النسائي 259:7، سنن الدارمي 253:2 و 254، سنن البيهقي 341:5 و 342، الموطّأ 666:2، 76.

.

و الملامسة: أن يبيعه شيئا و لا يشاهده على أنّه متى لمسه وقع البيع.

و هو ظاهر كلام أحمد و مالك و الأوزاعي⁽²⁾.

و له تفاسير ثلاثة:

أن يجعل اللمس بيعا بأن يقول صاحب الثوب للراغب: إذا لمست ثوبي فهو مبيع منك بكذا.

و هو باطل، لما فيه من التعليق.

و قال بعض الشافعيّة: إنّه من صور المعاطاة⁽³⁾.

و أن يأتي بثوب مطويّ له في ظلمة فيلمسه الراغب، و يقول صاحب الثوب: بعتك بكذا بشرط أن يقوم لمسك مقام النظر، و لا خيار لك إذا رأيته. فسّره الشافعي⁽⁴⁾.

قال بعض الشافعيّة: إن أبطلنا بيع الغائب، بطل، و إلاّ صحّ تخريجا من تصحيح شرط نفي الخيار⁽⁵⁾.

و أن يبيعه على أنّه إذا لمسه وجب البيع و سقط خيار المجلس و غيره. و يبطل عنده⁽¹⁾، لفساد الشرط⁽²⁾.

و الوجه عندي: صحّته إن كان قد نظره.

و المنابذة قيل: أن يجعل النبذ بيعا بأن يقول: أنبذ إليك ثوبي بعشرة ثمّ ينبذه، و يكتفيان به بيعا. و قيل: أن يقول: بعتك كذا بكذا على أنّي إذا نبذته إليك فقد وجب البيع، قالهما الشافعيّة⁽³⁾.

و ظاهر كلام أحمد و مالك و الأوزاعي أن يقول: إذا⁽⁴⁾نبذته إليّ فقد اشتريته بكذا⁽⁵⁾.

و قيل: طرح الرجل ثوبه بالبيع إلى الرجل قبل أن يقلبه أو ينظر إليه⁽⁶⁾.

و الحصاة أن يقول: ارم هذه الحصاة فعلى أيّ ثوب وقعت فهو لك بكذا.

و قيل أن يقول: بعتك من هذه الأرض مقدار ما تبلغ هذه الحصاة إذا رميتها بكذا⁽⁷⁾.

و قيل: أن يقول: بعتك هذا بكذا على أنّي متى رميت هذه الحصاة وجب البيع⁽⁸⁾.

و لا نعلم خلافا في بطلان الجميع.4.

مسألة 41: يجب ذكر جنس المبيع أو مشاهدته،

عند علمائنا أجمع بأن يقول: بعتك عبدي أو فرسي، و لا يكفي أن يقول: بعتك ما في كمّي أو خزانتي أو ما ورثته من أبي، مع جهالة المشتري - و هو أحد قولي الشافعي⁽¹⁾- للجهالة.

و له آخر: الجواز، لأنّ المعتبر في بيع الغائب كون المبيع متعيّنا، و الجهالة لا تزول بذكر الجنس، فلا معنى لاشتراطه⁽²⁾.

و لا يكفي ذكر الجنس، بل لا بدّ من ذكر النوع بأن يقول: عبدي التركي. و هو ظاهر قول الشافعي⁽³⁾.

و لا يكفي ذكرهما عندنا إلاّ مع ذكر الصفات الرافعة للجهالة - و به قال مالك⁽⁴⁾- للجهالة معه. و هو أضعف وجهي الشافعي⁽⁵⁾.

و أصحّهما - و به قال أبو حنيفة - الاكتفاء. نعم، لو كان له عبدان من ذلك النوع، فلا بدّ و أن يزيد ما يقع به التمييز⁽⁶⁾.

و يشترط ذكر صفات السّلم لترتفع الجهالة، و هو أحد وجهي الشافعي، و به قال أحمد⁽⁷⁾.

و أظهرهما: الاكتفاء بمعظم الصفات⁽⁸⁾.

مسألة 42: يجب العلم بالقدر،

فالجهل به فيما في الذمّة ثمنا كان أو

مثمنا مبطل. فلو قال: بعتك ملء هذا البيت حنطة أو بزنة هذه الصنجة ذهبا، لم يصحّ السّلم - و به قال الشافعي و أبو حنيفة⁽¹⁾- للغرر.

و لو قال: بعتك ثوبي هذا بما باع به فلان فرسه، و هما لا يعلمانه أو أحدهما، لم يصحّ - و هو أظهر وجهي الشافعي⁽²⁾- للجهالة.

و له آخر: الجواز، لإمكان الاستكشاف⁽³⁾.

و ثالث: إن حصل العلم قبل التفرّق، صحّ العقد⁽⁴⁾.

و لو قال: بعتك بألف من الدراهم و الدنانير، بطل، للجهل بقدر كلّ منهما، إذ لا فرق بينه و بين: بعتك بألف بعضها ذهب و بعضها فضّة. و به قال الشافعي و أحمد⁽⁵⁾.

و عن أبي حنيفة أنّه يصحّ و يتساويان فيه، كالإقرار⁽⁶⁾.

و يبطل بأنّه لو فسّره بغير التسوية، صحّ، و لو اقتضى التسوية، لم يصحّ.

و لو باع الثوب برقمه، و هو الثمن المكتوب عليه، فإن علماه [1]، صحّ إجماعا، لأنّه بيع بثمن معلوم قدره. و كرهه طاوس [2]. و لو لم يعلماه، بطل.4.

و لو قال: بعتك بمائة دينار إلاّ عشرة دراهم، لم يصحّ، إلاّ أن يعلما قيمة الدينار بالدراهم. و كذا لو قال: بعتك بدينار غير درهم، أو: إلاّ درهما.

مسألة 43: يجب العلم بنوع الثمن من ذهب أو فضّة بالدراهم،

و لا يصحّ لو كان مجهولا.

و لو أطلق و في البلد نقد واحد يعلمانه، انصرف الإطلاق إليه، عملا بالظاهر. و كذا لو تعدّدت و غلب أحدها و إن كان فلوسا، إلاّ أن يعيّن غيرها.

و لو تعدّدت و تساوت، وجب التعيين. فإن أبهم، بطل - و به قال الشافعي و أبو حنيفة⁽¹⁾- للجهالة.

و كما ينصرف المطلق إلى الجنس الغالب أو المتّحد كذا ينصرف في الوصف إلى الغالب بأن تختلف النقود، كالراضية و الرضويّة و إن اتّحد النوع. و كذا الصحيح و المكسّر. و لو لم يكن هناك غالب، وجب التعيين، و إلاّ بطل البيع - و به قال الشافعي⁽²⁾- لما تقدّم.

مسألة 44: لو كان لكلّ منهما عبد فباعاهما صفقة واحدة بثمن واحد، صحّ البيع،

سواء كانا متساويين في القيمة أو لا، و يتقسّط الثمن على القيمتين - و به قال أبو حنيفة و مالك و أحمد و الشافعي في أحد قوليه⁽³⁾- لأنّ جملة المبيع معلومة، و العقد وقع عليها، فصحّ، كما لو كانا لواحد، أو كما لو باعا عبدا واحدا لهما أو قفيزين من صبرة واحدة.

و الثاني له: لا يصحّ - و هو قول للشيخ⁽¹⁾أيضا - لأنّ كلّ واحد منهما مبيع بقسطه من الثمن، و هو مجهول، بخلاف ما لو كانا لواحد، فإنّ جملة المبيع مقابلة بجملة الثمن من غير تقسيط، و الثمن يتقسّط على العبد المشترك و القفيزين بالأجزاء، فلا جهالة فيه⁽²⁾.

و نحن نمنع الجهالة في المبيع، إذ مقتضاه مقابلة الجملة بالجملة لا الأجزاء بالأجزاء، و وجوب التقويم و البسط ليعرف كلّ واحد حقّه بعد البيع، فلا يقتضي بطلانه.

مسألة 45: ذهب علماؤنا إلى أنّه لا يصحّ بيع المكيل و الموزون جزافا، لأنّه غرر.

اشارة

و لقول الصادق عليه السّلام: «ما كان من طعام سمّيت فيه كيلا فلا يصلح مجازفة»⁽³⁾.

و لإفضائه إلى التنازع لو وجب ضمانه.

و لأنّ النبيّ صلّى اللّه عليه و آله نهى عن بيع الطعام مجازفة و هو يعلم كيله⁽⁴⁾. و كذا إذا لم يعلم كيله بل هو أبلغ في المنع، إذ الجهالة لمّا أبطلت من أحد الطرفين كان إبطالها من الطرفين أولى.

و قال أبو حنيفة و الشافعي و مالك و أحمد - و لا نعرف لهم مخالفا من الجمهور -: إنّه يصحّ، لقول ابن عمر: كنّا نشتري الطعام من الركبان جزافا، فنهانا رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله أن نبيعه حتى ننقله من مكانه. و لأنّه معلوم بالرؤية، فصحّ بيعه، كالثياب⁽⁵⁾.

و نمنع الرواية و نقول بموجبها، فإنّه عليه السّلام نهاهم عن بيعها إلاّ بعد نقلها، و هو يستلزم معرفتها غالبا. و الثوب غير مكيل و لا موزون.

فروع:

أ - حكم المعدود حكم الموزون و المكيل،

فلا يصحّ بيعه جزافا، لأنّه مقدار يعرف به كمّيّة المبيع، فلا يصحّ بدونها، كالوزن و الكيل.

ب - لو تعذّر الوزن أو العدد، كيل بعضه 1 بمكيال و وزن أو عدّ،

و نسب إليه الباقي، لقول الصادق عليه السّلام - و قد سئل عن الجوز لا يستطيع أن يعدّه فيكال بمكيال ثمّ يعدّ ما فيه ثمّ يكال ما بقي على حساب ذلك من المعدود [2] -: «لا بأس به»⁽¹⁾.

و سئل عليه السّلام: أشتري مائة راوية زيتا فأعترض راوية أو اثنتين فأزنهما ثمّ أخذ سائره على قدر ذلك، فقال: «لا بأس»⁽²⁾.

و لأنّه يحصل المطلوب، و هو العلم.

و منع أحمد من ذلك.⁽³⁾.

و قال الثوري: كان أصحابنا يكرهون هذا، لاختلاف المكاييل، فيكون في بعضها أكثر من بعض، و الجوز يختلف عدده، فيكون في أحد المكيلين أكثر من الآخر⁽⁴⁾.

و هو غلط، فإنّه إذا جاز بيعه جزافا، كان هذا أولى.

ج - لو باعه جزافا، بطل.

و كان القول قول المشتري في المقدار، سواء كان باقيا أو تالفا.

د - لا فرق بين الثمن و المثمن في الجزاف في الفساد عندنا و الصحّة عندهم،

إلاّ مالكا، فإنّه قال: لا يجوز الجزاف في الأثمان، لأنّ لها خطرا، و لا يشقّ وزنها و لا عددها، فأشبه الرقيق و الثياب⁽¹⁾. و مع هذا فإنّه جوّز بيع النقرة و التبر و الحليّ جزافا⁽²⁾.

مسألة 46: و كما لا يصحّ بيع الصبرة جزافا فكذا أجزاؤها المشاعة،

اشارة

كالنصف و الثّلث و الربع، لوجود المانع من الانعقاد، و هو الجهالة.

و جوّزه الجمهور كافّة، لأنّ ما جاز بيع جملته جاز بيع بعضه، كالحيوان. و لأنّ جملتها معلومة [1] بالمشاهدة فكذا أجزاؤها⁽³⁾.

و نحن نمنع الأصلين.

أمّا لو باع جزءا معلوم القدر، كالقفيز، فإنّه يصحّ عندنا و عند الجمهور⁽⁴⁾- إلاّ داود⁽⁵⁾- إذا علما اشتمالها على ذلك، لأنّه معلوم مشاهد، فصحّ بيعه كغيره.

احتجّ بأنّه غير مشاهد و لا موصوف⁽⁶⁾.

و يبطل بأنّه قياس، و هو لا يقول به. و نمنع عدم المشاهدة، فإنّ مشاهدة الجملة تستلزم مشاهدة البعض.

فروع:

أ - لو قال: بعتك هذه الصبرة كلّ قفيز بدرهم، فإن علما قدر القفزان، صحّ البيع، و إلاّ بطل،

للجهالة.

و قال مالك و الشافعي و أحمد و أبو يوسف و محمّد: يصحّ، لأنّه معلوم بالمشاهدة، و الثمن معلوم، لإشارته إلى ما يعرف [مبلغه] [1] بجهة لا تتعلّق بالمتعاقدين، و هو أن تكال الصبرة و يقسّط الثمن على قدر قفزانها فيعلم مبلغه⁽¹⁾

313، العزيز شرح الوجيز 48:4.

.

و نحن نمنع العلم، و قد سبق.

و قال أبو حنيفة: يصحّ البيع في قفيز واحد، و يبطل فيما سواه، لجهالة الثمن، كما لو باع المتاع برقمه⁽²⁾

48، المغني 248:4، الشرح الكبير 39:4.

.

و لو قال: بعتك هذه الأرض أو هذا الثوب كلّ ذراع بدرهم، أو: هذه الأغنام كلّ رأس بدرهم، لم يصحّ عندنا، و به قال أبو حنيفة أيضا و إن سوّغ البيع في قفيز واحد من الصبرة⁽³⁾.

و قال الشافعي: يصحّ، سواء كانت الجملة معلومة أو مجهولة⁽⁴⁾.

و لو قال: بعتك عشرة من هذه الأغنام بكذا، لم يصحّ إجماعا و إن علم الجملة، بخلاف الصبرة و الأرض و الثوب، لاختلاف قيمة الشاة، فلا يدري كم العشرة من الجملة.

ب - لو قال: بعتك من هذه الصبرة كلّ قفيز بدرهم،

و لم يعلما أو أحدهما القدر، بطل البيع عندنا، لما مرّ. و كذا عند أحمد، لأنّ «من» للتبعيض و «كلّ» للعدد، و هو مجهول. و له آخر: الصحّة⁽¹⁾.

و للشافعيّة وجهان:

البطلان، لأنّه لم يبع جميع الصبرة و لا بيّن المبيع منها.

و الصحّة في صاع واحد، كما لو قال: بعتك قفيزا من الصبرة بدرهم⁽²⁾.

ج - لو قال: بعتك هذه الصبرة بعشرة دراهم على أن أزيدك قفيزا،

أو أنقصك على أنّ لي الخيار فيهما، لم يصحّ عندنا - و به قال الشافعي و أحمد⁽³⁾- لأنّه لا يدري أ يزيده أم ينقصه.

و لو قال: على أن أزيدك قفيزا، لم يجز، لأنّ القفيز مجهول.

فإن قال: على أن أزيدك قفيزا من هذه الصبرة الأخرى أو وصفه وصفا يرفع الجهالة، صحّ عندهم، إذ معناه: بعتك هذه الصبرة و قفيزا من الأخرى بعشرة⁽⁴⁾.

و إن قال: على أن أنقصك قفيزا، لم يصحّ، لأنّ معناه: بعتك هذه

الصبرة إلاّ قفيزا كلّ قفيز بدرهم و شيء مجهول.

و لو قال: بعتك هذه الصبرة كلّ قفيز بدرهم على أن أزيدك قفيزا من الأخرى، لم يصحّ، لإفضائه إلى جهالة الثمن في التفصيل، لأنّه يصير قفيزا و شيئا بدرهم.

و لو قصد أنّي أحطّ ثمن قفيز من الصبرة لا أحتسب به، لم يصحّ، للجهالة.

و لو قال: هذه الصبرة عشرة أقفزة بعتكها كلّ قفيز بدرهم على أن أزيدك قفيزا من الأخرى، صحّ، إذ معناه: بعتك كلّ قفيز و عشر قفيز بدرهم.

و لو جعله هبة، صحّ عندنا، خلافا لأحمد⁽¹⁾.

و إن أراد أنّي لا أحتسب عليك بثمن قفيز منها، صحّ، لعلمهما بجملة القفزان، فعلما قدر النقصان من الثمن.

و لو قال: على أن أنقصك قفيزا، صحّ، لأنّ معناه: بعتك تسعة أقفزة بعشرة دراهم، كلّ قفيز بدرهم و تسع.

د - لو قال: بعتك هذه الصبرة بعشرة دراهم كلّ صاع بدرهم، فإن علما القدر، صحّ.

و قال الشافعي: يصحّ البيع إن خرج كما ذكر، لأنّه لم يشترط علم القدر.

و إن خرج زائدا أو ناقصا، فأصحّ قوليه: البطلان، لامتناع الجمع بين بيع الكلّ بعشرة و مقابلة كلّ واحد بدرهم، لأنّه باع جملة الصبرة بالعشرة

بشرط مقابلة كلّ صاع منها بدرهم و الجمع بين هذين الأمرين عند الزيادة و النقصان محال.

و الثاني: يصحّ، لإشارته إلى الصبرة، و يلغى الوصف، فإن خرج ناقصا، فللمشتري الخيار. فإن أجاز فبجميع الثمن، لمقابلة الصبرة به، أو [بالقسط] [1]، لمقابلة كلّ صاع بدرهم‌؟ وجهان.

و إن خرج زائدا، ففي مستحقّ الزيادة وجهان:

أظهرهما: أنّها للمشتري، لأنّ جملة الصبرة مبيعة منه، فلا خيار له.

و في خيار البائع وجهان، أصحّهما: العدم، لأنّه رضي ببيع جميعها.

و الثاني: أنّ الزيادة للبائع، فلا خيار له. و في المشتري وجهان، أصحّهما: ثبوت الخيار، إذ لم يسلم له جميع الصبرة⁽¹⁾.

ه‍ - لو قال: بعتك هذه الصبرة بهذه الصبرة سواء بسواء،

فإن علما القدر منهما، صحّ، و إلاّ بطل، خلافا للجمهور.

و - إنّما يصحّ بيع الصبرة إذا تساوت أجزاؤها،

فإن اختلفت - كصبرة ممتزجة من جيّد و رديء - لم يصحّ إلاّ بعد المشاهدة للجميع. و لو باعه نصفها أو ثلثها، فكذلك. و به قال بعض الحنابلة⁽²⁾. و بعضهم سوّغه، لأنّه اشترى جزءا مشاعا، فاستحقّ من جيّدها و رديئها⁽³⁾.

ز - لو اشترى الصبرة جزافا، قال مالك: يجوز له بيعها قبل نقلها،

لأنّه مبيع متعيّن لا يحتاج إلى حقّ يوفّيه، فأشبه الثوب الحاضر. و هو رواية عن أحمد⁽¹⁾.

و له أخرى: المنع، لقول ابن عمر: كنّا نشتري الطعام من الركبان جزافا فنهانا رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله حتى ننقله من مكانه⁽²⁾⁽³⁾.

ح - منع المجوّزون الغشّ بأن يجعلها على دكّة أو حجر ينقصها أو يجعل الرديء أو المبلول في باطنها،

لأنّه عليه السّلام مرّ على صبرة من طعام فأدخل يده فنالت أصابعه بللا، فقال: «يا صاحب الطعام ما هذا؟» فقال:

أصابته السماء يا رسول اللّه، قال: «أ فلا جعلته فوق الطعام حتى يراه الناس‌؟» ثمّ قال: «من غشّنا فليس منّا»⁽⁴⁾

606، 1315.

.

فإن وجده كذلك، فللشافعيّة [1] طريقان:

أحدهما: أنّ فيها قولي بيع الغائب، لأنّ ارتفاع الأرض و انخفاضها يمنع تخمين القدر، و إذا لم يفد العيان إحاطة، فكان كعدم العيان في احتمال الغرر.

و الثاني: القطع بالبطلان، لأنّا إذا صحّحنا بيع الغائب أثبتنا خيار الرؤية، و الرؤية حاصلة هنا، فيبعد إثبات الخيار معها، و لا سبيل إلى نفيه، للجهالة.

و اعترض بأنّ الصفة و القدر مجهولان في بيع الغائب، و مع ذلك ففيه

قولان، فكيف يقطع بالبطلان هنا مع علم بعض الصفات بالرؤية!؟ و إذا ثبت الخيار - و هو قول أحمد⁽¹⁾- فوقت الخيار معرفة مقدار الصبرة أو تخمينه برؤية ما تحتها.

و فيه طريق ثالث للشافعي: القطع بالصحّة، اعتمادا على المعاينة، و جهالة القدر معها غير ضائرة⁽²⁾

314، روضة الطالبين 34:3-35.

.

و أثبت أحمد الخيار بين الفسخ و أخذ تفاوت ما بينهما، لأنّه عيب⁽³⁾.

و لو كان تحتها حفرة أو كان باطنها أجود، فلا خيار للمشتري، بل للبائع إن لم يعلم، و إلاّ فلا.

و لو ظهر تحتها دكّة، ففي بطلان البيع للشافعي وجهان:

البطلان، لأنّه ظهر أنّ العيان لم يفد علما.

و الأظهر: الصحّة، و للمشتري الخيار، تنزيلا لما ظهر منزلة العيب و التدليس⁽⁴⁾.

ط - لو علم قدر الشيء، لم يجز بيعه صبرة، عندنا،

و هو ظاهر - و به قال أحمد⁽⁵⁾- لقول النبيّ صلّى اللّه عليه و آله: «من عرف مبلغ شيء فلا يبعه جزافا حتى يبينه»⁽⁶⁾.

و كرهه عطاء و ابن سيرين و مجاهد و عكرمة و مالك و إسحاق و طاوس⁽¹⁾.

و عن أحمد أنّه مكروه غير محرّم⁽²⁾.

و قال أبو حنيفة و الشافعي: لا بأس بذلك، لأنّه إذا جاز مع جهلهما، فمع علم أحدهما أولى⁽³⁾.

ي - لو باع ما علم كيله صبرة،

قال أبو حنيفة و الشافعي: يصحّ - و هو ظاهر قول أحمد - لأنّه لا تغرير فيه، فأشبه ما لو علما كيله أو جهلاه⁽⁴⁾.

و قال مالك: إنّه تدليس إن علم به المشتري، فلا خيار له، لأنّه دخل على بصيرة، و إن جهل مع علم البائع، تخيّر في الفسخ، لأنّه غشّ⁽⁵⁾. و هو قول بعض الحنابلة⁽⁶⁾.

و عند بعضهم أنّه فاسد⁽⁷⁾، و هو مذهبنا، لما تقدّم.

يأ - لو أخبره البائع بكيله ثمّ باعه بذلك الكيل، صحّ عندنا،

فإن قبضه و اكتاله، تمّ البيع، و إن قبضه بغير كيل، فإن زاد، ردّ الزيادة، و إن نقص، رجع بالناقص. و إن تلف، فالقول قول المشتري في قدره مع يمينه، سواء قلّ النقص أو كثر.

و الأقوى: أنّ للمشتري التصرّف فيه قبل كيله - خلافا لأحمد⁽⁸⁾- لأنّه سلّطه عليه.

احتجّ بأنّ للبائع فيه علقة، فإنّه لو زاد، كانت له. قال: فلو تصرّف فيما يتحقّق أنّه حقّه أو أقلّ بالكيل، فوجهان، أحدهما: الصحّة، لأنّه تصرّف في حقّه بعد قبضه. و المنع، لانّه لا يجوز التصرّف في الجميع فلم يجز في البعض⁽⁹⁾.

يب - لو كال طعاما و آخر ينظر إليه،

فهل لمن شاهد الكيل شراؤه بغير كيل‌؟ أمّا عندنا فنعم - و هو إحدى روايتي أحمد⁽¹⁾- لانتفاء الجهالة.

و كذا لو كاله البائع للمشتري ثمّ اشتراه منه أو اشتريا طعاما فاكتالاه ثمّ باع أحدهما حصّته قبل التفرّق.

و أخرى عنه بالمنع⁽²⁾.

مسألة 47: لو باع مختلف الأجزاء مع المشاهدة، صحّ

اشارة

أمّا لو باع ذراعا منها أو عشرة من غير تعيين، فإن لم يقصد الإشاعة، بطل إجماعا. و إن قصد الإشاعة، فإن لم يعلما عدد الذّراعان، بطل البيع إجماعا، لأنّ الجملة غير معلومة، و أجزاء الأرض مختلفة، فلا يمكن أن تكون معيّنة و لا مشاعة.

و إن علم الذّراعان، للشيخ قولان:

البطلان [1] - و به قال أبو حنيفة⁽³⁾- لأنّ الذراع عبارة عن بقعة بعينها، و موضعها مجهول.

و الصحّة⁽⁴⁾- و به قال الشافعي و أحمد⁽⁵⁾- إذ لا فرق بين عشر الأرض و بين ذراع من عشرة على قصد الإشاعة.

و هو عندي أقرب. و ليس الذراع بقعة معيّنة، بل هو مكيال.

فروع:

أ - لو اتّفقا على أنّهما أرادا قدرا منها غير مشاع، لم يصحّ البيع،

لاتّفاقهما على بطلانه. و لو اختلفا فقال المشتري: أردت الإشاعة فالبيع صحيح، و قال البائع: بل أردت معيّنا، فالأقرب تقديم قول المشتري، عملا بأصالة الصحّة و أصالة عدم التعيين.

ب - لو قال: بعتك من هذه الدار من هاهنا إلى هاهنا، جاز،

لأنّه معلوم.

ج - لو قال: بعتك من هاهنا عشرة أذرع في جميع العرض إلى حيث ينتهي الذرع طولا،

فالأقرب عندي: البطلان، لاختلاف الذرع [1]، و الجهل بالموضع الذي ينتهي إليه.

و للشيخ قول بالجواز⁽¹⁾، و هو أصحّ وجهي الشافعيّة⁽²⁾.

د - لو قال: بعتك نصيبي من هذه الدار، و لا يعلم قدره،

أو: نصيبا أو سهما أو جزءا أو حظّا أو قليلا أو كثيرا، لم يصحّ، و إن علما نصيبه، صحّ.

ه‍ - لو قال: بعتك نصف داري ممّا يلي دارك،

قال الشافعي و أحمد: لا يصحّ، لجهله بالمنتهى⁽³⁾. و فيه قوّة.

و - لو قال: بعتك عبدا من عبدين أو أكثر،

أو: شاة من شاتين أو أكثر، لم يصحّ على الأشهر - و به قال الشافعي و أحمد⁽¹⁾- للجهالة، و بالقياس على الزائد على الثلاثة، أو في غير العبيد، كالثياب و الدوابّ، أو لم يجعل له الاختيار أو زاده على الثلاث، أو على النكاح، فإنّه لو قال:

أنكحتك إحدى ابنتي، بطل إجماعا.

و في رواية لنا: يجوز⁽²⁾، و به قال أبو حنيفة و الشافعي في القديم في عبد من عبدين أو من ثلاثة بشرط الخيار. و لأنّ الشرع أثبت التخيير مدّة ثلاثة أيّام بين العوضين ليختار هذا بالفسخ أو هذا بالإمضاء فجاز أن يثبت له الخيار بين عبدين، و كما تتقدّر نهاية الاختيار بثلاثة تتقدّر نهاية ما يتخيّر فيه من الأعيان بثلاثة لا أزيد، لدعاء الحاجة إليه، و في الأكثر يكثر الغرر، و الحاجة لا تنفي الغرر⁽³⁾

85، العزيز شرح الوجيز 41:4-42، المغني 250:4، الشرح الكبير 33:4.

.

و يندفع بالتعيين. و ما ذكروه من التخيير ضعيف.

و لو قال: بعتك شاة من هذا القطيع، بطل.

و الأقرب: أنّه لو قصد الإشاعة في عبد من عبدين أو في عشرة، و في شاة من شاتين أو عشرة، بطل، بخلاف قصد الإشاعة في الذراع من الأرض.

ز - حكم الثوب حكم الأرض. و لو قال: بعتك من هاهنا إلى هاهنا،

صحّ إن كان ممّا لا ينقصه القطع، و إن كان ممّا ينقصه القطع و شرطه، جاز،

و إلاّ فالأقوى عندي: الجواز أيضا، لأنّه سلّطه على قطعه ببيعه إيّاه.

و قال بعض الشافعيّة: لا يجوز، كما لو اشترى نصفا معيّنا من الحيوان⁽¹⁾.

و ليس بجيّد، لامتناع التسليم هنا، بخلاف التسليم في الثوب، فإنّ النقص لا يمنع التسليم إذا رضيه.

و كذا البحث لو باعه ذراعا من أسطوانة من خشب، و الخلاف بين الشافعيّة فيه كما تقدّم. قالوا: و لو كانت الأسطوانة من آجرّ، جاز. قالوا:

بشرط أن يكون انتهاء الذراع إلى انتهاء الآجرّة، فلا يلحق الضرر بذلك⁽²⁾.

ح - الاستثناء كالمبيع يجب أن يكون معلوما، فلو استثنى جزءا مجهولا، بطل،

كقوله: بعتك هؤلاء العبيد إلاّ واحدا، و لم يعيّنه، سواء اتّفقت القيم أو لا. و لا فرق بين أن يقول: على أن تختار من شئت منهم أو لا، و لا إذا قال ذلك بين أن يقدّر زمان الاختيار أو لا يقدّره.

و لو باع جملة الشيء و استثنى جزءا شائعا، كنصف أو ثلث، جاز.

و لو قال: بعتك هذه الصبرة إلاّ صاعا، فإن كانت معلومة الصيعان، صحّ، و إلاّ فلا - و به قال الشافعي و أبو حنيفة⁽³⁾- لأنّه عليه السّلام نهى عن الثّنيا [1] في البيع⁽⁴⁾

296، مسند أحمد 326:4، 14427.

.

و قال مالك: يصحّ و إن كانت مجهولة الصيعان⁽¹⁾. و هو القياس الذي يقتضيه جواز بيع الصبرة مع الجهالة، إذ لا فرق بين بيعها بأسرها و بين استثناء صاع معلوم منها.

أمّا نحن فلمّا أبطلنا بيعها مع الجهل، بطل مع الاستثناء المعلوم.

ط - لو باعه صاعا من هذه الصبرة و هما يعلمان العدد، صحّ.

و هل ينزّل على الإشاعة بحيث لو تلف بعض الصبرة تلف بقسطه من المبيع، أو لا، بل المبيع صاع من الجملة غير مشاع، لعدم اختلاف المقصود باختلاف أعيان الصيعان، فيبقى المبيع ما بقي صاع‌؟ فيه احتمال.

و أظهرهما عند الشافعيّة: الأوّل⁽²⁾.

و لو لم يعلما العدد، فإن نزّلناه على الإشاعة، فالأقرب: البطلان، و هو قول بعض الشافعيّة⁽³⁾.

و إن قلنا: المبيع صاع غير مشاع، جاز - و هو أظهر وجهي الشافعي⁽⁴⁾- فالمبيع أيّ صاع كان حتى لو تلفت الصبرة سوى صاع، تعيّن، و للبائع أن يسلّم صاعا من أسفلها و إن لم يكن مرئيّا، لعدم التفاوت.

و قال القفّال من الشافعيّة: يبطل، لأنّه غير معيّن و لا موصوف، فصار كما لو فرّقها و باعه واحدا منها⁽⁵⁾.

ي - لو كان له عبد واحد فحضر في جماعة عبيد،

فقال سيّده: بعتك

عبدي من هؤلاء، و المشتري يراهم، بطل، للجهالة، و هو أحد قولي الشافعيّة. و الآخر: يكون كبيع الغائب⁽¹⁾.

يأ - يجب في المستثنى إمكان انفراده للبائع،

فلو باع أمة و استثنى وطئها مدّة، لم يصحّ. و لو استثنى الكافر خدمة العبد - الذي بيع عليه لإسلامه - مدّة، فالأقرب: الجواز ما لم تثبت الخدمة عليه سلطنة، كالمتعلّقة بالعين.

مسألة 48: إبهام السلوك كإبهام المبيع،

فلو باعه أرضا محفوفة بملكه من جميع الجهات و شرط السلوك من جانب و لم يعيّن، بطل البيع، لتفاوت الغرض باختلاف الجهات، و به قال الشافعي⁽²⁾.

و لو عيّن السلوك من جانب، صحّ إجماعا، و كذا لو قال: بعتكها بحقوقها، و يثبت للمشتري حقّ السلوك من جميع الجوانب.

و لو أطلق و لم يعيّن جانبا، فوجهان، أظهرهما: ثبوت السلوك من الجميع، لتوقّف الانتفاع عليه. و عدمه، لسكوته عنه. و حينئذ هل هو بمنزلة نفي السلوك‌؟ احتمال.

و للشافعيّة كالوجهين⁽³⁾.

و لو شرط نفي الممرّ، فالوجه: الصحّة، لإمكان الانتفاع بالإيجار و توقّع تحصيل المسلك.

و يحتمل - و هو أظهر وجهي الشافعيّة⁽⁴⁾- البطلان، لتعذّر الانتفاع في الحال.

و لو كانت الأرض المبيعة الملاصقة للشارع، فليس للمشتري السلوك في ملك البائع، فإنّ العادة في مثلها الدخول من الشارع. و إن كانت ملاصقة للمشتري [1]، فليس له السلوك في ملك البائع، بل يدخل في ملكه السابق إن جرى البيع مطلقا. و لو قال: بحقوقها، فله السلوك في ملك البائع. و هذا كلّه كقول الشافعيّة⁽¹⁾.

و لو باع دارا و استثنى لنفسه بيتا، فله الممرّ. و إن نفى الممرّ، فإن أمكن اتّخاذ ممرّ آخر، صحّ، و إن لم يمكن، فالأقرب الصحّة.

و للشافعيّة وجهان⁽²⁾.

مسألة 49: لو باع الدهن بظرفه و قد شاهده أو وصف له وصفا يرفع الجهالة، صحّ

إذا عرف المقدار، عندنا، و مطلقا عند مجوّزي بيع الجزاف⁽³⁾. و كذا كلّ ما تتساوى أجزاؤه، كالعسل و الدبس و الخلّ.

و لو باعه كلّ رطل بدرهم، فإن عرف الأرطال، صحّ، و إلاّ فلا، و حكمه حكم الصبرة. و لو باعه مع الظرف بعشرة، صحّ، لأنّه باع عينين يجوز العقد على كلّ واحد منهما منفردا فجاز مجتمعا.

فأمّا إن باع السمن مع الظرف كلّ رطل بدرهم و عرفا قدر المجموع، صحّ و إن جهلا تفصيله.

و منع منه بعض الشافعيّة و بعض الحنابلة، لأنّ وزن الظرف يزيد و ينقص و لا يعلم كم بدرهم منهما، فيدخل على غرر⁽⁴⁾.

و الباقون جوّزوه - كما اخترناه - لصحّة بيع كلّ منهما منفردا، فصحّ مجتمعا. و لأنّه رضي أن يشتري الظرف كلّ رطل منه بدرهم و يشتري السمن كذلك⁽¹⁾.

و لا يضرّ اختلاف القيمة فيهما، كما لو اشترى ثوبا مختلفا أو أرضا كلّ ذراع بدرهم، فإنّ القيمة مختلفة، و يكون ثمن كلّ ذراع درهما، و لا يحتاج أن يجعل بعض الذراع الجيّد و بعض الرديء بدرهم.

و إن باعه كلّ رطل بدرهم على أن يزن الظرف معه فيحسب عليه بوزنه و لا يكون مبيعا و هما يعلمان زنة كلّ واحد منهما، صحّ، لأنّه إذا علم أنّ الدهن عشرة و الظرف رطلان، كان معناه بعتك عشرة أرطال باثني عشر درهما. و لو لم يعلما زنتهما و لا زنة أحدهما، بطل، لأدائه إلى جهالة الثمن في الحال في الجملة و التفصيل، و به قال الشافعي و أحمد⁽²⁾.

مسألة 50: يجوز بيع النحل إذا شاهدها و كانت محبوسة بحيث لا يمكنها الامتناع

111، بدائع الصنائع 144:5، المغني 329:4، الشرح الكبير 9:4.

4) بدائع الصنائع 144:5، المجموع 322:9، حلية العلماء 112:4، المغني 4:

منافع للناس، فصارت كبهيمة الأنعام.

إذا عرفت هذا، فإنّه لا يجوز بيعها في كواراتها [1] - و به قال بعض الحنابلة⁽¹⁾- لجهالتها.

و قال بعضهم: يجوز⁽²⁾.

و الضابط: العلم، فإن تمكّن منه بأن يفتح رأس البيت و يشاهدها و يعرف كثرتها من قلّتها، جاز، و إلاّ فلا.

مسألة 51: و يجوز بيع دود القزّ - و به قال الشافعي و أحمد

⁽³⁾- لأنّه حيوان طاهر معلوم يجوز اقتناؤه لتملّك ما يخرج منه، فأشبه البهائم. و قال أبو حنيفة في رواية عنه: إنّه لا يجوز بيعه. و في رواية اخرى: إن كان معه قزّ، جاز بيعه، و إلاّ فلا، لأنّه لا ينتفع بعينه، فأشبه الحشرات⁽⁴⁾.

و ليس بجيّد، لأنّ النفع بها ظاهر، و هو ما يخرج منها، كالبهائم التي لا ينتفع بها بشيء غير النتاج، بخلاف الحشرات التي لا نفع فيها البتة، فإنّ هذه يخرج منها الحرير، و هو أفخر الملابس.

و كذا يجوز بيع بزره.

و منعه بعض الحنابلة⁽⁵⁾. و هو خطأ، لما مرّ.

مسألة 52: المسك طاهر يجوز بيعه في الجملة،

و به قال عامّة الفقهاء⁽¹⁾.

و حكي عن بعض الناس: المنع من بيعه، لأنّه نجس، لقوله عليه السّلام:

«ما أبين من حيّ فهو ميّت»⁽²⁾و الميتة نجسة⁽³⁾.

و قد قيل: إنّه دم⁽⁴⁾.

و هو خطأ، لأنّ النبيّ صلّى اللّه عليه و آله قال للأنصاريّة التي سألته عن غسل الحيض: «خذي فرصة [1] من مسك فتطهّري بها»⁽⁵⁾

183، معرفة السنن و الآثار 488:1-489، 1461، مسند أبي عوانة 317:1.

.

و لا دلالة في الخبر، لأنّ الغزال يلقيه كما يلقي الولد، و يلقي الطير البيض. و الدم المحرّم هو المسفوح، فإنّ الكبد حلال و هو دم، و قد روي جواز بيعه عن الصادق عليه السّلام⁽⁶⁾.

إذا ثبت هذا، فقد جوّز الشيخ بيع المسك في فأرة و إن لم يفتق، و فتقه أحوط⁽⁷⁾، و به قال بعض الشافعيّة، لأنّ بقاءه في فأرة مصلحة له، فإنّه يحفظ رطوبته و ذكاء رائحته، فأشبه ما مأكوله في جوفه⁽⁸⁾.

و منع أكثر أصحاب الشافعي و أصحاب أحمد، لبقائه خارج وعائه من غير ضرورة، و تبقى رائحته [فلم يجز] [1] بيعه مستورا، لجهالة صفته، كالدرّ في الصدف⁽¹⁾

24، المغني 299:4، الشرح الكبير 32:4.

.

و الوجه: الصحّة، لأنّ صفة المسك معلومة، فيشتريه بشرط الصحّة، كالمذوق قبل ذوقه.

مسألة 53: لا يجوز بيع البيض في بطن الدجاجة و لا النوى في التمر

و لو باع لؤلؤة في صدف، لم يجز أيضا، للجهالة، و به قال محمّد [2].

و قال أبو يوسف: يجوز، و له الخيار إذا رآه، لأنّه كالحقّة [3].

و نحن نمنع من حكم الأصل، لعدم ضبط اللؤلؤ.

مسألة 54: قد بيّنّا أنّ جهالة الاستثناء تبطل البيع،

اشارة

و كذا المنفصل المعلوم إذا جهلت نسبته إلى المستثنى منه، فلو باعه بعشرة إلاّ ثوبا و عيّنه، لم يصحّ. و كذا لو باعه بثوب إلاّ درهما مع جهل النسبة.

و لو استثنى جزءا معلوما مشاعا، كثلث أو ربع من الصبرة أو الحائط، أو جزءين و أزيد، كتسعين أو ثلاثة أثمان، صحّ البيع، عند علمائنا - و به قال الشافعي و أحمد⁽²⁾- لانتفاء الجهالة.

و قال أبو بكر و ابن أبي موسى: لا يجوز⁽¹⁾. و ليس بمعتمد.

و كذا يجوز أن يستثني المشاع من الحيوان، كثلثه أو ربعه، لوجود المقتضي و انتفاء المانع.

و قال بعض الحنابلة: لا يجوز، قياسا على استثناء الشحم⁽²⁾.

و هو خطأ، لجهالة الشحم.

و لو قال: بعتك قفيزا من هذه الصبرة إلاّ مكّوكا [1]، صحّ.

فروع:

أ - لو باع قطيعا و استثنى شاة معيّنة، صحّ البيع،

و إن لم تكن معيّنة، بطل - و هو قول أكثر العلماء⁽³⁾- لأنّ النبيّ صلّى اللّه عليه و آله نهى عن الثّنيا إلاّ أن تعلم⁽⁴⁾. و نهى عن الغرر⁽⁵⁾. و لأنّه مبيع مجهول فلم يصحّ، كما لو قال: إلاّ شاة مطلقة.

و قال مالك: يصحّ أن يبيع مائة شاة إلاّ شاة يختارها، أو يبيع ثمرة حائطه و يستثني ثمرة نخلات يعدّها⁽⁶⁾.

ب - لو قال: بعتك هذا بأربعة دراهم إلاّ بقدر درهم،

أو: إلاّ ما يخصّ درهما، صحّ، لأنّ قدره معلوم من المبيع و هو الربع، فكأنّه قال:

بعتك ثلاثة أرباعه بأربعة. و لو قال: إلاّ ما يساوي درهما، صحّ مع العلم

لا مع الجهالة، إذ ما يساوي الدرهم قد يكون الربع و قد يكون أكثر و أقلّ.

ج - لو باعه سمسما و استثنى الكسب 1، لم يجز،

لأنّه قد باعه الشيرج بالحقيقة، و هو غير معلوم. و كذا لو استثنى الشيرج. و كذا لو باعه قطنا و استثنى الحبّ أو بالعكس، و به قال الشافعي⁽¹⁾.

مسألة 55: لو باعه حيوانا مأكولا و استثنى رأسه و جلده، فالأقوى بطلان البيع -

اشارة

و به قال أبو حنيفة و الشافعي⁽²⁾- لأنّه لم يجز إفراده بالعقد فلم يجز استثناؤه، كالحمل، و لأنّه مجهول.

و في قول لنا: الشركة بقيمة ثنياه [2]، لقول الصادق عليه السّلام: «اختصم إلى أمير المؤمنين عليه السّلام رجلان اشترى أحدهما من الآخر بعيرا و استثنى البيّع الرأس و الجلد ثمّ بدا للمشتري أن يبيعه، فقال للمشتري: هو شريكك في البعير على قدر الرأس و الجلد»⁽³⁾.

و قال مالك: يكون له ما استثناه، و يصحّ البيع في السفر دون الحضر، لأنّ المسافر لا يمكنه الانتفاع بالجلد و السواقط. فجوّز له شراء اللحم دونها⁽⁴⁾.

و ليس بجيّد، لتساوي السفر و الحضر في الحكم.

و قال أحمد: يصحّ الاستثناء مطلقا، لأنّ المستثنى و المستثنى منه معلومان، فصحّ، كما لو استثنى نخلة معيّنة⁽⁵⁾.

و ليس بجيّد، للعلم هنا.

فروع:

أ - لو باع الرأس و الجلد أو شارك فيهما، فالوجه عندي: البطلان،

للجهالة و تعذّر التسليم.

و في قول لنا: إنّه يكون للشريك بقدر نصيبه [1]، لقول الصادق عليه السّلام في رجل شهد بعيرا مريضا و هو يباع، فاشتراه رجل بعشرة دراهم و أشرك فيه رجلا بدرهمين بالرأس و الجلد، فقضي أنّ البعير بريء فبلغ ثمانية دنانير، قال: فقال: «لصاحب الدرهمين خمس ما بلغ، فإن قال: أريد الرأس و الجلد فليس له ذلك هذا الضرار و قد اعطي حقّه إذا اعطي الخمس»⁽¹⁾.

ب - لو امتنع المشتري من ذبحها، قال أحمد: لم يجبر عليه،

و يلزمه قيمة ذلك، لما روي عن عليّ عليه السّلام أنّه قضى في رجل اشترى ناقة و شرط ثنياها، فقال: «اذهبوا إلى السوق فإذا بلغت أقصى ثمنها فأعطوه حساب ثنياها من ثمنها»⁽²⁾.

و قد بيّنّا أنّ الأقوى بطلان البيع.

ج - لو استثنى شحم الحيوان، لم يصحّ البيع - و به قال أحمد

ج - لو استثنى شحم الحيوان، لم يصحّ البيع - و به قال أحمد⁽³⁾-

لأنّ النبي صلّى اللّه عليه و آله نهى عن الثّنيا إلاّ أن تعلم⁽⁴⁾. و لأنّه لا يصحّ إفراده بالبيع،

لجهالته.

مسألة 56: لو استثنى الحمل، صحّ عندنا - و به قال الحسن و النخعي

اشارة

و إسحاق و أبو ثور و أحمد في رواية⁽¹⁾- لأنّ نافعا [1] روى عن ابن عمر أنّه باع جارية و استثنى ما في بطنها⁽²⁾.

و لأنّه يصحّ استثناؤه في العتق فصحّ في البيع.

و قال أبو حنيفة و مالك و الشافعي و أحمد في أخرى، و الثوري:

لا يصحّ، لأنّه مجهول لا يصحّ إفراده بالبيع، فلا يصحّ استثناؤه. و لأنّه عليه السّلام نهى عن الثّنيا إلاّ أن تعلم⁽³⁾المبسوط - للسرخسي - 19:13، العزيز شرح الوجيز 116:4، روضة الطالبين 72:3، الحاوي الكبير 225:5-226، المغني 233:4، الشرح الكبير 36:4 - 37، الكافي في فقه الإمام أحمد 21:2.⁽⁴⁾(5).

و نحن نقول بالموجب، فإنّ الاستثناء إخراج ما لولاه لدخل، و البيع إنّما تناول الامّ دون الحمل، و إطلاق الاستثناء عليه مجاز، بل نقول نحن:

إنّه لو باع الامّ و لم يستثن الحمل، لم يدخل في البيع، و كان للبائع، و الاستثناء هنا مؤكّد لا مخرج.

تذنيب: لو باع أمة حاملا بحرّ، جاز البيع عندنا، للأصل،

خلافا للشافعي، لأنّ الحمل لا يدخل في البيع، فصار كأنّه مستثنى، فلا يصحّ بيعها⁽⁵⁾

116، المغني 233:4، الشرح الكبير 37:4.

.

و نمنع بطلان الاستثناء.

مسألة 57: لا يكفي في العلم مشاهدة وجه الدابّة،

بل لا بدّ من النظر إلى مؤخّرها - و به قال أبو يوسف⁽¹⁾- لأنّ المؤخّر موضع مقصود منها، فيشترط رؤيته.

و قال محمّد بن الحسن: لا يشترط، لأنّ الأصل في الحيوان الوجه، فتكفي رؤيته، كالعبد و الأمة⁽²⁾.

و نحن نمنع المقيس عليه، و نوجب المشاهدة لجميع الأجزاء الظاهرة في المبيع كلّه، سواء كان حيوانا أو غيره، أو نثبت خيار الرؤية لو ظهر البعض على الخلاف.

و لو اشترى دارا فرأى خارجها، لم يصحّ، إلاّ إذا وصف الباقي وصفا يرفع الجهالة، و يثبت خيار الرؤية، و به قال زفر⁽³⁾.

و قال أبو حنيفة و صاحباه: إذا رأى خارجها، كان رؤية لها⁽⁴⁾. و ليس بجيّد.

مسألة 58: و كما أنّ الجهالة في الموضعين مبطلة فكذا في صفاتهما و لواحق المبيع،

اشارة

فلو شرطا شرطا مجهولا، بطل البيع. و لو شرطا تأجيل الثمن، وجب أن يكون معلوما، فلو أجّله إلى الحصاد و نحوه، بطل البيع، للجهالة.

فإن أسقط الأجل، لم ينقلب جائزا عندنا - و به قال الشافعي⁽⁵⁾- لأنّه

انعقد باطلا.

و قال أبو حنيفة: ينقلب جائزا، لأنّه أسقط المفسد قبل تقرّره، فجعل كأن لم يكن، و لهذا لو أسقط في الأجل الصحيح قبل مضيّ المدّة، جعل كأن لم يكن إلاّ إلى هذا الوقت و يتمّ البيع⁽¹⁾.

و ليس بشيء، لأنّه مع الصحيح إسقاط لحقّ ثبت في عقد صحيح، و هنا لم يثبت، لفساد العقد، فلا يتحقّق الإسقاط.

تذنيب: لو باعه بحكم المشتري و لم يعيّن، بطل البيع إجماعا،

فإن هلك في يد المشتري، فعليه قيمته.

قال الشيخ: يوم ابتاعه إلاّ أن يحكم على نفسه بأكثر من ذلك، فيلزمه ما حكم به دون القيمة. و لو كان بحكم البائع فحكم بأقلّ من قيمته، لم يكن له أكثر⁽²⁾.

و المعتمد: بطلان البيع، للجهالة، و وجوب القيمة يوم التلف إن كان من ذوات القيم، و إلاّ المثل.

و يحتمل في ذي القيمة اعتبارها يوم القبض و الأعلى. و كذا لو باعه بحكم ثالث من غير تعيين الثمن أو وصفه أو شرط فيه.

و كما يجب القيمة على المشتري أو المثل كذا يجب عليه أرش النقص لو حصل و الأجرة إن كان ذا اجرة إن استوفى المنافع، و إلاّ فإشكال.

و لا يضمن تفاوت السعر، و له الزيادة التي فعلها في العين، عينا كانت أو صفة، و إلاّ فللبائع و إن كانت منفصلة.

الشرط السادس: عدم النهي.

اشارة

اعلم أنّ النهي قد يقتضي الفساد و قد لا يقتضيه، و الثاني قد يكون للتحريم و قد يكون للكراهة، و قد مضى بعض ذلك، و قد وقع الخلاف في كثير من الباقي، و نحن نبيّن بعون اللّه تعالى جميع ذلك على التفصيل.

و يحصره أقسام:

الأوّل: بيع ما لم يقبض.

اشارة

و النظر فيه يتعلّق بأمور ثلاثة:

الأوّل: ماهيّة القبض.

اشارة

قال الشيخ: القبض فيما لا ينقل و يحوّل هو التخلية، و إن كان ممّا ينقل و يحوّل، فإن كان مثل الدراهم و الدنانير و الجواهر و ما يتناول باليد، فالقبض هو التناول، و إن كان مثل الحيوان، فالقبض نقل البهيمة و غيرها إلى مكان آخر. و إن كان ممّا يكال أو يوزن، فالقبض فيه الكيل أو الوزن⁽¹⁾.

و به قال الشافعي في أظهر القولين، و أحمد في أظهر الروايتين⁽²⁾

152، الوجيز 146:1، العزيز شرح الوجيز 305:4-306، روضة الطالبين 3:

177، الحاوي الكبير 226:5-227، المغني 238:4، الشرح الكبير 131:4، الكافي في فقه الإمام أحمد 18:2-19.

، لقول النبي صلّى اللّه عليه و آله: «من اشترى طعاما فلا يبعه حتى يكتاله»⁽³⁾.

و سئل الصادق عليه السّلام - في الصحيح - عن الرجل يبيع البيع قبل أن يقبضه، فقال: «ما لم يكن كيل أو وزن فلا يبعه حتى يكيله أو يزنه إلاّ أن

يوليه الذي قام عليه»⁽¹⁾فجعل عليه السّلام الكيل و الوزن هو القبض، لأنّا أجمعنا على بيع الطعام بعد قبضه.

و سئل عليه السّلام عن رجل اشترى متاعا من آخر و أوجبه غير أنّه ترك المتاع عنده و لم يقبضه و قال: آتيك غدا إن شاء اللّه، فسرق المتاع، من مال من يكون‌؟ فقال عليه السّلام: «من مال صاحب المتاع الذي هو في بيته حتى يقبض المتاع و يخرجه من بيته، فإذا أخرجه من بيته، فالمبتاع ضامن لحقّه حتى يردّ ماله إليه»⁽²⁾فجعل القبض هو النقل.

و لقضاء العرف بذلك، و عادة الشرع ردّ الناس إلى العرف فيما لم يضع له الشارع لفظا.

و قال أبو حنيفة: «القبض التخلية مطلقا في المنقول و غيره - و هو قول [1] لنا و للشافعي، و قول مالك، و رواية عن أحمد - مع التمييز، لأنّه خلّى بينه و بين المبيع، فكان قبضا له، كالعقار⁽³⁾.

و نمنع المساواة، للعرف.

و في رواية عن الشافعي: تكفي التخلية لنقل الضمان إلى المشتري، لأنّ البائع أتى بما عليه، فيخرج عن ضمانه، و التقصير من المشتري، حيث لم ينقل، فيثبت ما هو حقّ البائع. و لا تكفي لجواز التصرّف⁽⁴⁾.3.

مسألة 59: هل يشترط في القبض كونه فارغا عن أمتعة البائع‌؟

قال الشافعي: نعم⁽¹⁾.

و الأقرب عندي: المنع مع التخلية و تمكينه من اليد و التصرّف بتسليم المفتاح إليه، فلو باع دارا أو سفينة مشحونة بأقمشة و مكّنه منها بحيث جعل له تحويله من مكان إلى غيره، كان قبضا.

و لا يشترط في التخلية حضور المتبايعين عند المبيع، و هو أظهر وجوه الشافعي⁽²⁾.

و آخر: اشتراطه، فإذا حضرا و قال البائع للمشتري: دونك هذا، و لا مانع، حصل القبض⁽³⁾.

و آخر: اشتراط حضور المشتري دون البائع ليتمكّن من إثبات اليد عليه، و إذا حصلت التخلية، فإثبات اليد و التصرّف إليه⁽⁴⁾.

و هل يشترط زمان إمكان المضيّ إليه‌؟ أصحّ الوجهين للشافعيّة:

نعم⁽⁵⁾.

مسألة 60: إذا كان المبيع في موضع لا يختصّ بالبائع،

كفى في المنقول النقل من حيّز إلى آخر. و إن كان في موضع يختصّ به، فالنقل من زاوية إلى أخرى بغير إذن البائع لا يكفي لجواز التصرّف، و يكفي لدخوله في ضمانه. و إن نقل بإذنه، حصل القبض، و كأنّه استعار البقعة المنقول إليها.

و لو اشترى الدار مع الأمتعة فيها صفقة و خلّى بينهما، حصل القبض في الدار. و في الأمتعة إشكال، أصحّ وجهي الشافعي: عدم القبض بدون

نقلها، كما لو بيعت وحدها. و الثاني: أنّ القبض يحصل فيها تبعا⁽¹⁾.

و لو أحضر البائع السلعة فقال المشتري: ضعه، ففعل، تمّ القبض - و به قال الشافعي⁽²⁾- لأنّه كالوكيل في الوضع.

و لو لم يقل المشتري شيئا، أو قال: لا أريد، حصل القبض، لوجود التسليم، كما إذا وضع الغاصب المغصوب بين يدي المالك، يبرأ عن الضمان، و هو أصحّ وجهي الشافعي. و الضعيف: لا يحصل، كما في الإيداع⁽³⁾.

و للمشتري الاستقلال بنقل المبيع إن كان الثمن مؤجّلا أو [وفّاه] [1] - كما أنّ للمرأة قبض الصداق من دون إذن الزوج إذا سلّمت نفسها - و إلاّ فلا، و عليه الردّ، لأنّ البائع يستحقّ الحبس لاستيفاء الثمن، و لا ينفذ تصرّفه فيه لكن يدخل في ضمانه.

و إذا كان المبيع معتبرا تقديره، كما لو اشترى ثوبا مذارعة، أو أرضا كذلك، أو متاعا موازنة، أو حنطة مكايلة، أو معدودا بالعدد، لم يكف النقل و التحويل، بل لا بدّ من التقدير على إشكال. و هذا كلّه كقول الشافعي⁽⁴⁾.

فروع:

أ - لو قبض جزافا ما اشتراه مكايلة، دخل المقبوض في ضمانه.

فإن باعه كلّه، لم يصحّ، لأنّه ربما يزيد على قدر ما يستحقّه.

و لو باع ما يستحقّه، فالوجه عندي: الجواز - و هو أضعف وجهي4.

الشافعي⁽¹⁾- لحصول القبض. و أصحّهما عنده: المنع، لأنّه لم يجر قبض مستحقّ بالعقد⁽²⁾. و هو ممنوع.

ب - لا اعتبار بالقبض الفاسد، بل الصحيح،

لسقوط الأوّل عن نظر الشرع، فلا يكون شرطا في صحّة شرعيّ [1].

و الصحيح: أن يسلّم المبيع باختياره أو يوفّي المشتري الثمن، فله القبض بغير اختيار البائع. و الفاسد: أن يكون الثمن حالاّ و قبض المبيع بغير اختيار البائع من غير دفع الثمن، فللبائع المطالبة بالردّ إلى يده، لأنّ له حقّ الحبس إلى أن يستوفي.

ج - لو كان لزيد طعام على عمرو سلما،

و لخالد مثله على زيد، فقال زيد: اذهب إلى عمرو و اقبض لنفسك ما لي عليه، فقبضه، لم يصحّ لخالد، عند أكثر علمائنا⁽³⁾- و به قال الشافعي و أحمد⁽⁴⁾- لأنّ النبيّ صلّى اللّه عليه و آله نهى عن بيع الطعام بالطعام حتى يجري فيه الصاعان، يعني صاع البائع و صاع المشتري⁽⁵⁾

316، و لم ترد فيها كلمة «بالطعام».

، و سيأتي، بل ينبغي أن يكتال لنفسه و يقبضه ثمّ يكيله على مشتريه.

و هل يصحّ لزيد؟ الوجه: المنع - و به قال الشافعي و أحمد في رواية⁽⁶⁾- لأنّه لم يجعله نائبا في القبض، فلم يقع له، بخلاف الوكيل.4.

و في رواية: يصحّ، لأنّه أذن له في القبض، فأشبه الوكيل⁽¹⁾.

و ليس بجيّد، لأنّه قبضه لنفسه باطلا، فحينئذ يكون باقيا على ملك عمرو.

و كذا لو دفع إليه مالا و قال: اشتر لي به طعاما، فإن قال: اقبضه لي ثمّ اقبضه لنفسك، صحّ الشراء و القبض للموكّل.

و هل يصحّ لنفسه‌؟ منعه الشيخ، لاتّحاد المقبوض و القابض⁽²⁾. و هو وجه للشافعي⁽³⁾.

و في آخر: الجواز، لأنّ الباطل أن يقبض من نفسه لغيره⁽⁴⁾.

و لو قال: اقبضه لنفسك، منع الشافعيّة منه، لأنّه لا يتمكّن من قبض مال الغير لنفسه، فإنّ فعله فهو مضمون عليه⁽⁵⁾.

و إن قال: اشتر لنفسك، لم يصحّ الشراء، لأنّه لا يصحّ أن يملك الإنسان بثمن لغيره. و لا يتعيّن له بالقبض، و به قال الشافعي⁽⁶⁾.

و قال أحمد: يصحّ الشراء، كالفضولي⁽⁷⁾.

و تكون الدراهم أمانة في يده، لأنّه لم يقبضها ليتملّكها.

فإن اشترى، نظر إن اشترى في الذمّة، وقع عنه، و أدّى الثمن من ماله. و إن اشترى بعينها، للشافعيّة وجهان: الصحّة و البطلان⁽⁸⁾.

و لو كان المالان أو المحال به قرضا أو إتلافا، جاز عندنا، خلافا4.

للشافعي⁽¹⁾

301-302.

.

د - لو أبقى زيد الطعام في المكيال لمّا اكتاله لنفسه و سلّمه إلى مشتريه، جاز،

و ينزّل استدامته في المكيال منزلة ابتداء الكيل، و هو أظهر وجهي الشافعي، و به قال أحمد⁽²⁾

309، المغني 241:4.

.

و لو اكتاله زيد ثمّ كاله على مشتريه فوقع في المكيال زيادة أو نقصان بما يعتاد في المكيال، فالزيادة لزيد و النقصان عليه، و إن كان كثيرا، ردّت الزيادة إلى الأوّل و رجع عليه بالنقصان.

ه‍ - يجوز التوكيل في القبض من المشتري و في الإقباض من البائع.

و هل يجوز أن يتولاّهما الواحد؟ منعه الشيخ⁽³⁾- و به قال الشافعي في وجه⁽⁴⁾- لأنّه لا يجوز أن يكون قابضا مقبضا.

و الوجه: الجواز - و به قال أحمد و الشافعي في وجه⁽⁵⁾- كما لو باع الأب من ولده الصغير.

و كذا يجوز أن يوكّل المشتري من يده يد البائع، كعبده.

و - لو أذن لمستحقّ الطعام أن يكتال من الصبرة حقّه، فالوجه عندي: الجواز

و أصحّهما: المنع، لأنّ الكيل أحد ركني القبض، فلا يجوز أن يكون4.

نائبا فيه عن البائع متأصّلا لنفسه⁽¹⁾.

ز - لو قال من عليه طعام من سلم و له مثله لمستحقّه: احضر اكتيالي و أقبضه لك،

ففعل، فالوجه: الجواز.

و منع منه الشافعي و أحمد، للنهي⁽²⁾⁽³⁾.

و هل يكون قابضا لنفسه‌؟ لأحمد وجهان:

أقواهما: نعم، لأنّ قبض المسلم فيه قد وجد في مستحقّه، فصحّ القبض له، كما لو نوى القبض لنفسه، فإذا قبضه غريمه، صحّ. و إن قال:

خذه بهذا الكيل فأخذه، صحّ، لأنّه قد شاهد كيله و علمه، فلا معنى لاعتبار كيله مرّة ثانية.

و المنع - و به قال الشافعي - للنهي⁽⁴⁾⁽⁵⁾.

النظر الثاني: في وجوبه 1

اشارة

يجب على كلّ واحد من المتبايعين تسليم ما استحقّه الآخر بالبيع، فإن قال كلّ منهما: لا أدفع حتى أقبض، قال الشيخ: يجبر البائع أوّلا⁽⁶⁾.

و أطلق، و هو أحد أقوال الشافعي، الأربعة، و أحمد في رواية، لأنّ تسليم

المبيع يتعلّق به استقرار البيع و تمامه، فإنّ ملك المشتري في المبيع إنّما يستقرّ بتسليمه إلى البائع، لأنّه لو تلف قبل القبض، بطل.

و ثانيها - و به قال أبو حنيفة و مالك -: أنّه يجبر المشتري على تسليم الثمن أوّلا، لأنّ حقّه متعيّن في المبيع، فيؤمر بدفع الثمن ليتعيّن حق البائع أيضا.

و ثالثها: لا يجبران لكن يمنعان من التخاصم، فإن سلّم أحدهما ما عليه، اجبر الآخر.

و رابعها: أنّ الحاكم يجبرهما معا على التسليم⁽¹⁾.

هذا إذا كان الثمن في الذمّة، و إن كان معيّنا أو تبايعا عرضا بعرض، فقولان للشافعيّة خاصّة: عدم الإجبار لهما [1] [2]، و الإجبار لهما معا، و به قال الثوري و أحمد⁽²⁾.

و الأخير عندي على التقديرين أجود، لأنّ كلّ واحد منهما قد وجب له حقّ على صاحبه.

مسألة 61: إذا ابتدأ البائع بالتسليم إمّا تبرّعا أو بالإجبار على القول به، أجبر المشتري

على التسليم في الحال إن كان الثمن حاضرا في

المجلس، و إن كان في البلد، فكذلك.

و أظهر وجهي الشافعي: الحجر عليه في المبيع [1] عند بعض الشافعيّة⁽¹⁾، و مطلقا عند آخرين، لئلاّ يتصرّف في أملاكه بما يفوت حقّ البائع⁽²⁾.

و الأقرب: عدم الحجر، و هو أضعفهما⁽³⁾.

و إن كان غائبا قدر مسافة القصر، قال الشافعي: لا يكلّف البائع الصبر إلى إحضاره، بل في وجه يباع المبيع و يوفى حقّه من ثمنه.

و الأظهر عنده: أنّ له الفسخ، كما لو أفلس المشتري⁽⁴⁾

104، العزيز شرح الوجيز 314:4، المغني 292:4، الشرح الكبير 123:4.

.

و عند علمائنا: له الفسخ بعد ثلاثة أيّام مع انتفاء الإقباض ثمنا و مثمنا، و سيأتي.

و إن قصر عنها، فهل هو كالبلد أو مسافة القصر؟ للشافعي وجهان⁽⁵⁾.

و إن كان معسرا، فهو مفلس، فإن حجر عليه الحاكم، فالبائع أحقّ بمتاعه إن شاء فسخ و إن شاء ضرب مع الغرماء.

و قال الشافعي: إن كان معسرا، فالبائع أحقّ بمتاعه في أحد الوجهين.4.

و في الآخر: يباع و يوفى حقّ البائع من ثمنه [1]، فإن فضل، فللمشتري⁽¹⁾.

فروع:

أ - كلّ موضع قلنا: له الفسخ، فله ذلك بغير حكم حاكم

ب - إنّما يثبت للبائع حقّ الحبس إذا كان الثمن حالاّ،

و ليس له الحبس إلى أن يستوفي الثمن المؤجّل. و كذلك ليس له الحبس إذا لم يتّفق التسليم إلى أن حلّ الأجل، و به قال الشافعي⁽³⁾.

ج - لو ابتدأ المشتري بالتسليم إمّا تبرّعا أو إجبارا على تقدير وجوبه،

فالحكم في البائع كالحكم في المشتري في المسألة.

د - لو هرب المشتري قبل وزن الثمن و هو معسر مع عدم الإقباض،

احتمل أن يملك البائع الفسخ في الحال، لتعذّر استيفاء الثمن. و الصبر ثلاثة أيّام، للرواية⁽⁴⁾. و الأوّل أقوى، لورودها في الباذل.8.

و إن كان موسرا، أثبت البائع ذلك عند الحاكم، ثمّ إن وجد الحاكم له مالا، قضاه، و إلاّ باع المبيع و قضى منه، و الفاضل للمشتري، و المعوز عليه.

مسألة 62: ليس للبائع الامتناع من تسليم المبيع بعد قبض الثمن لأجل الاستبراء،

و به قال أبو حنيفة و الشافعي و أحمد⁽¹⁾.

و حكي عن مالك ذلك في القبيحة، أمّا الجميلة فتوضع على يدي عدل حتى تستبرأ، لأنّ التهمة تلحقه فيها فمنع منها⁽²⁾.

و ليس بجيّد، فإنّه مبيع لا خيار فيه، قبض ثمنه فوجب دفعه إليه كغيره. و التهمة لا تمنعه من التسلّط، كالقبيحة.

و لو طالب المشتري البائع بكفيل لئلاّ تظهر حاملا، لم يكن له ذلك، لأنّه ترك التحفّظ لنفسه حال العقد.

النظر الثالث: في حكمه.

اشارة

و له حكمان: انتقال الضمان إلى المشتري، و تسويغ التصرّفات. فهنا مطلبان:

الأوّل: الضمان.

و لا خلاف عندنا في أنّ الضمان على البائع قبل القبض مطلقا، فلو تلف حينئذ، انفسخ العقد، و سقط الثمن - و به قال الشافعي و أحمد في رواية⁽³⁾

19، المغني 237:4، الشرح الكبير 128:4.

، و هو محكي عن الشعبي و ربيعة [1] - لأنّه

قبض مستحقّ بالعقد، فإذا تعذّر، انفسخ البيع، كما لو تفرّقا قبل القبض في الصرف.

و قال أبو حنيفة: كلّ مبيع تلف قبل قبضه فهو من ضمان البائع إلاّ العقار⁽¹⁾.

و قال مالك: إذا هلك المبيع قبل القبض، لا يبطل البيع، و يكون من ضمان المشتري، إلاّ أن يطالبه به فلا يسلّمه، فيجب عليه قيمته للمشتري - و به قال أحمد و إسحاق - لقوله عليه السّلام: «الخراج بالضمان»⁽²⁾و نماؤه للمشتري، فضمانه عليه. و لأنّه من ضمانه بعد القبض فكذا قبله، كالميراث⁽³⁾

127 و 129.

.

و لا حجّة في الخبر، لأنّه لم يقل: «الضمان بالخراج» و الخراج:

الغلّة، و الميراث لا يراعى فيه القبض و هنا يراعى، فإنّه يراعى في الدراهم و الدنانير، بخلاف الميراث فيهما، و هذا مذهب مالك، و هو اختيار أحمد⁽⁴⁾.

و نقل عنهما معا أنّ المبيع إذا لم يكن مكيلا و لا موزونا و لا معدودا، فهو من ضمان المشتري، و منهم من أطلق⁽⁵⁾، كما تقدّم.

تذنيب: لو أبرأ المشتري البائع عن ضمان المبيع، لم يبرأ، و حكم العقد لا يتغيّر

العقد، و سقط الثمن عن المشتري إن لم يكن دفعه، و إن كان قد دفعه، استعاده.

و للشافعي قول آخر: إنّه لا ينفسخ العقد، و لا يسقط الثمن عن المشتري⁽¹⁾.

مسألة 63: إذا انفسخ العقد، كان المبيع تالفا على ملك البائع،

فلو كان عبدا، كان مئونة تجهيزه عليه، و به قال الشافعي⁽²⁾.

و هل يقدّر أنّه ينتقل الملك إليه قبيل التلف، أو يبطل العقد من أصله‌؟ فيه احتمال. و أصحّ وجهي الشافعيّة: الأوّل⁽³⁾، فالزوائد الحادثة في يد البائع - كالولد و الثمرة و الكسب⁽⁴⁾- للمشتري، و للبائع على الثاني.

مسألة 64: إذا تلف المبيع قبل القبض، فإن تلف بآفة سماويّة، فهو من مال البائع

على ما تقدّم.

فإن أتلفه المشتري، فهو قبض منه، لأنّه أتلف ملكه، فكان كالمغصوب إذا أتلفه المالك في يد الغاصب، يبرأ من الضمان، و به قال الشافعي⁽⁵⁾.

و له وجه: أنّه ليس بقبض و لكن عليه القيمة للبائع، و يستردّ الثمن، و يكون التلف من ضمان البائع⁽⁶⁾.

و إن أتلفه البائع، قال الشيخ: ينفسخ البيع، و حكمه حكم ما لو تلف3.

بأمر سماويّ، لامتناع التسليم⁽¹⁾. و هو أصحّ وجهي الشافعي - و به قال أبو حنيفة - لأنّ المبيع مضمون عليه بالثمن، فإذا أتلفه، سقط الثمن⁽²⁾.

و الآخر له - و به قال أحمد -: لا ينفسخ البيع، و يكون كالأجنبي يضمنه بالمثل في المثلي، و بالقيمة في غيره، لانتقال الملك عنه إلى المشتري و قد جنى على ملك غيره، فأشبه إتلاف الأجنبي⁽³⁾.

و إن أتلفه أجنبيّ، قال الشيخ: لا يبطل البيع، بل يتخيّر المشتري بين الفسخ فيسترجع الثمن من البائع، لأنّ التلف حصل في يد البائع، و بين الإمضاء فيرجع على الأجنبي بالقيمة إن لم يكن مثليّا، و يكون القبض في القيمة قائم مقام القبض في المبيع، لأنّها بدله⁽⁴⁾. و به قال أبو حنيفة و أحمد و الشافعي في أحد القولين⁽⁵⁾.

و هل للبائع حبس القيمة لأخذ الثمن‌؟ يحتمل ذلك، كما يحبس المرتهن قيمة الرهن. و العدم، لأنّ الحبس غير مقصود بالعقد حتى ينتقل إلى البدل، بخلاف الرهن.

و للشافعي⁽⁶⁾كالوجهين.3.

فروع:

أ - لو استغلّ البائع المبيع قبل القبض ثمّ تلف، فلا اجرة عليه

إن جعلنا إتلافه كالسماويّة، و إلاّ فعليه الأجرة.

و للشافعي⁽¹⁾كالوجهين.

ب - لو أكلت الشاة ثمنها المعيّن قبل القبض،

فإن كانت في يد المشتري، فهو كما لو أتلفه. و إن كانت في يد البائع، فهو كإتلافه. و كذا إن كانت في يد أجنبيّ، فكإتلافه. و إن لم تكن في يد أحد، انفسخ البيع، لأنّه هلك [1] قبل القبض بأمر لا ينسب إلى آدميّ، فصار كالسماويّة.

ج - إتلاف الثمن المعيّن كالمثمن في الأحكام المذكورة هناك،

أمّا غير المعيّن فلا يبطل البيع بإتلافه. و كذا الثمن المضمون.

د - لو باع عينا بأخرى و قبض إحداهما فباعها أو أعتقها أو استحقّت بالشفعة ثمّ تلفت الأخرى قبله،

بطل العقد الأوّل دون الثاني، و يرجع مشتري التالفة بقيمة عينه، لتعذّر ردّه، و على الشفيع مثل الثمن، لأنّه عوض الشقص. و لو تلفت العين الأخرى قبل قبض المشتري الثاني، بطل البيعان.

مسألة 65: لو تلف بعض المبيع قبل القبض بآفة سماويّة، فإن كان للتالف قسط من الثمن،

كعبد من عبدين مات [2]، بطل العقد فيه عند كلّ من يبطل البيع بالإتلاف.

و في الآخر خلاف.3.

أمّا عندنا فلا يبطل، بل يتخيّر المشتري في الفسخ، لتبعّض الصفقة عليه، و الإمضاء.

و للشافعيّة قولان:

أحدهما: الفسخ بناء على الإبطال بتفريق الصفقة.

و الآخر: الصحّة على ذلك التقدير فرقا بين الفساد المقترن بالعقد، و الطارئ⁽¹⁾.

و إن لم يكن للتالف قسط من الثمن، كما لو سقطت يد العبد، لعلمائنا قولان:

أحدهما: تخيير المشتري بين الفسخ و الإمضاء مجّانا مع القدرة على الفسخ، لأنّه ارتضاه معيبا، فكأنّه اشتراه معيبا عالما بعيبه، و به قال الشافعي و أحمد⁽²⁾.

و الثاني: أنّ للمشتري مع اختيار الإمضاء الأرش، لأنّه عوض الجزء الفائت قبل قبضه، و كما لو تلف الجميع كان مضمونا على البائع فكذا البعض إمّا الجزء أو الوصف. و هو أقواهما عندي.

و لو تعيّب بفعل المشتري، كما لو قطع يد العبد قبل قبضه، فلا خيار له، لأنّه أتلف ملكه، فلا يرجع به على غيره، و يجعل قابضا لبعض المبيع حتى يستقرّ عليه ضمانه.

و إن مات العبد في يد البائع بعد الاندمال، فلا يضمن اليد المقطوعة بأرشها المقدّر و لا بما نقص القطع من القيمة، و إنّما يضمنها بجزء من4.

الثمن كما يضمن الكلّ بكلّ الثمن، و هو أحد وجهي الشافعيّة.

و أصحّ وجهي الشافعيّة في كيفيّته - و به قال ابن سريج -: أنّه يقوّم صحيحا و مقطوعا و يؤخذ من الثمن بمثل نسبة التفاوت [1]، فلو كان صحيحا بعشرين و مقطوعا بخمسة عشر، فعليه ربع الثمن.

و أضعفهما: أنّه يستقرّ من الثمن بنسبة أرش اليد من القيمة، و هو النصف، فلو قطع يديه و اندملتا ثمّ مات العبد في يد البائع، وجب على المشتري تمام الثمن⁽¹⁾.

و الثاني: أنّ إتلافه ليس بقبض، فلا يكون قابضا بشيء من العبد، و يضمن بأرشها المقدّر، و هو نصف القيمة، كالأجنبي⁽²⁾.

و لو تعيّب بفعل أجنبيّ، تخيّر المشتري بين الفسخ، و يتبع البائع الجاني، و الإمضاء بجميع الثمن، و يغرم الجاني.

قال بعض الشافعيّة: إنّما يغرم إذا قبض العبد لا قبله، لجواز انفساخ البيع بموت العبد في يد البائع⁽³⁾.

ثمّ الغرامة الواجبة على الأجنبي نصف القيمة أو ما نقص من القيمة بالقطع‌؟ قولان للشافعيّة، أصحّهما: الأوّل⁽⁴⁾.

و لو تعيّب بفعل البائع، احتمل جعل جنايته كالأجنبي، فيتخيّر المشتري بين الفسخ و الرجوع عليه بالأرش. و كالسماويّة - و هو الأشهر من وجهي الشافعيّة⁽⁵⁾- فيتخيّر بين الفسخ و الإمضاء مجّانا.3.

فروع:

أ - احتراق سقف الدار أو تلف بعض الأبنية كتلف عبد من عبدين،

لأنّه يمكن إفراده بالبيع بتقدير الاتّصال و الانفصال، بخلاف يد العبد، و هو أصحّ وجهي الشافعيّة. و الآخر: أنّه كسقوط يد العبد⁽¹⁾.

ب - النقص ينقسم إلى فوات صفة، و هو العيب،

و إلى فوات جزء، و ينقسم إلى ما لا ينفرد بالقيمة و الماليّة، كيد العبد، و هو في معنى الوصف، و إلى ما ينفرد، كأحد العبدين.

ج - المبيع بصفة أو رؤية متقدّمة من ضمان البائع حتى يقبضه المبتاع

و قال أحمد: لو اشترى من رجل عبدا بعينه فمات في يد البائع، فهو من مال المشتري، إلاّ أن يطلبه فيمنعه البائع. و لو حبسه عليه ببقيّة الثمن، فهو غاصب، و لا يكون رهنا إلاّ أن يكون قد اشترط في نفس البيع الرهن⁽³⁾.

المطلب الثاني: في التصرّفات.

مسألة 66: لعلمائنا في بيع ما لم يقبض أقوال أربعة:

الجواز على كراهيّة مطلقا

على إباحة أنواع التصرّف في الملك، و قد صار ملكا له بالعقد.

و قول الباقر أو الصادق عليهما السّلام في رجل اشترى الثمرة ثمّ يبيعها قبل أن يقبضها، قال: «لا بأس»⁽¹⁾.

و قول الصادق عليه السّلام في الرجل يشتري الطعام ثمّ يبيعه قبل أن يقبضه، قال: «لا بأس، و يوكّل الرجل المشتري منه بكيله و قبضه»⁽²⁾.

و المنع مطلقا -

و به قال الشافعي و أحمد في رواية، و هو مرويّ عن ابن عباس، و به قال محمّد بن الحسن⁽³⁾

166، منهاج الطالبين: 103، الوجيز 146:1، العزيز شرح الوجيز 293:4، الحاوي الكبير 220:5، حلية العلماء 77:4، الكافي في فقه الإمام أحمد 2:

18، المغني 239:4، الشرح الكبير 127:4، بداية المجتهد 144:2.

- لأنّ النبيّ صلّى اللّه عليه و آله نهى أن تباع السّلع حيث تبتاع حتى يحوزها [1] التجّار إلى رحالهم⁽⁴⁾

314.

.

و لأنّ الملك قبل القبض ضعيف، لأنّه ينفسخ البيع لو تلف، فلا يفيد ولاية التصرّف.

و لأنّ المبيع قبل القبض مضمون على البائع للمشتري، فلو نفّذنا بيعه للمشتري، لصار مضمونا للمشتري، و لا يتوالى ضمانا عقدين من شيء واحد.

و المنع في المكيل و الموزون

مطلقا، و الجواز في غيرهما - و به قال أحمد في رواية، و إسحاق، و هو مرويّ عن عثمان و سعيد بن المسيّب4.

و الحسن و الحكم و حمّاد بن أبي سليمان⁽¹⁾- لأنّ النبي صلّى اللّه عليه و آله نهى عن بيع الطعام قبل قبضه⁽²⁾.

و قول الصادق عليه السّلام: «ما لم يكن فيه [1] كيل أو وزن فلا يبعه حتى يكيله أو يزنه إلاّ أن يوليه الذي قام عليه»⁽³⁾.

و المنع في الطعام

خاصّة - و به قال مالك و أحمد في رواية⁽⁴⁾

236، الشرح الكبير 124:4.

- لما تقدّم في الحديثين.

قال ابن عبد البرّ: الأصحّ عن أحمد بن حنبل أنّ الذي منع من بيعه قبل قبضه هو الطعام⁽⁵⁾.

و قال [ابن المنذر: أجمع أهل العلم على أنّ من اشترى طعاما فليس له أن يبيعه حتى ينقله من مكانه⁽⁶⁾.

و قال] [2] أصحاب الرأي: بيع المنقول قبل القبض لا يجوز.

و أمّا العقار فقال محمّد بن الحسن: لا يجوز قبل قبضه⁽⁷⁾.

و قال أبو حنيفة و أبو يوسف: يجوز، لأنّ عدم القبض في المنقول4.

مانع من الجواز، لخطر انفساخ البيع بهلاك المعقود عليه، و هذا لا يتحقّق في العقار⁽¹⁾

144، المجموع 270:9، الحاوي الكبير 220:5 و 221، حلية العلماء 78:4، العزيز شرح الوجيز 293:4، المغني 239:4، الشرح الكبير 127:4-128.

.

و لنا قول خامس:

المنع من المكيل و الموزون خاصّة إلاّ تولية، لقول الصادق عليه السّلام: «إذا اشتريت متاعا فيه كيل أو وزن فلا تبعه حتى تقبضه إلاّ أن توليه، فإن لم يكن فيه كيل أو وزن فبعه»⁽²⁾.

و الأقرب عندي: الكراهيّة إلاّ في الطعام فالمنع أظهر

و إن كان فيه إشكال.

فروع:

أ - المبيع إن كان دينا، لم يجز بيعه قبل قبضه عند المانعين،

لأنّ المبيع مع تعيينه لا يجوز بيعه قبل قبضه فمع عدمه أولى، فلا يجوز بيع [المسلم فيه] [1] قبل قبضه و لا الاستبدال به، و به قال الشافعي⁽³⁾.

ب - تجوز الحوالة بالمسلم فيه بأن يحيل المسلم إليه المسلم بحقّه

على من له عليه دين من قرض أو إتلاف. و عليه بأن يحيل المسلم من له عليه دين من قرض أو إتلاف على المسلم [إليه] [2] لأنّ الحوالة إيفاء4.

و استيفاء، و هو أحد وجوه الشافعيّة.

و آخر: تجوز الحوالة به، لأنّ الواجب على المسلم إليه توفير الحقّ على المسلم و قد فعل، و لا تجوز الحوالة عليه، لأنّها بيع سلم بدين.

و أصحّها [1]: المنع، لما فيه من تبديل المسلم فيه بغيره⁽¹⁾

301-302.

.

ج - لو كان الدّين ثمنا - كما لو باع بدراهم أو دنانير في الذمّة

و من طريق الخاصّة: قول الصادق عليه السّلام و قد سئل عن رجل باع طعاما بدراهم إلى أجل، فلمّا بلغ الأجل تقاضاه، فقال: ليس عندي دراهم خذ منّي طعاما، قال: «لا بأس به إنّما له دراهم يأخذ بها ما شاء»⁽⁴⁾.

و القديم: المنع، للنهي عن بيع ما لم يقبض. و لأنّه عوض في معاوضة، فأشبه المسلم فيه⁽⁵⁾.

د - لو باع بغير الدراهم و الدنانير في الذمّة،

فجواز الاستبدال عنه مبنيّ على أنّ الثمن ما ذا؟ و المثمن ما ذا؟ و الوجه: أنّ الثمن هو ما ألصق به «الباء» و المثمن ما يقابله، و هو4.