اشارة

سرشناسه : علامه حلي حسن بن يوسف ق 726 - 648

عنوان و نام پديدآور : تذكره الفقهاء/ تاليف العلامه الحلي الحسن بن يوسف بن المطهر؛ تحقيق موسسه آل البيت عليهم السلام لاحياآ التراث مشخصات نشر : قم موسسه آل البيت عليهم السلام لاحياآ التراث 1400ق = 1300.

مشخصات ظاهري : ج 22

فروست : (موسسه آل البيت عليهم السلام لاحياآ التراث 127؛ 129؛ 130134)

شابك : 964-5503-33-7 (دوره ؛ 964-5503-44-2 2900ريال (ج 4) ؛ 964-5503-46-9 (ج 6) ؛ 964-319-007-2 (ج 7) ؛ 964-319-224-5 8000ريال (ج 11)

يادداشت : عربي يادداشت : فهرست نويسي براساس جلد چهارم 1414ق = 1372

يادداشت : ج 1 (چاپ اول 1420ق = 1378)؛ 8000 ريال ج 1) :ISBN 964-319-197-4

يادداشت : ج 8 (چاپ اول 1417ق = 1376)؛ 6500 ريال ج )8ISBN 964-319-051-x

يادداشت : ج 9 (چاپ اول 1419ق = 1377)8000 ريال :(ج )9ISBN 964-319-008-0

يادداشت : ج 13 (چاپ اول 1423ق = 1381)9500 ريال :ISBN 964-319-389-6

يادداشت : كتابنامه مندرجات : (ج )7) ISBN 964-319-007-2 ج 12) 1422ق = 8500 :1380 ريال موضوع : فقه جعفري -- قرن ق 8

شناسه افزوده : موسسه آل البيت عليهم السلام لاحياآ التراث رده بندي كنگره : BP182/3 /ع8ت4 1300ي

رده بندي ديويي : 297/342

شماره كتابشناسي ملي : م 73-2721

اشارة

الجزء الحادي و العشرون

كتاب الوصايا و فيه مقدّمة و مقاصد:

أمّا المقدّمة ففي ماهيّتها و تسويغها.

الوصيّة تمليك عين أو منفعة بعد الموت تبرّعا.

و هي مشتقّة من قولهم: وصى إليه بكذا يصيه صيتة إذا وصل به، و أرض واصية، أي: متّصلة النبات، فسمّي هذا التصرّف وصيّة؛ لما فيه من وصلة القربة الواقعة بعد الموت بالقربات المنجّزة في الحياة، فكأنّه وصل تصرّفه في حياته بتصرّفه بعد مماته، يقال: أوصيت لفلان بكذا و وصّيت، و أوصى إليه: إذا جعله وصيّه⁽¹⁾.

و هي جائزة بالنصّ و الإجماع.

قال اللّه تعالى: كُتِبَ عَلَيْكُمْ إِذا حَضَرَ أَحَدَكُمُ الْمَوْتُ إِنْ تَرَكَ خَيْراً الْوَصِيَّةُ لِلْوالِدَيْنِ وَ الْأَقْرَبِينَ بِالْمَعْرُوفِ حَقًّا عَلَى الْمُتَّقِينَ ⁽²⁾.

و قال تعالى: مِنْ بَعْدِ وَصِيَّةٍ يُوصِي بِها أَوْ دَيْنٍ ⁽³⁾.

و قال تعالى: إِذا حَضَرَ أَحَدَكُمُ الْمَوْتُ حِينَ الْوَصِيَّةِ اثْنانِ الآية⁽⁴⁾.

و ما رواه العامّة عن سعد بن [أبي وقّاص]⁽⁵⁾قال: جاءني

رسول اللّه صلّى اللّه عليه و اله يعودني عام حجّة الوداع من وجع اشتدّ بي، فقلت:

يا رسول اللّه قد بلغ بي من الوجع ما ترى و أنا ذو مال و لا يرثني إلاّ بنيّة أفأتصدّق بثلثي مالي‌؟ قال: «لا» قلت: فالشطر يا رسول اللّه‌؟ قال: «لا» قلت: فالثّلث‌؟ قال: «الثّلث، و الثّلث كثير، إنّك إن تذر ورثتك أغنياء خير من أن تدعهم عالة يتكفّفون الناس»⁽¹⁾.

و عن عليّ عليه السّلام قال: «إنّكم تقرؤون هذه الآية مِنْ بَعْدِ وَصِيَّةٍ يُوصِي بِها أَوْ دَيْنٍ و إنّ النبيّ صلّى اللّه عليه و اله قضى أنّ الدّين قبل الوصيّة»⁽²⁾

444، الشرح الكبير 445:6.

و قال رسول اللّه صلّى اللّه عليه و اله: «ما حقّ امرئ [مسلم] له شيء [يوصى فيه] يبيت ليلتين إلاّ و وصيّته مكتوبة عنده»⁽³⁾.

و قدم رسول اللّه صلّى اللّه عليه و اله المدينة فسأل عن البراء بن معرور، فقيل: إنّه هلك و أوصى لك بثلث ماله، فقبل ثمّ ردّ على ورثته⁽⁴⁾.

و قال عليه السّلام: «إنّ اللّه أعطاكم ثلث أموالكم في آخر أعماركم زيادة في6.

أعمالكم»⁽¹⁾.

و من طريق الخاصّة: ما رواه حمّاد بن عثمان - في الصحيح - قال:

قال الصادق عليه السّلام: «ما من ميّت تحضره الوفاة إلاّ ردّ اللّه عليه من بصره و سمعه و عقله للوصيّة أخذ الوصيّة أو ترك، و هي الراحة التي يقال لها:

راحة الموت، فهي حقّ على كلّ مسلم»⁽²⁾.

و في الصحيح عن محمّد بن مسلم عن أحدهما عليهما السّلام، قال: «الوصيّة حقّ على كلّ مسلم»⁽³⁾.

و عن عليّ عليه السّلام قال: «الوصيّة تمام ما نقص من الزكاة»⁽⁴⁾.

و قال الصادق عليه السّلام: «مرض عليّ بن الحسين عليهما السّلام ثلاث مرضات في كلّ مرضة يوصي بوصيّة، فإذا أفاق أمضى وصيّته»⁽⁵⁾.

و قد أجمع العلماء كافّة في جميع الأمصار و الأعصار على صحّة الوصيّة و جوازها.

إذا عرفت هذا، فعندنا أنّ الوصيّة واجبة لمن عليه حقّ؛ للآيات السابقة⁽⁶⁾.

و لما رواه الصادق عليه السّلام عن الباقر عليه السّلام قال: «من لم يوص عند موته لذوي قرابته ممّن لا يرثه فقد ختم عمله بمعصية»⁽⁷⁾.9.

و قال رسول اللّه صلّى اللّه عليه و اله: «من لم يحسن وصيّته عند الموت كان نقصا في مروءته و عقله»⁽¹⁾.

و عن أبي حمزة عن أحدهما عليهما السّلام، قال: «إنّ اللّه تعالى يقول: ابن آدم! تطوّلت عليك بثلاثة: سترت عليك ما لو علم به أهلك ما واروك، و أوسعت عليك و استقرضت منك لك فلم تقدّم خيرا، و جعلت لك نظرة عند موتك في ثلثك فلم تقدّم خيرا»⁽²⁾.

و الأخبار في ذلك أكثر من أن تحصى.

و لأنّ ذمّته مشغولة بالحقّ الذي عليه، فإذا لم يوص فقد فرّط في أداء الحقّ الواجب عليه، فكان مأثوما.

و لا فرق بين أن يكون الحقّ الذي وجب عليه للّه تعالى، كالزكاة و الخمس و الحجّ، أو دين لآدميّ.

و هل تجب على من ليس عليه حقّ؟ الأقرب: العدم؛ لأصالة براءة الذمّة.

و قيل بالوجوب مطلقا⁽³⁾.

و الأفضل تعجيل الصدقة في الحياة؛ لقوله عليه السّلام: «أفضل الصدقة أن تتصدّق و أنت صحيح شحيح تأمل الغنى و تخشى الفقر، و لا تمهل حتى إذا بلغت الحلقوم، قلت: لفلان كذا و لفلان كذا»⁽⁴⁾.2.

و إذا أراد الوصيّة، فالأفضل تقديم من لا يرث من أقاربه، و يقدّم منهم المحارم ثمّ غير المحارم ثمّ يقدّم بالرضاع.

المقصد الأوّل: في أركان الوصيّة و فيه فصول:

الفصل الأوّل: في الصيغة و فيه مباحث:

البحث الأوّل: الإيجاب.

اشارة

لا بدّ من الإيجاب في الوصيّة، و لفظه الصريح: أوصيت له بكذا، أو أعطوا فلانا بعد موتي كذا، أو ادفعوا إليه بعد موتي، أو جعلت له بعد موتي أو لفلان بعد موتي كذا، و كذا كلّ لفظ دلّ على ذلك القصد، مثل: ملّكته بعد موتي، أو وهبته بعد موتي.

و لو اقتصر على قوله: وهبت منه، و نوى الوصيّة، فالأقرب: أنّه يكون وصيّة؛ لأنّه أبلغ في التمليك من قوله: أوصيت.

و أظهر وجهي الشافعيّة: أنّه لا يكون وصيّة؛ لأنّه أمكن تنفيذه في موضوعه، و هو التمليك الناجز⁽¹⁾.

و لو قال: هو له، فهو إقرار يؤاخذ به، و لا يجعل كناية عن الوصيّة؛ لأنّه لا يصلح إقرارا.

و يحتمل أن يرجع إلى نيّته، فإذا قال: نويت أنّه له بعد الموت، كان وصيّة؛ لاحتمال اللفظ له، و هو أعرف بنيّته و قصده، فيرجع إليه فيه.

و لو قال: عيّنته له، فهو كناية؛ لأنّه يحتمل التعيين للتمليك بالوصيّة و التعيين للإعارة و الإخدام في الحال، فلا ينصرف إلى الوصيّة إلاّ بالتعيين، فإن عيّن صحّت بالكناية مع النيّة.

و للشافعيّة و جهان، أحدهما: تنفذ⁽¹⁾.

و تتعيّن الوصيّة بالكنايات جزما؛ لأنّ الوصيّة في نفسها تقبل التعليق بالأغرار، فأشبهت ما يقبل التعليق بالأغرار، كالكتابة، و الخلع [فإنّه] ينعقد بالكناية مع النيّة، فالوصيّة أولى؛ لأنّها إذا قبلت التعليق بالأغرار فبأن تقبل الكنايات أولى، و لأنّ الوصيّة لا تفتقر إلى القبول في الحال، فيشبه ما يستقلّ به الإنسان من التصرّفات.

مسألة 1: لا تنعقد الوصيّة إلاّ باللفظ مع القدرة عليه،

فلو كتب بخطّه: إنّي قد أوصيت لفلان بكذا، لم ينفذ إذا كان الشخص ناطقا - قاله بعض الشافعيّة⁽²⁾- كما لو قيل له: أوصيت لفلان بكذا؟ فأشار أن نعم.

و يحتمل القبول مع قيام الإشارة مع الكتابة مقام التصريح باللفظ في العلم بما دلّ اللفظ عليه من الوصيّة، و لأنّ الكتابة بمثابة كنايات الألفاظ، و قد بيّنّا جواز الوصيّة بالكناية التي ليست صريحة في دلالتها عليها مع القرينة، فإذا كتب و قال: نويت الوصيّة لفلان، أو اعترف الورثة بعد موته به، وجب أن تصحّ.

أمّا لو اعتقل لسانه و لم يتمكّن من النطق فكتب الوصيّة أو أشار بما

يدلّ على الرضا بها، أو قيل له: أوصيت بكذا؟ فيشير برأسه: نعم، أو يقرأ عليه كتاب الوصيّة فأشار بها، فإنّها تصحّ - و به قال الشافعي⁽¹⁾- لما رواه العامّة: أنّ أمامة بنت أبي العاص أصمتت، فقيل لها: لفلان كذا و لفلان كذا، فأشارت أن نعم، فجعل ذلك وصيّة⁽²⁾.

و من طريق الخاصّة: ما رواه الحلبي - في الصحيح - عن الصادق عليه السّلام أنّ أباه حدّثه: «أنّ أمامة بنت أبي العاص ابن الربيع، و أمّها زينب بنت رسول اللّه صلّى اللّه عليه و اله تزوّجها عليّ عليه السّلام بعد فاطمة عليها السّلام، فخلف عليها بعد عليّ عليه السّلام المغيرة بن نوفل، و أنّها توجّعت وجعا شديدا حتى اعتقل لسانها، فأتاها الحسن و الحسين عليهما السّلام و هي لا تستطيع الكلام، فجعلا يقولان - و المغيرة كاره [لما] يقولان -: أعتقت فلانا و أهله‌؟ فتشير برأسها: نعم، أم: لا» قلت: فأجازا ذلك، قال: «نعم»⁽³⁾.

و عن سدير عن الباقر عليه السّلام قال: «دخلت على محمّد بن الحنفيّة و قد اعتقل لسانه فأمرته بالوصيّة، فلم يجب» قال: «فأمرت بالطشت فجعل فيه الرمل فقلت له: فخطّ بيدك» قال: «فخطّ وصيّته بيده إلى رجل و نسخت أنا في صحيفة»⁽⁴⁾.

و لأنّه غير قادر على النطق فصحّت وصيّته بالإشارة، كالأخرس.

و قال أبو حنيفة و أحمد: لا تصحّ الوصيّة إلاّ أن يكون مأيوسا منر.

نطقه؛ لأنّه لو لم يؤيس من نطقه فلا تقوم إشارته مقام نطقه، كالساكت⁽¹⁾

450-451.

و الفرق: أنّ الساكت قادر على الكلام.

مسألة 2: إذا وجدت وصيّة بخطّ الميّت و لم يكن أشهد عليها و لا أقرّ بها،

لم يجب على الورثة العمل بها، بل لهم ردّها و إبطالها، سواء عملوا بشيء منها أو لا.

و قال الشيخ رحمه اللّه: يتخيّر الورثة بين العمل بها و بين ردّها و إبطالها، فإن عملوا بشيء منها لزمهم العمل بجميعها⁽²⁾؛ لما رواه إبراهيم بن محمّد الهمداني قال: كتبت إلى أبي الحسن عليه السّلام: رجل كتب كتابا فيه ما أراد أن يوصي به هل يجب على الورثة القيام بما في ذلك الكتاب بخطّه و لم يأمرهم بذلك‌؟ فكتب: «إن كان ولده ينفذون (شيئا منه وجب عليهم أن ينفذوا)⁽³⁾كلّ شيء يجدون في كتاب أبيهم في وجه البرّ و غيره»⁽⁴⁾.

و تحمل هذه الرواية على أنّهم اعترفوا بصحّة هذا الخطّ، فحينئذ يجب العمل بالجميع.

و اختلفت الشافعيّة:

فقال أكثرهم: لا تنفذ بذلك وصيّته⁽⁵⁾.

و قال بعضهم: إذا وجد له كتاب وصيّة بعد موته و لم تقم بيّنة على

مضمونه، وجب العمل به⁽¹⁾.

و قال أحمد: من كتب وصيّة و لم يشهد فيها و عرف خطّه و كان مشهورا بالخطّ حكم بها ما لم يعلم رجوعه عنها؛ لقول النبيّ صلّى اللّه عليه و اله: «ما حقّ امرئ مسلم له شيء يوصى فيه يبيت ليلتين إلاّ و وصيّته مكتوبة عنده»⁽²⁾في «ر، ل»: «يصحّ».⁽³⁾و لم يذكر شهادته، و لأنّ الوصيّة يتسامح فيها، و لهذا صحّ(3) تعليقها على الخطر و الغرر، و صحّت الوصيّة للحمل و به و بما لا يقدر على تسليمه و بالمعدوم و المجهول، فجاز أن يتسامح فيها بقبول الخطّ، كرواية الحديث⁽⁴⁾.

و لا دلالة فيه؛ فإنّ المراد كتبة وصيّة تفيد العمل بها، و ذلك إنّما يتمّ بالإشهاد فيها، و التسامح فيها بما ذكر لا يوجب ثبوتها بغير بيّنة، و لهذا نصّ اللّه تعالى على وجوب الإشهاد بقوله: اِثْنانِ ذَوا عَدْلٍ مِنْكُمْ ⁽⁵⁾.

مسألة 3: لو كتب وصيّة و قال للشهود: اشهدوا عليّ بما في هذه الورقة،

و لم يطلعهم على ما فيها، أو أشهد جماعة أنّ الكتاب خطّي و ما فيه وصيّتي، و لم يطلعهم على ما فيه، فأكثر الشافعيّة على أنّه لا تنفذ الوصيّة بذلك، و لا يعمل بما فيه حتى تشهد به الشهود مفصّلا⁽⁶⁾.

و قال بعضهم: يكفي الإشهاد عليه مبهما⁽⁷⁾.

و بعضهم اكتفى بالكتاب من غير إشهاد⁽⁸⁾.

و الوجه: الأوّل.

و حكي عن أحمد: أنّ الرجل إذا كتب وصيّة و ختم عليها و قال للشهود: اشهدوا عليّ بما في هذا الكتاب لا يجوز حتى يسمعوا منه ما فيه، أو يقرأ عليه فيقرّ بما فيه، و بعض أصحابه قبله - و العجب من أحمد أنّه قبل الخطّ المجرّد عن الختم و الإشهاد⁽¹⁾، فمعهما أولى بالقبول - و ممّن قبل ذلك مكحول و مالك و الليث و الأوزاعي و محمّد بن مسلمة و أبو عبيد و إسحاق؛ لأنّ النبيّ صلّى اللّه عليه و اله كان يكتب إلى عمّاله و أمرائه في أمر ولايته و أحكامه و سننه، ثمّ [ما] عمل به الخلفاء بعده من كتبهم إلى ولاتهم بالأحكام التي فيها الدماء و الفروج و الأموال يبعثون بها مختومة، و لا يعلم حاملها ما فيها، و أمضوها على وجوهها⁽²⁾.

و الوجه: الأوّل؛ لأنّه كتاب لا يعلم الشاهد ما فيه، فلم يجز أن يشهد عليه، مثل كتاب القاضي، و تلك المراسلات اعتمد فيها البناء على العادة و غلبة الظنّ بأمر الكاتب بما فيها مع معرفة الخطّ و قلّة الخطر فيها.

تذنيب: إذا ثبتت الوصيّة إمّا بالإشهاد أو بالإقرار، فإنّ حكمها يثبت و يعمل بها ما لم يعلم رجوعه عنها و إن طالت مدّته و تغيّرت أحوال الموصي، مثل أن يوصي في مرضه فيبرأ منه ثمّ يموت بعد؛ لأنّ الأصل بقاؤه، فلا يزول حكمه بمجرّد الاحتمال و الشكّ، كسائر الأحكام.

مسألة 4: و يستحبّ أن يكتب الموصي وصيّته و يشهد عليها؛

لأنّه أحفظ لها و أحوط لما فيها.

و قد روي عنهم عليهم السّلام: «ما ينبغي لمسلم أن يبيت ليلة إلاّ و وصيّته تحت رأسه»⁽¹⁾.

و ينبغي تصديرها بالعهد الذي رواه الصادق عليه السّلام عن رسول اللّه صلّى اللّه عليه و اله، قال: «قال رسول اللّه صلّى اللّه عليه و اله: من لم يحسن وصيّته عند الموت كان نقصا في مروءته و عقله، قيل: يا رسول اللّه و كيف يوصي الميّت‌؟ قال: إذا حضرته وفاته و اجتمع الناس إليه، قال: اللّهمّ فاطر السموات و الأرض عالم الغيب و الشهادة الرحمن الرحيم، إنّي أعهد إليك في دار الدنيا أنّي أشهد أن لا إله إلاّ أنت وحدك لا شريك لك، و أنّ محمّدا عبدك و رسولك، و أنّ الجنّة حقّ و النار حقّ، و أنّ البعث حقّ و الحساب حقّ و القدر و الميزان حقّ، و أنّ القرآن كما أنزلت، و أنّك أنت اللّه الحقّ المبين، جزى اللّه محمّدا (صلّى اللّه عليه و اله) خير الجزاء، و حيّى اللّه محمّدا و آل محمّد بالسلام، اللّهمّ يا عدّتي عند كربتي و يا صاحبي عند شدّتي و يا وليّ نعمتي، إلهي و إله آبائي لا تكلني إلى نفسي طرفة عين أبدا فإنّك إن تكلني إلى نفسي أقرب من الشرّ و أبعد من الخير، و آنس في القبر وحشتي، و اجعل لي عهدا يوم ألقاك منشورا، ثمّ يوصي بحاجته، و تصديق هذه الوصيّة في القرآن في السورة التي تذكر فيها مريم في قوله عزّ و جلّ: لا يَمْلِكُونَ الشَّفاعَةَ إِلاّ مَنِ اتَّخَذَ عِنْدَ الرَّحْمنِ عَهْداً ⁽²⁾فهذا عهد الميّت، و الوصيّة حقّ على كلّ مسلم أن يحفظ هذه الوصيّة و يعلّمها، و قال أمير المؤمنين عليه السّلام: علّمنيها رسول اللّه صلّى اللّه عليه و اله، و قال رسول اللّه صلّى اللّه عليه و اله: علّمنيها جبرئيل»⁽³⁾.5.

مسألة 5: قال ابن الجنيد: لو وصّى رجل بغير خطّه و لم يشهد إلى أن يحضره الموت

فقال لجماعة من الشهود بحضرته: قد كتبت وصيّتي و تركتها عند زيد فاشهدوا عليّ بما فيها، ثمّ مات، كانت شهادتهم كلّهم كشهادتهم على شهادة زيد على الموصي.

فإن قال: قد جعلتها على نسختين عند زيد واحدة و عند عبد اللّه أخرى فاشهدوا عليّ بما فيهما، فأحضر زيد و عبد اللّه النسختين، قامت شهادة الشهود عليه مقام شهادتهم على شاهدين غير الآخرين.

و لو كانت ممّا كتبها بخطّه و لم يسترب به، جاز للشاهدين أن يشهدا عليه بما فيها إذا أمرهما بذلك.

و لو لم يشهد فيها ثمّ ذكر حالها و أخرجها المعدّلة عنده بعد موته، أنفذت.

و لو لم يقرأ الوصيّة على الشهود و طواها ثمّ قال: اشهدوا عليّ بما تضمّنته، فكتبوا، جازت الشهادة، و لو طبع عليها و قال لهم: اشهدوا عليّ بما فيها، فطبعوا مع طابعه، جاز لهم أن يشهدوا عليه بما فيها.

و في هذه الأحكام كلّها نظر، و الوجه: المنع من الجميع؛ لما سبق⁽¹⁾من أنّه لا يجوز للشاهد أن يشهد بمجرّد معرفة خطّه.

البحث الثاني: في القبول.

مسألة 6: الموصى له إن كان معيّنا،

كولده و زوجته و أجنبيّ معيّن، اشترط القبول، فلا يملك الموصى له الوصيّة إلاّ بالقبول؛ لأنّ الوصيّة عقد،

فلا يتحقّق إلاّ بين اثنين عن تراض منهما، و الرضا من الأمور الباطنة، فلا بدّ من لفظ يدلّ عليه، و لأنّ الوصيّة تمليك مال لمن هو من أهل الملك متعيّن، فاعتبر قبوله، كالهبة.

و للشافعيّة خلاف⁽¹⁾يأتي.

و إن كانت لغير معيّن، كالفقراء و المساكين و من لا يمكن حصرهم، كبني هاشم و بني تميم، أو على مصلحة، كمسجد أو قنطرة أو حجّ، لم تفتقر إلى القبول، و لزمت بالموت ما لم يكن قد رجع عنها؛ لأنّ اعتبار القبول من جميعهم متعذّر، فسقط اعتباره، كما لو وقف عليهم، و لا يتعيّن واحد منهم، فيكفي قبوله، و لأنّ الملك لا يثبت للموصى لهم، و إنّما يثبت لكلّ واحد منهم بالقبض، فيقوم قبضه مقام قبوله.

أمّا الآدمي المعيّن فيثبت له الملك، فيعتبر قبوله، و لا يشترط القبول لفظا، بل يكفي من الأفعال ما يدلّ عليه، كالأخذ و الفعل الدالّ على الرضا، كما في الهبة.

و يجوز القبول على الفور، أي: قبل الموت على خلاف، و على التراخي، أي: حين موت الموصي إجماعا.

مسألة 7: اختلف علماؤنا،

فبعضهم⁽²⁾اشترط وقوع القبول بعد موت الموصي، و لا يصحّ قبول الوصيّة و لا ردّها في حياة الموصي، و له الردّ و إن قبل في الحياة، و بالعكس - و هو المشهور عند الشافعيّة⁽³⁾- لأنّه

لا حقّ له قبل الموت، لأنّ الوصيّة تحقيق ملك الموصى له بعد الموت، و قبل الموت باق على ملك الموصي.

و قال أبو حنيفة: إذا قبل في الحياة لم يكن له الردّ بعد الموت، و إذا ردّ في الحياة كان له القبول بعد الموت⁽¹⁾.

و قال بعض علمائنا: لو قبل قبل الوفاة جاز، و بعد الوفاة آكد⁽²⁾.

فعلى هذا إذا مات الموصي بعد قبول الموصى له في حياته، لم يحتج إلى تجديد قبول آخر، و كفى الأوّل في تماميّة الملك و استقراره، و لو مات [الموصى له] قبل موت الموصي بعد قبوله، لم يحتج الوارث إلى قبول بعد موت الموصي.

إذا عرفت هذا، فإنّه لا يشترط الفور في القبول بعد الموت؛ لأنّ الفور إنّما يشترط في العقود الناجزة التي يعتبر فيها ارتباط القبول بالإيجاب.

مسألة 8: لو مات الموصى له قبل موت الموصي و قبل القبول،

فالمشهور بين علمائنا: أنّ الموصي إذا مات بعد ذلك قبل رجوعه عن الوصيّة فإنّ الوصيّة تنتقل إلى ورثة الموصى له، و ينتقل القبول إليهم - و به قال الحسن البصري⁽³⁾- لأنّه مات بعد عقد الوصيّة، فيقوم الوارث مقامه، كما لو مات بعد موت الموصي و قبل القبول.

و لما رواه محمّد بن قيس عن الباقر عليه السّلام قال: «قضى أمير المؤمنين عليه السّلام

في رجل أوصى لآخر و الموصى له غائب فتوفّي الذي أوصي له قبل الموصي، قال: الوصيّة لوارث الذي أوصي له، إلاّ أن يرجع في وصيّته قبل موته»⁽¹⁾.

و لأنّ القبول حقّ للموروث⁽²⁾، فيثبت للوارث بعد موته، كخيار الردّ بالعيب.

قال المفيد رحمه اللّه: إذا أوصى الإنسان لغيره بشيء من ماله فمات الموصى له قبل الموصي، كان ما أوصى به راجعا على ورثته، فإن لم يكن له ورثة رجع إلى مال الموصي، إلى أن قال: و لصاحب الوصيّة إذا مات الموصى له قبله أن يرجع فيما أوصى له به، فإن لم يرجع كان ميراثا لمخلّفي الموصى له⁽³⁾.

و رواه ابن بابويه في كتابه⁽⁴⁾، و هو مذهب اشتهر بين الأصحاب.

و قال ابن الجنيد: لو كانت الوصيّة لأقوام بعينهم مذكورين يشار إليهم، كالذي يقول: لولد فلان هؤلاء، فإن ولد لفلان غيرهم، لم يدخل في الوصيّة، و إن مات أحدهم قبل موت الموصي بطل سهمه.

و هو يعطي بطلان الوصيّة إذا مات الموصى له قبل الموصي، و لا بأس به - و هو قول أكثر العامّة، و روي⁽⁵⁾عن عليّ عليه السّلام، و به قال الزهري و حمّاد ابن أبي سليمان و ربيعة و مالك و الشافعي و أحمد و أصحاب الرأي⁽⁶⁾- لأنّها -

عطيّة صادفت المعطي ميّتا فلم تصح، كما لو وهب ميّتا، و ذلك لأنّ الوصيّة عطيّة بعد الموت، فإذا مات قبل القبول بطلت الوصيّة أيضا.

و لما رواه أبو بصير و محمّد بن مسلم - في الصحيح - جميعا عن الصادق عليه السّلام، قال: سئل عن رجل أوصى لرجل فمات الموصى له قبل الموصي، قال: «ليس بشيء»⁽¹⁾.

و في الموثّق عن منصور بن حازم عن الصادق عليه السّلام، قال: سألته عن رجل أوصى لرجل بوصيّة إن حدث به حدث، فمات الموصى له قبل الموصي، قال: «ليس بشيء»⁽²⁾.

قال الشيخ رحمه اللّه: الوجه في هذين الخبرين أحد شيئين:

أحدهما: أن يكون قوله: «ليس بشيء» يعني ليس بشيء ينقض الوصيّة، بل ينبغي أن تكون على حالها في الثبوت لورثته.

و الثاني: أن يكون المراد بذلك بطلان الوصيّة إذا كان غيّرها الموصي في حالة حياته؛ لقول عليّ عليه السّلام في الخبر الذي رواه محمّد بن قيس أوّلا:

«إلاّ أن يرجع في وصيّته قبل موته»⁽³⁾⁽⁴⁾.

مسألة 9: إذا ردّ الموصى له الوصيّة،

فإن كان قبل موت الموصي فقد قلنا: إنّه لا اعتبار بالردّ، لكن لو مات الموصى له قبل موت الموصي و بعد ردّه و قلنا: إنّ القبول ينتقل إلى الوارث، ففي انتقاله هنا نظر، أقربه:

الانتقال، و إن كان بعد موت الموصي، فأقسامه أربعة:

الأوّل: أن يردّ الوصيّة قبل القبول، فتبطل الوصيّة، و يستقرّ الملك للورثة، و لا نعلم فيه خلافا؛ لأنّه أسقط حقّه في حال يملك قبوله و أخذه، فأشبه عفو الشفيع عن الشفعة بعد البيع، و إبراء المديون بعد الاستدانة، بخلاف ما لو ردّ قبل القبول في حياة الموصي؛ لأنّ الوصيّة هناك لم تقع بعد، فأشبه ردّ المبيع قبل إيجاب البيع، و لأنّ ذلك الوقت ليس محلاّ للقبول، فلا يكون محلاّ للردّ.

هذا إذا كان الموصى به عين مال أو منفعة و العين للورثة، أمّا لو أوصى بالعين لواحد و بالمنفعة لآخر فردّ الموصى له بالمنافع، فهي للورثة، و هو أظهر وجهي الشافعيّة، و الثاني: أنّها للموصى له بالعين⁽¹⁾.

و لو أوصى بخدمة عبد لإنسان سنة، و قال: هو حرّ بعد سنة، فردّ الموصى له، لم يعتق قبل السنة، و به قال الشافعي⁽²⁾.

و قال مالك: يعتق قبل السنة⁽³⁾.

الثاني: أن يقع بعد القبول و قبض الموصى له، فلا يصحّ الردّ إجماعا؛ لأنّ ملكه قد استقرّ و لزم، فلا يخرج عنه، إلاّ بعقد ناقل، و ليس الردّ منه، فأشبه ردّه لسائر ملكه، إلاّ أن ترضى الورثة بذلك، فيكون هبة منه لهم، و يشترط جميع شرائط الهبة من العقد و القبض.

الثالث: أن يقع الردّ بعد القبول و قبل القبض.

قال الشيخ رحمه اللّه: يجوز الردّ، قال: و في الناس من قال: لا يصحّ الردّ؛ لأنّه لمّا قبل ثبت ملكه إمّا بالموت أو بالشرطين، و إذا حصل في ملكه7.

لم يكن له الردّ، ثمّ قال: و الصحيح أنّ ذلك يصحّ؛ لأنّه و إن كان قد ملكه بالقبول إلاّ أنّه لم يستقر ملكه عليه ما لم يقبضه، فصحّ منه الردّ، كما أنّ من وقف عليه شيء فإنّه متى ردّ صحّ ذلك و إن كان قد ملك الرقبة و المنفعة أو أحدهما⁽¹⁾.

و للشافعيّة و جهان، هذا أحدهما؛ لأنّه تمليك من آدميّ بغير عوض، فصحّ ردّه قبل القبض، كما لو وقف، و هو نصّ الشافعي في الأمّ، و أظهرهما عندهم: المنع؛ لأنّ الملك حاصل بعد القبول، فلا يرتفع بالردّ، كما في البيع، و كما بعد القبض⁽²⁾.

و هذا هو الوجه عندي؛ لأنّ الموصى له قد ملك بالوصيّة الجامعة للشرائط، فلا يزول ملكه عنه، إلاّ بسبب ناقل، و ليس الردّ ناقلا.

و قول الشيخ: «لم يستقر ملكه عليه» ممنوع؛ فإنّه عقد لا خيار فيه بحيث ينقسم إلى مستقرّ و غير مستقرّ، و القياس على الوقف باطل؛ لفساد القياس في نفسه، و قيام الفرق فيه؛ لأنّه إذا ردّ لم يحصل القبول الذي هو شرط أو جزء. نعم، لو قبل ثمّ ردّ لم يكن للردّ حكم.

و للحنابلة تفصيل، فقالوا: إن كان الموصى به مكيلا أو موزونا صحّ الردّ؛ لأنّه لا يستقرّ ملكه عليه قبل القبض، و إن كان غير ذلك لم يصح الردّ؛ لأنّ ملكه قد استقرّ عليه، فهو كالمقبوض، و لأنّه لمّا ملك الردّ من غير قبول ملك الردّ من غير قبض⁽³⁾.6.

و الملازمة ممنوعة.

الرابع: أن يردّ بعد القبض و قبل القبول، فإنّها تبطل؛ لأنّ القبول جزء السبب و قد حصل الردّ قبله، فيبطل العقد، كما لو لم يكن قبض؛ إذ القبض لا عبرة به، و لا مدخل له في التملّك.

مسألة 10: إذا ردّ الموصى له الوصيّة،

ففي كلّ موضع يصحّ ردّه فيه فإنّ الوصيّة فيه تبطل بالردّ، و يرجع إلى التركة، فيكون لجميع الورثة؛ لأنّ الأصل ثبوت الحقّ لهم، و إنّما خرج بالوصيّة، فإذا بطلت الوصيّة رجع إلى ما كان عليه، كأنّ الوصيّة لم توجد.

و لو عيّن بالردّ واحدا و قصد تخصيصه بالمردود، لم يكن له ذلك، و كان لجميعهم؛ لأنّ ردّه امتناع من تملّكه، فيبقى على ما كان عليه، و لأنّه لا يملك دفعه إلى أجنبيّ فلم يملك دفعه إلى وارث يخصّه به.

و كلّ موضع امتنع الردّ؛ لاستقرار ملكه عليه، فله أن يخصّ به واحدا من الورثة؛ لأنّه ابتداء هبة و تمليك، و لأنّه يملك أن يدفعه إلى أجنبيّ فملك أن يدفعه إلى وارث.

فإذا قال: رددت هذه الوصيّة لفلان، قيل له: ما أردت بقولك:

«لفلان»؟ فإن قال: أردت تمليكه إيّاها و تخصيصه بها، فقبلها، اختصّ بها إذا أتى بإيجاب الهبة، و إن قال: أردت ردّها إلى جميعهم لرضا فلان، عادت إلى جميعهم إذا قبلوها، و لو قبلها بعضهم دون بعض فللقابل حصّته منها خاصّة، و حصّة غيره للرادّ.

و قالت الشافعيّة: إذا قال الموصى له: رددت الوصيّة لفلان، يعني أحد الورثة، ففي الأمّ: إن قال: أردت لرضاه، كان ردّا على جميع الورثة،

و إن قال: أردت تخصيصه بالردّ عليه، فهو هبة منه خاصّة⁽¹⁾.

قال بعضهم: هذا مفرّع على تصحيح الردّ بعد القبول، و إلاّ فما لا يملكه لا يمكنه أن يملّكه غيره، ثمّ لم يعتبر لفظ الهبة و التمليك، و لا بدّ منه، و هو القياس عندهم⁽²⁾.

و لو مات و لم يبيّن مراده، جعل ردّا على جميع الورثة، فإذا لم يقبل الموصى له و لم يردّ فللوارث مطالبته بأحد الأمرين، فإن امتنع حكم عليه بالردّ.

تنبيه: يحصل الردّ بقول الموصى له: رددت الوصيّة، أو: لا أقبل الوصيّة، و ما يقوم مقام ذلك من ألفاظه و يؤدّي معناه.

آخر: لو كانت الوصيّة لاثنين فقبل أحدهما و ردّ الآخر، رجع نصيب الرادّ إلى جميع الورثة، كالواحد.

و قال ابن الجنيد: لا يرجع نصيب الرادّ إلى الورثة. و ليس بجيّد.

البحث الثالث: في سبب التملّك.

مسألة 11: اختلف علماؤنا في أنّ الموصى له متى يملك ما أوصي له به‌؟

قال في المبسوط: الأقوى أن يقال: إنّ الشيء الموصى به ينتقل إلى ملك الموصى له بوفاة الموصي، و قد قيل: إنّه بشرطين: بالموت، و قبول الموصى له. و قيل: إنّه مراعى، فإن قبل علم أنّه انتقل بالموت إليه، و إن ردّ علم أنّه بالموت انتقل إلى الورثة.

ثمّ قال: و على ما قلناه لو أهلّ هلال شوّال و قد مات الموصي و قد أوصى له بجارية و لم يقبل الموصى له بعد، لزمه فطرتها، و على القولين الآخرين لا تلزمه، و إنّما رجّحنا الأوّل؛ لقوله تعالى: مِنْ بَعْدِ وَصِيَّةٍ يُوصِي بِها أَوْ دَيْنٍ ⁽¹⁾فأثبت الميراث بعد الوصيّة و الدّين، و لم يقل: بعد وصيّة و قبول الموصى له، فوجب أن لا يعتبر ذلك⁽²⁾.

و قال قبل ذلك: إذا مات الموصي متى ينتقل الملك إلى الموصى له‌؟ قيل: فيه قولان:

أحدهما: إنّه ينتقل بشرطين: بوفاة الموصي، و قبول الموصى له، فإذا وجد الشرطان انتقل الملك عقيب القبول.

و القول الثاني: إنّه مراعى، إن قبل الوصيّة تبيّنا أنّه انتقل إليه الملك بوفاته، و إن لم يقبل تبيّنا أنّ الملك انتقل إلى الورثة بوفاته.

و قيل: فيه قول ثالث، و هو: إنّ الملك ينتقل إلى الموصى له بوفاة الموصي، مثل الميراث يدخل في ملك الورثة بوفاته، فإن قبل ذلك استقرّ ملكه عليه، و إن ردّ ذلك انتقل عنه إلى ورثته، و هذا قول ضعيف لا يفرّع عليه⁽³⁾، مع أنّه قال أوّلا: إنّه ينتقل بموت الموصي.

و قال في الخلاف: إذا أوصى له بشيء فإنّه ينتقل إلى ملك الموصى له بوفاة الموصي⁽⁴⁾.

و قال ابن الجنيد: فإن اكتسب العبد بعد موت السيّد و قبل قبول8.

الموصى له إيّاه، كان ما اكتسبه تابعا له. و هو يدلّ على الانتقال بالموت.

و قال ابن إدريس: الأقوى: أنّه لا ينتقل بالموت، بل بانضمام القبول من الموصى له، لا بمجرّد الموت⁽¹⁾.

و المعتمد أن نقول: إن كانت الوصيّة لغير معيّن لم يفتقر إلى القبول، و لزمت بالموت، و حصل الانتقال به، و إن كانت لمعيّن انتقل الملك إليه بوفاة الموصي انتقالا غير مستقرّ، بل متزلزلا قابلا للزوال، و إن ردّ ذلك انتقل عنه إلى ورثته؛ لأنّ الملك بعد موت الموصي إمّا أن يكون باقيا على ملكه، و هو باطل؛ لأنّ الميّت لا يملك شيئا، و استمرار الملك مع الموت بعيد جدّا، و إمّا أن ينتقل إلى الورثة، و هو باطل، و إلاّ لكان الموصى له يتلقّى الملك من الوارث لا من الميّت، و هو بعيد، و لأنّ الوارث لو كره الانتقال إلى الموصى له لم يعتد بكراهيّته في الانتقال و حكم به بغير اختيار الوارث، و إمّا أن يكون ملكا للّه تعالى، فلا يختصّ بالموصى له، بل يجب انتقاله إلى سبل الخير؛ لأنّها مصبّ حقّ اللّه تعالى، و إمّا أن يبقى بلا مالك، و هو بعيد؛ لاستحالة بقاء ملك بغير مالك، فتعيّن انتقاله إلى الموصى له.

فنقول حينئذ: لا يجوز انتقاله إليه على وجه اللزوم و الاستقرار، و إلاّ لما ارتدّ عنه بالردّ، و التالي باطل بالإجماع فالمقدّم مثله، و الملازمة ظاهرة؛ فإنّ الأملاك المستقرّة على أربابها لا تزول عنهم بردّهم إيّاها، و لا يمكن القول بالوقف؛ لأنّه إنّما يثبت الوقف بالنسبة إلينا؛ لعدم علمنا بالحكم، لا في نفس الأمر، و نحن قسمنا بالنسبة إلى ما في نفس الأمر، فلم يبق إلاّ ما ادّعيناه.3.

و أمّا العامّة فقد اختلفوا:

فللشافعي أقوال ثلاثة:

أحدها: أنّه يدخل الموصى به في ملك الموصى له بموت الموصي بغير اختياره، كما يدخل الميراث في ملك الورثة، و يستقرّ بقبوله.

و هو قول غير مشهور بينهم.

و وجهه: أنّه يستحقّه بالموت، فأشبه الميراث، و لأنّه لا يجوز أن يبقى على ملك الميّت؛ لأنّه صار جمادا، و لا يجوز أن ينتقل إلى الورثة؛ لأنّ اللّه تعالى قال: مِنْ بَعْدِ وَصِيَّةٍ يُوصِي بِها أَوْ دَيْنٍ ⁽¹⁾فثبت أنّه ينتقل إلى الموصى له.

و الثاني: أنّ الموصى له يملك ما أوصي له بالقبول؛ لأنّه تمليك بعقد، فيتوقّف الملك فيه على القبول، كما في البيع و نحوه، و به قال مالك و أبو حنيفة و أحمد و أهل العراق⁽²⁾.

و على هذا فالملك قبل القبول للوارث، أو يبقى للميّت‌؟ فيه للشافعيّة و جهان، أصحّهما: الأوّل.

و الثالث - و هو أصحّ الأقوال عند الشافعيّة، و به قال المزني -: أنّ الملك موقوف في الحال، فإن قبل تبيّنّا أنّه ملك من يوم الموت، و إلاّ تبيّنّا أنّه كان ملكا للوارث من يومئذ؛ لأنّه لو ملك بالموت لما ارتدّ بالردّ، كالميراث، و بتقدير أن يرتدّ وجب أن يكون انتقاله إليهم بحسب الهبة منه، لا بحسب الإرث من الموصي.6.

و لو ملك بالقبول فإمّا أن يكون قبل القبول للميّت، و استمرار الملك مع الموت بعيد، أو للوارث، و حينئذ فالموصى له يتلقّى الملك عن الوارث، لا عن الموصي، و هو بعيد أيضا، و لأنّ الإرث يتأخّر عن الوصايا، و إذا بطلت الأقسام وجب التوقّف⁽¹⁾.

و الملازمة الأولى ممنوعة، و إنّما تتمّ لو كان الملك مستقرّا لازما، أمّا إذا قلنا بأنّه متزلزل فلا، و لا نسلّم كون الانتقال مع الارتداد بحسب الهبة، بل نقول: الارتداد رافع للملك من أصله، و القياس على الإرث باطل؛ لأنّ الإرث ليس بتمليك بإيجاب، و الوصيّة بخلافه.

و قد اعترضت الشافعيّة على قولهم بأنّه لو أوصى بعتق عبد معيّن بعد وفاته انتقل العبد إلى الوارث إلى أن يعتق، و لا يجعل على الخلاف.

و الفرق: أنّ الوصيّة تمليك للموصى له، فيبعد الحكم بالملك لغير من أوجب له الملك، و العتق ليس بتمليك⁽²⁾.

و أجابوا أيضا بأنّ الوصيّة بالعتق دون الرقبة، فلم يمنع من ملك الوارث، و هنا الوصيّة بالملك، فلم ينتقل ما وصّى به إلى الوارث مع استحقاقه الوصيّة به.

ثمّ اعترضوا بأن قالوا: لم لا يبقى على حكم مال الميّت‌؟ كما لو كان على الميّت دين، فإنّه يكون باقيا في حكم ذمّة الميت.6.

و أجابوا بالفرق بينهما: بأنّه يجوز أن يجدّد عليه وجوب دين، و هو إذا كان حفر بئرا في حال حياته فوقع فيها إنسان بعد موته، و لا يجوز أن يتجدّد له ملك بعد موته فلم يبق املاكه.

قيل عليه: كيف يجوز أن يتعلّق الملك بشرط مستقبل!؟ و ذلك محال.

و أجابوا بأنّ هذا غير مانع، كما إذا قال لها: أنت طالق قبل موتي بشهر، فإنّه إذا مات تبيّنّا أنّه وقع الطلاق، أو لم يقع، و هذا لا يشبه القبول؛ لأنّ الموت ليس بشرط في وقوع الطلاق، و إنّما يتبيّن به الوقت الذي أوقع فيه، و لو قال: إذا متّ فأنت طالق قبله بشهر، لم يصح.

قالوا: و ينبغي أن يكون القبول هنا ليس بشرط في صحّة الملك، و إنّما يتبيّن⁽¹⁾به اختياره للملك حال الموت، فتبيّن حصول الملك باختياره.

و بعد هذا كلّه فالقول بأنّ القبول كاشف عن الملك لا بأس به عندي.

و اعترض على القائل بأنّ الملك ينتقل إلى الوارث بقوله تعالى: مِنْ بَعْدِ وَصِيَّةٍ يُوصِي بِها أَوْ دَيْنٍ ⁽²⁾شرط في ملك الوارث انتفاء الوصيّة، و الوصيّة هنا ثابتة، فلا يتحقّق الملك للوارث.

و أجيب بأنّ الملك يثبت⁽³⁾للوارث بالموت، و المراد بالآية: من بعد وصيّة مقبولة، و لهذا فإنّ الموصى له لو لم يقبل الوصيّة كانت ملكا للوارث إجماعا، و قبل قبولها ليست مقبولة.».

و يحتمل أن يكون المراد بقوله تعالى: فَلَكُمُ الرُّبُعُ مِمّا تَرَكْنَ مِنْ بَعْدِ وَصِيَّةٍ ⁽¹⁾أي: ذلك لكم مستقرّ، و لا يمنع هذا ثبوت ملك غير مستقرّ، و لهذا لا يمنع الدّين ثبوت الملك في التركة، و هو آكد من الوصيّة⁽²⁾.

ثمّ قال بعضهم بأنّه يبقى ملكا للميّت، كما إذا كان عليه دين.

و اعترضوا على من نفى تملّكه بأنّ الملك يبقى له فيما يحتاج إليه من مؤونة تجهيزه و دفنه و قضاء ديونه و تنفيذ وصاياه، و لأنّه يتعذّر انتقاله إلى الوارث من أجل الوصيّة و امتناع انتقاله إلى الموصى له قبل القبول الذي هو إمّا جزء السبب أو شرطه، فإنّ ذلك يقتضي تقدّم المسبّب أو المشروط على جزء السبب أو شرطه.

و جوّزوا أن يتجدّد للميّت ملك في ديته إذا قتل، و فيما إذا نصب شبكة فوقع فيها صيد بعد موته بحيث تنفذ وصاياه و تقضى ديونه منها، و يجهّز أيضا، فإن ردّ الموصى له أو قبل انتقل حينئذ، فإن قلنا: إنّه ينتقل إلى الوارث، فإنّه يثبت له الملك على وجه لا يفيد إباحة التصرّف كثبوته في العين المرهونة، فلو باع الموصى به أو رهنه أو أعتقه أو تصرّف بغير ذلك، لم ينفذ شيء من تصرّفاته.

و لو كان الوارث ابنا للموصى به، مثل أن تملك امرأة زوجها الذي لها منه ابن فتوصي به لأجنبيّ، فإذا ماتت انتقل الملك فيه إلى ابنه إلى حين القبول، و لا يعتق عليه⁽³⁾.0.

البحث الرابع: في المسائل المتفرّعة على المذهبين.

اشارة

قد بيّنّا أنّ الأقوال في ملك الموصى له متى يكون‌؟ ثلاثة:

أحدها: إنّه يملك بالموت، و هو رواية أبي ثور عن الشافعي⁽¹⁾.

و الثاني - و به قال أبو حنيفة و مالك و أحمد⁽²⁾-: إنّه يملك بالقبول، و على هذا فالملك قبل القبول للوارث، أو يبقى للميّت‌؟ فيه و جهان للشافعيّة، أصحّهما: الأوّل.

و الثالث - و به قال المزني، و هو الأصحّ عندهم⁽³⁾-: الوقف، فإن قبل ظهر أنّه ملك من حين الموت، و إلاّ تبيّنا أنّه كان ملكا للوارث من ذلك الوقت.

و فرّع الفقهاء على ذلك مسائل.

مسألة 12: لو كان الموصى به عبدا كسوبا فكسب شيئا،

أو شجرة فأثمرت، أو دابّة فحملت، و بالجملة سائر زوائد الموصى به إن حصلت قبل موت الموصي، فهي للموصي؛ لأنّه قبل موته مالك للعين إجماعا، فتتبعه الزيادات المتّصلة و المنفصلة، و الوصيّة لا تتناول المنفصلة منها؛ لأنّها عين حصلت في ملك الموصي، و ليست جزءا من مسمّى الموصى به، فلا تندرج تحته.

و إن حصلت بعد موته و بعد القبول، فهي للموصى له؛ لأنّها حصلت و قد ملك العين.

و إن حصلت بعد موته و قبل القبول، فإن قلنا: الملك يحصل بالموت، فهي للموصى له، قبل الوصيّة أو ردّها؛ [لأنّها حصلت]⁽¹⁾

(2الى4) العزيز شرح الوجيز 66:7، روضة الطالبين 137:5.

و للشافعيّة فيما إذا ردّ الوصيّة وجه: أنّ الزوائد تتبع العين في الردّ أيضا؛ لأنّا تبيّنا أنّ سبب الملك لم يستقر(2).

و إن قلنا: يحصل بالقبول، فلا تكون الزوائد للموصى له، سواء قبل الوصيّة أو ردّها؛ لأنّها حدثت قبل حصول ملكه.

و للشافعيّة فيما إذا قبل الوصيّة وجه: أنّها تكون للموصى له؛ لأنّ حقّ التملّك من وقت الموت، فهي حادثة على محلّ حقّه(3).

و إن قلنا بالتوقّف، فهي موقوفة أيضا، كالأصل، فطن قبل الوصيّة فهي له، و إلاّ فلا.

و كلّما قلنا: إنّ الزوائد ترتدّ فإلى من ترتدّ؟ للشافعيّة و جهان:

أحدهما: إلى الموصي حتى تكون من جملة تركاته تقضى بها ديونه و تنفذ وصاياه، كالأصل.

و أصحّهما: أنّها تكون للوارث؛ لحدوثها بعد زوال ملك الموصي(4) ، و هو الوجه عندي.

مسألة 13: لو أوصى بعبده لزيد ثمّ مات ثمّ أهلّ شوال قبل القبول

ثمّ قبل، فإن قلنا: إنّه ينتقل بالموت، فالفطرة على الموصى له، و إن قلنا بالقبول، فالفطرة على الوارث، و إن قلنا بالوقف، فإن قبل تبيّنّا الملك حين

الموت، فالفطرة على الموصى له، و إلاّ فعلى الوارث.

و كذا مؤونة العبد و نفقته التي يحتاج إليها بعد الموت و قبل القبول، فإنّ حكمها حكم الفطرة.

و قال بعض الشافعيّة: إنّها على الموصى له إن قبل على كلّ قول، و على الوارث إن ردّ على كلّ قول، و لا يتأتّى الوجه المذكور في الزيادات، و إن كان يحتمل أن يقال: الغرم في مقابلة الغنم، لكن إدخال شيء في الملك قهرا أهون من إلزام مؤونة قهرا⁽¹⁾.

و إذا توقّف الموصى له في القبول و الردّ، ألزم النفقة، فإن أراد الخلاص ردّ.

و يحتمل إلزام الوارث إن قلنا: إنّه يملك بالقبول خاصّة بعد الموت.

مسألة 14: لو زوّج أمته من حرّ ثمّ وصّى له بها ثمّ مات الموصي،

قال الشيخ رحمه اللّه: هذه المسألة تبنى على أصول ثلاثة:

أحدها: أنّ الحمل هل له حكم أم لا؟ و قد قيل: فيه قولان أحدهما:

لا حكم له، و الثاني: له حكم.

و معنى ذلك إنّا إذا قلنا: له حكم، تناوله البيع و الوصيّة، و جرى ذلك مجرى عين منفردة عن الأصل، و مجرى الولد المنفصل، و إذا أوصى بها و هي حبلى فكأنّه أوصى بها و بحملها، و إذا باعها فالثمن يتقسّط عليهما.

و إذا قلنا: لا حكم للحمل، فلا يحكم بأنّ العقد تناوله، فإذا وضعته كان كأنّه نماء حدث الآن، و جرى مجرى السمن، و إذا أوصى بجارية حبلى فإنّ وصيّته تكون بها دون الحمل، و إذا باعها فالثمن لا يتقسّط على الحمل،

و متى وضعت فكأنّما حدث في تلك الحالة.

و الأصل الثاني: أنّ أقلّ مدّة الحمل ستّة أشهر، فمتى وضعت من حين الوصيّة لستّة أشهر فما زاد، فالظاهر أنّه حدث بعد الوصيّة، و إن وضعت لدون ستّة أشهر من حين الوصيّة، تبيّنّا أنّ الحمل كان موجودا حين الوصيّة.

و الأصل الثالث: أنّ من أوصى لرجل بشيء فإنّ ملكه لا يزول عن ذلك الشيء قبل وفاته إجماعا.

و إذا مات الموصي متى ينتقل الملك إلى الموصى له‌؟ فيه قولان:

أحدهما: ينتقل بشرطين: موت الموصي، و قبول الموصى له، فإذا وجد الشرطان انتقل الملك عقيب القبول.

و الثاني: أنّه مراعى، إن قبل الوصيّة تبيّنّا أنّه انتقل إليه الملك بوفاته، و إن لم يقبل تبيّنّا أنّ الملك انتقل إلى الورثة بوفاته.

و قيل: فيه قول ثالث، و هو أنّ الملك ينتقل إلى الموصى له بوفاة الموصي، فإن قبل ذلك استقرّ ملكه، و إن ردّ انتقل إلى الورثة، و ضعّفه الشيخ.

ثمّ فرّع على الأوّلين، فقال: إذا زوّج أمته من حرّ ثمّ أوصى للزوج بها، فإمّا أن يردّ أو يقبل.

فإن ردّ بطلت الوصيّة، و كانت الأمة على الزوجيّة ينتقل ملكها إلى الورثة، و النكاح للزوج بحاله، إلاّ إذا قلنا: إنّ الموصى له يملك بالموت، فينفسخ النكاح من يوم الموت و إن كان الملك ضعيفا؛ للتنافي بين الملك و النكاح.

و أمّا إن كان قبل الوصيّة نظرت فإن كانت الأمة حائلا فقد ملكها،

و انفسخ النكاح بينهما؛ لأنّ النكاح لا يجتمع مع ملك اليمين، لأنّ أحكامهما متضادّة، و ملك اليمين أقوى فمنع النكاح.

و متى ينفسخ‌؟ يبنى على القولين متى يملك الموصى له‌؟ فإن قلنا بالقبول، انفسخ يوم القبول، و من يوم الموت على سبيل التبيّن إن قلنا بالتوقّف.

و إن كانت حاملا فسيأتي⁽¹⁾.

و إن كان قد زوّجها من وارثه ثمّ أوصى بها لغيره، فإن قبل الموصى له الوصيّة استمرّ النكاح، إلاّ إذا قلنا: إنّ الملك يحصل بالقبول و إنّه قبل القبول للوارث، ففيه للشافعيّة و جهان، أظهرهما: الانفساخ، و الثاني عدمه؛ لأنّ الملك ضعيف يتعلّق باختيار الغير، بخلاف جانب الموصى له⁽²⁾.

و إن ردّ انفسخ النكاح.

و في استناده إلى حالة الموت لضعف الملك هذا الخلاف⁽³⁾.

هذا إذا خرجت الأمة من الثّلث، فإن لم تخرج و لم يجز الورثة، انفسخ النكاح؛ لدخول شيء ممّا يزيد على الثّلث في ملك الزوج.

و إن أجازوا و قلنا بحصول الملك بالموت، أو قلنا بالتوقّف، فهل ينفسخ‌؟ إن قلنا: إجازتهم تنفيذ لما فعله، فلا، و إن قلنا: ابتداء عطيّة، فنعم؛ لكونها في ملكهم إلى أن أعطوا.

مسألة 15: لو أوصى له بجارية فولدت،

فالأقسام ثلاثة:

الأوّل: أن تلد قبل موت الموصي، فإن انقضى أقلّ مدّة الحمل من يوم الوصيّة - و هي ستّة أشهر - فالولد غير داخل في الوصيّة؛ لاحتمال

تجدّده بعد الوصيّة، و الأصل عدم الحمل يوم الوصيّة، و الأصل عدم تناول الوصيّة له، فلا يجعل للموصى له بالشكّ و الاحتمال.

و إن وضعته لأقلّ من ستّة أشهر من حين الوصيّة، علم وجوده يوم الوصيّة، و يبنى على الخلاف في أنّ الحمل هل يعرف و يعطى حكما قبل الانفصال‌؟ إن قلنا: لا و إنّما النظر إلى حالة الانفصال، فالولد غير داخل أيضا، بل هو زيادة حدثت في ملك الموصي، فيكون لورثته، و إن قلنا:

نعم، فهو كما لو أوصى بالجارية و ولدها بعد الانفصال، فينظر أيقبلهما الموصى له، أم يردّهما، أم يقبل أحدهما دون الآخر.

و المعتمد: أنّ الحمل غير داخل في وصيّة الأمّ.

و إذا كان الموصى له زوج الجارية و قبل الوصيّة في الولد، عتق عليه بالملك، و لا ولاء له عندنا، و عند العامّة يكون له ولاؤه⁽¹⁾، و لا تكون الجارية أمّ ولد له؛ لأنّها علقت منه برقيق.

الثاني: أن تلد بعد موت الموصي و قبل قبول الموصى له، فإمّا أن تلد بعد انقضاء [أقلّ] مدّة الحمل من يوم موت الموصي، أو قبله، و حينئذ فإمّا أن تلد بعد انقضاء هذه المدّة من يوم الوصيّة أو قبلها، فهذه أحوال ثلاثة:

الأوّل: إذا ولدت بعد انقضاء أقل مدّة الحمل من يوم الموت، لم يدخل الولد في الوصيّة؛ لاحتمال حدوثه بعد الموت.

ثمّ إن كان الموصى له زوج الجارية، بني حكم الجارية على أنّ الوصيّة بم تملك‌؟ إن قلنا بالقبول و إنّها قبل القبول لورثة الموصي، فالولد5.

لهم، لا إرثا عن الميّت، بل لحدوثه من⁽¹⁾ملكهم، و إن قلنا: تملك بالموت أو توقّفنا فقبل، فيكون العلوق في ملك الموصى له، فينعقد الولد حرّا لا ولاء عليه، و تكون الجارية أمّ ولد له.

الثاني: إذا ولدت قبل أقلّ مدّة الحمل من يوم الموت و بعد انقضاء هذه المدّة من يوم الوصيّة، فهذا لا يجوز حدوثه بعد الموت، و يجوز أن يكون بعد الوصيّة، فيجعل كأنّه حدث بعدها، فإن قلنا: الحمل يعرف و يعطى حكما قبل الانفصال، فالولد زيادة حدثت في ملك الموصي، فهو له و لورثته بعده، و إن قلنا: لا يعرف و لا يعطى حكما، فيبنى على أنّ الوصيّة بم تملك‌؟ إن قلنا بالقبول و إنّها للورثة قبل القبول، فالولد حادث في ملكهم، و إن قلنا بالموت أو توقّفنا و كان الموصى له زوج الجارية فقبل، عتق الولد عليه بالملك، و لا ولاء [له] عندنا، و عند العامّة له الولاء⁽²⁾، و لا تصير الجارية أمّ ولد له؛ لأنّ العلوق حصل و هو مملوك.

الثالث: إذا ولدت قبل انقضاء مدّة الحمل من يومي الموت و الوصيّة جميعا، فإن قلنا: الحمل يعرف و يعطى حكما قبل الانفصال، فكأنّه أوصى بالجارية و الحمل جميعا، و إلاّ فعلى الخلاف في أنّ الوصيّة بم تملك‌؟ على ما تقدّم في الحالة الثانية.

القسم الثالث: أن تلد بعد الموت و القبول، فله أحوال:

الأوّل: أن تلد بعد انقضاء أقلّ مدّة الحمل من وقت القبول، فالولد للموصى له، فإن كان الموصى له زوج الجارية، انعقد الولد حرّا، و صارت الجارية أمّ ولد.5.

الثاني: أن تلد قبل انقضاء هذه المدّة من وقت القبول و بعد انقضائها من وقت الموت، فإن قلنا: الوصيّة تملك بالموت أو توقّفنا فقبل، فالحكم كما في الحالة الأولى، و إن قلنا: تملك بالقبول و إنّها قبل القبول للورثة، فإن قلنا: الحمل يعرف، فهو زيادة في ملك الورثة، و إلاّ فللموصى له، فإذا كان الموصى له زوج الجارية، عتق الولد عليه، و ثبت له الولاء، و لا تصير الجارية أمّ ولد.

الثالث: أن تلد قبل انقضاء هذه المدّة من وقت القبول و الموت جميعا و بعد انقضائها من يوم الوصيّة، فإن قلنا: الحمل يعرف، فالولد غير داخل في الوصيّة، و إن قلنا: لا و اعتبرنا حالة الانفصال، فالانفصال حصل في ملك الموصى له، فيكون الولد له، و يعتق عليه إن كان الموصى له زوجها، و لا استيلاد.

الرابع: أن تلد قبل انقضائها من يوم الوصيّة أيضا، فإن قلنا: إنّ الحمل يعرف، فهو داخل في الوصيّة، و إلاّ فهو حاصل في ملك الموصى له، فيكون له، فإن كان زوجها، عتق عليه بالملك، و لا استيلاد.

و نتاج سائر الحيوان يعرف بما ذكرنا، و يرجع في مدّة حملها إلى أهل الخبرة، فإنّها تختلف.

تذنيبان:

الأوّل: قال بعض الشافعيّة: حيث حكمنا بمصير الجارية أمّ ولد فتعتبر حقيقة الإصابة من وقت الملك، أم يكفي إمكان الإصابة‌؟ فيه

و جهان، و الثاني هو الملائم لكلام أكثرهم(1).

الثاني: قال: حيث بقّينا الولد على ملك الوارث فالمعتبر من الثّلث قيمة الجارية وحدها، و إذا لم نبقّ فالمعتبر من الثّلث ما كان موجودا يوم موت الموصي، فإن كانت حائلا اعتبر قيمتها وحدها، و إن كانت حاملا اعتبر قيمتها مع قيمة الحمل، و حينئذ فالنظر إلى قيمتها حاملا يوم موت الموصي عند عامّة الشافعيّة(2).

و قال بعضهم: تعتبر قيمتها يومئذ لو كانت حاملا، و تعتبر قيمة الحمل في أوّل حال الانفصال، و إذا قوّمناهما فخرجا من الثّلث فذاك، و إلاّ فلا يقرع، و لكن تنفذ الوصيّة في القدر الذي يحتمله الثّلث منهما على نسبة واحدة(3).

مسألة 16: لو أوصى بأمة لزوجها فلم يعلم حتى وضعت له بعد موت سيّدها

أولادا، فإن قبل عتقوا، و لم تكن أمّهم أمّ ولد حتى تلد منه بعد قبوله لستّة أشهر، قاله بعض الشافعيّة⁽¹⁾.

و أشكل عليه من وجهين:

أحدهما: أنّه اعتبر عدم العلم بالوصيّة، و لا فرق بين أن يعلم أو لا يعلم.

و الثاني: أنّه حكم بحرّيّة الأولاد و بأنّها لا تصير أمّ ولد، فإن فرّع على أنّ الملك يحصل بالموت أو على قول التوقّف، فلم اعتبر مضيّ الأشهر في مصير الجارية أمّ ولد؟ و إن فرّع على الحصول بالقبول، فلم حكم بحرّيّة

الأولاد في الحال‌؟

أمّا الأوّل فقد فرّق بعضهم بين العلم و عدمه؛ لأنّ الشافعي حكم فيما إذا وطئ أمة الغير على ظنّ أنّها زوجته الحرّة بحرّيّة الولد، و لو ظنّ أنّها زوجته الرقيقة، يكون الولد رقيقا، فاختلف الحكم باعتقاده.

و الظاهر أنّه لا فرق في ثبوت أمّيّة الولد بين أن يكون عالما أو لا يكون، حتى لو وطئ أمته على ظنّ أنّها لغيره، أو أنّها حرّة و أحبلها، تثبت أمّيّة الولد، فإذا قوله: «و لم يعلم» كأنّه خرج مخرج الغالب، فإنّ الغالب أنّ الوصيّة لا تبقى المدّة الطويلة معلّقة غير مردودة و لا مقبولة، إلاّ إذا لم يعلم الموصى له بالوصيّة لغيبة أو نحوها.

و أمّا الثاني فقد قيل: إنّه تخليط من المزني، فقوله: «عتقوا» تفريع على أنّ الملك يحصل بالموت، و قوله: «و لا تصير أمّ ولد له» تفريع على أنّه يحصل بالقبول⁽¹⁾.

و قال أكثرهم: بل هو تفريع على قول التوقّف، و يتبيّن حصول الملك بالموت، و أراد بالقبول في قوله: «بعد قبوله» الموت، سمّاه قبولا؛ لأنّه وقت القبول⁽²⁾.

مسألة 17: لو أوصى بجاريته لزوجها و مات الموصى له قبل القبول و الردّ،

فقد تقدّم أنّ ورثته يقومون مقامه في الردّ و القبول.

فإن قبلوا فعلى الخلاف في أنّ الملك بم يحصل‌؟ إن قلنا بالموت، أو قلنا: هو موقوف، فقبولهم كقبول الموصى له في عتق الأولاد بالملك، و في انعقادهم على الحرّيّة و مصير الجارية أمّ ولد، و في بقائهم مماليك

لورثة الموصي على اختلاف الأحوال المذكورة في المسألة بلا فرق، إلاّ أنّهم إذا عتقوا بقبول الموصى له ورثوه، و إذا عتقوا بقبول الورثة لم يرثوا.

و إن قلنا: يحصل الملك بالقبول، فإن كان بين الوارث و الأولاد قرابة تقتضي العتق بأن كان وارث الموصى له أباه، فينعتقون عليه؛ لأنّهم حفدته، و إلاّ فللشافعيّة و جهان⁽¹⁾.

و إذا لم يحصل العتق فهل تقضى ديون الموصى له منها، أم تسلّم للورثة‌؟ فيه وجهان⁽²⁾.

مسألة 18: إذا أوصى الإنسان لغيره بأبيه أو بابنه،

لم يجب عليه القبول، بل كان للموصى له أن يردّ، كما أنّ له أن يقبل؛ لأنّ قبول الوصيّة استجلاب ملك الأب، و هو غير لازم له، كما لو بذل بيعه فإنّه لا يجب عليه شراؤه إجماعا، فكذا لو أوصي له به، و به قال الشافعي⁽³⁾

71، روضة الطالبين 139:5، المغني 454:6.

و قال مالك: إنّ الموصى له يجب عليه أن يقبل الوصيّة؛ لأنّه يحصل لأبيه الحرّيّة من غير التزام مال، فلزمه ذلك لانتفاء الضرر عنه⁽⁴⁾.

و هو ممنوع؛ فإنّ المنّة ضرر، و يلزمه نفقته و كسوته، و هو ضرر أيضا.

و للشافعيّة وجه: أنّه يمتنع الردّ إذا فرّعنا على أنّ الملك يحصل بالموت؛ لأنّه يعتق عليه⁽⁵⁾.

لكن مذهب الشافعيّة خلافه، و أنّه لا يعتق عليه قبل القبول، فإن عرف ذلك فردّ فذاك، و إن قبل و قلنا: إنّ الملك يحصل بالقبول، عتق عليه حينئذ، و إن قلنا بالموت أو قلنا بالتوقّف، تبيّن أنّه عتق عليه يوم الموت⁽¹⁾.

مسألة 19: لو ملك ابن أخيه فأوصى به لأجنبيّ و لا وارث للموصي سوى أخيه أبي الابن الموصى به،

فقبل الموصى له الوصيّة، فالابن للأجنبيّ إن قلنا بحصول الملك بالموت، أو قلنا بالتوقّف، و إن قلنا بحصوله بالقبول و جعلناه قبل القبول للوارث، فقضيّته العتق على الوارث يوم الموت؛ لأنّه قد ملك ابنه.

لكن جماعة الشافعيّة لم يحكموا بعتقه، بل بعدم العتق؛ لئلاّ تبطل الوصيّة⁽²⁾. و فيه إشكال.

مسألة 20: هذا في ردّ الموصى له و قبوله بنفسه،

أمّا لو أوصى لإنسان بأبيه و مات الموصى له بعد موت الموصي و قبل القبول، و قلنا: إنّ الوارث يقوم مقامه في الردّ و القبول لنيابته عنه في الحقوق، فإن قبل فهو كما لو قبل الموصى له بنفسه إن قلنا بالتوقّف أو بحصول الملك بالموت.

و إن قلنا بحصوله بالقبول، فإن لم يكن بين الموصى به و وارث الموصى له قرابة تقتضي عتقه عليه بأن كان الوارث أخا للموصى له أو ابن أخيه، فهل يحكم بعتقه‌؟ الأقوى: ذلك؛ لأنّ الموصي إنّما أوجب الملك للموصى له في حياته، فقد أوجد سبب الملك في حياته، فأشبه ما لو نصب شبكة في حال حياته و تعلّق بها صيد بعد موته، فإنّه يحكم بثبوت الملك له.

و يحتمل المنع؛ لأنّ القبول الذي يترتّب عليه الملك وجد من الوارث، فيثبت له الملك ابتداء، لا تلقّيا من المورّث، كما لو ورث حقّ الشفعة و أخذ بها، ينتقل الملك إليه من المشتري لا من مورّثه.

و للشافعيّة و جهان⁽¹⁾

(2الى4) العزيز شرح الوجيز 72:7، روضة الطالبين 140:5.

و إن كان بين الموصى به و وارث الموصى له قرابة تقتضي العتق بأن كان الوارث أب الموصى له، فيحكم بعتق الموصى به لا محالة.

و يعود الوجهان في أنّه يعتق على الموصى له أو على وارثه، و أنّ الولاء عند مثبتيه من العامّة لمن يثبت‌؟(2).

و إذا لم يحكم بالعتق فهل تقضى منه ديون الموصى له، أم يسلّم للوارث‌؟ للشافعيّة و جهان:

أحدهما: أنّه يسلّم للوارث؛ لأنّ الوارث ملك لا من جهة الموصى له.

و الثاني: أنّه تقضى منه ديون الموصى له؛ لأنّ الوارث ملكه بسبب يتعلّق بالموصى له، فهو كالدية الواجبة بقتله تقضى منها ديونه و إن قلنا:

إنّها تثبت للوارث ابتداء(3).

مسألة 21: إذا أوصى له بمن يعتق عليه،

كولده أو والده، فإن قبله في حال صحّته أو مرضه الذي لم يمت فيه، فإنّه يعتق عليه، و إذا مات ورثه.

و إن كان قبله في مرضه الذي مات فيه، احتمل أن يكون من ثلثه - و هو قول الشافعي(4) - لأنّه ملكه بالقبول ثمّ عتق عليه، فقد عتق ملكه في مرضه.

فإن خرج من ثلثه نفذ عتقه، و إن لم يخرج من ثلثه فأجاز الورثة ذلك عتق، و إن لم يجيزوا جاز منه ما خرج من الثّلث، و لا يرث عند الشافعي؛ لأنّا لو ورّثناه لكان عتقه وصيّة للوارث، و الوصيّة للوارث لا تنفذ عندهم⁽¹⁾، و إذا لم يحصل عتقه لم يرث، فأثبتنا العتق و نفينا الميراث؛ لأنّ ثبوت الميراث يؤدّي إلى بطلان العتق من حيث إنّ الوصيّة به تكون وصيّة للوارث، و هي عندهم باطلة، و إذا بطل العتق بطل الميراث أيضا، فثبوت الميراث يؤدّي إلى نفيه، و كلّ ما كان ثبوته يؤدّي إلى نفيه كان محالا.

و يحتمل أن ينفذ عتقه من الأصل - و قوّاه الشيخ⁽²⁾رحمه اللّه، و هو قول بعض الشافعيّة⁽³⁾- لأنّه إنّما يعتبر من الثّلث ما يخرجه من ملكه، و هنا لم يخرج من ملكه شيئا، و إنّما قبل وصيّته و لم يستقر ملكه عليه، فيكون عتقه مبطلا لملكه، و لا يخرج في مقابلة ذلك شيء من ماله، فعلى هذا يرث؛ لأنّه حين وفاته حرّ.

مسألة 22: إذا ملك المريض من ينعتق عليه بغير عوض،

عتق و ورث، و به قال مالك و بعض الشافعيّة، و حكي مذهبا للشافعي، و به قال أحمد، و لا خلاف بين هؤلاء في أنّه إذا ملكه بالميراث عتق و ورث⁽⁴⁾.

و قال أبو حنيفة: إن حمله الثّلث عتق و ورث، و إلاّ سعى فيما بقي عليه و لم يرث، و لم يفرّق بين أن يملك بعوض أو بغير عوض⁽⁵⁾.

و قال أبو يوسف و محمّد: يحسب ميراثهم من قيمتهم، فإن فضل

شيء أخذوه، و إن فضل عليهم شيء سعوا فيه⁽¹⁾.

و الوجه: الأوّل؛ لأنّ المريض لم يصنع فيه شيئا من ماله، و إنّما تعاطى سبب ملكه على وجه لم يستقر، و زال بغير إزالته، فلم يحسب عليه من ثلثه، كما لو اتّهب شيئا فرجع الواهب فيه، أو اشترى ما فيه غبطة بشرط خيار البائع ففسخ، أو تزوّجت المرأة و طلّقت قبل الدخول، و إذا لم تكن وصيّة تحتسب عليه من الثّلث لم يمنع الميراث، كما لو ملك حال صحّته.

إذا عرفت هذا، فكلّ موضع يدخل في ملكه بغير عوض، بل بإرث أو هبة يعتق من الأصل، و هو الأظهر عند الشافعيّة⁽²⁾.

و بعضهم⁽³⁾فرّق بين أن يرثه المريض و أن يقبل الوصيّة به، فإنّ⁽⁴⁾الأوّل يعتق عليه من الأصل، و الثاني من الثّلث؛ لأنّه إذا قبل الوصيّة فقد استجلب ملكه، و إذا ورثه فقد دخل في ملكه بغير اختياره، و عتق بغير اختياره، ألا ترى أنّه لو⁽⁵⁾ورث بعضه لم يقوّم عليه الباقي، و إذا أوصى له ببعضه فقبله عتق عليه و قوّم عليه الباقي.

و لو قبل المديون في مرض موته الوصيّة له بمن ينعتق عليه، احتمل أن يعتق من الأصل؛ لأنّه لم يتلف بذلك مالا لنفسه، و هو قول بعض الشافعيّة الذين قالوا بعتقه من الأصل⁽⁶⁾، و أن يباع في الدّين إن قلنا: يعتق7.

من الثّلث؛ لأنّه حينئذ يكون وصيّة، و الدّين مقدّم.

لكن الأوّل أحقّ؛ لأنّ العتق قهريّ، و هذا الوجه بعيد و إن صار إليه بعض الشافعيّة⁽¹⁾.

و لهم وجه ثالث أبعد من هذا؛ بناء على العتق من الثّلث؛ لأنّه لا يصحّ قبوله، لأنّه يؤدّي إلى بيع أبيه عليه⁽²⁾.

و لو اشترى المريض من يعتق عليه، فإن خرج من ثلثه عتق عليه، و إن لم يخرج من ثلثه⁽³⁾، فإن أجاز الورثة عتق، و إن لم يجيزوا عتق منه ما يخرج من الثّلث، و انتقل الباقي إلى ورثته، فإن كان فيهم من يعتق عليه عتق عليه نصيبه منه و يرقّ الباقي، قاله الشافعيّة، و لا يرث في هذه الأحوال عندهم⁽⁴⁾، و حكاه بعضهم عن الشافعي و مالك⁽⁵⁾.

و حكي عن الشافعي أيضا أنّه لا فرق بين أن يملك بعوض أو غيره، و أنّه إن خرج من الثّلث عتق، و إلاّ عتق منه بقدر الثّلث، و لا يرث في الحالين؛ لأنّه لو ورث لكان إعتاقه وصيّة لوارث، فيبطل عتقه، و يبطل ميراثه؛ لبطلان عتقه، فيؤدّي توريثه إلى إبطال توريثه، فصحّحنا عتقه و لم نورّثه⁽⁶⁾.

و مذهب أبي حنيفة و أصحابه في هذا كمذهبهم إذا ملكهم⁽⁷⁾بغير».

عوض⁽¹⁾.

و الوجه: أنّه يعتق عليه؛ لما رواه العامّة عن النبيّ صلّى اللّه عليه و اله أنّه قال: «من ملك ذا رحم محرم فهو حرّ»⁽²⁾

20479/406.

و من طريق الخاصّة: قول الصادق عليه السّلام: «إذا ملك الرجل والديه أو أخته أو عمّته أو خالته أو بنت أخيه - و ذكر أهل هذه الآية من النساء⁽³⁾- عتقوا جميعا⁽⁴⁾»⁽⁵⁾الحديث.

و لأنّه ملك وجد معه ما ينافيه فيبطل، كملك النكاح مع ملك الرقبة فيما إذا اشترى أحد الزوجين صاحبه.

و إذا عتق ورث؛ لأنّ سبب الميراث - الذي هو القرابة - وجد عريّا من الموانع، فورث، كالورثة.

و قولهم: «إنّ عتقه وصيّة» باطل؛ لأنّ الوصيّة فعله، و العتق هنا يحصل بغير اختياره و لا إرادته، و لأنّ رقبة المعتق لا تحصل له، و إنّما تتلف ماليّته و تزول، فيصير ذلك كتلفه بقتل بعض رقيقه، أو كإتلاف بعض ماله في بناء مسجد.4.

و مثال ذلك: مريض وهب له ابنه فقبل و قيمته مائة ثمّ مات المريض و خلّف ابنا آخر و مائتين، فإنّه يعتق، و يقاسم أخاه في المائتين في قول أكثر العامّة⁽¹⁾.

و للشافعي قول: إنّه يعتق و لا يرث شيئا⁽²⁾.

و عند أبي يوسف و محمّد: يعتق، و له نصف التركة يحتسب له⁽³⁾بقيمته، و يبقى له خمسون⁽⁴⁾

(5الى8) المغني 453:6.

و لو كان باقي التركة خمسين، فعند مالك: يعتق، و له نصف الخمسين(5).

و عند أبي حنيفة: يعتق نصفه، و يسعى في باقيه، و الخمسون كلّها لأخيه(6).

و قال صاحباه: تعتق ثلاثة أرباعه(7).

و عند الشافعي في أحد القولين: يعتق نصفه، و يرقّ نصفه، و نصفه الرقيق و الخمسون بأسرها لأخيه(8).

و إن كان باقي التركة ثلاثمائة، فعند مالك: يعتق، و له مائة و خمسون⁽⁵⁾

(10الى11) المغني 453:6.

و عند الشافعي: يعتق، و لا يرث شيئا(10).

و عند أبي يوسف و محمّد: يعتق، و له ثلث الثلاثمائة(11).6.

و إن كان اشترى ابنه بمائة و مات و خلّف ابنا آخر و مائة أخرى، ففي إحدى الروايتين عن أحمد: يعتق، و يقاسم أخاه المائة الباقية، و في الأخرى: يعتق منه ثلثاه، و يرث أربعين، و يعتق باقيه على أخيه، و لا يرث بذلك الجزء شيئا؛ لأنّ عتقه حصل بعد موت أبيه(3).

و عند الشافعي: يعتق ثلثاه، و لا يرث(4).

و قال أبو حنيفة: يعتق ثلثاه، و يسعى في باقيه، و لا يرث(5).

و عند صاحبيه: يعتق كلّه، و لا يرث شيئا، فإن كان قد تصدّق قبل ذلك بثلثه أو حابى به، لم يعتق؛ لأنّ الثّلث قد ذهب(6).

مسألة 23: لو أوصى للمريض بمن يعتق عليه،

فمات قبل القبول، فقبل وارثه، فإن حكمنا بحصول الحرّيّة عند القبول لم يرث من الموصى له؛ لتأخّر عتقه عن موته و انتقال التركة إلى القابل قبل العتق.

و إن حكمنا بحصولها عند الموت، فإن كان القابل من يحجبه الموصى به كالأخ لو قبل الوصيّة بابن الميّت أخيه، فالأقرب: أنّه لا يرث؛ لأنّ تركة الموصى له انتقلت بموته إلى أخيه، و الابن الموصى له به بعد لم ينتقل إليه؛ لكون الموصي حيّا، فإذا قبله ينبغي أن لا يرث؛ لأنّ عتقه لم يصادف تركة للميّت.

و أمّا العامّة فقالوا: إنّه لا يرث أيضا، لكن بعلّة أخرى، و هي: أنّه لو ورث لحجب الأخ و أخرجه عن أن يكون وارثا، و إذا خرج عن أن يكون وارثا بطل قبوله، فبقي⁽¹⁾رقيقا، فيمنع توريثه، فإذن في توريثه إبطال

توريثه⁽¹⁾.

و هذا بناء على أنّ الولد يدخل في ملك الموصى له أو لا؟

و لو كان القابل من لا يحجبه الموصى به، كابن آخر حرّ، فللشافعيّة ثلاثة أوجه:

أحدها: أنّه يرث؛ لأنّ توريثه لا يؤدّي إلى حرمان القابل، فصار كما لو مات عن ابن مشهور النسب فأقرّ بابن آخر يرثان معا، و لو مات عن أخ فأقرّ بابن للميّت ثبت نسبه و لم يرث عندهم.

و أظهرها: المنع من الإرث؛ لأنّا لو ورّثناه لارتدّ حقّ القابل من القبول في الكلّ إلى القبول في النصف، و لا يصحّ من الموصى به أن يقبل نصيب نفسه؛ لأنّه إنّما يقبل إذا كان وارثا، و إنّما يكون وارثا إذا عتق، و إنّما يعتق إذا قبل، فإذن يبقى نصيبه رقيقا، و من بعضه رقيق لا يرث عندهم كمن كلّه رقيق.

و فرّقوا بين هذا و بين إقرار الابن بابن آخر؛ لأنّهما حينئذ يقرّان بأنّهما ابنا الميّت، فورثا المال، و هنا العتق في جميعه لا يصحّ إلاّ بقبول من يحوز جميع التركة، و لا مدخل للمقبول في القبول، فلو لم يكن الأوّل جائزا بطل القبول من أصله.

و الوجه الثالث: أنّه إن ثبت القبول للموصى له و هو مريض، لم يرثه؛ لأنّ قبول ورثته كقبوله، و أنّه لو قبله لكان وصيّة، و الإرث و الوصيّة لا يجتمعان، و إن ثبت و هو صحيح ورثه⁽²⁾.

مسألة 24: لو أوصى لرجل بزوجته الحامل من الزوج و هي أمة

الموصي و لابن لها حرّ و مات و خرجت هي كلّها من الثّلث فقبلا الوصيّة و هما موسران، فإن قبلاها معا عتقت الأمة بأسرها على ابنها، النصف بالملك، و الباقي بالسراية إن قلنا بثبوتها هنا كقول الشافعيّة⁽¹⁾، و عليه للزوج نصف قيمتها، و يعتق الحمل عليهما بالسوّية.

أمّا نصيب الزوج: فلأنّه ولده.

و أمّا نصيب الابن: فلأنّ الأم عتقت عليه، و العتق يسري في الحامل إلى ما يملكه المعتق من حملها عندهم⁽²⁾، و لا يقوّم نصيب واحد منهما على الآخر؛ لأنّ العتق عليهما حصل دفعة واحدة، فأشبه ما إذا اشترى ابنان أباهما أو أمّهما، عتق عليهما و لا تقويم.

و إن قبل أحدهما قبل الآخر، فإن قلنا: يحصل الملك بالموت، أو قلنا بالتوقّف، فالجواب كذلك؛ لأنّ وقت الملك واحد و إن اختلف وقت القبول.

و إن قلنا: يحصل الملك بالقبول، فإن تقدّم قبول الابن عتقت الأمة بالملك، و الحمل بسراية العتق من الأم إلى الحمل، و عليه للزوج نصف قيمتها.

و إن تقدّم قبول الزوج، عتق جميع الحمل عليه، النصف بالملك، و النصف بالسراية، فيغرم نصف قيمته يوم الولادة للابن، و لا يعتق عليه من الأمة شيء.

فإذا قبل الابن، عتق عليه جميعها بالملك و السراية، و غرم للزوج نصف قيمتها.7.

و إن قبل الزوج وحده، عتق عليه الحمل، النصف بالملك، و النصف بالسراية، فيغرم نصف قيمته لورثة الموصي، و لا يسري العتق من الحمل إلى الأم؛ لأنّ الحمل تبع لها، و ليست هي تبعا له.

و إن قبل الابن وحده، عتقا عليه، و غرم نصف قيمتهما لورثة الموصي.

مسألة 25: لو أوصى لإنسان بمن يعتق عليه و مات الموصى له عن ابنين،

فالقول في قبولهما تفريعا على الأقوال في وقت الملك كما سبق.

و الظاهر صحّته عند الشافعيّة⁽¹⁾أيضا، و وقوع العتق عن الميّت.

و إن قبل أحدهما دون الآخر، صحّ القبول في النصف، و يعتق على الميّت.

ثمّ قال بعضهم: ينظر إن ورث القابل من الموصى له ما يفي بباقي قيمة العبد قوّم عليه الباقي فيما ورثه، و إلاّ لم يقوّم عليه، و لا اعتبار بيسار القابل في نفسه، [و لا يثبت التقويم في نصيب الذي لم يقبل من التركة.

أمّا أنّه لا اعتبار بيساره في نفسه: فلأنّ] العتق وقع عن الميّت، فلا يكون التقويم على غيره.

و أمّا أنّه لا يثبت للّذي لم يقبل: فلأنّ سبب العتق القبول، فالذي لم يقبل لم ينتسب⁽²⁾.

[و] اعترض بأنّه هب أنّه لم ينتسب إليه لكنّه غير منكر عتق نصيب القابل و اقتضاءه التقويم، و التقويم كدين يلحق التركة⁽³⁾.

و قال بعضهم: يجب أن لا يقوّم على الميّت، و يقتصر العتق على القدر المقبول؛ لوجهين:

أحدهما: أنّ الملك حصل للميّت بغير اختياره، بل بقبول الوارث، فأشبه ما إذا [ورث]⁽¹⁾شقصا من عبد يعتق عليه و لا يقوّم عليه.

و الثاني: أنّ العتق يحصل بعد موته، و لا مال له حينئذ، فأشبه ما إذا أعتق شقصا من عبد بعد الموت لا يقوّم عليه الباقي⁽²⁾.

و اعترض بأنّا لو حكمنا بالعتق على الميّت لجعلنا الوارث نائبا عنه، و كيف ينتظم مع القول بالنيابة نفي اختيار المنوب!؟ نعم، كلاهما حكميّان، و أمّا الثاني فلا نسلّم أنّ العتق يحصل بعد الموت، بل يستند إلى ما قبل الموت كما تقدّم⁽³⁾.

ثمّ ولاء ما عتق منه للميّت.

و هل يشترك الابنان معا، أم ينفرد به القابل‌؟ للشافعيّة و جهان، أحدهما: انفراد القابل؛ لأنّه انفرد باكتسابه، فأشبه ما إذا شهد شاهد بدين للميّت و حلف معه أحد الابنين، فإنّه ينفرد الحالف بنصفه، و لا يشاركه الآخر فيه⁽⁴⁾.

[و] اعترض بأنّ المنفرد بالاكتساب في هذه الصورة لم ينفرد إلاّ بنصفه ممّا أثبته للميّت، فوجب أن يكون هنا كذلك⁽⁵⁾.5.

و لو أوصى لإنسان ببعض من يعتق عليه و مات الموصى له و قبل وارثه الوصيّة، فالقول في عتقه على الميّت و تقويم الباقي عليه على ما تقدّم في هذه المسألة.

مسألة 26: لو كان له أمة ذات ولد من غيره فأوصى بها لذلك الولد،

فإن كانت تخرج من الثّلث و قبل الموصى له الوصيّة عتقت عليه، و إن ردّ بقيت للوارث.

و إن لم تخرج، فالجواب في قدر الثّلث كذلك، و أمّا الزائد عليه فلو أعتقه الوارث و هو موسر عتق عليه.

ثمّ إن لم يقبل ابنها الوصيّة تبيّنا أنّ جميعها للوارث، فيسري العتق من البعض الذي أعتقه إلى الباقي، و إن قبل عتق عليه ما قبل.

قال بعض الشافعيّة: و لا يقوّم نصيبه على الوارث و لا نصيب الوارث عليه.

أمّا الثاني: فلأنّه أعتق نصيبه قبل قبوله.

و أمّا الأوّل: فلأنّا نتبيّن بالقبول حصول ملكه بالموت و تقدّمه على إعتاق الوارث للزيادة.

و الصواب عند الشافعيّة أن يقال: إن قلنا بحصول الملك بالموت ابتداء أو تبيّنا، فيقوّم نصيب الوارث عليه؛ لأنّا تبيّنا استناد عتقه إلى وقت الموت، و عتق الوارث متأخّر عنه؛ [لأنّه]⁽¹⁾لا بدّ فيه من مباشرة الإعتاق، و إن قلنا بحصوله بالقبول، فيعتق الجميع على الوارث؛ لأنّه يسري من نصيبه إلى قدر الثّلث، و القبول بعده كإعتاق الشريك الثاني بعد إعتاق الأوّل

و هو موسر.

هذا إذا حكمنا بحصول السراية بنفس الإعتاق، فإن قلنا: إنّها لا تحصل إلاّ بعد أداء القيمة، فقبوله كإعتاق الشريك الثاني نصيبه قبل أخذ القيمة، و فيه و جهان:

أحدهما: النفوذ؛ لأنّه يملكه ما لم يأخذ القيمة.

و أصحّهما: المنع؛ لأنّ الأوّل بإعتاق نصيبه استحقّ تقويمه عليه للإعتاق، فصار كما لو استولد أحد الشريكين الجارية المشتركة و هو موسر تصير أمّ ولد له، و ليس للآخر إعتاق نصيبه، فعلى هذا تكون قيمة نصيبه على الوارث، و كأنّه فوّته بإعتاق نصيبه⁽¹⁾.

و لو كانت المسألة بحالها و وارث الموصي ابن له من هذه الأمة، فإن ردّ الموصى له عتقت على الابن الذي هو وارث السيّد، و إن قبلها فينظر إن خرجت من الثّلث عتقت على الموصى له، و إن لم تخرج فالزائد على الثّلث منها.

و أطلق بعضهم بأنّه يعتق في الحال على الوارث⁽²⁾.

و فصّل قوم، فقالوا: إن لم يجز الوارث الزيادة على الثّلث، فالحكم ما تقدّم، و إن أجاز فعتقه مبنيّ على أنّ إجازة الوارث ابتداء عطيّة منه أو تنفيذ؟ إن قلنا بالأوّل، فقد حكمنا للوارث بالملك قبل أن يعطى، فيعتق عليه، و إن قلنا: تنفيذ، لم يعتق؛ لأنّا على هذا القول لا نجعل الزائد على الثّلث للوارث، بل نقفه على الردّ و الإجازة، فإن أجاز تبيّن أنّه لم يملكه، و أمّا قدر الثّلث فإنّه يعتق على الموصى له، و لا يقوّم نصيب أحدهما على2.

الآخر.

أمّا أنّه لا يقوّم على ابن السيّد: فلأنّه ملك بالإرث، و عتق الشقص المملوك بالإرث لا يقتضي السراية.

و أمّا أنّه لا تقويم على ابنها الموصى له: فلأنّ نصيب شريكه عتق قبل عتق نصيبه إن قلنا: إنّه يملك بالقبول، و مع عتق نصيبه إن قلنا: إنّه يملك بالموت، و لا تقويم على التقديرين⁽¹⁾.

مسألة 27: لو أوصى بعبده لشخصين أحدهما ابن العبد،

فإن قبلا الوصيّة معا و قلنا بالتقويم في مثل ذلك، عتق جميعه على القريب إن كان موسرا، النصف بالملك، و الباقي بالسراية، و يغرم للأجنبيّ نصف قيمته.

و إن قبل الابن أوّلا، عتق جميعه عليه، و غرم قيمة النصف الآخر إمّا للأجنبيّ إن كان قبل الوصيّة بعد ذلك، و إمّا لوارث الموصي إن لم يقبل.

فإن قبل الأجنبيّ أوّلا ملك نصيبه، و بقي نصيب الابن موقوفا إلى أن يقبل أو يردّ، فإن قبل عتق عليه الجميع، و قوّم عليه حصّة الأجنبيّ، و إن ردّ فنصفه للوارث و الأوّل للأجنبيّ.

و لو أعتق الأجنبيّ نصيبه قبل قبول الابن ثمّ قبل، فإن قلنا: الملك في الوصيّة يحصل بالقبول، قوّم نصيبه على الأجنبيّ، و كان كما لو أعتق الشريك نصيبه و هو موسر، ثمّ أعتق الثاني نصيبه، و إن قلنا: يحصل بالموت، تبيّن أنّ عتق الأجنبيّ غير نافذ، و أنّه عتق جميعه على الوارث، و عليه نصف القيمة للأجنبيّ.

مسألة 28: لو أوصى بجارية لزوجها و أولدها بعد موت الموصي

و قبل القبول، فولده رقيق للوارث إن قلنا: إنّ الملك بالقبول، و إن قلنا:

القبول كاشف، فإن قبل تبيّنّا أنّ الملك ثبت حين موت الموصي، فالولد حرّ الأصل لا ولاء عليه، و أمّه أمّ ولد؛ لأنّها علقت منه بحرّ في ملكه.

و إن مات الموصى له قبل القبول و الردّ، فلوارثه قبولها، فإن قبلها ملك الجارية و ولدها، فإن كان ممّن يعتق الولد عليه عتق، و لم يرث من أبيه شيئا على الأوّل، و على القول بالكشف تكون الجارية أمّ ولد، و يرث الولد أباه، فإن كان يحجب الوارث القابل حجبه.

و قالت الشافعيّة: لا يرث الولد هنا شيئا؛ لأنّ توريثه يمنع كون القابل وارثا، فيبطل قبوله، فيفضي إلى الدور، و إلى إبطال [ميراثه]⁽¹⁾فأشبه ما لو أقرّ الوارث بمن يحجبه عن الميراث⁽²⁾.

و ليس بجيّد؛ فإنّ المقرّ به يرث.

و قولهم: «إنّ توريث المقرّ به يفضي إلى إسقاط توريثه؛ لأنّه لو ورث لخرج المقرّ به عن كونه وارثا، فبطل إقراره، و سقط نسب المقرّ به و توريثه، فيؤدّي توريثه إلى إسقاط نسبه و توريثه، فأثبتنا النسب دون الميراث»⁽³⁾باطل؛ لأنّا إنّما نعتبر كون المقرّ وارثا على تقدير عدم المقرّ به، و خروجه بالإقرار عن الإرث لا يمنع صحّته؛ بدليل أنّ الابن إذا أقرّ بأخ فإنّه يرث مع كونه يخرج بإقراره عن أن يكون جميع الورثة.

فإن قيل: إنّما يقبل إقراره إذا صدّقه المقرّ به، فصار إقرارا من جميع7.

الورثة، و إن كان المقرّ به طفلا أو مجنونا لم يعتبر قوله، فقد أقرّ كلّ من يعتبر قوله.

قلنا: و مثله هنا، فإنّه و إن كان المقرّ به كبيرا فلا بدّ من تصديقه، فقد أقرّ به كلّ من يعتبر إقراره، و إن كان صغيرا غير معتبر القول لم يثبت النسب بقول الآخر، كما لو كانا ابنين أحدهما صغير فأقرّ البالغ بأخ، لم يقبل، و لم يقولوا: إنّه لا تعتبر موافقته، كذا هنا، و لأنّه لو كان في يدي إنسان عبد محكوم له بملكه فأقرّ به لغيره، ثبت للمقرّ له و إن كان المقرّ يخرج بالإقرار عن كونه مالكا، كذا هنا.

و لو أوصى لرجل بأبيه فمات الموصى له قبل القبول فقبل ابنه، صحّ، و عتق عليه الجدّ، و لم يرث من ابنه شيئا؛ لأنّ حرّيّته إنّما حدثت حين القبول بعد أن صار الميراث لغيره، و على القول بالكشف تثبت حرّيّته من حين موت الموصي، فيرث من ابنه السّدس.

و قال بعض الشافعيّة: لا يرث أيضا؛ لأنّه لو ورث لاعتبر قبوله، و لا يجوز اعتبار قبوله قبل الحكم بحرّيّته، و إذا لم يجز اعتباره لم يعتق، فيؤدّي توريثه إلى إبطال توريثه⁽¹⁾.

و هو باطل؛ فإنّه لو أقرّ جميع الورثة بمشارك لهم في الميراث ثبت نسبه و ورث، مع أنّه يخرج المقرّون به عن كونهم جميع الورثة.

مسألة 29: إذا مات الموصى له قبل القبول و قبل وارثه،

فإن قلنا: إنّ الموصى له يملك بالقبول، ثبت الملك للوارث القابل ابتداء من جهة الموصي، لا من جهة مورّثه، و لم يثبت للموصى له شيء، فحينئذ لا تقضى

ديونه و لا تنفذ وصاياه، و لا يعتق من يعتق عليه.

و إن كان فيهم من يعتق على الوارث، عتق عليه، و كان ولاؤه له دون الموصى له إن أثبتنا الولاء.

و على القول الآخر يظهر أنّ الملك كان ثابتا للموصى له، و أنّه انتقل منه إلى وارثه، فتنعكس هذه الأحكام، فتقضى ديونه و تنفذ وصاياه و يعتق من يعتق عليه، و له ولاؤه، و يختصّ به الذكور من ورثته.

مسألة 30: لو أوصى لغيره بأمته ثمّ مات الموصي(1) قبل القبول

مسألة 30: لو أوصى لغيره بأمته ثمّ مات الموصي⁽¹⁾قبل القبول⁽²⁾،

فوطئها الوارث فأولدها، صارت أمّ ولد، و ولدها حرّ؛ لأنّه وطئها في ملكه إن قلنا: إنّ الملك يتحقّق بالقبول، و عليه قيمتها للموصى له إذا قبلها.

اعترض كيف قضيتم بعتقها هاهنا و هي لا تعتق بإعتاقها؟

أجيب بأنّ الاستيلاد أقوى، و لذلك يثبت من الراهن و الأب و الشريك و إن لم ينفذ إعتاقهم⁽³⁾.

و على القول بأنّ القبول كاشف يكون الولد رقيقا، و الأمة باقية على الرقّ.

و لو وطئها الموصى له قبل قبولها، كان ذلك قبولا لها، و ثبت الملك له به؛ لأنّه لا يجوز إلاّ في الملك، فإقدامه عليه دليل على اختياره الملك، فأشبه ما لو وطئ من له الرجعة المطلّقة الرجعيّة، أو وطئ من له الخيار في البيع الأمة المبيعة، أو وطئ من له خيار فسخ نكاح امرأته.

الفصل الثاني: في الموصي

اشارة

و له شرطان:

الأوّل: كمال العقل، فلا تصحّ وصيّة المجنون المطبق و لا من يعتوره الجنون في وقت جنونه، و تصحّ في وقت إفاقته؛ لقوله عليه السّلام: «رفع القلم عن ثلاثة» و ذكر المجنون من جملتهم⁽¹⁾، و لأنّ عبارته غير معتدّ بها في غير الوصيّة فكذا فيها؛ لعدم الوثوق بقصده و إرادته.

و كذا المبرسم و المعتوه الذي لا يعقل و النائم و السكران و المغمى عليه؛ لأنّ هؤلاء في حكم المجنون.

مسألة 31: لا تصحّ وصيّة الصبي غير المميّز إجماعا؛ لأنّه بمنزلة المجنون،

و هو أحد الثلاثة الذين رفع القلم عنهم.

و هل تصحّ وصيّة المميّز؟ أكثر علمائنا⁽²⁾

372.

معروف⁽¹⁾، و التدبير⁽²⁾وصيّة في الحقيقة - و هو أحد قولي الشافعي، و به قال مالك و أحمد⁽³⁾

69، التهذيب - للبغوي - 99:5، البيان 137:8 و 353، العزيز شرح الوجيز 7:

6 و 7، الإشراف على نكت مسائل الخلاف 2062/1010:2، عيون المجالس 4:

1406/1971، الاستذكار 33314/25:23، بداية المجتهد 334:2، عقد الجواهر الثمينة 1216:3، المغني 558:6، الشرح الكبير 447:6 و 448، مختصر اختلاف العلماء 2162/22:5، بدائع الصنائع 334:7.

و من طريق الخاصّة: ما رواه أبو بصير و أبو أيّوب عن الصادق عليه السّلام في الغلام ابن عشر سنين يوصي، قال: «إذا أصاب موضع الوصيّة جازت»⁽⁶⁾.

و سأل منصور بن حازم الصادق عليه السّلام، قال: سألته عن وصيّة الغلام هل تجوز؟ قال: «إذا كان ابن عشر سنين جازت وصيّته»⁽⁷⁾.

و لأنّ الوصيّة لا تزيل ملكه في الحال و تفيد الثواب بعد الموت فتصحّ، كسائر القربات.

و قال ابن إدريس من علمائنا: لا تصحّ وصيّة غير البالغ، سواء كان9.

في وجوه البرّ أو غيرها؛ لأنّ وجود كلام الصبي غير البالغ كعدمه، و لأنّه محجور عليه في أمواله إجماعا، و لقوله تعالى: وَ ابْتَلُوا الْيَتامى حَتّى إِذا بَلَغُوا النِّكاحَ فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْداً فَادْفَعُوا إِلَيْهِمْ أَمْوالَهُمْ ⁽¹⁾أمر بالدفع بعد البلوغ، و هو في الرجل الاحتلام أو بلوغ خمس عشرة سنة⁽²⁾.

و الأظهر من قولي الشافعي - و به قال أبو حنيفة -: أنّ وصيّته و تدبيره باطلان؛ لأنّه لا عبارة له، و لهذا لا يصحّ بيعه و إن كان فيه غبطة⁽³⁾

8، نهاية المطلب 298:11، و 334:19، بحر المذهب 120:14، الوسيط 4:

403، حلية العلماء 69:6 و 181، التهذيب - للبغوي - 99:5، البيان 137:8 و 353، العزيز شرح الوجيز 7:7، روضة الطالبين 93:5، مختصر اختلاف العلماء 2162/21:5، مختصر القدوري: 243، المبسوط - للسرخسي - 28:

91، روضة القضاة 3891/704:2، تحفة الفقهاء 207:3، الفتاوى الولوالجيّة 341:5، الفقه النافع 1185/1418:3، بدائع الصنائع 334:7، الهداية - للمرغيناني - 234:4، الاختيار لتعليل المختار 90:5، الإشراف على نكت مسائل الخلاف 2062/1010:2، عيون المجالس 1406/1971:4، المغني 6:

558، الشرح الكبير 448:6.

فروع:

أ: منع المفيد رحمه اللّه من هبة الصبي و إن بلغ عشر سنين مميّزا، و جوّز وقفه و صدقته بالمعروف كالوصيّة⁽⁴⁾؛ لقول أحدهما عليهما السّلام: «يجوز طلاق الغلام إن كان قد عقل و صدقته و وصيّته و إن لم يحتلم»⁽⁵⁾.9.

و منع سلاّر من وقفه⁽¹⁾.

ب: قال ابن الجنيد: إذا أوصى الصبي و له ثمان سنين، و الجارية و لها سبع سنين بما يوصي به البالغ الرشيد جاز.

و كأنّه عوّل على رواية الحسن بن راشد عن العسكري عليه السّلام قال: «إذا بلغ الغلام ثمان سنين فجائز أمره في ماله، و قد وجب عليه الفرائض و الحدود، و إذا تمّ للجارية سبع سنين فكذلك»⁽²⁾.

و هذه الرواية متروكة بين الأصحاب.

ج: قال الشيخ: إذا كان سنّ الصبي أقلّ من عشر سنين لم تجز وصيّته، قال: و قد روي أنّه إذا كان ابن ثمان سنين جازت وصيّته في الشيء اليسير في أبواب البرّ، و الأوّل أحوط و أظهر⁽³⁾.

و كأنّه أشار بذلك إلى الرواية السابقة عن العسكري عليه السّلام.

د: روي جواز وصيّة ابن سبع سنين في المعروف، رواه أبو بصير عن الصادق عليه السّلام قال: «إذا بلغ الغلام عشر سنين فأوصى بثلث ماله في حقّ جازت وصيّته [و إذا كان ابن سبع سنين فأوصى من ماله باليسير في حقّ جازت وصيّته]»⁽⁴⁾

145-503/146، التهذيب 732/182:9، و ما بين المعقوفين أثبتناه منها.

ه‍: روى محمّد بن مسلم في طريق واضح عن أحدهما عليهما السّلام قال:

«يجوز طلاق الغلام إذا كان قد عقل و صدقته و وصيّته و إن لم يحتلم»⁽⁵⁾9.

فسوّغ بعض علمائنا بمقتضى هذه الرواية جواز طلاقه إذا بلغ عشر سنين⁽¹⁾، و لا دلالة فيها، بل في ضدّ قوله؛ لأنّ قوله عليه السّلام: «إذا عقل» يدلّ على البلوغ بالفحوى؛ لأنّ مناط العقل بلوغ خمس عشرة سنة، و قوله عليه السّلام:

«و إن لم يحتلم» غير مناف؛ لأنّه قد يبلغ بالسنّ و إن لم يحتلم.

و قيل: إنّما تصحّ وصيّة الصبيّ لقرابته، و لا تصحّ للأجانب⁽²⁾؛ لما رواه محمّد بن مسلم عن الصادق عليه السّلام، قال: سمعته قال: «إنّ الغلام إذا حضره الموت و لم يدرك جازت وصيّته لذوي الأرحام و لم تجز للغرباء»⁽³⁾.

مسألة 32: قال المفيد رحمه اللّه: المحجور عليه لسفه إذا أوصى في برّ و معروف جازت وصيّته،

و لم يكن لوليّه الحجر عليه في ذلك، و لا تجوز وصيّة الصبي و المحجور عليه فيما يخرج عن وجوه البرّ و المعروف، و هبتهما باطلة، و وقفهما و صدقتهما جائزة إذا وقعا موقع المعروف⁽⁴⁾.

و قال سلاّر: السفيه لا تمضى وصيّته إلاّ في وجوه البرّ و المعروف خاصّة، و الصبي إذا بلغ عشر سنين جازت وصيّته أيضا في البرّ و المعروف خاصّة، و لا تمضى هبته و لا وقفه، و كذلك السفيه⁽⁵⁾.

و قال أبو الصلاح: لا تمضى وصيّة من لم يبلغ عشر سنين و المحجور عليه، إلاّ ما تعلّق بأبواب البرّ⁽⁶⁾.

فقد ظهر من هذا الخلاف بين علمائنا أنّ السفيه هل تبطل وصيّته بالمعروف، أو يكون كالصبي تصحّ وصيّته فيه‌؟

و للشافعيّة في السفيه المبذّر طريقان:

أحدهما: تخريج وصيّته إذا كان محجورا على القولين في وصيّة الصبي المميّز.

و أصحّهما: القطع بالصحّة، محجورا كان أو لم يكن؛ لأنّ عبارته صحيحة، ألا ترى أنّ طلاقه يقع، و إقراره بالعقوبات يقبل⁽¹⁾.

الشرط الثاني: الحرّيّة، فلا تصحّ وصيّة العبد إذا مات على العبوديّة.

و لو عتق و ملك ثمّ مات، فوصيّته حال الرقّيّة لاغية أيضا على أقوى الاحتمالين؛ لأنّه لم يكن أهلا للوصيّة حينئذ، و به قال أبو حنيفة و الشافعي في أظهر القولين، و الثاني لهم: الصحّة؛ لأنّه صحيح العبارة و قد أمكن تنفيذ وصيّته⁽²⁾.

و المكاتب كالقنّ إن كان مشروطا أو مطلقا و لم يؤدّ شيئا من مال الكتابة.

و لو كان قد أدّى و تحرّر بعضه، صحّت الوصيّة بقدر ما تحرّر منه، و بطلت بقدر ما فيه من الرقّيّة؛ لقول الباقر عليه السّلام: «قضى أمير المؤمنين عليه السّلام في مكاتب قضى نصف ما عليه فأوصى بوصيّة، فأجاز نصف الوصيّة، و قضى في مكاتب قضى ثلث ما عليه و أوصى بوصيّة، فأجاز ثلث5.

الوصيّة»⁽¹⁾.

مسألة 33: الكافر تصحّ وصيّته؛ لأنّه عاقل ينفذ عتقه و تمليكه و سائر تصرّفاته الماليّة و هبته فتصحّ وصيّته،

إلاّ أن يوصي بما يمنع الشرع منه، فلو أوصى بخمر أو خنزير لم تنفذ وصيّته، سواء أوصى بهما لمسلم أو ذمّيّ، على إشكال في الذمّي، و الشافعيّة منعوا الوصيّة بهما للذمّي⁽²⁾.

و لو أوصى في جهات المعاصي، بطلت وصيّته، كما لو أوصى بعمارة كنيسة مبتكرة، أمّا بتجديدها فلا يجوز عند الشافعيّة⁽³⁾، و فيه إشكال.

و لو أوصى بكتبة التوراة و الإنجيل أو بقراءتهما، لم تصح.

و لو أوصى بدهن يشعل في البيع و الكنائس، فإن قصد تعظيم البيع لم يجز، و إن قصد انتفاع المقيمين أو المجتازين بضوئها جازت الوصيّة، كما لو أوصى بصرف شيء إلى أهل الذّمّة.

مسألة 34: لو أوصى المسلم بمعصية - كبناء موضع لشرب الخمر أو بيعه أو الفسق أو اللهو أو القمار فيه -

لم تصح وصيّته؛ لأنّ المقصود من شرع الوصيّة تدارك ما فات في حال الحياة من الحسنات، فلا يجوز أن يكون في وجوه المعصية.

و يجوز من المسلم و الكافر الوصيّة بعمارة المسجد الأقصى أو عمارة قبور الأنبياء عليهم السّلام، و كذا عمارة قبور العلماء و الصالحين؛ لما فيها من إحياء الزيارة و التبرّك بها.

و كذا يجوز أن يوصي المسلم و الكافر بفكّ أسارى الكفّار من أيدي

المسلمين؛ لأنّ المفاداة جائزة.

و كذا تصحّ الوصيّة ببناء رباط ينزله أهل الذمّة، أو دار تصرف غلّتها إليهم.

مسألة 35: لو جرح الإنسان نفسه بما فيه هلاكها ثمّ أوصى،

لم تصح وصيّته عند أكثر علمائنا⁽¹⁾، و كذا قال المفيد رحمه اللّه: لو أحدث في نفسه حدث القتل من جراح أو شرب سمّ و نحو ذلك، كانت وصيّته مردودة⁽²⁾، و نقله ابن الجنيد عن الصادق عليه السّلام.

و قال ابن إدريس: الذي تقتضيه أصولنا أنّ وصيّته صحيحة ماضية إذا كان عقله ثابتا؛ لأنّه عاقل رشيد فتصحّ وصيّته كغيره⁽³⁾.

و الوجه: الأوّل؛ لأنّه سفيه فلا ينفذ تصرّفه، و لأنّه في حكم الأموات فلا يتصرّف في مال غيره، و لأنّه قاتل نفسه فلا يتصرّف في ماله، فإنّ الوارث يخرج عن التصرّف في التركة بقتله مورّثه فكذا قاتل نفسه.

و لأنّ الموصى له إنّما يملك بعد القبول و الموت فملكه عن الموصي، فيكون المال حال الموت على حكم مال الميّت؛ لعدم استحقاق الوارث له، لأنّ اللّه تعالى إنّما ملّكه ما قبل الوصيّة، فلم ينتقل المال إليه، و لا إلى الموصى له، و إلاّ لم يزل عنه بالردّ، بل بعقد شرعيّ، فيبقى على حكم مال الميّت، فكأنّ الميّت مبذّر كالوارث، فيمنع من التصرّف في التركة، كما يمنع الوارث القاتل.

و لقول الصادق عليه السّلام: «فإن كان أوصى بوصيّة بعد ما أحدث في نفسه من جراحة أو قتل لعلّه يموت لم تجز وصيّته»⁽¹⁾.

و يمنع الرشد.

أمّا لو أوصى الإنسان بوصيّة ثمّ قتل نفسه، فإنّ وصيّته تنفذ، و يجب العمل بها إجماعا؛ لانتفاء المانع حالة الوصيّة و وجود المقتضي.

و لأنّ أبا ولاّد سمع الصادق عليه السّلام يقول: «من قتل نفسه متعمّدا فهو في نار جهنّم خالدا فيها» قلت له: أرأيت إن كان أوصى بوصيّة ثمّ قتل نفسه في ساعته تنفذ وصيّته‌؟ قال: فقال: «إن كان أوصى قبل أن يحدث حدثا في نفسه من جراحة أو قتل أجيزت وصيّته في ثلثه»⁽²⁾الحديث.

مسألة 36: الوصيّة بالولاية إنّما تصحّ ممّن يملكها،

فإنّ من لا يملك شيئا لا تصحّ وصيّته؛ إذ من ليس له التصرّف في حياته الأولى أن يمنع منه بعد موته.

إذا عرفت هذا، فلا تصحّ الوصيّة على الأطفال إلاّ من الأب أو الجدّ للأب خاصّة، و لمّا انتفت الولاية عن الأم لم تصح وصيّتها بالولاية عليهم.

و لو أوصت لهم بمال و أقامت وصيّا، صحّ ما أوصت به من المال في ثلث التركة و في إخراج ما عليها من الحقوق، و لم تصح وصيّتها بالولاية في ذلك المال على الأولاد، بل يكون المتولّي فيه الأب أو الجدّ أو الحاكم.

الفصل الثالث: الموصى له

اشارة

الوصيّة إن كانت لجهة عامّة، فالشرط فيها أن لا تكون جهة معصية، و قد تقدّم⁽¹⁾، و إن كانت لمعيّن فشرطه أن يتصوّر له الملك، و إنّما يتحقّق هذا الشرط لو كان الموصى له موجودا، فلو أوصى للمعدوم لم تصح وصيّته إجماعا.

و كذا لو أوصى لميّت أو لمن ظنّ وجوده فبان ميّتا حال الوصيّة؛ لأنّ الوصيّة تمليك، و هو غير متحقّق في الميّت.

و لا فرق بين أن يعلم بموته حال الوصيّة أو يجهل ذلك و يتوهّم حياته ثمّ يظهر موته حالة الوصيّة، و به قال أكثر العامّة⁽²⁾

2159/19، الإشراف على نكت مسائل الخلاف 2085/1017:2، عيون المجالس 1403/1968:4، المعونة 1634:3، البيان 140:8، العزيز شرح الوجيز 7:

33، روضة الطالبين 111:5، المحلّى 322:9.

و قال مالك: إن علم بموته صحّت الوصيّة له، و كان الموصى به تركته⁽³⁾

1403/1968، المعونة 1634:3، المحلّى 322:9، البيان 140:8، العزيز شرح الوجيز 33:7، مختصر اختلاف العلماء 1403/19:5، المغني 466:6، الشرح الكبير 526:6.

و هل يشترط التعيين‌؟ الأقرب: ذلك، فلو أوصى لأحد الشخصين لم يصح.

و كذا لو أوصى لما تحمله المرأة من بعد الوصيّة أو لمن يوجد من أولاد فلان.

و هنا مطلبان:

المطلب الأوّل: في المسائل المعنويّة.

اشارة

و فيه مباحث:

البحث الأوّل: في الوصيّة للحمل.

مسألة 37: تصحّ الوصيّة للحمل بشرطين: وجوده حالة الوصيّة،

و انفصاله حيّا؛ لأنّ الوصيّة تجري مجرى الميراث من حيث إنّها انتقال المال من الإنسان بعد موته إلى الموصى له بغير عوض كانتقاله إلى وارثه، و لأنّ الوصيّة تتعلّق بغرر و خطر فصحّت للحمل، كالعتق، و لأنّ الوصيّة أوسع مجالا من الإرث، فإنّ المكاتب و الكافر و العبد لا يرثون، و تجوز الوصيّة لهم، و الحمل يرث بالإجماع، و إذا ثبت الميراث للحمل فالوصيّة بالثبوت أولى.

و لا نعلم في صحّة الوصيّة للحمل خلافا، و به قال الشافعي و الثوري و أحمد و إسحاق و أبو ثور و أصحاب الرأي⁽¹⁾

507، الشرح الكبير 504:6، مختصر القدوري: 244، المبسوط - للسرخسي - 87:28، روضة القضاة 3875/687:2، تحفة الفقهاء 208:3، الفقه النافع 3:

1191/1421، بدائع الصنائع 335:7.

و إنّما شرطنا العلم بوجوده؛ لأنّ الأصل عدمه، فإذا لم يعلم الوجود

حكم بالعدم، و المعدوم لا تصحّ الوصيّة له.

و كذا لو أوصى لحمل سيكون، فسدت الوصيّة، و هو أصحّ وجهي الشافعيّة⁽¹⁾.

و إنّما يعلم وجوده حال الوصيّة لو وضعته لأقلّ من ستّة أشهر من حين الوصيّة، فلو انفصل لستّة أشهر من حين الوصيّة فصاعدا إلى أقصى مدّة الحمل - و هو سنة على رأي - فإن كانت المرأة فراشا لزوج أو سيّد، لم يعط الحمل شيئا؛ لجواز تجدّده بعد الوصيّة و حدوث العلوق بعدها، و الأصل عدم الحمل يوم الوصيّة، و إن لم تكن فراشا، بل فارقها زوجها أو سيّدها قبل الوصيّة، فإن كان انفصاله لأكثر من سنة من وقت الوصيّة، فكذلك لا يستحقّ شيئا؛ لعلمنا بأنّه لم يكن موجودا حال الوصيّة.

و عند الشافعي: أقصى الحمل أربع سنين، فإن وضعته لأكثر من أربع سنين من حين الوصيّة لم يعط شيئا⁽²⁾.

و إن كان انفصاله بين مدّة أقلّ الحمل و أكثره، فالأقوى: أنّه يستحقّ الوصيّة؛ لأنّ الظاهر وجوده حين الوصيّة، لندور اتّفاق وطئ الشبهة، و لا يحكم بأنّه ولد الزنا؛ لأصالة عدم إقدام المسلم على المحرّم، و هو أظهر قولي الشافعي، و في الثاني: بطلان الوصيّة؛ لاحتمال حدوث العلوق بعد الوصيّة، و يخالف النسب، فإنّه يكفيه الإمكان⁽³⁾

141، العزيز شرح الوجيز 10:7، روضة الطالبين 95:5.

و لو قال الموصي: أوصيت لحمل فلانة من زيد، فكما يشترط العلم بوجوده عند الوصيّة يشترط أن يكون ثابت النسب من زيد، حتى لو كانت الوصيّة بعد زوال الفراش فأتت بولد لأكثر من سنة عندنا و من أربع سنين عند الشافعي⁽¹⁾من وقت الفراق، و لأقلّ من ستّة أشهر من يوم الوصيّة، فلا يستحقّ؛ لأنّ النسب غير ثابت منه، بخلاف ما إذا اقتصر على الوصيّة لحمل فلانة.

و لو اقتضى الحال ثبوت النسب من زيد لكنّه نفاه باللعان، فقال بعضهم: إنّه لا شيء له؛ لأنّه لم يثبت نسبه، بل نفى نسبه عنه، و إذا لم يثبت نسبه لم يوجد شرطه⁽²⁾.

و قال آخرون: إنّه يستحقّ؛ لأنّه كان النسب ثابتا، إلاّ أنّه انقطع باللعان، و اللعان إنّما يؤثّر في حقّ الزوجين خاصّة، و لهذا لا يجوز لغير الزوج رميها بذلك⁽³⁾.

و هذا الخلاف كالخلاف في أنّ التوأمين المنفيّين باللعان يتوارثان بإخوة الأم وحدها، أو بإخوة الأبوين‌؟⁽⁴⁾.

مسألة 38: و يشترط في الحمل انفصاله حيّا؛ لأنّ الميّت لا يملك شيئا،

و الوصيّة نوع تمليك، فلا تصحّ له.

و لا فرق بين أن يكون قد حلّته الحياة في بطن أمّه أو لا؛ لأنّ الحياة المشروطة هنا ما وجدت بعد انفصاله.

و لا فرق بين أن يقع بجناية جان أو لا.

و لو ولدت أحد التوأمين لأقلّ من ستّة أشهر ثمّ ولدت الثاني لأقلّ من ستّة أشهر من الولادة الأولى، صحّت الوصيّة لهما و إن زاد ما بين الثاني و الوصيّة على ستّة أشهر و كانت المرأة فراشا؛ لأنّهما حمل واحد إجماعا.

مسألة 39: إذا أوصى للحمل صحّت،

و كان القابل للوصيّة أبوه أو جدّه أو من يلي أمره بعد خروجه حيّا.

و لو قبل قبل انفصاله حيّا ثمّ انفصل حيّا، ففي الاعتداد بذلك القبول إشكال.

و للشافعي قولان، كما لو باع مال أبيه على ظنّ أنّه حيّ فبان أنّه ميّت⁽¹⁾.

هذا كلّه إذا صرّح و قال: أوصيت لحملها، أو لحملها الموجود، و لو صرّح و قال: أوصيت لحملها الذي سيحدث و يكون من بعد، فإنّ الوصيّة باطلة على ما تقدّم⁽²⁾.

و للشافعيّة وجهان:

أصحّهما هذا؛ لأنّ الوصيّة تمليك على ما بيّنّا، و تمليك من لم يوجد بعد محال، و لأنّه لا متعلّق للعقد في الحال، فأشبه ما إذا وقف على مسجد سيبنى.

و الثاني: أنّ الوصيّة صحيحة، كما تصحّ بالحمل الذي سيوجد، فإذا جاز تمليك [ما]⁽³⁾لم يوجد جاز تمليك من لم يوجد⁽⁴⁾.

و لهم وجه ثالث، و هو النظر إلى حال الموت، فإن كان الحمل موجودا حينئذ صحّت الوصيّة، و إلاّ فلا⁽¹⁾.

و تصحّ الوصيّة بالمنافع المتجدّدة إجماعا، و كذا عندنا بثمار الأشجار، و للشافعيّة فيه قولان⁽²⁾.

لا يقال: يصحّ الوقف على المعدوم تبعا للموجود فلئن تصحّ الوصيّة له أولى؛ لأنّ الوصيّة تصحّ بالمعدوم و المجهول، بخلاف الوقف.

لأنّا نقول: الوصيّة أجريت مجرى الميراث، و لا يحصل الميراث إلاّ لموجود، فكذا الوصيّة، و الوقف يراد للدوام، فمن ضرورته إثباته للمعدوم.

مسألة 40: إذا أوصى لحمل امرأة فولدت ذكرا و أنثى،

تساويا في الوصيّة؛ لأنّ ذلك عطيّة و هبة، فأشبه ما لو وهبهما شيئا بعد ولادتهما، و لو فصل بينهما اتّبع كلامه، كالوقف⁽³⁾.

و إن قال: إن كان في بطنها غلام فله ديناران، و إن كان فيه جارية فلها دينار، فولدت غلاما و جارية، فلكلّ واحد منهما ما وصّى له به؛ لوجود الشرط فيه، و إن ولدت أحدهما منفردا فله وصيّته.

و لو قال: إن كان حملها أو إن كان ما في بطنها غلاما فله ديناران، و إن كانت جارية فلها دينار، فولدت أحدهما منفردا، فله وصيّته، و إن ولدت غلاما و جارية فلا شيء لهما؛ لأنّ أحدهما ليس هو جميع الحمل و لا كلّ ما في البطن، و هو قد شرط الذكورة أو الأنوثة في جملة الحمل

و لم يحصل، و به قال أصحاب الرأي و أصحاب الشافعي و أبو ثور⁽¹⁾

82، البيان 143:8-144، العزيز شرح الوجيز 87:7، روضة الطالبين 154:5.

البحث الثاني: في الوصيّة للعبد و شبهه.

مسألة 41: لا تصحّ الوصيّة لمملوك الغير و لا لمكاتبه المشروط و لا المطلق

الذي لم يؤدّ شيئا و لا لمدبّر الغير و لا لأمّ ولد الغير عند علمائنا.

خلافا للعامّة، فإنّهم جوّزوا الوصيّة لعبد الغير و مكاتبه و مدبّره و أمّ ولده⁽²⁾.

لنا: أنّ العبد لا يملك شيئا؛ للآية⁽³⁾، فلا يصحّ من الغير أن يملّكه، كما لا يصحّ أن يملّك الميّت و المعدوم و الجماد.

و ما رواه عبد الرحمن بن الحجّاج عن أحدهما عليهما السّلام قال: «لا وصيّة لمملوك»⁽⁴⁾.

و العامّة لمّا جوّزوا الوصيّة لعبد الغير قالوا: إن استمرّ رقّه فالوصيّة للسيّد، حتى لو قتل العبد الموصى له [لم] تبطل الوصيّة، و لو قتله سيّد العبد، كانت وصيّته للقاتل⁽⁵⁾.

قالوا: يكون القبول للعبد؛ لأنّ العقد مضاف إليه، فأشبه ما لو وهبه شيئا، فإذا قبل ثبت لسيّده؛ لأنّه من كسب عبده، و كسب العبد لسيّده⁽¹⁾.

و ليس بجيّد؛ لأنّ الموصي إنّما قصد بالعطيّة العبد الذي لا يصحّ تملّكه، و السيّد غير مقصود له، فلا يملك.

و هل يفتقر قبول العبد إلى إذن السيّد؟ فيه للشافعيّة وجهان:

أصحّهما عندهم: المنع؛ لأنّه كسب فصحّ من غير إذن سيّده، كالاحتطاب، و هو قول أهل العراق و الشافعي.

و لأصحابه وجه آخر: أنّ إذن السيّد شرط في القبول؛ لأنّه تصرّف [من]⁽²⁾العبد، فأشبه بيعه و شراءه⁽³⁾.

و ليس بشيء؛ لأنّه تحصيل مال بغير عوض، فلم يفتقر إلى إذنه، كقبول الهبة و تحصيل المباح.

و هل يصحّ من السيّد مباشرة القبول بنفسه‌؟ للشافعيّة و جهان:

أحدهما: نعم؛ لأنّ الاستحقاق له، و الفائدة تعود إليه.

و أصحّهما: المنع؛ لأنّ الخطاب لم يجر معه⁽⁴⁾

145، العزيز شرح الوجيز 13:7، روضة الطالبين 97:5.

و الوجهان فيما قيل⁽⁵⁾مخصوصان بقولنا: إنّ قبول العبد يفتقر إلى إذن5.

السيّد، و يجوز أن يعمّما؛ لأنّ الملك للسيّد بكلّ حال، فلا يبعد تصحيح الوصيّة منه و إن لم يسمّ في الوصيّة، ألا ترى أنّ وارث الموصى له يقبل و إن لم يسمّ في الوصيّة.

و هل قبول السيّد الهبة من العبد على هذين الوجهين‌؟

قال قائلون: نعم⁽¹⁾.

و قال بعضهم: لا، بل تبطل لا محالة؛ لأنّ القبول في الهبة كالقبول في سائر العقود، و قبول الوصيّة بخلافه، ألا ترى أنّه يعتدّ به منفصلا عن الإيجاب، و واقعا بعد خروج الموجب عن أهليّة الإيجاب، و صادرا من وارث الموصى له مع أنّه لم يخاطب⁽²⁾.

و إذا صحّحنا قبول العبد من غير إذن السيّد، فلو منعه من القبول فقبل، قال بعض الشافعيّة: يصحّ، و يحصل الملك للسيّد، كما لو نهاه عن الخلع فخالع، و إذا قلنا: لا يصحّ من غير إذنه، فلو ردّ السيّد فهو أبلغ من عدم الإذن⁽³⁾.

فلو بدا له أن يأذن في القبول بعد ذلك، ففيه احتمال عند بعضهم.

و لو صحّحنا القبول من السيّد، فينبغي أن يبطل ردّ العبد لو ردّ⁽⁴⁾.

و هذه الفروع كلّها ساقطة عندنا.

مسألة 42: لو أوصى لعبد غيره و لم يستمر رقّه،

لم يصح عندنا، كما لو استمرّ على ما تقدّم.

و عند العامّة يصحّ، فإذا لم يستقر رقّه بل أعتق، فإن كان عتقه قبل موت الموصي فالملك للعبد؛ لأنّ الوصيّة تمليك بعد الموت و هو حرّ حينئذ.

و إن عتق بعد موته فإمّا أن يتقدّم القبول على العتق، أو بالعكس، فإن سبق القبول فالاستحقاق عندهم للسيّد، و إن عتق ثمّ قبل، فإن قلنا: الوصيّة تملك بالموت، أو قلنا: يتبيّن بالقبول الملك من يوم الموت، فالاستحقاق للسيّد أيضا، و إن قلنا: تملك بالقبول، فالملك للعبد.

و إذا أوصى له و المالك زيد، فباعه من عمرو، فينظر في وقت البيع، و يجاب بمثل هذا التفصيل⁽¹⁾.

مسألة 43: لو أوصى لمن نصفه حرّ و نصفه لأجنبيّ،

صحّت الوصيّة عندنا في نصيب الحرّيّة، و بطلت في نصيب الأجنبيّ. و عند العامّة يصحّ الجميع⁽²⁾.

ثمّ لا يخلو إمّا أن تكون بينه و بين السيّد مهايأة أو لا تكون.

فإن لم تكن و قبل بإذن السيّد، فالموصى به بينهما بالسويّة، كما لو احتشّ أو احتطب.

و إن قبل بغير إذنه، فعلى الوجهين في افتقار العبد إلى إذن السيّد، فإن قلنا به، فالقبول باطل في نصف السيّد، و في نصفه لهم وجهان؛ لأنّ ما يملكه ينقسم على [نصفيه]⁽³⁾فيلزم دخول بعضه في ملك السيّد من غير

إذنه.

و إن وقعت بينهما مهايأة، فإن قلنا: إنّ الاكتسابات النادرة لا تدخل في المهايأة، فتكون كما لو لم تكن بينهما مهايأة، و إن قلنا بالدخول، فلا حاجة إلى إذن السيّد في القبول؛ لأنّه لمّا هايأه فقد أذن له في جميع الاكتسابات الداخلة في المهايأة⁽¹⁾.

ثمّ اختلفت الشافعيّة في أنّ الاعتبار بأيّ يوم هو؟ فقال بعضهم بيوم الوصيّة، حتى إذا وقعت الوصيّة في يوم العبد فالوصيّة له و إن كان القبول في يوم السيّد، و إذا وقعت الوصيّة في يوم السيّد فالوصيّة للسيّد و إن كان القبول في يوم العبد، كما أنّ في اللّقطة الاعتبار بيوم الالتقاط.

و قال المحقّقون منهم: ليست الوصيّة كالالتقاط؛ لأنّ الالتقاط سبب ثبوت الحقّ، ألا ترى أنّه لو أوصى لعبد فعتق قبل موت الموصي كانت الوصيّة للعبد؟ و لو التقط العبد ثمّ عتق قبل تمام الحول كان الملك للسيّد.

و بنوا ذلك على أنّ الملك في الوصيّة بم يثبت‌؟ إن قلنا بموت الموصي، أو قلنا: يتبيّن بالقبول الملك من يوم الموت، فالاعتبار بيوم الموت، و إن قلنا: يثبت بالقبول، فوجهان:

أحدهما: أنّ الاعتبار بيوم القبول؛ لأنّه يوم الملك.

و أصحّهما: أنّ الاعتبار بيوم الموت أيضا؛ لأنّه يتأكّد به الحقّ و يلزم و إن لم يثبت الملك، كما أنّ في اللّقطة الاعتبار بيوم الالتقاط؛ لأنّه يثبت به الحقّ و إن لم يثبت الملك⁽²⁾.5.

و الهبة لمن نصفه حرّ و نصفه رقيق على القولين في دخول الاكتسابات النادرة في المهايأة أيضا، فإن أدخلناها فإذا وقع العقد في يوم أحدهما و القبض في يوم الآخر فيبنى على أنّ الملك في الهبة المقبوضة يستند إلى وقت الهبة، أو يثبت عقيب القبض‌؟ فإن قلنا بالأوّل، فالاعتبار بيوم العقد، و إن قلنا بالثاني، فالاعتبار به أو بيوم القبض‌؟ فيه وجهان، كالوجهين في الوصيّة: [أنّ]⁽¹⁾الاعتبار بيوم الموت أو بيوم القبول‌؟ تفريعا على أنّ الملك يحصل بالقبول.

لكن الأظهر في الهبة اعتبار يوم القبض؛ لأنّ الحقّ لا يلزم بالهبة، و في الوصيّة يلزم بالموت⁽²⁾.

تذنيبان:

أ: لو قال: أوصيت لنصفه الحرّ أو لنصفه الرقيق خاصّة، فالأقرب عندنا: صحّة الوصيّة لنصفه الحرّ، و بطلانها في نصفه الرقيق لغيره؛ لأنّه لو أوصى له كان الحكم ما ذكرنا، فكذا إذا فصل.

و للشافعيّة و جهان:

أحدهما: أنّ الوصيّة باطلة، فإنّه لا يجوز أن يوصي لنصف الشخص، كما لا يجوز أن يرث بنصفه، و الثاني باطل عندنا.

و قال آخرون: إنّها تصحّ، و ينزّل تقييد الموصي بمنزلة المهايأة، فيكون الموصى به للسيّد إن أوصى لنصفه الرقيق، و للعبد إن أوصى لنصفه5.

الحرّ⁽¹⁾.

ب: لو صرّح بإدراج الاكتسابات النادرة في المهايأة، فالأقرب:

دخولها قطعا.

و للشافعيّة تردّد في أنّها تدخل لا محالة، أو يكون على الخلاف⁽²⁾.

و تردّد بعضهم أيضا فيما إذا عمّت الهبات و الوصايا في قطر أنّها تدخل لا محالة كالاكتسابات العامّة، أو هي على الخلاف؛ لأنّ الغالب فيها الندور⁽³⁾.

مسألة 44: لو أوصى لعبد نفسه،

فلا يخلو إمّا أن تكون الوصيّة بجزء شائع كثلث أو ربع، أو بعين من تركته.

فإن كانت بجزء شائع، صحّت الوصيّة و قوّم العبد، فإن خرج العبد من الوصيّة عتق من الوصيّة إن كانت بالثّلث فما دون، و إن كانت بالأزيد من الثّلث صحّ بقدر الثّلث.

فلو أوصى له بثلث تركته، فإن كانت قيمة العبد بقدر الثّلث أيضا عتق و لا شيء له، و كان باقي التركة للورثة، و إن كانت قيمة العبد أزيد من الثّلث عتق من العبد بقدر الثّلث، و استسعي في باقي قيمته للورثة، فإن عجز عن السعي رقّ منه بقدر الزائد، و إن كانت قيمة العبد أقلّ من الثّلث أعتق و أعطي باقي الثّلث.

و لو أوصى له بربع تركته، نسبت القيمة إلى الرّبع، فإن كانت بقدره عتق، و لا شيء له و لا عليه، و إن كانت قيمته أزيد من الرّبع عتق منه بقدر

الرّبع، و استسعي في باقي قيمته، و إن كانت قيمته أقلّ من الرّبع عتق، و أعطي كمال الرّبع.

و لو أوصى له بنصف تركته، بطلت في الزائد.

و بهذا قال الحسن و ابن سيرين و أبو حنيفة⁽¹⁾.

لأنّ الجزء الشائع يتناول نفسه أو بعضها؛ لأنّه من جملة الثّلث الشائع، و الوصيّة له بنفسه تصحّ، و يعتق، و ما فضل استحقّه؛ لأنّه حرّ فيملك الوصيّة، فيصير كأنّه قال: أعتقوا عبدي من ثلثي و أعطوه ما فضل.

و ما رواه الحسن بن صالح عن الصادق عليه السّلام: في رجل أوصى لمملوك له بثلث ماله، قال: فقال: «يقوّم المملوك بقيمة عادلة ثمّ ينظر ما ثلث الميّت، فإن كان الثّلث أقلّ من قيمة العبد بقدر ربع القيمة استسعي العبد في ربع القيمة، و إن كان الثّلث أكثر من قيمة العبد أعتق العبد، و دفع إليه ما فضل من الثّلث بعد القيمة»⁽²⁾.

و قال الشيخان رحمهما اللّه: إذا أوصى لعبده بثلث ماله، ينظر في قيمة العبد قيمة عادلة، فإن كانت قيمته أقلّ من الثّلث أعتق و أعطي الباقي، و إن كانت مثله أعتق، و ليس له شيء و لا عليه شيء، و إن كانت القيمة أكثر من الثّلث بمقدار السّدس أو الرّبع أو الثّلث أعتق بمقدار ذلك، و استسعي في الباقي لورثته، و إن كانت قيمته على الضّعف من ثلثه كانت الوصيّة باطلة⁽³⁾.

و قال في الخلاف: إذا أوصى لعبد نفسه، صحّت الوصيّة، و قوّم العبد و أعتق إذا كان ثمنه أقلّ من الثّلث، و إن كان ثمنه أكثر من الثّلث استسعي0.

العبد فيما يفضل للورثة⁽¹⁾، و أطلق، و تبعه ابن إدريس⁽²⁾.

و كأنّ الشيخ رحمه اللّه عوّل في الحكم الأوّل على مفهوم الرواية، حيث أمر الصادق عليه السّلام بالاستسعاء عند نقص الثّلث عن القيمة بقدر ربع القيمة⁽³⁾، فإنّه يلزم عدمه مع الزيادة.

لكن دلالة المفهوم ضعيفة، مع أنّ هذه الرواية ضعيفة السند، و لا يلزم من نفي الاستسعاء بطلان الوصيّة؛ لجواز الأمر بالاستسعاء مع قلّة الفاضل، لا مع زيادته.

و قال الشافعي: الوصيّة باطلة، إلاّ أن يوصي بعتقه؛ لأنّه أوصى بمال يصير للورثة فلم يصحّ، كما لو أوصى له بمعيّن⁽⁴⁾.

و ليس بجيّد؛ لأنّ الجزء الشائع بتناول نفسه أو بعضها؛ لأنّه من جملة الثّلث الشائع، و الوصيّة له بنفسه تصحّ و يعتق، و ما فضل استحقّه؛ لأنّه حرّ، فيملك الوصيّة، فكأنّه يقول: اعتقوا عبدا من ثلثي، و أعطوا ما فضل منه، بخلاف ما لو أوصى له بمعيّن؛ لأنّه لا يتناول شيئا منه.

و أمّا أصحاب الشافعي فقالوا: لو قال: أوصيت له بثلث ما أملك، أو بثلث أموالي، و لم ينصّ على رقبته، فوجهان:

أظهرهما: أنّ رقبته تدخل في الوصيّة؛ لأنّها من جملة أمواله.

و الثاني: لا تدخل؛ لأنّ قوله: «أوصيت لك بثلث أموالي» يشعر بالمغايرة بين الموصى به و بين الموصى له، و بأنّ المراد ما سوى رقبته،6.

فعلى هذا لا يعتق منه شيء، و الوصيّة له وصيّة للعبد بغير رقبته، و على الأوّل الحكم كما لو قال: أوصيت له بثلث رقبته و ثلث باقي أموالي.

و لهم وجه ثالث: أنّه تجمع الوصيّة في رقبته، فإن خرج كلّه من الثّلث عتق، و إن كان الثّلث أكثر من قيمة رقبته صرف الفضل إليه، و إن لم يخرج كلّه من الثّلث عتق منه بقدر ما يخرج⁽¹⁾.

مسألة 45: لو أوصى لعبده بعين معيّنة من ماله،

فإن كانت غير نفسه فقال: أعطوه من مالي كذا، كثوب أو دار أو مائة دينار، فظاهر كلام الأصحاب: الحكم فيه كالجزء الشائع.

و الوجه: بطلان الوصيّة هنا؛ لأنّ الموصي قصد إعطاء عين، فلا يجوز التخطّي إلى غيرها؛ لأنّه يكون تبديلا للوصيّة، و لأنّ العبد لا يملك فلا تصحّ له الوصيّة، و لا يمكن أن يحرّر من قيمة العين؛ لما فيه من التبديل للوصيّة المنهي عنه⁽²⁾، و لا مجّانا؛ إذ لا سبب لعتقه، و لأنّه إضرار بالورثة، و زيادة على الوصيّة.

و بهذا قال الثوري و أحمد و إسحاق و أصحاب الرأي؛ لأنّ العبد يصير ملكا للورثة، فما أوصى له به فهو لهم، فكأنّه أوصى لورثته بما يرثونه، و لا فائدة فيه، بخلاف ما إذا أوصى له بمشاع⁽³⁾.

لكن علماؤنا يقولون: إنّه تجمع الوصيّة في رقبته، كما قالوا في المشاع.

و على قول أصحابنا - و هو رواية أخرى عن أحمد⁽⁴⁾- إنّ الوصيّة

تصحّ - و هو قول مالك و أبي ثور⁽¹⁾- كالمشاع.

و قال الحسن و ابن سيرين: إن شاء الورثة أجازوا، و إن شاؤا ردّوا⁽²⁾.

و قال أصحاب الشافعي: إذا أوصى له بعين، فإن مات و هو ملكه فالوصيّة للورثة، و إن باعه الموصي فالوصيّة للمشتري، و إن أعتقه فهي للعتيق⁽³⁾.

و على قول علمائنا لو أوصى له بالعين ثمّ باعه بطلت الوصيّة؛ لأنّها تصير وصيّة لعبد الغير، و الوصيّة لعبد الغير باطلة.

مسألة 46: لو أوصى لعبده برقبته،

فالأقرب: الصحّة، و يكون بمنزلة تدبيره⁽⁴⁾- و به قال مالك و الشافعي و أصحاب الرأي⁽⁵⁾

(6الى8) المغني 568:6.

و قال أبو ثور: تبطل الوصيّة؛ لأنّه لا يملك رقبته(6).

و لو أوصى له ببعض رقبته، فهو تدبير لذلك الجزء.

و هل يعتق جميعه إذا احتمله الثّلث‌؟ نظر.

و عن أحمد روايتان(7).

و قال أصحاب الرأي: يسعى في قيمة باقيه(8).

و كذا لو دبّر بعض عبده و هو مالك كلّه.

و هل يفتقر إلى قبول العبد؟ الوجه: العدم؛ لأنّه في المعنى كقوله:

أعتقوا عبدي، و هو أحد وجهي الشافعي، و أصحّهما: أنّه يفتقر إليه؛ لاقتضاء الصيغة القبول، فصار كما لو قال لعبده: وهبت منك نفسك، أو ملّكتك نفسك، فإنّه يحتاج إلى القبول في المجلس⁽¹⁾.

و عند أبي حنيفة لا يحتاج إلى القبول في شيء من هذه الصّور⁽²⁾.

و لو قال: وهبت منك نفسك، لا على طريق التمليك، بل نوى به العتق، ففي العتق نظر.

و قال الشافعي: يعتق من غير قبول⁽³⁾.

مسألة 47: لو أوصى له بجزء من رقبته،

نفذت الوصيّة فيه، و كان ذلك تدبيرا لذلك الجزء، و عتق ذلك الجزء من الثّلث.

و كذا لو قال: أوصيت له بثلث مالي، و لا مال له سواه.

و لو قال: أوصيت له بكلّ ما أملك من رقبته و غيرها من أموالي، و لا شيء له سواه، نفذت الوصيّة في ثلثه، و بقي باقيه رقيقا للورثة، فتكون الوصيّة له بالثّلث من سائر أمواله وصيّة لمن بعضه حرّ و بعضه رقيق للوارث.

و لو خلّف شيئا غيره و أوصى له برقبته، فهو تدبير له، يخرج من الثّلث، فإن وسعه الثّلث عتق، و إلاّ سعى في باقي قيمته للورثة عندنا.

و لو أوصى له بجزء من نفسه و كان أقلّ من الثّلث و لا شيء له سواه،

كأن يوصي بأن يعتق ربعه أو خمسه مثلا، عتق ثلثه كملا، و إن كان له مال غيره، فإن وسع ثلثه جميع قيمته عتق بأسره، و إلاّ فبقدر ما يحتمله الثّلث، و هو إحدى الروايتين عن أحمد، و الثانية: لا يسري العتق إلى باقيه⁽¹⁾.

و قال أصحاب الرأي: يسعى في قيمة باقيه⁽²⁾.

و لو قال: أوصيت له بكلّ ما أملك من رقبة و غيرها، عتق من الثّلث عندنا، فإن قصر الثّلث عن قيمته استسعي في الباقي، فإن عجز كان لورثة مولاه بقدر ما فيه من الرقّيّة، فإن فضل الثّلث أعتق و أعطي باقي الثّلث، و لو أجاز الورثة عتق الجميع.

و قال أصحاب الشافعي: تنفذ الوصيّة في ثلثه، و يبقى باقيه رقيقا للورثة، فتكون الوصيّة له بالثّلث من سائر أمواله وصيّة لمن بعضه حرّ و بعضه رقيق للوارث⁽³⁾.

و لو قال: أوصيت له بثلث ما أملك أو بثلث أموالي، و لم ينص على رقبته، دخل في الوصيّة، و عتق من الثّلث عندنا.

و للشافعيّة و جهان:

أظهرهما: أنّ رقبته تدخل في الوصيّة؛ لأنّها من جملة أمواله.

و الثاني: لا تدخل؛ لأنّ قوله: «أوصيت له بثلث أموالي» يشعر بالمغايرة بين الموصى به و الموصى له⁽⁴⁾، و قد تقدّم⁽⁵⁾.

و لو أوصى له بثلث جميع أمواله و شرط تقديم رقبته، عتق جميعه،8.

و دفع إليه ما يتمّ به الثّلث عندنا، و عند الشافعيّة⁽¹⁾أيضا.

مسألة 48: يصحّ أن يوصي الإنسان لأمّ ولده،

و لا نعلم فيه خلافا، و به قال عامّة علمائنا، و روي عن عمر و عمران بن حصين، و به قال ميمون ابن مهران و الزهري و يحيى الأنصاري و مالك و الشافعي و أحمد و إسحاق⁽²⁾.

لكن اختلف علماؤنا بعد اتّفاقهم على صحّة الوصيّة في عتقها هل تعتق من نصيب ولدها و تعطى ما أوصى لها به، أو تعتق من الوصيّة، فإن قصرت الوصيّة عن القيمة أعتق الفاضل منها من نصيب الولد؟ قال الشيخ رحمه اللّه بالأوّل⁽³⁾، و ابن إدريس بالثاني⁽⁴⁾.

و روى ابن بابويه: أنّها تعتق من الثّلث و تعطى الوصيّة⁽⁵⁾.

روى أبو عبيدة - في الصحيح - أنّه سأل الصادق عليه السّلام: عن رجل كانت له أمّ ولد له منها غلام فلمّا حضرته الوفاة أوصى لها بألفي درهم أو بأكثر، للورثة أن يسترقّوها؟ قال: فقال: «لا، بل تعتق من ثلث الميّت، و تعطى ما أوصى لها به»، و في كتاب العباس: «تعتق من نصيب ابنها، و تعطى من ثلثه ما أوصى لها به»⁽⁶⁾.

و هذا الذي في كتاب العباس هو الذي ذهب الشيخ إليه، و ما تقدّم في

الرواية هو الذي اختاره الصدوق.

و احتجّ ابن إدريس بقوله تعالى: مِنْ بَعْدِ وَصِيَّةٍ يُوصِي بِها أَوْ دَيْنٍ ⁽¹⁾فجعل استحقاق الإرث بعد الوصيّة و الدّين بلا خلاف، فلو أعتقت من سهم ولدها دون الوصيّة فقد قدّمنا الإرث على الوصيّة، و هو خلاف القرآن⁽²⁾.

و يمكن أن يقال: المراد في الآية استقرار الملك على ما تقدّم؛ لعدم بقاء التركة على ملك مال الميّت؛ لانتفاء صلاحيّته للتملّك، و عدم انتقالها إلى الدّيّان و الموصى له بالإجماع، و عدم بقائها بغير مالك، فتعيّن انتقالها إلى الورثة.

و نمنع التقدّم على الإرث هنا، بل نقول: إنّها من حين الوفاة تعتق و تحسب قيمتها على الولد؛ لأنّ العتق مبنيّ على التغليب و السراية، و لهذا لو لم يكن هنا وصيّة و لا إرث سواها فإنّها تعتق على الولد، و تستسعى لباقي الورثة، مع امتناع تقديم بعض الورّاث في الإرث؛ لتساويهم فيه.

و عند العامّة تصحّ الوصيّة لأمّ الولد؛ لأنّها حرّة بعد موته، و هي تعتق من رأس المال، و الوصيّة تعتبر من الثلث⁽³⁾.

مسألة 49: و يصحّ أن يوصي الإنسان لمدبّره،

فتجتمع له الوصيّتان، إحداهما: التدبير؛ لأنّه وصيّة في الحقيقة يخرج من الثّلث، و الثانية: الوصيّة بالمال الذي أوصى له به، فإن خرجت الوصيّتان من الثّلث عتق و أعطي ما فضل له، و إن عجز الثّلث عنهما قدّم العتق؛ لأنّه أنفع له، و لأنّه أوصى لعبده وصيّة صحيحة، فيقدّم عتقه على ما يحصل له من المال، كما لو

أوصى لعبده القنّ بمشاع من ماله.

و قال الشافعيّة: يعتبر عتقه و وصيّته من الثّلث، فإن وفى بهما عتق، و نفذت الوصيّة، و إن لم يف الثّلث بالمدبّر عتق منه بقدر الثّلث، و صارت الوصيّة وصيّة لمن بعضه حرّ و بعضه رقيق للوارث، و إن و فى الثّلث بأحد الأمرين من المدبّر و الموصى به، مثل أن كان المدبّر يساوي مائة و الوصيّة بمائة و له سواهما مائة، فوجهان:

أحدهما: تقدّم رقبته، فيعتق كلّه، و لا شيء له من الوصيّة، كما اخترناه نحن.

و الثاني: يعتق نصفه، و الوصيّة وصيّة لمن نصفه حرّ و نصفه رقيق⁽¹⁾.

مسألة 50: تصحّ الوصيّة لمكاتبه المطلق،

سواء أدّى من مال الكتابة شيئا أو لا، و لمكاتبه المشروط.

فإن كانت الوصيّة لمكاتبه المشروط، احتمل دفعه إليه بموت الموصي الذي هو مولاه؛ لأنّه نوع اكتساب، و هو من أهله، فإن عتق بالأداء أو الإبراء فلا بحث.

و إن عجز و استرقّ، فإن كان قد أتلفه فلا بحث أيضا.

و إن كان قد دفعه إلى الوارث في مال الكتابة، احتمل إجراؤه مجرى العبد في عتق ما قابل الوصيّة؛ لأنّه ليس أقلّ مرتبة منه، فحينئذ لا ينظر النسبة إلى مال الكتابة؛ لبطلانها بعجزه، بل إلى قيمته، كالعبد، و أن تجرى الوصيّة مجرى اكتسابه، فله التصرّف فيها كيف شاء، فإذا دفعه إلى الوارث ثمّ عجز تبيّنّا بطلان الوصيّة، و فساد الدفع، و لو لم يدفعه و عجز ردّ في

الرقّ، و كان مال الوصيّة للورثة؛ لظهور بطلان الوصيّة.

و يحتمل احتساب المدفوع من مال الكتابة؛ لأنّه مكاتب ملك بالوصيّة المدفوع، و كان عليه دفعه في مال الكتابة، فحينئذ إن كان مال الكتابة أكثر من القيمة كان النظر إلى مال الكتابة، فإن دفع مال الكتابة بأسره عتق، و صحّت الوصيّة و ما دفعه منها في مال الكتابة، و إن عجز رجع رقّا للوارث، و ظهر فساد الوصيّة و فساد الدفع.

و يحتمل مقاصّة الورثة بمال الكتابة من غير دفع إن كان مال الكتابة قد حلّ، و إلاّ فإشكال ينشأ من أولويّة الدفع؛ لما في تأخيره من التعرّض لبطلان الوصيّة؛ لجواز عجزه، فيسترقّ فتبطل الوصيّة، و من أصالة براءة الذمّة من تعجيل الدفع.

إذا عرفت هذا، فإن أجريناه مجرى العبد فعجز عن دفع باقي مال الكتابة، و عجز مال الوصيّة عن الثّلث و بقي بعضه رقيقا، استسعي، فيحتمل الاستسعاء في باقي قيمته؛ لبطلان الكتابة بالعجز، و العتق الحاصل له إنّما كان باعتبار الوصيّة، كالعبد.

و يحتمل الاستسعاء في باقي مال الكتابة؛ لأنّه قد دفع البعض منه و عتق به ما قابله باعتبار الوصيّة التي لا يقصر فيها عن العبد، فيبقى باقي مال الكتابة عليه.

و قالت العامّة: تصحّ الوصيّة لمكاتبه، سواء أوصى له بجزء شائع أو بمعيّن؛ لأنّ ورثته لا يستحقّون المكاتب، و لا يملكون ماله، فكان مستقلاّ بالملك، فصحّت الوصيّة له، ثمّ إن عجز و رقّ صارت الوصيّة للورثة⁽¹⁾.1.

مسألة 51: لو أوصى لمكاتبه المطلق،

صحّت الوصيّة له، سواء أدّى من كتابته شيئا أو لا، فإن حلّت النجوم و اتّحد الجنس قاصّ مع الورثة، و إلاّ فبقدر الحالّ.

و لو مات و لم يؤدّ شيئا، بطلت الكتابة، و ظهر بطلان الوصيّة، و إن كان قد أدّى شيئا عتق منه بقدر ما أدّى، و كان له الوصيّة، و يؤدّي ما عليه و ينعتق.

و لو أوصى لمكاتبه المطلق برقبته، احتمل البطلان؛ إذ لا تصرّف له في رقبته، و الصحّة؛ لأنّ هذا التصرّف يعود نفعه إلى المكاتب، فيكون محسنا و لا سبيل عليه، فحينئذ يحمل على الإبراء من مال الكتابة.

و لو كان المكاتب مشروطا، فأوصى له برقبته، فالجواز هنا أقوى؛ لأنّه عبد ما بقي عليه شيء.

و كذا لو أوصى لأمّ ولده برقبتها أو لمدبّره برقبته.

مسألة 52: لو أوصى لمكاتب الغير،

المشروط، لم يصح؛ لأنّه مملوك لذلك الغير، و لا تصحّ الوصيّة لمملوك الغير على ما تقدّم⁽¹⁾.

و يحتمل الصحّة؛ لأنّ قبول الوصيّة نوع كسب، و تصرّفات المكاتب بالاكتساب صحيحة.

و لو كان مطلقا، فالجواز فيه أقوى.

و عند العامّة: إنّه تصحّ الوصيّة لمكاتب الغير و مملوكه؛ لأنّه مستقلّ بالملك⁽²⁾.

و تصحّ الوصيّة لمكاتب الغير، المطلق إذا تحرّر بعضه بقدر ما فيه من

الحرّيّة، و تبطل بقدر ما فيه من الرقّيّة.

و كذا لو أوصى المكاتب المتحرّر بعضه، صحّت وصيّته بقدر ما تحرّر منه، و بطلت في نصيب الرقّيّة؛ لقول الباقر عليه السّلام قال: «قضى أمير المؤمنين عليه السّلام في مكاتب قضى بعض ما كوتب عليه أن يجاز من وصيّته بحساب ما أعتق منه، و قضى في مكاتب قضى نصف ما عليه فأوصى بوصيّة فأجاز نصف الوصيّة، و قضى في مكاتب قضى ثلث ما عليه و أوصى بوصيّة فأجاز ثلث الوصيّة»⁽¹⁾.

مسألة 53: إذا أوصى لعبد وارثه،

لم تصح عندنا؛ لما تقدّم⁽²⁾من أنّه لا تصحّ الوصيّة لعبد الغير، و عند العامّة تصحّ⁽³⁾.

فإن باعه الوارث قبل موت الموصي، فالوصيّة للمشتري عندهم⁽⁴⁾.

و إن استمرّ في ملكه فهي وصيّة للوارث تقف على إجازة جميع الورثة عندهم، قاله الشافعي و أبو حنيفة و أحمد⁽⁵⁾.

و قال مالك: إن كان يسيرا جاز، و وقعت للعبد، و إن أوصى بمال كثير فهي كالوصيّة للوارث؛ لأنّ العبد يملك، و إنّما لسيّده أخذه، فإذا وصّى له بشيء يسير علم أنّه قصد بذلك العبد دون سيّده⁽⁶⁾.

و كذا لو أوصى لعبد أجنبيّ فاشتراه وارث الموصي ثمّ مات الموصي.

و لو أوصى لمن نصفه حرّ و نصفه لوارثه، صحّ له نصف الوصيّة بالجزء الحرّ و بطلت في نصف الرقّيّة عندنا.

و عند العامّة: إن لم تكن بينه و بين السيّد مهايأة أو كان بينهما مهايأة و قلنا: إنّ الوصيّة لا تدخل في المهايأة، فهي كالوصيّة للوارث؛ لأنّ ما يثبت له بالوصيّة يكون نصفه للوارث، و لهذا قلنا: إنّه لا يرث؛ لأنّه لو ورث شيئا لملك السيّد نصفه، و هو أجنبيّ عن الميّت.

قال الجويني: و كان يحتمل أن تتبعّض الوصيّة كما لو أوصى بأكثر من الثّلث⁽¹⁾.

و إن جرت بينهما مهايأة و قلنا: إنّها تدخل في المهايأة، فقد تقدّم أنّ العبرة بيوم الموت على ظاهر مذهبهم، فينظر يوم موت الموصي، فإن مات في يوم العبد فالوصيّة صحيحة، و إلاّ فهي للوارث، و لا فرق بين أن تكون بينهما مهايأة يوم الوصيّة أو لا تكون ثمّ يحدثانها قبل موت الموصي⁽²⁾.

و لو أوصى لمكاتب وارثه، فإن عتق قبل موت الموصي نفذت الوصيّة، و كذا لو أعتق بعده بأداء النجوم، و إن عجز رقّ و صارت وصيّته للوارث.

البحث الثالث: في الوصيّة للدابّة.

مسألة 54: لو أوصى لدابّة الغير،

فإن قصد تمليكها فالوصيّة باطلة؛ لأنّها وصيّة بالمستحيل، و لا يجوز صرف الوصيّة إلى مالكها؛ لأنّه غير

مقصود للموصي، فلا فرق بين المالك و غيره، فكما لا يصرف ذلك إلى الغير لا يصرف إلى المالك.

و لو أوصى للدابّة و أطلق، فالأقوى: البطلان أيضا؛ لأنّ مفهوم اللّفظ المطلق التمليك، و الدابّة لا يتصوّر فيها ذلك، و مطلق اللّفظ إنّما يحمل على مفهومه.

و كذا عندنا لو أوصى لعبد الغير.

و أمّا المجوّزون من العامّة لوصيّة العبد فإنّهم فرّقوا بينه و بين الدابّة؛ لأنّ العبد عاقل من أهل الخطاب، و يمكن القبول منه، و ربما يعتق قبل موت الموصي فيثبت الملك له، بخلاف الدابّة التي لا يتصوّر فيها ذلك⁽¹⁾

101.

لكن للشافعيّة و جهان في الوقف على الدابّة: هل يكون وقفا على مالكها، أم لا، و يشبه أن تكون الوصيّة على ذلك الخلاف⁽²⁾.

و قد فرّق بعضهم بين الوصيّة و الوقف بأنّ الوصيّة تمليك محض، فينبغي أن يضاف إلى من يملك، و الوقف ليس بتمليك محض، بل هو عند بعضهم ليس بتمليك، حيث قالوا بانتقاله إلى اللّه تعالى، فيجوز أن يترخّص فيه بالإضافة إلى من لا يملك⁽³⁾.

مسألة 55: لو أوصى لدابّة الغير و قصد الصرف في علفها،

فالأقرب:

الجواز - و به قال الشافعي⁽⁴⁾- لأنّ علف الدابّة واجب على مالكها، فالقصد بهذه الوصيّة المالك.

لكن للشافعيّة في الوقف على علف دابّة الغير و جهان في صحّة الوقف، و الوصيّة تشبهه؛ لأنّها في معناه⁽¹⁾.

و على القول بالصحّة فالأقوى: اشتراط قبول مالك الدابّة؛ لأنّ الوصيّة في الحقيقة هنا للمالك، فاشترط قبوله، كما في الوصايا، كما لو أوصى بعمارة داره، و هو أظهر وجهي الشافعيّة، و الثاني: أنّه لا يشترط قبوله؛ لأنّها وصيّة للدابّة نفسها، ففي كلّ كبد حرّى أجر⁽²⁾

212، العزيز شرح الوجيز 18:7-19، روضة الطالبين 101:5.

و هو بعيد؛ فإنّ حدوث الاستحقاق لملكه من غير رضاه بعيد جدّا.

و على تقدير القبول هل يتعيّن صرف الموصى به إلى جهة الدابّة‌؟ الأولى ذلك؛ لأنّها وصيّة صحيحة، فلا يجوز تغييرها؛ لقوله تعالى: فَمَنْ بَدَّلَهُ ⁽³⁾و لما فيه من رعاية غرض الموصي، و هو أحد وجهي الشافعيّة، و الثاني: أنّه لا يتعيّن على المالك صرف ذلك في العلف، بل له إمساكه و التصرّف فيه كيف شاء، و ينفق على الدابّة من موضع آخر⁽⁴⁾.

و على القول بالتعيين يتولّى الإنفاق على الدابّة الوصيّ إن كان له وصيّ على ذلك، و لو لم يكن تولاّه الحاكم أو من يأمره به من المالك أو غيره.

و هل للمالك أخذه من غير إذن الحاكم‌؟ إشكال أقربه ذلك؛ لأنّا قد جعلنا هذه الوصيّة وصيّة للمالك.

مسألة 56: إذا قلنا: إنّه إذا أوصى للدابّة كانت الوصيّة للمالك،

يشترط في الوصيّة للدابّة أن تكون مملوكة، فلا تصحّ الوصيّة للوحوش

و الصيود المباحة؛ إذ لا مالك لها، و إن قلنا: إنّ الوصيّة للدابّة، فالأقرب ذلك أيضا؛ لأنّ فيه نوع إضاعة للمال؛ لاستغناء الوحوش في البراري عن العلف.

و للشافعيّة وجه: أنّه تصحّ الوصيّة لها على هذا التقدير، مع اتّفاقهم على أنّه لا يصحّ الوقف عليها⁽¹⁾.

و لو أوصى للبهيمة المملوكة فانتقلت الدابّة من مالكها إلى غيره، فإن قلنا: الوصيّة للدابّة، استمرّت الوصيّة لها، و إن قلنا: للمالك، اختصّت الوصيّة بالمشتري.

و لو أوصى لدار زيد، فإن قصد تمليك الدار لم تصح، و إن قصد مالكها أو عمارتها له، فالأقرب: الجواز، فحينئذ هل له صرف الوصيّة إلى غير تلك الجهة‌؟ الأولى المنع.

و لو أوصى للمسجد و فسّر بالصرف إلى عمارته أو مصلحته، صحّت الوصيّة.

و لو أطلق، فللشافعيّة و جهان:

أحدهما: البطلان، كالوصيّة للدابّة.

و أظهرهما: الصحّة؛ لأنّ مقتضى العرف تنزيله على الصرف إلى عمارته و مصلحته، ثمّ القيّم يصرف إلى الأهمّ و الأصلح باجتهاده⁽²⁾.

و لو قال: أردت به تمليك المسجد، قال بعضهم: إنّ الوصيّة لاغية⁽³⁾.5.

و يحتمل أن يملك المسجد، كالوقف عليه، قاله بعض الشافعيّة⁽¹⁾.

البحث الرابع: في الوصيّة للكافر.

مسألة 57: الأقوى: أنّه لا تصحّ وصيّة المسلم للحربيّ،

و هو قول الشيخ رحمه اللّه في الخلاف⁽²⁾.

و قال في المبسوط: لا تصحّ الوصيّة للكافر الأجنبيّ⁽³⁾.

و في النهاية: إذا أوصى لأحد أبويه أو بعض قراباته بشيء من ثلثه وجب إيصاله إليهم و إن كانوا كفّارا ضلاّلا⁽⁴⁾.

و قال المفيد: إذا أوصى لغيره بشيء من ثلثه وجب دفعه إليه و إن كان الموصى له كافرا⁽⁵⁾.

و قال ابن الجنيد: إذا أوصى بفداء بعض أهله من يد أهل الحرب من أهل الكتاب و المشركين جاز، و لا تصحّ الوصيّة لحربيّ.

و به قال أبو حنيفة و بعض الشافعيّة⁽⁶⁾

193، المهذّب - للشيرازي - 458:1، نهاية المطلب 287:11، حلية العلماء 6:

71-72، التهذيب - للبغوي - 72:5، البيان 138:8، العزيز شرح الوجيز 7:

20، المغني 562:6، الشرح الكبير 497:6، الإشراف على نكت مسائل الخلاف 2079/1015:2.

لقوله تعالى: لا يَنْهاكُمُ اللّهُ عَنِ الَّذِينَ لَمْ يُقاتِلُوكُمْ فِي الدِّينِ

وَ لَمْ يُخْرِجُوكُمْ مِنْ دِيارِكُمْ أَنْ تَبَرُّوهُمْ وَ تُقْسِطُوا إِلَيْهِمْ - إلى قوله تعالى - إِنَّما يَنْهاكُمُ اللّهُ عَنِ الَّذِينَ قاتَلُوكُمْ فِي الدِّينِ ⁽¹⁾الآية، أشعر ذلك بالنهي عن أن نبرّهم إذا قاتلونا.

و لأنّا مأمورون بقتلهم، فلا معنى للتقرّب إليهم بالوصيّة، و لأنّ تملّك الحربيّ غير لازم، و ماله غير معصوم، و لا يجوز دفع ماله، بل يجوز الاستيلاء عليه، بخلاف الذمّيّ، و لو جازت الوصيّة للحربيّ لكان إمّا أن يجب على الوصيّ الدفع إليه، و هو محال؛ لما تقدّم، أو لا، و هو المطلوب؛ إذ معنى بطلان الوصيّة عدم وجوب التسليم.

و قال أحمد و مالك و أكثر الشافعيّة: تجوز الوصيّة للحربي، كما يجوز البيع و الهبة منهم، كالذمّي، و قد روي أنّ عمر بن الخطّاب أعطى خاله الحربي حلّة من حرير بمكة، و عن أسماء بنت أبي بكر قالت: أتتني أمّي و هي راغبة، يعني عن الإسلام، فسألت رسول اللّه صلّى اللّه عليه و اله، فقلت:

يا رسول اللّه أتتني أمّي و هي راغبة أفأصلها؟ قال: «نعم»⁽²⁾

458، نهاية المطلب 287:11، الوجيز 270:1، الوسيط 408:4، حلية العلماء 71:6-72، التهذيب - للبغوي - 72:5، البيان 138:8، العزيز شرح الوجيز 20:7، روضة الطالبين 102:5.

و اعلم أنّ أصحّ الوجهين عند الشافعيّة في الوقف على الحربي:

المنع، و في الوصيّة: الجواز، و فرّقوا بوجهين:

أحدهما: أنّ الوقف صدقة جارية، فاعتبر في الموقوف عليه الدوام، كما اعتبر في الوقف.5.

و الثاني: أنّ معنى التمليك في الوصيّة أظهر منه في الوقف، ألا ترى أنّ الموصى له يملك الرقبة و المنفعة و التصرّف كيف شاء، و الموقوف عليه بخلافه، فألحقت الوصيّة بسائر التمليكات⁽¹⁾.

مسألة 58: المرتدّ إن كان عن فطرة لم تصح الوصيّة له؛

لأنّه واجب القتل في كلّ حال، و لا يجوز إبقاؤه؛ لأنّه لا تقبل توبته، فلا يتحقّق زمان يثبت له الملك فيه، و لأنّ جواز الملك فيه ينافي وجوب القتل، و لأنّ أمواله زالت عنه و لم يبق أهلا لاستمرار التملّك، فلا يكون أهلا لابتدائه.

و إن كان عن غير فطرة، ففي جواز الوصيّة له إشكال، أقربه: المنع، كالحربيّ.

و يحتمل الجواز؛ لأنّ أمواله لا تزول عنه إلاّ بالقتل، و القتل إنّما يجب بعد الامتناع عن التوبة بعد الاستتابة.

و الوجهان اللّذان ذكرناهما للشافعيّة في الوصيّة للحربيّ جاريان في المرتدّ:

أحدهما: أنّه تصحّ الوصيّة له، كما تجوز له الهبة.

و الثاني: المنع؛ لأنّ ملكه غير مستقرّ، و لا يرث، فهو كالميّت، و لأنّ ملكه يزول عن ماله بردّته، فلا يثبت له الملك بالوصيّة⁽²⁾.

مسألة 59: الأقوى: صحّة الوصيّة لأهل الذمّة.

قال الشيخ في الخلاف: الوصيّة لأهل الذمّة جائزة بلا خلاف، و في أصحابنا خاصّة من قيّد إذا كان من قراباته، و لم يشترط الفقهاء ذلك⁽³⁾.

و قال في المبسوط: لا تصحّ الوصيّة من الكافر الذي لا رحم له من الميّت⁽¹⁾.

و جوّز أبو الصلاح الوصيّة للكافر إذا لم يكن صدقة⁽²⁾.

و قال ابن إدريس: تصحّ الوصية للكافر و إن لم يكن ذا رحم⁽³⁾.

و هو قول العامّة منهم: شريح و الشعبي و الثوري و الشافعي و أحمد و إسحاق و أصحاب الرأي⁽⁴⁾، و لا نعلم بينهم خلافا.

قال محمّد بن الحنفيّة و عطاء و قتادة في قوله تعالى: إِلاّ أَنْ تَفْعَلُوا إِلى أَوْلِيائِكُمْ مَعْرُوفاً ⁽⁵⁾: هي وصيّة المسلم لليهودي و النصراني⁽⁶⁾

376، معالم التنزيل (تفسير البغوي) 434:4، الجامع لأحكام القرآن 126:14، المغني 561:6، الشرح الكبير 496:6.

و روت العامّة عن عكرمة أنّ صفيّة بنت حيي باعت حجرتها من معاوية بمائة ألف و كان لها أخ يهوديّ فعرضت عليه أن يسلم فيرث، فأبى فأوصت له بثلث المائة⁽⁷⁾.

و من طريق الخاصّة: ما رواه محمّد بن مسلم - في الصحيح - عن2.

أحدهما عليهما السّلام: في رجل أوصى بماله في سبيل اللّه، قال: «أعط لمن أوصى له و إن كان يهوديّا أو نصرانيّا، إنّ اللّه تعالى يقول: فَمَنْ بَدَّلَهُ بَعْدَ ما سَمِعَهُ فَإِنَّما إِثْمُهُ عَلَى الَّذِينَ يُبَدِّلُونَهُ إِنَّ اللّهَ سَمِيعٌ عَلِيمٌ ⁽¹⁾»⁽²⁾.

و قال الصادق عليه السّلام في آخر حديث: «لو أنّ رجلا أوصى إليّ أن أضع في يهوديّ أو نصرانيّ لوضعته فيه، إنّ اللّه تعالى يقول: فَمَنْ بَدَّلَهُ بَعْدَ ما سَمِعَهُ فَإِنَّما إِثْمُهُ عَلَى الَّذِينَ يُبَدِّلُونَهُ إِنَّ اللّهَ سَمِيعٌ عَلِيمٌ» ⁽³⁾.

و كتب الخليل بن هاشم إلى ذي الرئاستين - و هو والي نيسابور -: إنّ رجلا من المجوس مات و أوصى للفقراء بشيء من ماله، فأخذه قاضي نيسابور فجعله في فقراء المسلمين، فكتب الخليل إلى ذي الرئاستين بذلك، فسأل المأمون عن ذلك، فقال: ليس عندي في ذلك شيء، فسأل أبا الحسن عليه السّلام، فقال أبو الحسن عليه السّلام: «إنّ المجوسيّ لم يوص لفقراء المسلمين، و لكن ينبغي أن يؤخذ مقدار ذلك المال من مال الصدقة فيردّ على فقراء المجوس»⁽⁴⁾.

مسألة 60: و يصحّ أن يوصي الذمّيّ للذمّيّ و للمسلم،

و المسلم للمسلم إجماعا، و للذمّيّ على الخلاف.

و كذا يصحّ أن يوصي الحربيّ للحربيّ على إشكال.

و لا تصحّ الوصيّة لكافر بمصحف و لا عبد مسلم؛ لأنّه لا يصحّ له

تملّكهما بالهبة و البيع و غيرهما من أسباب الملك؛ لعموم السبب في جميع الأسباب، و هو تعظيم الكتاب العزيز، و انتفاء السبيل للكافر على المسلم⁽¹⁾.

فإن أوصى للكافر بعبد كافر فأسلم العبد قبل موت الموصي، بطلت الوصيّة، و إن أسلم بعد الموت و قبل القبول، بطلت إن قلنا: إنّ الملك لا يثبت إلاّ بالقبول؛ لأنّه لا يجوز أن يبتدئ الملك على المسلم، و إن قلنا:

يثبت الملك بالموت قبل القبول، فالوصيّة صحيحة عنده⁽²⁾؛ لأنّا نتبيّن أنّ الملك يثبت بالموت؛ لأنّه أسلم بعد أن ملكه.

مسألة 61: لو أوصى المسلم لأهل قريته،

لم يعط من فيها من الكفّار إذا كان أهل القرية مسلمين، و كذا لو أوصى لقرابته و فيهم كافر و مسلم، لم يعط الكافر شيئا، و اختصّت الوصيّة بالمسلمين - و به قال أحمد⁽³⁾- لقوله تعالى: يُوصِيكُمُ اللّهُ فِي أَوْلادِكُمْ لِلذَّكَرِ مِثْلُ حَظِّ الْأُنْثَيَيْنِ ⁽⁴⁾و لم يدخل فيه الكفّار إذا كان الميّت مسلما، و إذا لم يدخلوا في وصيّة اللّه تعالى مع عموم اللّفظ فكذا في وصيّة المسلم.

و لأنّ الظاهر من حال المسلم عدم إرادة الكفّار؛ للعداوة الدينيّة الراسخة بينه و بينهم، و عدم الوصلة المانعة من الميراث و وجوب النفقة على فقيرهم، و لذلك خرجوا من عموم اللفظ في الأولاد و الإخوة و الأزواج و سائر الألفاظ العامّة في الميراث، فكذا هنا؛ لأنّ الوصيّة أجريت مجرى الميراث.

و لو صرّح الموصي بدخولهم، دخلوا؛ لأنّ صريح المقال أقوى من دلالة الحال.

و لو أوصى لأهل قريته و كلّهم كفّار أو لقرابته و هم كفّار، صحّت الوصيّة، و لا يمكن تخصيصهم كما قلنا بتخصيصهم لو كانوا بعض أهل القرية أو بعض القرابة؛ لأنّ في تخصيصه رفع اللّفظ بالكلّيّة.

و لو كان فيها مسلم واحد و الباقي كفّار، دخلوا في الوصيّة أيضا؛ لبعد إخراجهم بالتخصيص هاهنا؛ لما فيه من مخالفة الظاهر الذي هو العموم، و حمل اللّفظ الدالّ على الجمع على المفرد.

و لو كان أكثر أهل القرية كفّارا، فالأقوى: تخصيص المسلمين بالوصيّة؛ لأنّ حمل اللّفظ عليهم ممكن، و صرفه إليهم و التخصيص يصحّ و إن كان بإخراج الأكثر.

و يحتمل الدخول؛ لأنّ التخصيص في مثل هذا بعيد؛ فإنّ تخصيص الصورة النادرة قريب، و تخصيص الأكثر بعيد يحتاج فيه إلى التنصيص.

و كذا الحكم في باقي ألفاظ العموم، كما لو أوصى لإخوته أو عمومته أو بني عمّه، أو لليتامى، أو للفقراء.

و الأقرب في هذا كلّه: صرف الوصيّة إلى المسلمين، و كذا الكافر.

و لو أوصى للفقراء، انصرف إلى فقراء ملّته؛ عملا بالعرف، و لقضيّة الرضا عليه السّلام، المذكورة في الخبر السابق⁽¹⁾.

و لو وجدت قرينة تدلّ على دخول المسلمين دخلوا، كما لو أوصى لأهل قريته أو لقرابته و كلّهم مسلمون، و كذا يدخلون لو لم يكن فيهم إلاّ كافر واحد.6.

و لو انتفت القرائن، فالأقرب: عدم الدخول [كما لم يدخل الكفّار في وصيّة المسلم.

و يحتمل الدخول]⁽¹⁾؛ لتناول اللفظ لهم و هم أحقّ بالوصيّة من غيرهم، و لا يصرف اللّفظ عن مقتضاه و عمّن هو أحقّ بحكمه إلى غيره.

و لو كان في القرية [كافر]⁽²⁾من غير أهل دين الموصي، لم يدخل في الوصيّة؛ لأنّ قرينة حال الموصي تخرجه، و لم يوجد [فيه]⁽³⁾ما وجد في المسلم من الأولويّة، فيبقى خارجا بحاله.

و يحتمل عدم الخروج؛ لأنّ الكفّار يتوارثون و إن اختلفوا في الأديان.

و كذا يدخلون لو وجدت قرينة الدخول، كما لو لم يكن في قريته إلاّ أولئك.

البحث الخامس: في الوصيّة للقاتل.

مسألة 62: في الوصيّة للقاتل قولان لعلمائنا.

قال الشيخ رحمه اللّه: تصحّ؛ لقوله تعالى: كُتِبَ عَلَيْكُمْ إِذا حَضَرَ أَحَدَكُمُ الْمَوْتُ إِنْ تَرَكَ خَيْراً الْوَصِيَّةُ لِلْوالِدَيْنِ وَ الْأَقْرَبِينَ ⁽⁴⁾و لم يفرّق، و قال تعالى: مِنْ بَعْدِ وَصِيَّةٍ يُوصِي بِها أَوْ دَيْنٍ ⁽⁵⁾و لم يفرّق، و المنع يحتاج

إلى دليل⁽¹⁾.

و هو أظهر قولي الشافعي؛ لأنّ التملّك بالوصيّة تملّك بإيجاب و قبول، فأشبه التملّك بالبيع و الهبة⁽²⁾

284-285، الوسيط 409:4، حلية العلماء 72:6-73، التهذيب - للبغوي - 73:5، البيان 139:8، العزيز شرح الوجيز 21:7، روضة الطالبين 102:5، المغني 570:6، الشرح الكبير 508:6.

139، العزيز شرح الوجيز 21:7، المغني 570:6، الشرح الكبير 508:6.

و روي عنه: تخصيص الجواز بما إذا كان القتل خطأ⁽⁴⁾.

و القول الثاني للشافعي: لا تصحّ الوصيّة للقاتل - و به قال أبو حنيفة⁽⁵⁾

208، الفقه النافع 1171/1406:3، بدائع الصنائع 339:7، الهداية - للمرغيناني - 4:

232، الحاوي الكبير 191:8، حلية العلماء 72:6، التهذيب - للبغوي - 73:5، البيان 139:8، العزيز شرح الوجيز 21:7.

هو آكد من الوصيّة، فالوصيّة أولى [و]⁽¹⁾لأنّ الوصيّة أجريت مجرى الميراث، فمنعها ما يمنعه⁽²⁾

284-285، الوسيط 409:4، حلية العلماء 72:6، التهذيب - للبغوي - 5:

73، البيان 139:8، العزيز شرح الوجيز 21:7، روضة الطالبين 102:5، المغني 570:6-571، الشرح الكبير 508:6.

و الوجه: التفصيل، و هو أنّه إن أوصى قبل القتل أو الجرح الموجب للقتل لم تصح الوصيّة، كما لو قال: أعطوا زيدا كذا، ثمّ قتله زيد - و هو قول الحسن بن صالح بن حي⁽³⁾- لأنّ القتل طرأ على الوصيّة فأبطلها؛ لأنّه يبطل ما هو آكد منها.

و تحقيقه: أنّ القتل إنّما منع الميراث لأنّ القاتل بالقتل استعجل الميراث الذي انعقد سببه، فعورض بنقيض قصده، و هو منع الميراث، دفعا لمفسدة قتل الموروث، و لهذا بطل التدبير بالقتل الطارئ عليه، و هذا المعنى متحقّق في القتل الطارئ على الوصيّة، فإنّه ربما طلب تعجيل الوصيّة، فبادر إلى قتله ليبلغ غرضه، فاقتضت الحكمة منعه، بخلاف ما لو جرحه بالمهلك ثمّ أوصى له، فإنّ الموصى له لم يقصد بقتله استعجال مال؛ لعدم سببه، و الموصي راض بالوصيّة بعد صدور ما فعله في حقّه.

مسألة 63: و هل يقع فرق بين قتل العمد و الخطأ؟

الأقرب: ثبوت الفرق، فيمنع من الوصيّة مع العمد، دون الخطأ، و عليه دلّ قول ابن الجنيد، و لأنّ المقتضي للمنع في العمد إنّما هو الاستعجال، و هذا إنّما يكون بقصد القتل، و لا يتحقّق في الخطأ، فكان الأولى قبول الوصيّة فيه،

كما قلنا: إنّ الأولى قبول الوصيّة لو تجدّدت بعد القتل.

و الشافعيّة لم يفرّقوا بينهما، بل جعلوا القولين فيهما معا⁽¹⁾راجع: الهامش (7) من ص 110.⁽²⁾، و هو قول أحمد(2).

ثمّ تكلّم الشافعيّة في موضع القولين من وجهين:

أحدهما: هل من فرق بين أن يكون القتل بحقّ كالقصاص، أو لا يكون‌؟ سكت أكثرهم عنه.

و قال بعضهم: تجوز الوصيّة للقاتل بالحقّ، و الخلاف في غيره.

و الوجه: أنّ الوصيّة تصحّ للقاتل بالحقّ كما يصحّ له الميراث.

و أحال بعض الشافعيّة الوصيّة على الإرث، فقال: إن ورّثنا القاتل بالحقّ جوّزنا الوصيّة له، و إلاّ ففيه الخلاف.

و الثاني: قال بعض الشافعيّة: القولان فيما إذا أوصى المجروح لجارحه ثمّ مات، فأمّا إذا أوصى لإنسان فجاء و قتله بطلت الوصيّة قولا واحدا، فإنّه مستعجل بالقتل فيحرم، كالوارث.

و منهم من عكس، فصحّح الوصيّة جزما فيما إذا أوصى لجارحه، و خصّص القولين بما إذا أوصى لإنسان فجاء و قتله.

و الأكثرون طردوا القولين في الحالتين⁽³⁾.

فحينئذ يكون للشافعي ثلاثة أقوال، أحدها: الصحّة، و الثاني: المنع، و الثالث: الصحّة إن تقدّمت الجراحة، و تبطل إن تأخّرت⁽⁴⁾.7.

مسألة 64: لو قتلت أمّ الولد سيّدها،

عتقت من نصيب الولد و إن استعجلت - و به قال الشافعي⁽¹⁾- لأنّها لا تعتق على الميّت عندنا، و إنّما تعتق على الولد، و هو غير قاتل، فورثها، و كلّ من ورث أمّه عتقت عليه.

و عند العامّة تنعتق أيضا و إن استعجلت؛ لأنّ الإحبال منزلته منزلة الإعتاق، ألا ترى أنّ الشريك، إذا أحبل الجارية المشتركة سرى الاستيلاد إلى نصيب الشريك، كما لو أعتق نصيبه، و إذا كان كالإعتاق لم يقدح القتل فيه، كما إذا أعتق العبد ثمّ قتله العبد⁽²⁾.

و كذا مستحقّ الدّين المؤجّل إذا قتل المديون حلّ أجله؛ لأنّ الأجل حقّ من عليه الحقّ، أثبت ليرتفق به بالاكتساب في المدّة، فإذا هلك، فالحظّ له في التعجيل لتبرأ ذمّته.

مسألة 65: لو قتل المدبّر سيّده،

فهو كما لو أوصى لإنسان فقتل الموصى له الموصي هل تبطل وصيّته، أم لا؟ على ما تقدّم من الخلاف؛ لأنّ التدبير عندنا وصيّة.

و قالت الشافعيّة: إنّه يبنى على أنّ التدبير وصيّة أو تعليق عتق بصفة، إن قلنا بالأوّل، فهو كما لو أوصى لإنسان فجاء و قتله، و إن قلنا بالثاني، عتق، كالمستولدة⁽³⁾

409، حلية العلماء 73:6-74، البيان 140:8، العزيز شرح الوجيز 22:7، روضة الطالبين 103:5.

و قال بعض الشافعيّة: إن صحّحنا الوصيّة للقاتل، عتق المدبّر إذا قتل

سيّده، و إن لم نصحّحها، لا يعتق، و يبطل التدبير، سواء جعلنا التدبير وصيّة أو تعليقا للعتق؛ لأنّه و إن كان تعليقا فهو في حكم الوصيّة؛ لأنّه يعتبر من الثّلث، و هذا إثبات للخلاف، سواء جعلناه وصيّة أو تعليقا⁽¹⁾

103.

و إذا أوصى لعبد جارحه أو لمدبّره أو مستولدته، فإن عتق قبل موت الموصي صحّت الوصيّة له، و إن انتقل منه إلى غيره صحّت الوصيّة لذلك الغير، و إلاّ فهي وصيّة للجارح.

و لو أوصى لعبد بشيء فجاء العبد و قتله، لم تتأثّر به الوصيّة، و إن جاء السيّد و قتله، فهي وصيّة للقاتل.

و لو [أوصى]⁽²⁾لمكاتب، فقتل المكاتب الموصي، فإن عتق فهي وصيّة للقاتل، و إن عجز فالوصيّة صحيحة للسيّد، فإن جاء سيّد المكاتب فقتله فالحكم بالعكس، و تجوز الوصيّة للعبد القاتل؛ لأنّها تقع للسيّد عند العامّة⁽³⁾.

البحث السادس: في الوصيّة للوارث.

مسألة 66: الوصيّة للوارث صحيحة عند علمائنا كافّة،

سواء أجاز الورثة أو لا؛ لقوله تعالى: كُتِبَ عَلَيْكُمْ إِذا حَضَرَ أَحَدَكُمُ الْمَوْتُ إِنْ تَرَكَ خَيْراً الْوَصِيَّةُ لِلْوالِدَيْنِ وَ الْأَقْرَبِينَ بِالْمَعْرُوفِ حَقًّا عَلَى الْمُتَّقِينَ * فَمَنْ بَدَّلَهُ بَعْدَ ما سَمِعَهُ فَإِنَّما إِثْمُهُ عَلَى الَّذِينَ يُبَدِّلُونَهُ إِنَّ اللّهَ سَمِيعٌ

عَلِيمٌ ⁽¹⁾فأوجب تعالى الوصيّة للوالدين اللّذين هما أقرب الناس إلى الميّت، ثمّ قال تأكيدا للوجوب بقوله تعالى: حَقًّا عَلَى الْمُتَّقِينَ و هو يعطي عدم اتّقاء من لا يعتقد حقّيّتها، ثمّ ثنّى التأكيد بقوله تعالى: فَمَنْ بَدَّلَهُ بَعْدَ ما سَمِعَهُ فَإِنَّما إِثْمُهُ عَلَى الَّذِينَ يُبَدِّلُونَهُ ثمّ أكّد هذه الجملة بقوله تعالى: إِنَّ اللّهَ سَمِيعٌ عَلِيمٌ و هذه الآية نصّ في الباب.

و ما رواه العامّة عن ابن عبّاس أنّ النبيّ صلّى اللّه عليه و اله قال: «لا تجوز الوصيّة لوارث إلاّ أن يجيزها الورثة»⁽²⁾و قال عليه السّلام: «لا وصيّة لوارث إلاّ أن يشاء الورثة»⁽³⁾و الاستثناء من النفي إثبات، و هو يدلّ على صحّة الوصيّة عند الإجازة؛ لأنّ الإجازة لا تصيّر ما ليس بصحيح في نفسه صحيحا.

و لأنّ الإجازة متأخّرة، فحين وقوع الوصيّة المتقدّمة على الإجازة إن وقعت باطلة لم تصح بالإجازة المتأخّرة، فإنّ الباطل لا عبرة به و لا اعتبار له في نظر الشرع، فوجب أن تكون صحيحة.

و من طريق الخاصّة: ما رواه محمّد بن مسلم - في الصحيح - عن الصادق عليه السّلام، قال: سألته عن الوصيّة للوارث‌؟ فقال: «تجوز»⁽⁴⁾.

و في الصحيح عن أبي بصير، قال: قلت لأبي عبد اللّه عليه السّلام: تجوز للوارث وصيّته‌؟ قال: «نعم»⁽⁵⁾.

و في الصحيح عن أبي ولاّد الحنّاط، قال: سألت أبا عبد اللّه عليه السّلام: عن4.

الميّت يوصي للبنت بشيء؟ قال: «جائز»⁽¹⁾.

و لأنّه تصرّف صدر من أهله في محلّه فصحّ، كما لو أوصى لأجنبيّ.

و قالت العامّة: لا تصحّ الوصيّة للوارث⁽²⁾.

و للشافعيّة طريقان:

أصحّهما: أنّ الحكم في الوصيّة للوارث كالحكم فيما لو أوصى بزيادة على الثّلث، فإنّ الوصيّة بالزيادة لا تقع باطلة، بل إن أجازها جميع الورثة صحّت، و إلاّ فلا، و كذا هنا، فيرتدّ بردّ سائر الورثة.

و إن أجازوا، فعلى قولين:

أحدهما: أنّ إجازتهم ابتداء عطيّة، و الوصيّة باطلة؛ لما رووه عن النبيّ صلّى اللّه عليه و اله أنّه قال: «إنّ اللّه قد أعطى كلّ ذي حقّ حقّه، ألا لا وصيّة لوارث»⁽³⁾.

و الأصحّ - و به قال أبو حنيفة و مالك و أحمد -: أنّها تنفيذ لما فعله الموصي، و للّذي فعله انعقاد [و]⁽⁴⁾اعتبار؛ لما روي عن ابن عباس أنّ النبيّ صلّى اللّه عليه و اله قال: «لا تجوز الوصيّة لوارث إلاّ أن يجيزها الورثة»⁽⁵⁾و يروى:

«لا وصيّة لوارث إلاّ أن يشاء الورثة»⁽⁶⁾.

و الطريق الثاني: أنّها باطلة و إن أجازها جميع الورثة، بخلاف الوصيّة5.

للأجنبيّ بما زاد على الثّلث، و الفرق: أنّ المنع من الزيادة لحقّ الورثة، فإذا رضوا جوّزنا، و المنع هنا لتغيير الفروض التي قدّرها اللّه تعالى للورثة على ما أشعر به الخبر، فلا تأثير لرضاهم، و هو قول المزني و ابن أبي هريرة منهم⁽¹⁾.

ثمّ فرّعوا على القولين، فقالوا: إن قلنا: إنّ الإجازة تنفيذ و إمضاء، كفى لفظ الإجازة، و لا حاجة إلى هبة و تجديد قبول و قبض من الموصى له، و ليس للمجيز الرجوع و ان لم يحصل القبض بعد، و إن قلنا: إنّها ابتداء عطيّة منهم، فلا يكفي قبول الوصيّة أوّلا، بل لا بدّ من قبول آخر في المجلس و من القبض، و للمجيز الرجوع قبل القبض.

و هل يعتبر لفظ التمليك و لفظ الإعتاق إذا كان الموصى به العتق‌؟ وجهان:

أظهرهما: لا يكفي لفظ الإجازة، بل يعتبر لفظ التمليك، كما لو تصرّف فاسدا من بيع أو هبة ثمّ أجازه، و هو قول مالك و المزني.

و الثاني: أنّه يكفي لفظ الإجازة؛ لظاهر الخبر.

و لو خلّف زوجة هي بنت عمّه و أباها و كان قد أوصى لها فأجاز أبوها الوصيّة، فلا رجوع للأب إن جعلنا الإجازة تنفيذا، و إن جعلناها ابتداء عطيّة فله الرجوع، بناء على مذهبهم من جواز رجوع الأب في هبة الابن.

و لو أعتق عبدا في مرضه أو أوصى بعتقه و لا مال [له]⁽²⁾سواه، أو زادت قيمته على الثّلث، فإن جعلنا الإجازة ابتداء عطيّة من الورثة فولاء ما زاد على الثّلث للمجيزين ذكورهم و إناثهم بحسب استحقاقهم، و إن جعلناهار.

تنفيذا فولاء الكلّ للميّت يرثه ذكور العصبات.

و لهم وجه آخر: أن يكون الولاء للميّت على القولين جميعا؛ لأنّا و إن جعلنا إجازتهم ابتداء عطيّة فإجازتهم إعتاق الميّت كإعتاقهم عن الميّت بإذنه، و من أعتق عبده بإذنه و التماسه كان الولاء للآذن.

و استبعدوه بأنّ اعتبار الإذن بعد موت الآذن كالمستبعد.

و لو أعتق العبد في المرض ثمّ مات العبد قبل موته، فيموت، كلّه حرّ، أم كيف الحال‌؟ و فيه خلاف بينهم⁽¹⁾.

و كلّ هذه التفريعات عندنا باطلة؛ لعدم الفرق عندنا بين الوارث و الأجنبيّ.

مسألة 67: لو وهب الوارث في مرض موته أو أبرأه عمّا له في ذمّته أو وقف عليه كذلك،

كان حكمه حكم الوصيّة على الأقوى عندنا، و حينئذ يصحّ من الثّلث، سواء أجاز باقي الورثة أو لا.

و عند العامّة أنّها كالوصيّة أيضا، لكن تبطل، إلاّ أن يجيز الورثة بأسرهم⁽²⁾.

مسألة 68: تصحّ الوصيّة للوارث عندنا من الثّلث و إن لم يجز الورثة

على ما تقدّم⁽³⁾، و عند العامّة لا تصحّ إلاّ بإجازتهم⁽⁴⁾.

و لا اعتبار بإجازتهم و لا بردّ الورثة في حياة الموصي عندهم، فإذا أجازوا في الحياة أو أذنوا له في الوصيّة ثمّ أرادوا الردّ بعد الموت فلهم

ذلك؛ لأنّه لا يتحقّق استحقاقهم قبل الموت؛ لجواز أن يبرأ المريض أو يموتوا قبل موته⁽¹⁾.

و قال مالك: إنّ الإجازة قبل الموت تلزم، إلاّ أن يكون الوارث في نفقته⁽²⁾.

و عنه أيضا أنّهم إذا أذنوا له في الوصيّة و هو صحيح فلهم الرجوع، و إن أذنوا و هو مريض فلا رجوع لهم⁽³⁾.

و لو أجازوا بعد الموت و قبل القسمة، ففي تنزيلها منزلة الإجازة قبل الموت قولان مخرّجان، و الظاهر عندهم لزومها⁽⁴⁾.

مسألة 69: لو أوصى لغيره بشيء يزيد على الثّلث،

اشترط فيه معرفة الورثة بمقدار الزائد على الثّلث و مقدار التركة، فإن لم يعرف قدر الزائد و قدر التركة لم تصح الإجازة إن جعلناها ابتداء عطيّة، و إن جعلناها تنفيذا فهي كالإبراء من المجهول يصحّ عندنا، و إن جوّزنا هبة المجهول لم يشترط العلم بشيء من ذلك.

و لو أجاز الوصيّة بما زاد على الثّلث ثمّ قال: ظننت قلّة التركة فظهرت أكثر ممّا ظننت، أحلف، و نفذت الوصيّة في القدر الذي كان يتحقّقه.

مسألة 70: العبرة عند من منع الوصيّة للوارث بكونه وارثا حال الموت،

فلو أوصى لأخيه و ليس له ولد فولد له ابن بعد ذلك، قبل موت الموصي، فالوصيّة صحيحة عندهم⁽⁵⁾؛ لأنّه ظهر أنّ الوصيّة ليست للوارث.

و لو أوصى لأخيه و له ابن فمات الابن قبل موت الموصي، فالوصيّة

للوارث.

و كذا لو أوصى لابنه ثمّ قتله الابن و قلنا: إنّ القتل لا يمنع الوصيّة، نفذت الوصيّة عندهم؛ لأنّه يوم الموت ليس بوارث⁽¹⁾.

و لو أقرّ للوارث، فللشافعيّة قولان، أحدهما: أنّ العبرة بيوم الإقرار، و الثاني: أنّ العبرة بيوم الموت، و فرّقوا بأنّ استقرار الوصيّة بالموت، و لا ثبات لها قبله⁽²⁾.

و هذا التفريع ساقط عندنا؛ لصحّة الوصيّة للوارث.

مسألة 71: لو أوصى لكلّ واحد من ورثته بقدر حصّته من التركة،

لغت الوصيّة؛ لأنّهم مستحقّون لها و إن لم يوص، و هو قول الشافعيّة⁽³⁾.

و لهم [وجهان]⁽⁴⁾فيما إذا لم يكن له إلاّ وارث واحد فأوصى له بماله.

و المذهب عندهم: أنّ الوصيّة لاغية، و يأخذ التركة بالإرث.

و الثاني: أنّه يأخذها بالوصيّة إذا لم ينقضها⁽⁵⁾.

و تظهر الفائدة فيما إذا ظهر دين، إن قلنا: إنّه يأخذ التركة بالإرث، فله إمساكها و قضاء الدّين من موضع آخر، و إن قلنا: إنّه يأخذها بالوصيّة قضاه منها، و لصاحب الدّين الامتناع لو قضى من غيرها⁽⁶⁾.

قال بعضهم: معلوم أنّه لا فرق بين أن يتّحد الوارث أو يتعدّد⁽¹⁾.

و لو أوصى لكلّ واحد من الورثة بعين هي قدر حصّته من غير ترتيب، كما لو أوصى لابنه بعبد قيمته مائتان، و لبنته بأمة قيمتها مائة و لا وارث غيرهما و لا مال سواهما، فالأقرب: أنّه يحتاج إلى إجازة الورثة في تخصيص كلّ واحد بما عيّنه؛ لتفاوت الأغراض بأعيان الأموال و المنافع الحاصلة منها، فكما لا يجوز إبطال حقّ الوارث من قدر حقّه لا يجوز من عينه، و هو أظهر وجهي الشافعيّة.

و الثاني: أنّه لا يحتاج إلى الإجازة، و يختصّ كلّ واحد بما عيّنه الموصي بمجرّد الوصيّة و إن لم يجز الورثة؛ لأنّ حقّ الورثة يتعلّق بقيمة التركة لا بعينها، و لهذا فإنّ المريض لو باع عين التركة بثمن المثل صحّ و إن تضمّن فوات عين المال - و فيه قوّة - و تعلّقت حقوقهم بالقيمة موفّاة هنا⁽²⁾.

و لو أوصى أن تباع عين ماله من إنسان، صحّت الوصيّة؛ لأنّ الأغراض تتعلّق بالعين كما تتعلّق بالقدر، فتصحّ الوصيّة بها كما تصحّ بالقدر.

و للشافعيّة وجه آخر: أنّها لا تصحّ - و به قال أبو حنيفة - لأنّه لو باع ماله في مرض الموت لا يعتبر من الثّلث، و لو صحّت الوصيّة لاعتبر من الثّلث⁽³⁾.

و لو باع المريض ماله من وارثه بثمن المثل، نفذ - و هو قول5.

الشافعي⁽¹⁾- لأنّه لا تبرّع فيه، فإنّه يجوز بيعه من الأجنبيّ بثمن المثل.

و قال أبو حنيفة: إنّه وصيّة يتوقّف على إجازة سائر الورثة⁽²⁾.

مسألة 72: لو أوصى بثلث ماله لأجنبيّ و وارث،

صحّت الوصيّة عندنا، و اشتركا في الثّلث.

و قالت الشافعيّة: إن صحّحنا الوصيّة للوارث مع الإجازة فأجاز جميع الورثة، فالثّلث بينهما، و إن أبطلناها أو ردّها سائر الورثة، ففي أحد الوجهين: أنّها تبطل في حقّ الأجنبيّ أيضا؛ أخذا من منع تفريق الصفقة، لكنّه ضعيف عندهم؛ لأنّ العقد مع شخصين كعقدين، بل للأجنبيّ السّدس، و به قال مالك و أبو ثور⁽³⁾.

و قال أبو حنيفة: له تمام الثّلث⁽⁴⁾.

و لو أوصى لهذا بالثّلث و لهذا بالثّلث، فإن أجاز الورثة صحّت الوصيّة لهما، و إلاّ بطلت الثانية على ما يأتي.

و قالت الشافعيّة: إن اعتبرنا الوصيّة للوارث و أجاز سائر الورثة فلكلّ واحد منهما الثّلث، و إن أبطلناها أو ردّوا، فلا شيء للوارث. ثمّ ينظر في كيفيّة الردّ، فإن ردّوا وصيّة الوارث سلّم للأجنبيّ تمام الثّلث؛ لأنّهم خصّوا الوارث بالإبطال.

و فيه وجه بعيد لهم: أنّه لا يسلّم إلاّ السّدس.

و إن قالوا: رددنا ما زاد على الثّلث من الوصيّتين، فللشافعيّة وجهان:

أحدهما: أنّه ليس للأجنبيّ إلاّ السدس - و به قال مالك - فإنّ الزيادة قد بطلت بالردّ، فكأنّه أوصى بالثّلث لهما؛ لأنّ الوارث يزاحم الأجنبيّ إذا أجاز الورثة الوصيّتين، فيكون لكلّ منهما الثّلث، فإذا أبطلوا نصفهما بالردّ كان البطلان راجعا إليهما، و ما بقي منهما بينهما، كما لو تلف ذلك بغير الردّ.

و أرجحهما عند أكثرهم: أنّ للأجنبيّ تمام الثّلث - و به قال أبو حنيفة - لأنّ القابل للردّ في حقّ الأجنبيّ الزائد على الثّلث، و في حقّ الوارث الجميع، فكان الانصراف إلى نصيب الوارث أولى⁽¹⁾.

و لو صرّح الورثة فقالوا: أجزنا الثّلث لكما و رددنا الزائد عليه من وصيّتكما، كان ذلك آكد في جعل السدس لكلّ واحد منهما؛ لتصريحهم به، و إن قالوا: أجزنا وصيّة الوارث كلّها و رددنا نصف وصيّة الأجنبيّ، فهو على ما [قالوا]⁽²⁾و كذا يجوز العكس.

و لو أجازوا للوارث نصف وصيّته و للأجنبيّ الجميع، جاز.

و لو أرادوا أن ينقصوا الأجنبيّ عن نصف وصيّته، لم يملكوا ذلك عندهم، سواء أجازوا للوارث أو ردّوا عليه⁽³⁾.

و إن ردّوا جميع وصيّة الوارث و نصف وصيّة الأجنبيّ، فعلى أحد وجهي الشافعي: لهم ذلك؛ لأنّ لهم أن يجيزوا الثّلث لهما، فيشتركان فيه،6.

و يكون لكلّ منهما نصفه، ثمّ إذا رجعوا فيما للوارث لم يزد الأجنبيّ على ما كان له حالة الإجازة للورثة.

و على الآخر: يتوفّر الثّلث كلّه للأجنبيّ؛ لأنّه إنّما ينقص بمزاحمة الوارث، و إذا زالت المزاحمة وجب توفير الثّلث عليه؛ لأنّه قد أوصى له به⁽¹⁾.

مسألة 73: لو أوصى لأحد ورثته بقدر نصيبه من التركة أو بما دونه،

صحّ عندنا إن كانت بقدر الثّلث فما دون، و إن زاد احتاج في الزيادة إلى إجازة باقي الورثة، و كان للموصى له مشاركة باقي الورثة في باقي التركة، أمّا لو حصر نصيبه فيه انحصر على ما تقدّم.

و قالت الشافعيّة: إذا أوصى لأحد ورثته بقدر نصيبه من التركة أو بما دونه و أجاز الباقون، سلّم له الموصى به، و الباقي مشترك بينهم⁽²⁾.

قال الجويني: و ذلك القدر خرج عن كونه موروثا باتّفاق الورثة، أمّا الموصى له: فلأنّه أوقعه عن جهة الوصيّة حيث قبلها، و أمّا غيره: فلأنّه أجازها⁽³⁾.

و لو أوصى لبعض الورثة بأكثر من نصيبه، فإن قصد منعه من الإرث بعده صحّت الوصيّة إن كانت الزيادة بقدر الثّلث فما دون، و إلاّ بطلت في الزائد، و إن لم يقصد اعتبر ما أوصى به من الثّلث.

و للشافعيّة و جهان:

أصحّهما: أنّه إن أجاز الباقون، سلّم له الموصى به، و الباقي مشترك بينهم، و خرج ذلك القدر عن كونه موروثا باتّفاق الورثة.

و الثاني: أنّ الباقي لمن لم يوص له؛ لاحتمال أنّ غرضه من الوصيّة تخصيصه بتلك الزيادة، لا بجميع الموصى به⁽¹⁾.

و يتخرّج على هذا الأصل ما إذا أوصى لأجنبيّ بنصف ماله و لأحد ابنيه الحائزين بالنصف و أجاز الوصيّتين، فللأجنبيّ النصف، و أمّا الابن ففيما يستحقّه و جهان للشافعيّة، أحدهما: النصف، و الثاني: الرّبع و السّدس، و الباقي - و هو نصف السّدس - للّذي لم يوص له؛ لأنّ الثّلث مسلّم للأجنبيّ، لا حاجة فيه إلى إجازة الابنين، و الباقي بينهما لو ردّ لكلّ واحد منهما الثّلث، فإذا أوصى لأحدهما بالنصف فقد زاد على ما يستحقّه سدسا، فإن قلنا: الباقي بعد الوصيّة لهما جميعا، فالسّدس بينهما، لكنّهما إذا أجازا لزم كلّ واحد منهما أن يدفع نصف السّدس إلى الأجنبيّ ليتمّ له النصف، و حينئذ فيعود ما كان للموصى له إلى النصف، و لا يبقى للآخر شيء، و هذا هو الوجه الأوّل.

و إن قلنا: إنّ السّدس الباقي يختصّ بالذي لم يوص له، فيعود بإجازتهما وصيّة الأجنبيّ نصف الابن الموصى له إلى ربع و سدس، و للابن الآخر نصف سدس، و هذا هو الوجه الثاني.

و لو أجاز الابن الذي لم يوص له الوصيّتين معا و لم يجز الموصى له وصيّة الأجنبيّ، صحّت المسألة من اثني عشر، للأجنبيّ الثّلث: أربعة بلا إجازة، و يأخذ سهما آخر من نصيب الذي أجاز، فيجتمع له خمسة،5.

و للابن الموصى له سبعة، ستّة منها بحكم الوصيّة، و واحد؛ لأنّه لم يجز وصيّة الأجنبيّ، و هذا قياس الوجه الأوّل، و قياس الثاني أن يأخذ الابن الموصى له ستّة أسهم، و يبقى للابن الآخر سهم.

و لو لم يجز الابن الذي لم يوص له وصيّة الأجنبيّ، فللموصى له خمسة.

ثمّ على قياس الأوّل، للابن الموصى له ستّة، و للآخر سهم، و على قياس الثاني، للموصى له خمسة، و للآخر سهمان⁽¹⁾.

مسألة 74: لو أوصى لأجنبيّ بثلث ماله و لأحد ابنيه الحائزين بالكلّ،

و أجازا الوصيّتين، و قصد العول في الوصايا، فللأجنبيّ الثّلث كاملا عند الشافعيّة، و الثّلثان للابن الموصى له، و ليس له زحمة الأجنبيّ في الثّلث؛ فإنّ الوصيّة بالثّلث للأجنبيّ مستغنية عن الإجازة⁽²⁾.

و فيه احتمال لمتأخّريهم⁽³⁾.

و يحتمل عندي القسمة على العول، و يقسّم على أربعة.

و لو ردّ الابنان، فثلث الأجنبيّ بحاله، و لا شيء للابن الموصى له بالوصيّة.

و لو أوصى لأجنبيّ بالثّلث و لكلّ واحد من ابنيه بالثّلث فردّا، لم يؤثّر ردّهما في حقّ الأجنبيّ.

و لهم وجه آخر: أنّه ليس له إلاّ ثلث الثّلث بالشيوع⁽⁴⁾.

مسألة 75: لو وقف دارا في مرض موته على ابنه الحائز،

صحّ الوقف عندنا.

و قالت الشافعيّة: إن أبطلنا الوصيّة للوارث، فالوقف باطل، و إن اعتبرناها موقوفة على الإجازة، قال بعضهم: إن احتملها ثلث ماله لم يكن للوارث إبطال الوقف في شيء منها؛ لأنّ تصرّف المريض في ثلث المال⁽¹⁾نافذ، فإذا تمكّن من قطع حقّ الوارث عن الثّلث بالكلّيّة فلأن يتمكّن من وقفه عليه و تعليق حقّ الغير به كان أولى، و إن زادت على الثّلث لم يبطل الوقف في قدر الثّلث، و أمّا الزيادة فليس للمريض تفويت ملكها على الوارث، و للوارث الردّ و الإبطال، فإن أجاز فإجازته وقف منه على نفسه إن جعلنا إجازة الوارث ابتداء عطيّة منه، و إن جعلناها تنفيذا، لزم الوقف.

و قال بعضهم: له ردّ الوقف في الكلّ؛ لأنّ الوصيّة بالثّلث في حقّ الوارث كهي بالزيادة في حقّ غيره عندهم، و لهذا فإنّه لو أوصى لأحد الوارثين بشيء قليل، كان للآخر الردّ، فإن أجاز الابن فالحكم في الكلّ على الخلاف في كيفيّة الإجازة⁽²⁾.

و أجاب بعضهم عن هذا: بأنّا إنّما جوّزنا لأحد الوارثين إبطال الوصيّة على الثاني؛ لأنّه بالوصيّة فضّله عليه، و نقص حقّ الذي لم يوص له عن عطيّة اللّه تعالى، و هنا لا تفضيل⁽³⁾.

و التفريع على جواز الوصيّة للوارث في الجملة، فلينفذ تصرّفه في

الثّلث المستحقّ في النقل المشهور عن ابن الحدّاد، و عليه تتفرّع [الصّور]⁽¹⁾المذكورة من بعد⁽²⁾.

قال الجويني: المسألة مصوّرة فيما إذا نجّز الوقف في مرض موته [و كان الابن إذ ذاك]⁽³⁾طفلا فقبله [له]⁽⁴⁾ثمّ مات فحاول الابن الردّ أو الإجازة⁽⁵⁾.

لكنّه لا حاجة إلى هذا الفرض؛ لأنّه و إن كان بالغا و قبل بنفسه لم يمتنع عليه الردّ بعد الموت؛ إذ الإجازة المعتبرة هي الواقعة بعد الموت⁽⁶⁾.

مسألة 76: لو كان له ابن و بنت فوقف ثلثي داره على ابنه و الثّلث على البنت،

فإن خرجت الدار من الثّلث لم يكن لهما الردّ؛ لأنّه لم يفضّل و لم يغيّر عطيّة اللّه تعالى، و إن زادت على الثّلث فلهما ردّ الوقف في الزيادة.

و لو وقفها عليهما نصفين و احتملها الثّلث، صحّ عندنا أيضا،

و لم يكن لهما الردّ.

و قالت الشافعيّة: إن رضي الابن فهي كما لو وقف، و إلاّ فظاهر قول ابن الحدّاد: أنّ له ردّ الوقف في ربع الدار؛ لأنّه لمّا وقف عليه النصف كان من حقّه أن يقف على البنت الرّبع، فإذا زاد كان للابن ردّه، ثمّ لا يصير شيء منه وقفا عليه، فإنّ الأب لم يقف عليه إلاّ النصف، بل يكون الرّبع المردود بينهما أثلاثا ملكا، و يقسّم من اثني عشر؛ للحاجة إلى عدد له ثلث ربع، فتسعة منها وقف عليهما، و ثلاثة ملك، و كلاهما بالأثلاث⁽¹⁾.

و قال بعضهم: ليس للابن إبطال الوقف إلاّ في سدس الدار؛ لأنّه إنّما يحتاج إلى إجازته فيما هو حقّه، و حقّه منحصر في ثلثي الدار، و قد وقف عليه النصف، فله استخلاص تمام حقّه، و هو السّدس، أمّا الثّلث الآخر فهو حقّها، فلا معنى لتسلّطه على بطلان الوقف فيه. نعم، تتخيّر إن شاءت أجازت، فيكون كلّه وقفا عليها، و إن شاءت ردّت الوقف في نصف سدس الدار، و حينئذ فتكون القسمة على ما سبق، و النسبة بين وقفها و ملكها كالنسبة بين وقفه و ملكه⁽²⁾.

مسألة 77: لو وقف الدار على ابنه و زوجته نصفين،

و لا وارث له غيرهما، فإن أجازا و خرجت من الثّلث صحّ الوقف، و إلاّ صحّ في قدر الثّلث، و كان الباقي طلقا.

و قال ابن الحدّاد من الشافعيّة: قد نقص عن حقّ الابن ثلاثة أثمان الدار، و هي ثلاثة أسباع حقّه؛ لأنّ سبعة أثمان الدار له، و لم يقف عليه إلاّ أربعة أثمانها، و هي أربعة أسباع حقّه، فله ردّ الوقف في حقّها من الدار

و قال بعضهم: ليس له ردّ الوقف إلاّ في تتمّة حقّه، و هو ثلاثة أثمان الدار، و أمّا الثّمن فالخيار فيه للزوجة⁽²⁾.

و لو وقف ثلث الدار على ابنه و ثلثيها على ابنته و لا وارث له سواهما، فعلى قول ابن الحدّاد إنّه نقص من نصيب الابن ثلث الدار؛ لأنّه يستحقّ ثلثيها، و لم يقف عليه إلاّ الثّلث، و ذلك نصف نصيبه، فله ردّ الوقف في نصف نصيبها، و هو سدس الدار، و الباقي يكون بينهما أثلاثا ملكا، و تقع القسمة من ستّة؛ لأنّا نحتاج إلى عدد لثلثه نصف، فيكون نصف الدار وقفا و نصفها ملكا أثلاثا، و على القول الآخر لا يردّ الوقف إلاّ في تتمّة نصيبه، و هي الثّلث، و لها الخيار في السّدس⁽³⁾.

مسألة 78: لو أسقط المريض عن وارثه دينا له عليه،

أو أوصى بقضاء دينه الذي عليه للأجنبيّ، أو أسقطت المرأة صداقها عن زوجها، أو عفا عن جناية موجبها المال، صحّ ذلك كلّه من الثّلث، و كان كالوصيّة للوارث تصحّ عندنا من الثّلث من غير إجازة، خلافا للعامّة⁽⁴⁾.

و إن عفا عن القصاص و قلنا: الواجب القصاص عينا، سقط إلى غير بدل، و إن قلنا: الواجب القصاص أو الدية - كما هو مذهب بعض العامّة(1) - سقط القصاص، و وجب المال.

و لو عفا عن حدّ القذف، سقط مطلقا.

و لو أوصى لغريم وارثه، صحّت الوصيّة، و كذلك إن وهب له، و به قال الشافعي و أبو حنيفة و أحمد(2).

و قال أبو يوسف: إنّه وصيّة للوارث؛ لأنّ الوارث ينتفع بهذه الوصيّة، و يستوفي دينه منها(3).

و ليس بجيّد؛ لأنّ الوصيّة إنّما وقعت للأجنبيّ، فصحّ، كما لو أوصى لأجنبيّ عادته الإحسان إلى وارثه.

و لو أوصى لولد وارثه، صحّ.

و قالت العامّة: إن قصد بذلك نفع الوارث لم يجز فيما بينه و بين اللّه تعالى⁽¹⁾.

مسألة 79: لو أوصى بثلث لوارث و أجنبيّ و قال: إن ردّوا وصيّة الوارث فالثّلث كلّه للأجنبيّ،

لم يصح ردّهم؛ لأنّها لم تزد على الثّلث، و الوصيّة للوارث عندنا صحيحة.

و من منع الوصيّة للوارث جوّز لهم الردّ، فيكون الثّلث كلّه للأجنبيّ؛ عملا بالوصيّة⁽²⁾.

و لو قال: أوصيت لفلان بثلثي فإن مات قبلي فهو لفلان، صحّ.

و إن قال: وصّيت بثلثي لفلان فإن أقبل فلان الغائب فهو له، صحّ، فإن قدم الغائب قبل موت الموصي فالوصيّة له، و بطلت وصيّة الأوّل، سواء عاد إلى الغيبة أو لم يعد؛ لأنّه قد وجد شرط انتقال الوصيّة إليه، فلم تنتقل عنه بعد ذلك.

و لو مات الموصي قبل قدوم الغائب، فالوصيّة للحاضر، سواء قدم الغائب بعد ذلك أو لم يقدم، قاله بعضهم⁽¹⁾

(2الى5) المغني 456:6، الشرح الكبير 530:6.

و يحتمل أنّ الغائب إن قدم بعد موت الموصي كانت الوصيّة له؛ لأنّه جعلها له بشرط قدومه و قد وجد ذلك.

مسألة 80: لو أوصى لوارثه فأجاز بعض الورثة الوصيّة دون بعض،

نفذ في نصيب المجيز دون من لم يجز إذا كانت بأكثر من الثّلث عندنا، و مطلقا عند العامّة(2).

قالوا: لو أجاز بعضهم بعض الوصيّة و أجاز بعضهم جميعا أو ردّها، فهي على ما فعلوا من ذلك(3).

فلو خلّف ثلاثة بنين و عبدا لا يملك غيره فوصّى به لأحدهم أو وهبه إيّاه في مرض موته، صحّ له الثّلث عندنا من غير إجازة، و عندهم لا بدّ من الإجازة، فإن أجاز الأخوان له فالعبد له، و إن أجاز له أحدهما وحده فله ثلثاه(4).

و لو أجاز له نصف العبد، فله نصفه عندهم، و لهما النصف(5).

و لو أجاز أحدهما له نصف نصيبه و ردّ الآخر، فله النصف كملا:

الثّلث بنصيبه، و السّدس بنصيب المجيز.

و لو أجازا له نصف نصيبهما، فله الثّلثان: ثلث بالميراث، و ثلث بإجازة أخويه.

و لو أجاز أحدهما له نصف نصيبه و الآخر ثلاثة أرباع نصيبه، كمل له ثلاثة أرباع العبد.

و لو أوصى بالعبد لاثنين منهما، فللثالث أن يجيز لهما أو يردّ عليهما، أو يجيز لهما بعض وصيّتهما إن شاء متساويا و إن شاء متفاضلا، أو يردّ على أحدهما و يجيز للآخر وصيّته كلّها أو بعضها، أو يجيز لأحدهما جميع وصيّته و للآخر بعضها، كلّ ذلك جائز له؛ لأنّ الحقّ له، فكيفما أراد فعل فيه.

المطلب الثاني: في المسائل اللّفظيّة.

اشارة

و فيه مباحث:

الأوّل: فيما يتعلّق بالوصيّة للحمل.

مسألة 81: قد تقدّم

مسألة 81: قد تقدّم⁽¹⁾البحث في شرائط الوصيّة للحمل،

و النظر الآن في قضيّة اللّفظ باعتبار العدد و الذكورة و الأنوثة.

فإذا قال: أوصيت لحمل فلانة بكذا، فأتت بولدين، وزّع عليهما بالسويّة، و لا يفضّل الذكر على الأنثى، كما لو وهب شيئا لرجل و امرأة، و إنّما التفضيل في التوريث بالعصوبة.

و لو فضّل أحدهما صريحا، اتّبع قوله، سواء فضّل الأنثى أو الذكر.

و لو خرج حيّ و ميّت، فالكلّ للحيّ؛ لأنّ الميّت كالمعدوم، و لهذا لو كان الخارج واحدا ميّتا بطلت الوصيّة، و لم يكن لورثته شيء، و كان

كالميراث الموقوف للحمل، و هو أظهر وجهي الشافعيّة، و الثاني: أنّه يسقط النصف، و يكون للوارث، و يصرف النصف إلى الحيّ أخذا بالأسوأ في حقّه⁽¹⁾.

مسألة 82: لو قال: إن كان حملها غلاما فأعطوه عشرة،

و إن كان جارية فأعطوه⁽²⁾خمسة، و اقتصر على أحد الطرفين، فولدت غلامين، فالأقرب: أنّه لا شيء لهما؛ لأنّ التنكير يشعر بالتوحيد، و لصدق أن يقال:

إنّ حملها غلامان لا غلام، و هو أظهر وجهي الشافعيّة، و الثاني: أنّه يكون العشرة بينهما؛ لأنّ الشافعي [ذكر]⁽³⁾في باب الطلاق: لو قال: إن كان حملك ذكرا فأنت طالق طلقة و إن كان أنثى فأنت طالق طلقتين، فولدت ذكرين، وجهين، أحدهما: أنّها لا تطلّق؛ لهذا المعنى، و الثاني: أنّها تطلّق واحدة، و المعنى إن كان جنس حملك ذكرا، و لا فرق بين البابين، فالوجهان آتيان فيهما⁽⁴⁾.

قالوا: و لو قال: إن كان حملها ابنا فله عشرة، و إن كان بنتا فخمسة، فولدت ابنين، فلا شيء لهما.

و فرّقوا بين الابن و البنت و بين الذكر و الأنثى بأنّ الذكر و الأنثى اسما جنس، فيقع على الواحد و العدد، بخلاف الابن و البنت⁽⁵⁾.

و ليس بشيء.

و لا فرق بين ألفاظ العموم في ذلك، مثل: إن كان ما في بطنها ذكرا، و الذي في بطنها.

مسألة 83: لو قال: إن كان في بطنها غلام فله كذا،

فولدت غلاما و جارية، استحقّ الغلام ما ذكره، و لا شيء للجارية.

و لو ولدت غلامين، لم تبطل الوصيّة - و هو أظهر وجهي الشافعيّة - لوجود ما شرطه، و الثاني للشافعيّة: أنّ الوصيّة باطلة؛ لأنّ التنكير يقتضي التوحيد⁽¹⁾.

و على الصحيح يحتمل توزيع الموصى به عليهما؛ لعدم الأولويّة، و تخيير الوارث في الصّرف إلى من شاء منهما، كما لو وقع الإبهام في الموصى به يرجع إلى الوارث، و الإيقاف إلى أن يبلغا فيصطلحا.

و للشافعيّة مثل هذه الاحتمالات أقوال ثلاثة⁽²⁾.

و كذا لو أوصى لأحد الشخصين و جوّزنا الإبهام في الموصى له فمات قبل البيان، ففي وجه: يوزّع، و في آخر: يعيّن الوارث، و في آخر: يوقف بينهما إلى أن يصطلحا.

و لو قال: إن كانت حاملا بغلام أو إن ولدت غلاما، فهو كما لو قال:

إن كان في بطنها غلام.

و لو قال: إن ولدت ذكرا فله مائتان، و إن ولدت أنثى فمائة، فولدت خنثى مشكلا، دفع [إليه]⁽³⁾الأقلّ.

و لو ولدت ذكرا و أنثى، فلكلّ واحد منهما ما ذكر.

و لو ولدت ذكرين و أنثيين، فللشافعيّة و جهان⁽¹⁾تقدّما⁽²⁾.

البحث الثاني: في الوصيّة للجيران و القرّاء و العلماء.

مسألة 84: إذا أوصى بشيء لجيرانه،

صحّت الوصيّة إجماعا، و يصرف إلى من يطلق عليه أنّه جار عرفا؛ إذ الألفاظ إنّما تحمل على معانيها العرفيّة إذا لم يكن هناك عرف شرعيّ.

و قال الشيخ رحمه اللّه في المبسوط: إذا أوصى لجيرانه فإنّه يفرّق على من بينه و بينه أربعون ذراعا، و قد روي أربعون دارا، و فيه خلاف⁽³⁾.

و المشهور عند الشافعيّة: أنّه يفرّق على من⁽⁴⁾يلي داره إلى أربعين دارا من كلّ جانب من الجوانب الأربعة⁽⁵⁾

204، العزيز شرح الوجيز 89:7، روضة الطالبين 155:5، مختصر اختلاف العلماء 2185/50:5، النتف 824:2، الإفصاح عن معاني الصحاح 62:2، المغني 585:6-586، الشرح الكبير 521:6.

521.

و روى العامّة عن عليّ عليه السّلام في قول النبيّ صلّى اللّه عليه و اله: «لا صلاة لجار

المسجد إلاّ في المسجد» قال: «من سمع النداء»⁽¹⁾.

و قال سعيد بن عمرو بن جعدة: من سمع الإقامة⁽²⁾.

و قال أبو حنيفة: الجار هو الملاصق؛ لأنّ النبيّ صلّى اللّه عليه و اله قال: «الجار أحقّ بصقبه»⁽³⁾

105، و فيها: «... بسقبه».

824، روضة القضاة 4017/707:2، الفتاوى الولوالجيّة 392:5، الفقه النافع 1186/1418:3، بدائع الصنائع 351:7، شرح الزيادات 1614:5، الهداية - للمرغيناني - 249:4، الاختيار لتعليل المختار 109:5، نهاية المطلب 11:

318، الوجيز 276:1، حلية العلماء 96:6، التهذيب - للبغوي - 79:5، البيان 204:8، العزيز شرح الوجيز 89:7.

و ليس بجيّد؛ لأنّ اللّه تعالى قال: وَ الْجارِ ذِي الْقُرْبى وَ الْجارِ الْجُنُبِ ⁽⁵⁾فأثبت الجوار مع البعد.

و قال قتادة: الجار: الدار و الداران⁽⁶⁾.

و قال أبو يوسف: الجيران أهل المحلّة إن جمعهم مسجد، فإن تفرّق أهل المحلّة في مسجدين صغيرين متقاربين فالجميع جيران، و إن كانا عظيمين فكلّ أهل مسجد جيران، و أمّا الأمصار التي فيها القبائل فالجوار6.

على الأفخاذ⁽¹⁾.

و روى الشافعيّة وجها مثل قول أبي حنيفة⁽²⁾.

و قال بعض الشافعيّة: من تلاصق داره داره من الجوانب جار، و في من ليس بملاصق - كالذي باب داره حذاء باب داره، و الذين هم في زقاق واحد غير نافذ - اختلاف للأصحاب⁽³⁾.

و عن أحمد رواية: أنّ جيرانه هم الذين يحضرون مسجده⁽⁴⁾.

فروع:

أ: لو أوصى لأهل دربه أو سكّته، فهم أهل المحلّة الذين طريقهم في دربه.

ب: لو أوصى لجيران قريته أو لجيران بلده، لم يكن لأهل القرية و لا لأهل بلده شيء، و صرف إلى أقرب الناس إلى قريته و بلده مكانا.

ج: لو أوصى لجيران قريته، ففي الانصراف إلى القرايا⁽⁵⁾

2460 «قرا».

مسألة 85: لو أوصى للقرّاء،

انصرف إلى من يقرأ جميع القرآن، لا إلى من يقرأ بعضه، عملا بالعرف، فإنّه لا يفهم منه إلاّ الكلّ، لأنّهم الذين

يقع عليهم الاسم في العادة.

و هل يدخل فيه من لا يحفظه و إنّما يقرأ من المصحف‌؟ إشكال ينشأ: من معارضة العرف للوضع.

و للشافعيّة وجهان⁽¹⁾

89، روضة الطالبين 155:5.

و الأقرب: الرجوع إلى العرف، و هو الآن ينصرف إلى الحفّاظ الذين يقرأون بالألحان، و أمّا من حيث الوضع فإنّه لا يشترط في إطلاق اللّفظ الحفظ عن ظهر القلب، بل يصدق على من يقرأ في المصحف، و لا يشترط أيضا قراءة جميع القرآن؛ لأنّه مأخوذ من القرء، و هو الجمع، و هو صادق في البعض كما يصدق في الجميع.

مسألة 86: لو أوصى للعلماء أو لأهل العلم،

صرف إلى العلماء بعلوم الشرع، و هي التفسير و الحديث و الفقه.

و لا يدخل في هذا الاسم الذين يسمعون الحديث و لا علم لهم بطرقه⁽²⁾، و لا بأسامي الرواة و لا بمتن الأحاديث، فإنّ السماع المجرّد ليس بعلم، و كذا لا يدخل فيه المقرئون و المعبّرون⁽³⁾

(4الى6) العزيز شرح الوجيز 90:7، روضة الطالبين 156:5.

قالت الشافعيّة: و لا يدخل فيه الأدباء و الأطبّاء و المنجّمون و الحسّاب و المهندسون(4) ، و هكذا ذكر أكثرهم في المتكلّمين(5).

و قال بعضهم: إنّ علم الكلام داخل في العلوم الشرعيّة(6).

و الوجه: دخول الجميع فيه.

و في المنجّم إشكال من حيث تحريم صنعته، و من حيث إنّ الوصيّة له لا في التنجيم.

و لو أوصى للفقهاء، فالأقرب: اندراج من يصدق عليه أنّه فقيه عرفا، و هو لمن يعلم أحكام الشرع من كلّ نوع شيئا.

و للشافعيّة أقوال:

أحدها: ما ذكرناه.

و الثاني: أنّه يدخل فيه من حصّل شيئا من الفقه و إن قلّ حتى المسألة الواحدة.

و الثالث: أنّ من حفظ أربعين مسألة فهو فقيه؛ لما روي عن النبيّ صلّى اللّه عليه و اله أنّه قال: «من حفظ على ديني⁽¹⁾أربعين حديثا كتب فقيها»⁽²⁾.

مسألة 87: لو أوصى لأعقل الناس في البلد،

فهو لأجودهم تدبيرا في دينه و دنياه.

و قال الشافعي: يصرف إلى أزهدهم⁽³⁾.

و لو قال: لأجهل الناس، قال بعض الشافعيّة⁽⁴⁾: يصرف إلى عبدة الأوثان⁽⁵⁾.

فإن قال: لأجهل الناس من المسلمين، قال بعض الشافعيّة: يصرف إلى من يسبّ الصحابة⁽⁶⁾.

و قال صاحب التتمّة من الشافعيّة: يصرف إلى الإماميّة المنتظرة للقائم⁽¹⁾.

و كلا القولين خطأ.

أمّا بيان خطأ الأوّل: فلأنّ السبّ لا يخرج السابّ عن كونه عاقلا، أقصى ما في الباب أنّه ارتكب ما لا يجوز، و ليس ذلك سببا في سلب العقل⁽²⁾، و إلاّ لكان كلّ فسق كذلك، و هو باطل قطعا، مع أنّ السباب بين الصحابة قد وقع، فقد سبّ معاوية و بنو أميّة أمير المؤمنين عليّ بن أبي طالب عليه السّلام على المنابر ثمانين سنة، و كذا سبّ أمير المؤمنين عليه السّلام معاوية، مع كمال عقله و سبقه في العلم و بلوغه أقصى الغايات فيه.

ثمّ قتل الصحابة أعظم كثيرا من سبّهم، و قد قتل يزيد بن معاوية الحسين عليه السّلام و نهب حريمه مع إظهار النبيّ صلّى اللّه عليه و اله محبّته له⁽³⁾

656-3769/657.

و كان عمر بن الخطّاب عندهم ثاني الخلفاء صاحب الفتوح الكثيرة3.

و السياسات العظيمة و قد سبّ رسول اللّه صلّى اللّه عليه و اله في مرضه الذي توفّي فيه صلّى اللّه عليه و اله، حيث قال رسول اللّه صلّى اللّه عليه و اله: «ائتوني بدواة و كتف لأكتب فيه كتابا لن تضلّوا بعده أبدا» فقال عمر: إنّ الرجل ليهجر، حسبنا كتاب اللّه، فأعرض النبيّ صلّى اللّه عليه و اله عنه مغضبا، ثمّ وقع التشاجر بين الصحابة، فقال بعضهم: القول ما قاله عمر، و قال آخرون: القول ما قاله رسول اللّه صلّى اللّه عليه و اله، و أمرهم النبيّ صلّى اللّه عليه و اله بالانصراف عنه؛ حيث آذوه بالصياح عنده، فسألوا منه الكتابة، ففتح عينيه صلّى اللّه عليه و اله و قال: «أبعد ما سمعت»⁽¹⁾.

و قال يوما: إنّ رسول اللّه صلّى اللّه عليه و اله شجرة نبتت في كبا، أي: في مزبلة، و عنى بذلك رذالة أهله، فسمع رسول اللّه صلّى اللّه عليه و اله ذلك فاشتدّ غيظه ثمّ نادى:

«الصلاة جامعة» فحضر المسلمون بأسرهم، فصعد رسول اللّه صلّى اللّه عليه و اله المنبر، ثمّ حمد اللّه و أثنى عليه، و قال: «أيّها الناس ليقم كلّ منكم ينتسب إلى أبيه حتى أعرف نسبه» فقام إليه شخص من الجماعة و قال: يا رسول اللّه، أنا فلان بن فلان بن فلان، فقال: «صدقت» ثمّ قال آخر فقال: يا رسول اللّه، أنا فلان بن فلان، فقال: «لست لفلان، و إنّما أنت لفلان، و انتحلك فلان ابن فلان» فقعد خجلا، ثمّ لم يقم أحد، فأمرهم عليه السّلام بالقيام و الانتساب مرّة و اثنتين، فلم يقم أحد، فقال: «أين السابّ لأهل بيتي ليقم إليّ و ينتسب إلى أبيه‌؟» فقام عمر و قال: يا رسول اللّه، اعف عنّا عفا اللّه عنك، اغفر لنا غفر اللّه لك، احلم عنّا أحلم اللّه عنك، و كان رسول اللّه صلّى اللّه عليه و اله كثير الحياء، فقال:

«إذا كان يوم القيامة سجدت سجدة لا أرفع رأسي حتى لا يبقى أحد من بنير.

عبد المطّلب إلاّ دخل الجنّة»⁽¹⁾.

و أيضا فقد سبّ أهل السّنّة و الجماعة النبيّ صلّى اللّه عليه و اله، حيث نسبوا إليه الكفر؛ لأنّه صلّى اللّه عليه و اله صلّى يوما صلاة الصبح و قرأ فيها سورة النجم إلى أن وصل إلى قوله تعالى: وَ مَناةَ الثّالِثَةَ الْأُخْرى ⁽²⁾قالوا: فقرأ بعد ذلك: تلك الغرانيق العلى منها الشفاعة ترتجى⁽³⁾، و هذا عين الكفر، و أيّ سبّ أعظم ممّن نسب الكفر إلى من قال اللّه تعالى فيه قبل هذه الآية بكلمات وَ ما يَنْطِقُ عَنِ الْهَوى * إِنْ هُوَ إِلاّ وَحْيٌ يُوحى ⁽⁴⁾.

و نسبوا أباه إلى الكفر⁽⁵⁾، و أيّ سبّ أعظم من أن يقال للشخص:

يا ابن الكافر، بل سبّوا اللّه تعالى، حيث أسندوا جميع الموجودات من الحسن و القبيح إليه تعالى، فجميع شرّ في العالم أو ظلم أو غير ذلك فهو صادر منه، تعالى اللّه عن ذلك، و إذا سبّ الإنسان غيره فقال: أنت كافر، كان معناه أنّك أوجدت الكفر و فعلته، فبأيّ شيء يسبّ اللّه تعالى بأعظم من ذلك.

و أمّا بيان بطلان القول الثاني: فلأنّ الجهل ليس باعتبار اعتقاد الإمامة؛ لأنّ العقل و النقل متطابقان عليها، و لا باعتبار اعتقادهم في صفات الإمام من العصمة و الانحصار في عدد معيّن؛ لدلالة العقل و النقل معا عليه، فإنّ غير المعصوم يحتاج إلى إمام معصوم كما احتاجت الأمّة إليه، و قد نصّ2.

النبيّ صلّى اللّه عليه و اله في عدّة مواطن على تعيين الإمام و على تعدّده و انحصاره في الاثني عشر عليهم السّلام، و الإجماع المركّب الدالّ عليه، فإنّ كلّ من يعتقد وجوب العصمة في الإمام قال بانحصار الأئمّة فيهم، و قد ثبت بالدليل وجوب العصمة، فثبت الإجماع، و لا باعتبار اعتقادهم طول عمره؛ لأنّ ذلك أمر ممكن و واقع، و قد نصّ القرآن العزيز على وقوعه في نوح، حيث قال تعالى: فَلَبِثَ فِيهِمْ أَلْفَ سَنَةٍ إِلاّ خَمْسِينَ عاماً ⁽¹⁾و نقل أنّه عاش ألف سنة و ثلاثمائة سنة⁽²⁾، و عاش آدم عليه السّلام تسعمائة و ثلاثون سنة، مذكور في التوراة⁽³⁾

51، الكامل في التاريخ 51:1، البداية و النهاية 95:1.

مائة و خمس و تسعون سنة⁽⁷⁾، و عمر الخضر إلى الآن، و ليس له القرب الذي للإمام المنتظر عليه السّلام من النبيّ صلّى اللّه عليه و اله، و هو أقدم ولادة منه عليه السّلام بعدّة ألوف من السنين.

و بالجملة، فطول العمر من الأمور الممكنة بلا خلاف، و كلّ ممكن فهو مقدور للّه تعالى بلا خلاف، و من أنكر هذين الحكمين كان خارقا1.

للإجماع، و إذا كان ممكنا كيف ينسب من يعتقد وقوعه - مستندا إلى هذا الإمكان و إلى أخبار كثيرة وردت عليه من جماعة يعتقد عدالتهم و أمانتهم و صدقهم - إلى الجهل!؟ بل لو اجتمعت هذه المعلومات⁽¹⁾عند من حكم بالجهل ثمّ لم يعتقد النتيجة منها كان أجهل الناس، بل الأولى صرف هذه الوصيّة إلى منكري الضروريّات، كالسوفسطائيّة و من ضارعهم من أهل السّنّة و الجماعة.

و لو خصّص الوصيّة، فقال: يعطى هذا لأجهل المسلمين، قالوا:

ينبغي أن يصرف إلى من ضارع السوفسطائيّة في إنكار الضروريّات من أهل السّنّة و الجماعة⁽²⁾.

و بيان ذلك: أنّ أهل السّنّة و الجماعة التزموا برؤية اللّه تعالى، و هذا اعتقاد مخالف لما قضت به بديهة العقل، فإنّ الضرورة قاضية بأنّ الرؤية إنّما تكون للمقابل أو في حكمه، و هو مخصوص بذوات الأوضاع، فما لا وضع له لا يمكن رؤيته بضرورة العقل، و كيف يحكم عاقل بأنّا نرى ما ليس في جهة و لا يشار إليه بإشارة حسّيّة أنّه هنا أو هناك!؟

و أيضا ذهبوا إلى أنّه يجوز أن يكون بين أيدينا جبال شاهقة من الأرض إلى السماء و هي مشرقة بألوان مختلفة و لا حاجب بيننا و بينها و نور الشمس قد سطع عليها و أشرقت به و صاحب الحاسّة السليمة لا يشاهدها و بينها و بينه أقلّ من شبر، و أنّه يجوز أن يشاهد الأعمى الذي لم يخلق اللّه تعالى له حاسّة البصر و هو على طرف المشرق - مثلا - نملة بقدر رأس الإبرة تمشي على صخرة سوداء في طرف قطر المغرب.5.

و كذا جوّزوا أن يكون صحيح السمع في الغاية لا يسمع الأصوات الهائلة التي هي أقوى من أشدّ الصواعق صوتا و لا حائل بينه و بينها، و يخفى عليه ذلك و لا صمم بأذنه، ثمّ يسمع الأصمّ الذي لا يسمع شيئا ألبتّة من أوّل عمره و هو على طرف قطر المشرق أدنى مشاورة بين اثنين لا يسمع ثالث عندهما و هما على طرف قطر المغرب.

و جوّزوا أن تكون البريّة الخالية من البشر، التي قدرها طولا و عرضا مائة فرسخ - مثلا - قد امتلأت ألوفا من الخلائق التي لا حصر لعددهم و هم في غاية المحاربة و المسابقة و المراماة بالمناجيق و المصاولة بالحراب و السيوف و الخيول التي يركبونها و لا حصر لها و الإنسان السائر في تلك البريّة طولا و عرضا و مستقيما و معوجا و على خطّ مستقيم و مستدير و يحيط تلك البريّة و يجول فيها بفرسه و لا يسمع لأولئك حسيسا، و لا يدرك لهم صورة، و لا يصدم منهم إنسانا و لا دابّة، بل تتوارى⁽¹⁾عنه و تنحرف يمينا و شمالا و في جميع المسامتات تبعد عنه.

و جوّزوا أنّ الواحد منّا يرى جوع غيره و شبعه و يدرك ذلك منه و كذا يدرك لذّة الغير و ألمه و فرحه و غمّه و سروره و يرى علمه و ظنّه و وهمه و شكّه و خوفه و اعتقاده و إحساسه و جميع الكيفيّات النفسانيّة التي للغير و لا يشاهد لون بشرته و لا يرى أنّها سوداء أو بيضاء مع عدم الحاجب عنها و وقوع الضوء عليها، و بالجملة يشاهد ما وقع بينه و بينه حجاب عرضه ألف ذراع من الحديد - مثلا - في اللّيلة الظلماء و لا ضوء هناك و لا يشاهد ما هو إلى جانبه و لا حاجب له و نور الشمس مشرق عليه و هو ملوّن، و كذا يشاهد».

الذرّة في المشرق و هو بالمغرب و لا يدرك الجبل العظيم الحاضر عنده و لا مانع من رؤيته.

و أيضا ذهبوا إلى انتفاء صدور المسبّبات عن أسبابها، و نفوا العلّيّة مطلقا بين العلّة و المعلول، فقالوا: الإنسان إذا نزل في الثلج إلى حدّ رأسه قد لا يحصل له البرد، بل يكون حاله هناك كحاله إذا وقع في تنّور مسعّر قد اشتعل فيه الخشب العظيم مدّة أيّام، و أن يكون حاله إذا وقع في ذلك التنّور بمنزلة ما إذا وقع في بحر الثلج بحيث يحسّ في الثلج بالحرّ المفرط و في التنّور المسعّر بالبرد المفرط، و إنّ الضرب ليس سببا في الألم، بل قد يضرب الإنسان أشدّ الضرب بأقوى الآلات المؤلمة و لا يحصل له ألم ألبتّة، بل قد يحصل له اللّذّة العظيمة التي يدركها عند مباشرته لأحسن الصّور حالة الوقاع، و بالعكس.

و هؤلاء في الحقيقة أعظم سفسطة من السوفسطائيّة؛ لأنّ جماعة من الحكماء لمّا عجزوا عن مجادلة منكري البديهيّات من السوفسطائيّة التجأوا إلى ضربهم بالخشب و إحراقهم بالنار بحيث يدركون الألم الشديد و يفرّقون بين حالهم عند الضرب و الإحراق و حالهم عند الخلوّ عنهما، و إذا فرّقوا بين الإحساس و عدمه حصل الفرق بالعقل بين المعلوم بالضرورة و ما لا يعلم بالضرورة، و هؤلاء اعترفوا على أنفسهم بأنّه قد يحصل لهم عند الضرب العظيم و الإحراق بالنيران الكثيرة ضدّ الألم، و هو اللّذّة العظيمة، فصاروا بهذا الاعتبار أشدّ عنادا للحقّ من السوفسطائيّة.

و قالوا: إنّ المدلول لا يحصل من سببه، و هو الدليل، بل قد يحصل من خلافه، أو يحصل ضدّه، فإذا قال الإنسان: العالم متغيّر و كلّ متغيّر

محدث، لا يلزم حصول اعتقاد أنّ العالم محدث، بل قد يحصل أنّ العالم قديم، أو يحصل أنّ الإنسان جسم مثلا، و إذا اعتقد أنّ الإنسان حيوان و أنّ كلّ حيوان جسم لا يحصل أنّ الإنسان جسم، بل قد يحصل أنّ الإنسان عرض أو أنّ العالم محدث، و أيّ جهل أعظم من ذلك‌؟

و أيضا قالوا: إنّ اللّه تعالى هو الخالق⁽¹⁾لأفعال العباد بأسرها خيرها و شرّها، حسنها و قبيحها، و قد خالفوا الضرورة في ذلك، فإنّ كلّ عاقل يجزم جزما ضروريّا بأنّه الفاعل لأفعال نفسه بحسب اختياره و إرادته، و أنّ الضرورة فرّقت بين وقوع الإنسان من سطح الدار و نزوله بالدرج، و نعلم بعدم اختياره في الأوّل، و أنّه مختار في الثاني.

قال أبو الهذيل العلاّف: حمار بشر أعقل من بشر؛ لأنّ حمار بشر إذا أتيت به إلى جدول صغير و حملته على طفره طفره، و لو أتيت به إلى جدول كبير و حملته على طفره لم يطفره، و لو بالغت في ضربه عدل يمينا و شمالا، و لم يطعك على طفره؛ لأنّه فرّق بين ما يقدر عليه و ما لا يقدر عليه، و بشر لم يفرّق بينهما⁽²⁾.

و لزمهم من ذلك ارتكاب محالات:

أحدها: نسبة اللّه تعالى إلى الظلم، حيث يعذّب الكافر أشدّ العذاب من غير صدور ذنب منه؛ إذ لا فرق بين فعله و شكله، فجوّزوا تعذيب الكافر على لونه و طوله و قصره و غير ذلك من الأفعال التي فعلها اللّه تعالى فيه، كما يعذّبه على الذنوب.

و ثانيها: أنّه تعالى كلّف العبد ما لا قدرة له عليه، و أمره و نهاه بما2.

لا يمكن صدوره عنه، و أيّ ظلم أعظم من ذلك‌؟ تعالى اللّه عن ذلك علوّا كبيرا.

و ثالثها: أنّهم جوّزوا بواسطة ذلك تكليف الأعمى قراءة المصاحف و نقطها، و التمييز بين الألوان، و تكليف الزّمن من العدو، و تكليف الإنسان الطيران إلى السماء، و يعذّب على ترك ذلك، و هذا من أعظم أنواع الظلم.

و رابعها: أنّهم يلزمهم تكذيب القرآن العزيز، فإنّ اللّه تعالى يقول:

وَ ما رَبُّكَ بِظَلاّمٍ لِلْعَبِيدِ ⁽¹⁾وَ مَا اللّهُ يُرِيدُ ظُلْماً لِلْعِبادِ ⁽²⁾وَ ما ظَلَمْناهُمْ وَ لكِنْ كانُوا هُمُ الظّالِمِينَ ⁽³⁾و أهل السّنّة و الجماعة يقولون:

لم يكونوا ظالمين، بل اللّه تعالى ظلمهم.

و خامسها: أنّه يلزمهم نفي صفات الكمال عن اللّه تعالى، مثل قوله تعالى: غَفُوراً رَحِيماً ⁽⁴⁾حَلِيماً ⁽⁵⁾لأنّ هذه الصفات إنّما تثبت لو استحقّ العبد العذاب ثمّ عفا اللّه تعالى عنه و غفر له و رحمه، لكن استحقاق العقاب إنّما يكون على ارتكاب ما نهى اللّه تعالى عنه، فإذا كان الفعل من اللّه تعالى لم يتحقّق شيء من ذلك.

و سادسها: أنّه يلزم منه تكذيب القرآن العزيز في مواضع لا تحصى كثرة، كالآيات التي أضاف اللّه تعالى الفعل فيها إلى العبد: فَوَيْلٌ لِلَّذِينَ1.

يَكْتُبُونَ الْكِتابَ بِأَيْدِيهِمْ ⁽¹⁾بَلْ سَوَّلَتْ لَكُمْ أَنْفُسُكُمْ أَمْراً ⁽²⁾و التي مدح المؤمن فيها على إيمانه، و ذمّ العاصي على عصيانه و الجزاء عليهما⁽³⁾، و التي نزّه اللّه تعالى فيها نفسه عن مساواة فعله لأفعالنا⁽⁴⁾

71، سورة غافر: 17، سورة فصّلت: 46، سورة الملك: 3.

فَبِظُلْمٍ مِنَ الَّذِينَ هادُوا ⁽¹¹⁾بِما كُنْتُمْ تَكْسِبُونَ ⁽¹²⁾.

و أيضا فإنّ هؤلاء الذين هم أهل السّنّة و الجماعة يلزمهم أحد الأمرين المحالين: إمّا كونه تعالى موجبا لأفعاله غير مختار فيها، أو التناقض بين كلامهم، و الأوّل محض الكفر، و الثاني أعظم المحالات.2.

و بيان ذلك: أنّهم استدلّوا على إسناد أفعال العباد إلى اللّه تعالى بوجوه أقواها عندهم: و جهان:

أحدهما: أنّ الفعل الذي صدر عن العبد إن علم اللّه تعالى وقوعه وجب وقوعه، و إلاّ لجاز أن لا يقع، فيلزم الجهل على اللّه تعالى، و هو محال، و إذا وجب وقوعه انتفت قدرة العبد، و إن علم اللّه تعالى عدم الفعل استحال وقوعه؛ إذ لو جاز وقوعه لزم تجويز الجهل على اللّه تعالى، و هو محال، و إذا استحال وقوعه انتفت قدرته عليه.

و ثانيهما: أنّ الفعل الصادر عن العبد إن وجب صدوره عنه انتفت قدرته عليه، فإنّ الواجب غير مقدور؛ لامتناع عدمه، و كلّ مقدور فهو غير ممتنع العدم، و إن لم يجب [صدوره] عنه كان ممكنا، فترجيح وجوده على عدمه إن كان لا لسبب لزم وقوع الممكن الجائز من غير سبب، و هو باطل بالضرورة، و مقتض لانتفاء دليل إثبات الصانع تعالى، و إن كان لسبب فإمّا أن يجب وجوده مع ذلك السبب، فيلزم نفي القدرة عليه أيضا، و إن لم يجب أمكن فرض عدمه في وقت و وجوده في آخر، فإن ترجّح الوجود على العدم لا لسبب لزم المحال السابق، و إن كان لسبب لم يكن ما فرضناه سببا بسبب، و أيضا يعود الكلام فيه، و على كلّ تقدير تنتفي قدرة العبد.

و هذان الوجهان إن أوجبا نفي قدرة العبد أوجبا نفي قدرة اللّه تعالى، و ذلك عين الكفر أو التناقض إن أثبتوا قدرة للّه تعالى لا للعبد، و لا يمكنهم الفرق بين اللّه تعالى و العبد في ذلك؛ لتناول الدليلين لهما بالسويّة.

و طريق الجواب فيهما واحد، و هو أنّ العلم تابع، فلا يؤثّر في المتبوع وجوبا و لا إمكانا و لا امتناعا، و الوجوب المستند إلى الاختيار مع القصد لا ينافي الإمكان الذاتي.

و أيضا فهؤلاء أهل السّنّة و الجماعة ارتكب بعضهم في باب أفعال العباد ما يخالف العقل، و هو أنّهم لمّا لزمهم الشناعات العظيمة السابقة و غيرها التجأوا إلى إثبات شيء لا يعلمونه، و هو الكسب، فقالوا: العبد غير فاعل للفعل لا بالاستقلال و لا بالشركة، و لكنّه مكتسب له، فسئلوا عن معنى الكسب ما هو؟ فقال بعضهم: إنّه صفة الفعل من كونه طاعة أو معصية، و قال آخرون: إنّه عبارة عن اختيار الفعل، فقيل لهما: هذا الصادر إن لم يكن شيئا فلا صدور و لا صادر و لا مؤثّر فيه، و إن كان شيئا صادرا عن العبد فقد اعترفتم بكون العبد فاعلا، فلم خالفتم الضرورة في إسناد الفعل إلينا؟ فالتجأ بعضهم إلى عدم العلم بهذا الكسب، و قالوا: إنّه غير معلوم، و هذا أشدّ استحالة من الأوّل، فإنّ إثبات ما ليس بمعلوم كنفي ما هو معلوم في الاستحالة، و أيّ جهل أعظم من ذلك‌؟

و أيضا ارتكب أهل السّنّة و الجماعة في باب الكلام أشياء مخالفة للعقل، و الضرورة قاضية ببطلانها.

منها: أنّهم قالوا: إنّ الكلام الذي تعرفه الناس بأسرهم ليس هو الكلام بالحقيقة، و إنّما الكلام بالحقيقة عبارة عن صفة نفسانيّة قائمة بالمتكلّم مغايرة للإرادة و التخيّل و العلم، و هذه الحروف و الأصوات عبارة عنها و كناية لها.

و منها: أنّهم قالوا: إنّ هذا الكلام ليس بأمر و لا خبر و لا استخبار و لا نهي، و إنّ جميع أساليب الكلام مسلوبة عنه، و إنّه شيء واحد. و هذا غير معقول.

و منها: أنّهم قالوا: إنّ ذلك الكلام قديم، ثمّ ذهب بعضهم إلى أنّه في الأزل أمر و نهي و خبر و غير ذلك، و بعضهم نفى هذه الصفات عنه، و أثبتوا

قدم أصل الكلام و قدم الأمر و النهي و الخبر غير المعقول الصدور من الحكيم، فإنّ الواحد منّا لو جلس في داره وحده ثمّ قال: يا سالم قم، يا غانم اخرج، و لم يكن عنده أحد، عدّه العقلاء سفيها، و الضرورة قاضية بذلك، فهؤلاء قد خالفوا، و مع ذلك يلزم أن يكون اللّه تعالى كاذبا؛ لأنّه أخبر بقوله تعالى: إِنّا أَرْسَلْنا نُوحاً ⁽¹⁾و غيره من الإخبارات الماضية مع أنّه لا سابق على الأزلي، فقد أخبر تعالى بما لم يكن، و لا معنى للكذب سوى ذلك، و من جوّز ذلك على اللّه تعالى فهو أجهل الناس.

و منها: أنّهم أثبتوا للأمر معنى مغايرا للإرادة سمّوه الطلب، و للنهي معنى آخر غير الكراهة سمّوه الطلب، و جوّزوا أن يأمر اللّه تعالى بما يكرهه و أن ينهى عمّا يريده، بل اللّه تعالى كاره للطاعات التي لم يفعلها الكافر، و مريد للمعاصي التي فعلها و قد قال اللّه تعالى: كُلُّ ذلِكَ كانَ سَيِّئُهُ عِنْدَ رَبِّكَ مَكْرُوهاً ⁽²⁾و هذا هو عين السفه و الجهل، تعالى اللّه عن ذلك علوّا كبيرا.

و أيضا فإنّهم نفوا الحسن و القبح العقليّين، و لزمهم من ذلك محالات:

منها: مخالفة الضرورة في ذلك، فإنّ كلّ عاقل يعلم بالضرورة حسن الصدق النافع و قبح الكذب الضارّ و حسن الإحسان إلى الغير و قبح الظلم له، و أنّه يقبح تكليف الأعمى بنقط المصاحف و تعذيبه على تركه، و تكليف الزّمن الطيران إلى السماء و تعذيبه على تركه، و لأنّ كلّ عاقل يعلم بالضرورة الفرق بين المحسن و المسيء، و أنّ المحسن يستحقّ المدح و الثناء8.

و الشكر، و المسيء يستحقّ الذمّ و اللوم، و يعدّ ذامّ المحسن إليه دائما و شاكر المسيء إليه دائما من أسفه الناس و أجهلهم، و أنّ من خيّر بين الصدق و الكذب مع تساويهما في جميع المنافع فإنّه يختار الصدق على الكذب، و لو لا قضاء الضرورة بالفرق بينهما لما اختار العاقل الصدق على الكذب.

و منها: أنّه يجوز من اللّه تعالى على تقدير نفي الحسن و القبح العقليّين تعذيب المطيع دائما و إثابة العاصي دائما، فيدخل محمّدا صلّى اللّه عليه و اله النار حيث أطاعه و يعذّبه فيها دائما، و يدخل إبليس الجنّة حيث عصاه و يخلّده فيها دائما، و من يجوّز ذلك فإنّه لا شكّ [أنّه] من أجهل الناس.

و منها: أنّهم قالوا: إنّ اللّه تعالى لا يعذّب العاصي بعصيانه و لا يثيب المطيع بطاعته، بل قبضه إلى الجنّة و لا يبالي و قبضه إلى النار و لا يبالي، و حينئذ لا أسفه و لا أشدّ بلها و لا جهلا من الزاهد في الدنيا الباذل ماله في عمارة المساجد و الرّبط و القناطر و معونة الحاجّ و مساعدة العلماء و القرّاء و المشايخ و بذل المعروف، و التارك للملاهي و أنواع المعاصي و الطرب و القمار و الزنا و شرب الخمر و الظلم، الخائف من اللّه تعالى، حيث إنّ ذلك قد يكون سببا لأشدّ العذاب، و لا عقل أتمّ ممّن يتعجّل باستعمال الملاذّ و الملاهي المحرّمة و سائر أنواع اللعب و الظلم و الجور و أخذ الأموال من غير مظانّها، و اعتماد كلّ محرّم فيه منفعة دنيويّة، حيث إنّ ذلك قد يكون سببا للنعيم المخلّد، و بالجملة لا فرق في التأدية إلى النعيم أو العذاب بين غاية الطاعات و نهاية المعاصي، و أيّ جهل أعظم من اعتقاد ذلك‌؟

و منها: تجويز صدور أنواع الظلم و العذاب من اللّه تعالى في حقّ من لا يستحقّ ذلك؛ لأنّه ليس بقبيح، و أن يمنع كلّ مستحقّ عن حقّه حيث

لا قبح فيه، بل هو عندهم نفس الواقع، حيث كلّف من لا يقدر على فعل و لا يتمكّن من ترك.

و هذا أيضا لازم لهم من جهة أخرى، فإنّهم قالوا: القدرة غير متقدّمة على الفعل، فحينئذ الفعل حالة وقوعه يكون واجبا، و حال عدمه يكون ممتنعا، و الواجب غير مقدور عليه، و قبل وقوع الفعل لا قدرة، و حال القدرة لا فعل، و التكليف عندهم لا يتقدّم الفعل، فقد كلّف ما لا يطاق، و يلزمهم من هذه الحيثيّة انتفاء العصيان من الكافر و الفاسق؛ لأنّ المعصية هي ترك ما أمر به، و الفعل قبل وقوعه غير مكلّف به، فلا يكون تاركه مخالفا للأمر، فلا يكون عاصيا.

و منها: أنّه يلزم انتفاء فائدة التكليف؛ لأنّ التكليف هو البعث على فعل الطاعة و الانتهاء عن المعصية حتى يحصل الثواب و العقاب، و مع انتفاء الحسن و القبح العقليّين يجوز الخلف في خبر اللّه تعالى و وعده و وعيده و بعثه الرّسل الكذّابين، و إذا لم يبق وثوق بوعد اللّه تعالى و وعيده و لا بصدقه و لا بصدق رسله كيف يمتثل العبد ما كلّف به، فإنّ في المشاهد لو كلّف السيّد عبده بشيء و تهدّده على تركه و وعده على فعله و علم العبد أنّ سيّده يكذب في ذلك كلّه و أنّه يجوز أن يفعل السيّد به أنواع العذاب لو امتثل أمره لعلم بالضرورة عدم إقدام العبد على ذلك الفعل، بل يتعجّل راحة ترك التكليف.

و منها: أنّه يلزم أن لا يحصل الجزم بصدق أحد من الأنبياء ألبتّة؛ لأنّه على تقدير نفي الحسن و القبح العقليّين يجوز إظهار المعجزات على يد الكذّاب، فإذا ادّعى الرسول الرسالة ثمّ ظهرت على يده المعجزات الباهرة جاز أن يكون كاذبا و أن يكون اللّه تعالى قد أقدره على ذلك طلبا لإضلال

عباده؛ إذ لا قبح فيه، و لا فرق بين طلب الإضلال و طلب الإرشاد، فيكون الجزم بصدق مدّعي الرسالة جهلا، و لا فرق بين مدّعي الرسالة مع إظهار المعجزات و مدّعيها بغير معجزة ألبتّة، فإنّ الجزم بصدق أحدهما و كذب الآخر جهل، و كلّ ذلك من أعظم الجهالات.

و أيضا قال أهل السّنّة و الجماعة: إنّ الغرض على اللّه تعالى في أفعاله محال، و إنّه تعالى يفعل لا لغرض.

و هذا يلزم منه محالات:

أحدها: أنّه يلزم منه محالات:

أحدها: أنّه يلزم منه العبث على اللّه تعالى و اللعب في أفعاله، و هو محال؛ لوجهين:

الأوّل: أنّه يدلّ على النقص العظيم، فإنّ المشتغل دائما باللعب و العبث يعدّ سفيها جاهلا، تعالى اللّه عن ذلك علوّا كبيرا، و من أجهل ممّن يعتقد الجهل في حقّ اللّه تعالى‌؟

الثاني: أنّه يدلّ على تكذيب القرآن في قوله تعالى: وَ ما خَلَقْنَا السَّماءَ وَ الْأَرْضَ وَ ما بَيْنَهُما لاعِبِينَ ⁽¹⁾وَ ما خَلَقْنَا السَّماءَ وَ الْأَرْضَ وَ ما بَيْنَهُما باطِلاً ذلِكَ ظَنُّ الَّذِينَ كَفَرُوا فَوَيْلٌ لِلَّذِينَ كَفَرُوا مِنَ النّارِ ⁽²⁾فنسب من قال بهذه المقالة إلى الكفر، و وعدهم بالويل من النار فَما لِهؤُلاءِ الْقَوْمِ لا يَكادُونَ يَفْقَهُونَ حَدِيثاً ⁽³⁾.

و ثانيها: أنّه يلزم منه تكذيب القرآن العزيز في الآيات التي ذكر فيها8.

الغايات، نحو قوله تعالى: وَ ما خَلَقْتُ الْجِنَّ وَ الْإِنْسَ إِلاّ لِيَعْبُدُونِ ⁽¹⁾اَلْيَوْمَ تُجْزى كُلُّ نَفْسٍ بِما كَسَبَتْ ⁽²⁾فَبِظُلْمٍ مِنَ الَّذِينَ هادُوا حَرَّمْنا عَلَيْهِمْ طَيِّباتٍ أُحِلَّتْ لَهُمْ وَ بِصَدِّهِمْ عَنْ سَبِيلِ اللّهِ كَثِيراً ⁽³⁾هَلْ تُجْزَوْنَ إِلاّ ما كُنْتُمْ تَعْمَلُونَ ⁽⁴⁾لِتُجْزى كُلُّ نَفْسٍ بِما تَسْعى ⁽⁵⁾هَلْ جَزاءُ الْإِحْسانِ إِلاَّ الْإِحْسانُ ⁽⁶⁾مَنْ جاءَ بِالْحَسَنَةِ فَلَهُ عَشْرُ أَمْثالِها ⁽⁷⁾و الجزاء إنّما يكون مع الغاية و الغرض.

و كذا قوله تعالى: أَنَّهُ مَنْ عَمِلَ مِنْكُمْ سُوءاً بِجَهالَةٍ ثُمَّ تابَ مِنْ بَعْدِهِ وَ أَصْلَحَ فَأَنَّهُ غَفُورٌ رَحِيمٌ ⁽⁸⁾إِنَّهُ مَنْ يَأْتِ رَبَّهُ مُجْرِماً فَإِنَّ لَهُ جَهَنَّمَ ⁽⁹⁾مَنْ يَعْمَلْ سُوءاً يُجْزَ بِهِ ⁽¹⁰⁾.

و كلّ ذلك و أشباهه يدلّ على الغاية و الغرض.

و ثالثها: أنّه تنتفي فائدة التكليف، فلا تبقى فائدة في بعثه الرّسل؛ لأنّه إذا لم يكلّف بالواجب لأجل إيصال الثواب إلى فاعله و لا بالامتناع عن المحرّم لأجل ترك عقابه لم يقدم المكلّف على فعل الواجب و لم يمتنع من فعل المحرّم، و كلّ ذلك ينافي الحكمة و يضادّها.3.

و رابعها: أنّه يلزم منه انتفاء الغايات المعلوم ثبوتها لكلّ العقلاء، فإنّ كلّ عاقل يجزم جزما ضروريّا أنّ اللّه تعالى خلق العين لأجل الإبصار بها، و خلق اليد لأجل البطش بها، و خلق آلات السمع للسمع، و اللسان للنطق، و الذوق لذوق الطعام⁽¹⁾، و الرّجل للمشي، و آلات التناسل لأجله، و آلات الإحساسات الظاهرة و الباطنة لإدراك المحسوسات الظاهرة و الباطنة، و من كابر ذلك فقد خالف مقتضى عقله، و كان من أجهل الناس.

و خامسها: أنّه يلزم نفي الغايات في خلق السماوات و الأرض و ما بينهما، و من المعلوم بالضرورة عند كلّ عاقل أنّ اللّه تعالى خلق النار للإحراق بها، و الماء للتبرّد⁽²⁾، و الثمار للأكل، و الشمس و القمر للاستنارة بهما و للمنافع المتعلّقة بهما.

و سادسها: أنّه يلزم منه نفي علم الهيئة و الطبّ؛ لأنّ الأغذية و الأدوية على قولهم لم تخلق لما تعدّ منافع لها، و كذا علم الهيئة و غير ذلك.

و سابعها: أنّه يلزمهم التناقض في أقوالهم، و ذلك في غاية الجهل.

و بيان ذلك: أنّهم نصّوا على جواز القياس، و ذلك إنّما يتمّ بتعليل أفعال اللّه تعالى بالأغراض، فإنّه لو لا تعليل تحريم الخمر بالإسكار لم يمكن التعدية إلى تحريم النبيذ، و ذلك نصّ في تعليل أفعال اللّه تعالى بالأغراض.

و أيضا فإنّ هؤلاء أهل السّنّة و الجماعة يلزمهم أن لا يجزموا بنبوّة أحد من الأنبياء عليهم السّلام، و أن لا يكونوا مسلمين و لا غيرهم من أرباب الملل.

و بيان ذلك: أنّهم ذهبوا إلى نفي الحسن و القبح العقليّين، و إلى أنّ».

أفعال اللّه تعالى غير معلّلة بشيء من العلل و الأغراض، و دليل النبوّة إنّما يتمّ بهاتين المقدّمتين، و ذلك لأنّا إذا أردنا أن نستدلّ على نبوّة بعض الأنبياء فإنّا نلتجئ إلى قولنا: إنّ محمّدا عليه السّلام نبيّ؛ لأنه ادّعى النبوّة و ظهر على يده المعجزة المخلوقة للّه تعالى، و كلّ من كان كذلك كان نبيّا مبعوثا من عند اللّه تعالى.

أمّا ادّعاء النبوّة: فظاهر.

و أمّا أنّه ظهر على يده المعجزة: فلأنّه ظهر على يده فعل خارق للعادة لأجل تصديقه، و كلّ من كان كذلك فهو صادق؛ لأنّه لو ادّعى إنسان أنّه رسول الملك لمهمّ له و قال له: أيّها الملك إن كنت صادقا في دعواي فارم قلنسوتك عن رأسك، فرمى الملك قلنسوته عن رأسه و كان ذلك غير عادة للملك، ثمّ قال: أيّها الملك إن كنت صادقا في دعواي فانزع خاتمك من إصبعك، ففعل الملك ذلك، و تكرّر من الملك مثل هذه الأفعال عقيب طلب ذلك الرسول منه لغرض تصديقه، فإنّ كلّ عاقل يجزم بصدق ذلك الرسول و أنّه مبعوث من عند الملك، كذا مدّعي النبوّة إذا ظهر منه الفعل الخارق للعادة الذي لا يمكن للبشر معارضته عقيب ادّعائه مرّة بعد أخرى، فإنّا نجزم بصدقه، و مع عدم القول بالمقدّمتين المذكورتين لا يتمّ هذا الدليل، فإنّ مع القول بنفي الحسن و القبح جاز أن يخلق اللّه تعالى المعجز على يد الكاذب⁽¹⁾، فلا يمكن الاستدلال به على الصدق، خصوصا مع قولهم بأنّ كلّ قبيح و كلّ إضلال في العالم فإنّه من فعله، تعالى اللّه عن ذلك علوّا كبيرا.».

و مع هذا الاعتقاد كيف يحصل الجزم بالصدق!؟ و مع القول بأنّه تعالى لا يفعل لغرض كيف يمكن القول بأنّه تعالى فعل المعجز لأجل التصديق!؟ فإنّ بينهما تناقضا ظاهرا، و إذا لم يثبت شيء من المقدّمتين لم يمكن الاستدلال على نبوّة أحد من الأنبياء عليهم السّلام ألبتّة، و لا جهل أعظم من ذلك.

و أيّ نسبة لاعتقاد طول عمر إنسان قد وقع مثله كثيرا إلى اعتقاد هذه الجهالات‌؟ لكن لا استبعاد في ذلك كلّه ممّن يغيّر شرع اللّه تعالى و أحكامه غرضا و تعصّبا على قوم مؤمنين باعتبار محبّتهم لأهل بيت رسول اللّه صلّى اللّه عليه و اله، فإنّ الغزالي مع عظم قدره و وفور علمه على مذهب الشافعي قال: إنّ السّنّة تسطيح القبور، لكن لمّا فعلته الرافضة تركناه و قلنا بالتسنيم⁽¹⁾، و كذا في حجّ التمتّع: إنّه أفضل من القران و الإفراد، لكن لمّا استعملته الرافضة تركوه.

و قال أبو عبد اللّه محمّد بن علي بن عمر التميمي المغربي المالكي في كتابه الموسوم ب‍ «المعلم بفوائد مسلم» المحدث في حديث مسلم: إنّ زيدا كبّر خمسا على جنازة و قال: كان رسول اللّه صلّى اللّه عليه و اله يكبّرها و قد قال به بعض الناس، و هذا المذهب الآن متروك؛ لأنّ ذلك صار علما على القول بالرفض⁽²⁾.

و قال الزمخشري - و هو من أئمّة الحنفيّة - اعتراضا على نفسه في تفسير قوله تعالى: هُوَ الَّذِي يُصَلِّي عَلَيْكُمْ وَ مَلائِكَتُهُ ⁽³⁾هل يجوز أن3.

يصلّي على آحاد المسلمين بمقتضى هذه الآية‌؟ فأجاب: ب‍ «نعم، إلاّ أنّ جماعة الشيعة لمّا اتّخذوا أئمّة و صلّوا عليهم منعنا من ذلك»⁽¹⁾.

فانظر إلى هؤلاء القوم و اقض العجب من آرائهم و مذاهبهم و نسبة المحقّقين إلى الجهل.

و هذه المسألة ليست من هذا العلم، و إنّما طوّلنا فيها؛ إظهارا لخطأ من أخطأ، فالحمد للّه الذي هدانا لطرق الرشاد، و منعنا من ارتكاب الخطأ و الخلل و العناد.

البحث الثالث: في الوصيّة للفقراء و المساكين و باقي أصناف الزكاة.

مسألة 88: إذا أوصى للفقراء،

صرف إلى فقراء أهل نحلته، فإن كان الموصي مسلما فإلى فقراء المسلمين، و إن كان كافرا فإلى فقراء ملّته، فلا يدخل فقراء النصارى في وصيّة اليهوديّ للفقراء، و بالعكس.

هذا مع الإطلاق، و إن نصّ الموصي على قبيل، وجب اتّباع نصّه.

و الفقير هو الذي لا يملك قوت السنة، أو الذي لا يملك نصاب زكاة المال على اختلاف الرأيين.

و هل يدخل المساكين في الوصيّة للفقراء؟ إشكال، أقربه: الدخول إن جعلنا المسكين أسوأ حالا من الفقير.

و كذا لو أوصى للمساكين، ففي دخول الفقراء إشكال، أقربه:

الدخول إن جعلنا الفقير أسوأ حالا من المسكين.

و قال بعض الشافعيّة: إذا أوصى للفقراء، دخل فيه المساكين، و بالعكس، حتى يجوز الصرف إلى هؤلاء و إلى هؤلاء؛ لأنّ كلّ واحد من

الاسمين يقع على الفريقين عند الانفراد⁽¹⁾

319 و 539-540، الوجيز 276:1، الوسيط 447:4، التهذيب - للبغوي - 5:

80، البيان 207:8، العزيز شرح الوجيز 92:7، روضة الطالبين 158:5.

و قال بعضهم نقلا عن الشافعي: إنّ ما أوصى به للفقراء لا يجوز صرفه إلى المساكين، و بالعكس يجوز؛ لأنّ حاجة الفقراء أشدّ⁽²⁾.

و لو جمع بينهما، صرف إليهما إجماعا.

و لو فضّل أحدهما على الآخر، فقال مثلا: أعطوا الفقراء مائة و أعطوا المساكين مائتين، وجب متابعته، فلا يجوز حينئذ تساويهما في العطاء، بل يصرف إلى كلّ واحد من القبيلين، فيجب التمييز بينهما.

مسألة 89: لو أوصى لسبيل اللّه،

أو قال: ضعوا ثلثي في سبيل اللّه، فهو للغزاة الذين يصرف إليهم الزكاة عند بعض علمائنا القائلين بأنّ سبيل اللّه المراد به المجاهدون⁽³⁾، و به قال الشافعي⁽⁴⁾.

و قال آخرون: يجب صرفه في الحجّ⁽⁵⁾؛ لما رواه الحسين بن عمر قال: قلت لأبي عبد اللّه عليه السّلام: إنّ رجلا أوصى إليّ بشيء في السبيل، فقال:

«اصرفه في الحجّ» قال: فقلت له: أوصى إليّ في السبيل، فقال لي: «اصرفه في الحجّ» قال: فقلت له: أوصى إليّ في السبيل، فقال: «لا أعلم شيئا من

سبيله أفضل من الحجّ»⁽¹⁾.

و يحتمل صرفه إلى كلّ قربة و مصلحة للمسلمين، كبناء القناطر، و عمارة المساجد، و المجاهدين و غيرهم؛ لما رواه الحسن⁽²⁾بن راشد قال:

سألت العسكري عليه السّلام بالمدينة عن رجل أوصى بمال في سبيل اللّه، فقال:

«سبيل اللّه شيعتنا»⁽³⁾.

قال الشيخ: الوجه في الجمع بينهما ما ذكره أبو جعفر ابن بابويه، و هو أنّه يعطى رجل من الشيعة ليحجّ به، فيكون قد انصرف في الوجهين معا⁽⁴⁾⁽⁵⁾.

و لو أوصى للرقاب، أو قال: ضعوا ثلثي في الرقاب، فهو للمكاتبين و العبيد الذين في الشدّة. و بالجملة، من هو مستحقّ في الزكاة.

فإن دفع إلى مكاتب فعاد إلى الرقّ و المال باق في يده أو في يد السيّد استردّ، قاله الشافعيّة⁽⁶⁾، و فيه إشكال.

و لو أوصى للغارمين أو لأبناء السبيل، صرف إلى من يصرف إليه الزكاة منهم.

و الأصل في ذلك كلّه اتّباع عرف الشرع فيه.

مسألة 90: لو أوصى للفقراء و المساكين،

جعل المال بين الصنفين