هوية الکتاب

موسوعة

الشهيد الثاني

الجزء الثامن

الرَّوْضَةُ البهية

في شرح اللمعة الدمشقية /3

المركز العالي للعلوم والثقافة الإسلامية مركز إحياء التراث الإسلامي

المركز العالي للعلوم والثّقافة الإسلامية

موسوعة الشهيد الثاني

الجزء الثامن (الروضة البهيّة / 3)

النّاشر: المركز العالي للعلوم والثّقافة الإسلامية

الإعداد والتّحقيق مركز إحياء التّراث الإسلامي

الطباعة: مطبعة الباقري

الطبعة الأولى 1434 ق / 2013 م

الكمّيّة: 1000 نسخة

العنوان: 143: التسلسل: 241

حقوق الطبع محفوظة للناشر

العنوان: قم، شارع الشهداء (صفائية)، زقاق آمار، الرقم 42، التلفون والفاكس: 7832833

التوزيع: قم 7832834؛ طهران 66951534

ص. پ: 37185/3858 ، الرمز البريدي: 16439 - 37156، وب سایت: www.pub.isca.ac.ir البريد الالكتروني: nashr@isca.ac.ir

شهید ثانی زین الدین بن على 911 - 965ق.

موسوعة الشهيد الثاني / الإعداد والتّحقيق مركز إحياء التراث الإسلامي، المركز العالي للعلوم والثّقافة الإسلامية.

1434ق. = 2013م.

30 ج.

فهرست نویسی بر اساس اطلاعات فييا. کتابنامه

978-600-5570-74-8 ISBN .. (دوره)

(ج 8). ISBN 978-600-5570-83-0

مندرجات: ج .8 الروضة البهية / 3 -

ب: عنوان

8 م BP4/6/92

297/08

اشارة

بِسْمِ اللَّهِ الرَّحْمَنِ الرَّحِيمِ

موسوعة الشهيد الثاني

الجزء الثامن

الروضة البهيّة

في شرح اللمعة الدمشقية / 3

المركز العالي للعلوم والثّقافة الإسلامية

مركز إحياء التراث الإسلامي

المركز العالي للعلوم والثّقافة الإسلامية

موسوعة الشهيد الثاني

الجزء الثامن (الروضة البهيّة / 3)

النّاشر: المركز العالي للعلوم والثّقافة الإسلامية

الإعداد والتّحقيق مركز إحياء التّراث الإسلامي

الطباعة: مطبعة الباقري

الطبعة الأولى 1434 ق / 2013 م

الكمّيّة: 1000 نسخة

العنوان: 143: التسلسل: 241

حقوق الطبع محفوظة للناشر

العنوان: قم، شارع الشهداء (صفائية)، زقاق آمار، الرقم 42، التلفون والفاكس: 7832833

التوزيع: قم 7832834؛ طهران 66951534

ص. پ: 37185/3858 ، الرمز البريدي: 16439 - 37156، وب سایت: www.pub.isca.ac.ir البريد الالكتروني: nashr@isca.ac.ir

شهید ثانی زین الدین بن على 911 - 965ق.

موسوعة الشهيد الثاني / الإعداد والتّحقيق مركز إحياء التراث الإسلامي، المركز العالي للعلوم والثّقافة الإسلامية.

1434ق. = 2013م.

30 ج.

فهرست نویسی بر اساس اطلاعات فييا. کتابنامه

978-600-5570-74-8 ISBN .. (دوره)

(ج 8). ISBN 978-600-5570-83-0

مندرجات: ج .8 الروضة البهية / 3 -

ب: عنوان

8 م BP4/6/92

297/08

دلیل

موسوعة الشهيد الثاني

المدخل - الشهيد الثاني حياته وآثاره

الجزء الأول = (1) منية المريد

الجزء الثاني = (2 - 6) الرسائل / 1.

الجزء الثالث - (7 - 30) الرسائل 2.

7 . تخفيف العباد في بيان أحوال الاجتهاد؛ 8. تقليد الميت؛ 9. العدالة؛ 10 ماء البئر؛ 11. تيقّن الطهارة والحدث والشكّ في السابق منهما؛ 12. الحدث الأصغر أثناء غسل الجنابة ؛ 13. النيّة؛ 14. صلاة الجمعة؛ 15. الحثّ على صلاة الجمعة؛ 16. خصائص يوم الجمعة؛ 17. نتائج الأفكار في بيان حكم المقيمين في الأسفار ؛ 18. أقل ما يجب معرفته من أحكام الحج والعمرة؛ 19. نيّات الحج والعمرة؛ 20. مناسك الحج والعمرة؛ 21. طلاق الغائب؛ 22. ميراث الزّوجة؛ 23. الحبوة؛ 24. أجوبة مسائل شكر بن حمدان؛ 25. أجوبة مسائل السيد ابن طراد الحسيني؛ 26. أجوبة مسائل زين الدين بن إدريس؛ 27. أجوبة مسائل الشيخ حسين بن زمعة المدني: 28. أجوبة مسائل الشيخ أحمد المازحي؛ 29. أجوبة مسائل السيد شرف الدين السماكي؛ 30. أجوبة المسائل النجفية.

الجزء الرابع - (31- 43) الرسائل /3.

الجزء الخامس = (44) تمهيد القواعد.

الجزء السادس = الجزء التاسع = (45) الروضة البهيّة في شرح اللمعة الدمشقيّة.

الجزء العاشر والجزء الحادي عشر = (46) روض الجنان في شرح إرشاد الأذهان.

الجزء الثاني عشر = (47 - 49) المقاصد العلية وحاشيتا الألفية.

الجزء الثالث عشر = (50) الفوائد المليّة لشرح الرسالة النفلية.

الجزء الرابع عشر = (51) و 52 حاشية شرائع الإسلام وحاشية المختصر النافع.

الجزء الخامس عشر = (53) حاشية القواعد (فوائد القواعد).

الجزء السادس عشر = (54) حاشية إرشاد الأذهان.

الجزء السابع عشر = الجزء الثامن والعشرون = (55) مسالك الأفهام إلى تنقيح شرائع الإسلام.

الجزء التاسع والعشرون = الفهارس.

فهرس الموضوعات

کتاب الاجارة...11

كتاب الوكالة ...33

كتاب الشفعة...47

كتاب السَبْق والرِماية...61

كتاب الجُعالة...71

كتاب الوصايا...83

الفصل الأول في الوصّية...85

الفصل الثاني في متعلّق الوصيَّة...97

الفصل الثالث في الأحكام...107

الفصل الرابع في الوِصاية...113

كتاب النكاح...123

الفصل الأوّل في المقدّمات...125

الفصل الثاني في العقد...136

الفصل الثالث في المحرّماتِ وتوابعها...155

الفصل الرابع في نكاح المتعة...194

الفصل الخامس في نكاح الإماء...204

الفصل السادس في المهر...216

الفصل السابع في العيوب والتدليس...231

الفصل الثامن في القسم والنشوز والشقاق...240

النظر الأوّل: الأولاد...249

النظر الثاني في النّفقات...264

كتاب الطلاق...273

الفصل الأوّل في أركانه...275

الفصل الثاني في أقسامه...282

الفصل الثالث في العِدَد...292

الفصل الرابع في الأحكام...299

كتاب الخُلع والمُباراة...303

كتاب الظِّهار...315

كتاب الإيلاء...327

كتاب الِّلعان...339

القول في كيفية اللعان وأحكامِه...347

كتاب العِتق...357

كتاب التدبير والمكاتبة والاستيلاد...381

النظر الأوّل في التّدبير...383

النظر الثاني في الكتابة...392

النظر الثالث في الاستيلاد للإماء بملك اليمين...403

كتاب الإجارة

كتاب الإجارة

اشارة

بِسْمِ اللَّهِ الرَّحْمَنِ الرَّحِيمِ

الاجارة، مشتقّة من الاجر وهو العوض(زین رحمه الله).

(وهي العقد على تملك المنفعة المعلومة بعوض معلوم).

فالعقد بمنزلة الجنس يشمل سائر العقود، وخرج بتعلّقه بالمنفعة البيع وا الصلحُ المتعلّق بالأعيان، وبالعوض الوصيَّةُ بالمنفعة، وبالمعلوم إصداقها؛ إذ ليس في مقابلها عِوَض ،معلوم، وإنّما هو البُضْع، ولكن ينتقض في طرده بالصلح على المنفعة بعوض معلوم، فإنّه ليس إجارةً؛ بناءً على جعله أصلاً.

(وإيجابُها «آجرتُك» أو «أكريتُك» أو «ملّكتُك منفعتَها سنةً». قيَّد التمليك

بالمنفعة؛ ليحترز به عمّا لو عبر بلفظ الإيجار والإكراء، فإنّه لايصح تعلّقه إلا بالعين فلو أوردهما على المنفعة، فقال: «آجرتك منفعة هذه الدار» مثلاً لم يصح بخلاف التمليك؛ لأنّه يفيد نَقْلَ ما تعلَّق به فإن ورد على الأعيان أفاد ملكها، وليس ذلك مورد الإجارة؛ لأنّ العين تَبقَى على ملك المؤجر، فيتعيَّن فيها إضافته إلى المنفعة؛ ليُفيد نقلها إلى المستأجر حيث يُعبر بالتمليك.

(ولو) عبّر بالبيع و(نَوَى بالبيع الإجارة فإن أورده على العين)، فقال : بعتك هذه

الدارَ شهراً - مثلاً - بكذا (بطل) ؛ لإفادته نقل العين، وهو منافٍ للإجارة، وإن قال : بعتُك سُكناها سنةً (مثلاً، ففي الصحة وجهان) مأخذهما أنّ البيعَ موضوع لنقل الأعيان والمنافع تابعة لها، فلا يُثمر الملك لو تجوز به في نقل المنافع منفردةً وإِنْ نَوَى به الإجارة وأنّه يفيد نقلَ المنفعة أيضاً في الجملة ولو بالتبَع، فيقوم مقامَ الإجارة مع قصدها. والأصحّ المنع.

(وهي لازمةٌ من الطّرفين لاتَبطُل) الّا بالتّقابل أو بأحدالأسبابِ المقتضيةِ للفسخ.

وسيأتي بعضها،⁽¹⁾

(ولو) تَعَقَّبها البيعُ لم تَبطُل) لعدم المنافاة، فإنّ الإجارةَ تتعلق بالمنافع. والبيع بالعين وإنْ تَبِعَثها المنافع حيث يمكن سواء كان المشتري هو المستأجر أو غيره فإن كان هو المستأجر لم تبطل الإجارة على الأقوى، بل يجتمع عليه الأجرةُ والثمنُ، وإن كان غيرَه وهو عالم بها صَبَر إلى انقضاء المدّة، ولم يمنع ذلك من تعجيل الثمن، وإن كان جاهلاً بها تخيَّر بين فسخ البيع وإمضائه مجّاناً مسلوبَ المنفعة إلى انقضاء المدَّة، ثمّ لو تجدّد فسخُ الإجارة عادت المنفعة إلى البائع لا إلى المشتري.

(وعذرُ المستأجر لايُبطِلها) وإن بلغ حداً يتعذّر عليه الانتفاع بها، كما لو استأجر حانوتاً فَيُسْرَق(متاعُه ولايقدر على إبداله؛ لأنّ العينَ تامّةٌ صالحةٌ للانتفاع بها،

فيُستصحَب اللزوم.

و(أمّا لو عمّ العذرُ كالثلْجِ المانعِ من قطْعِ الطريق) الذي استأجر الدابّة لسلوكه مثلاً فالأقرب جواز الفسخ لكلّ منهما)؛ لتعذَّر استيفاء المنفعة المقصودة حسّاً فلو لم يُجبَر بالخيار لَزِم الضررُ المنفي،⁽²⁾ومثله ما لو عرض مانع شرعيٌّ كخوفِ

الطريق لتحريم السفر حينئذٍ، أو استئجار امرأة لكَنْس المسجد فحاضت والزمانُ معيَّن ينقضي مدَّةَ العذر. ويُحتمل انفساخُ العقد في ذلك كله؛ تنزيلاً للتعذّر منزلة تلف العين.

(ولاتَبطُل) الإجارةُ (بالموت) كما يقتضيه لزوم العقد، سواء في ذلك موتُ المؤجر والمستأجر، (إلّا أن تكون العين موقوفةً) ⁽¹⁾على المؤجر وعلى من بعده من البطون فيؤجرها مدَّةً، ويتَّفق موتُه قبل انقضائها فتبطُل لانتقال الحق إلى غيره، وليس له التصرّفُ فيها إلازَمنَ استحقاقه، ولهذا لايملك نقلها ولاإتلافها.

نعم، لو كان ناظراً وآجَرَها لمصلحة البطون لم تبطل بموته، لكنَّ الصحة حينئذٍ ليست من حيث إنّه موقوف عليه، بل من حيث إنّه ناظر، ومثله الموصى له بمنفعتها مدّة حياته، فيؤجرها كذلك.

ولو شَرَط على المستأجر استيفاء المنفعة بنفسه بطلت بموته أيضاً.

(وكلّ ما يصح الانتفاع به مع بقاء عينه تصح إعارتُه وإجارتُه، وينعكس في الإجارة كلّياً، ⁽²⁾دون الإعارة؛ لجواز إعارة المِنْحَة، ⁽³⁾مع أنّ المقصود منها وهو اللبن

لاتبقى عينُه، ولاتصح إجارتها لذلك.

(منفرداً كان) ما يُؤجر (أو مُشاعاً)؛ إذ لامانع من المشاع باعتبار عدم القسمة؛ لإمكان استيفاء المنفعة بموافقة الشريك، ولافرق بين أن يؤجره من شريكه وغيره عندنا.

(ولايَضمَن المستأجرُ العين إلّا بالتعدِّي) فيها (أو التفريط )؛ ⁽¹⁾لأنّها مقبوضة بإذن المالك لحقِّ القابض، ولافرق في ذلك بين مدة الإجارة وبعدها، قبل طلب المالك وبعده إذا لم يُؤخِّر مع طلبها اختياراً.

(ولو شَرَط) في عقد الإجارة (ضمانها) بدونهما (فسد العقد)؛⁽²⁾لفساد الشرط من حيث مخالفته للمشروع ومقتضى الإجارة.

(ويجوز اشتراط الخيار لهما ولأحدهما مدَّةً مضبوطة؛ لعموم «المؤمنون عند شروطهم»،⁽³⁾ولافرق بين المعيَّنة والمطلقة عندنا، ⁽⁴⁾.

(نعم، ليس للوكيل والوصى فعل ذلك وهو اشتراط الخيار للمستأجر أو للأعم بحيث يَفسَخ إذا أراد إلّا مع الإذن، أو ظهور (الغبطة) في الفسخ، فيفسخ حيث يَشترِطها لنفسه، لابدون الإذن في الوكيل ولا الغبطة في الوصي؛ لعدم اقتضاء إطلاق التوكيل فيها إضافة الخيار المقتضي للتسلّط على إبطالها، وكذا الوصاية، فإن فعل الوصي منوط بالمصلحة.

(ولابد من كمال المتعاقدين، وجواز تصرفهما) فلاتصح إجارة الصبي وإن كان

مميزاً أو أذن له الوليُّ، ولا المجنون مطلقاً، ولا المحجور بدون إذن الولي أو من في حكمه.

(ومن كون المنفعة) المقصودة من العين (والأُجرة معلومتين)، ويتحقق العلمُ بالمنفعة بمشاهدة العين المستأجرة التي هي متعلق المنفعة، أو وصفها بما يرفع الجهالة، وتعيين المنفعة إن كانت متعدّدةً في العين ولم يرد الجميع، وفي الأجرة بكيلها أو وزنها أو عدها إن كانت مما يُعتبر بها في البيع، أو مشاهدتها إن لم تكن كذلك.

والأقرب أنّه لاتكفي المشاهدة في الأجرة عن اعتبارها بأحد الأُمور الثلاثة إن كانت ممّا يُعتبر بها؛ لأنّ الإجارة معاوضةٌ لازمة مبنية على المغابنة، فلابدّ فيها من انتفاء الغرر عن العوضين، أما لو كانت الأجرة ممّا يكفي في بيعها المشاهدة - كالعقار - كَفَتْ فيها هنا قطعاً، وهو خارج بقرينة «الاعتبار». (وتُملَك) الأُجرةُ (بالعقد)؛ لاقتضاء صحة المعاوضة انتقال كلّ من العِوَضَين إلى الآخر،لكن لايجب تسليمها قبل العمل، وإنّما تظهر الفائدة في ثبوت أصل الملك فيتبعها النماءُ متصلاً ومنفصلاً.

(ويجب تسليمها بتسليم العين المؤجرة (وإن كانت على عمل فبعده لاقبل ذلك، حتى لو كان المستأجر وصيّاً أو وكيلاً لم يَجُز له التسليم قبله، إلا مع الإذن سريحاً أو بشاهد الحال. ولو فُرِض توقَّفُ الفعل على الأجرة كالحج، وامتنع المستأجرُ من التسليم تَسلَّط الأجيرُ على الفسخ. (ولو ظهر فيها) أي في الأجرة (عيب، فللأجير الفسخ أو الأرشُ مع التعيين) للأجرة في متن العقد؛ لاقتضاء الإطلاق السليمَ، وتعيينه مانع من البدل كالبيع، فيُجبر العيب بالخيار، ومع عدمه) أي عدم التعيين (يُطالب بالبدل)؛ لعدم تعيين المعيب أجرةً، فإن أُجِيب إليه وإلا جاز له الفسخ والرضى بالمعيب فيُطالب بالأرش؛ لتعيين المدفوع عوضاً بتعذر غيره.

(وقيل: له الفسخ) في المطلقة مطلقاً ⁽¹⁾(وهو قريب إن تعذّر الإبدال)، كما ذكرناه لامع بذله؛ لعدم انحصار حقه في المعيب.

(ولو جَعَل أُجرتين على تقديرين؛ كنقل المتاع في يوم بعينه بأجرة وفي) يوم (آخَرَ ب( أُجرة (أُخرى، أو) جَعَل أجرتين إحداهما (في الخياطة الرومية، وهي التي بدَرزَين و الأخرى على الخياطة (الفارسية، وهي التي بواحد، فالأقرب الصحة)

لأن كلا الفعلين معلوم وأجرته معلومة، والواقع لا يخلو منهما؛ ولأصالة الجواز. ويُشكل بمنع معلوميَّته؛ إذ ليس المستأجرُ عليه المجموع ولا كل واحد وإلا لوجبا، فيكون واحداً غير معيَّن، وذلك غَرَرٌ مُبطِلٌ لها، كالبيع بثمنين على تقديرين، ولو تُحمّل مثل هذا الغرر لَزِم مثله في البيع بثمنين؛ لاشتراكهما في العقد اللازم المشتمل على المعاوضة. نعم، لو وقع ذلك جعالة توجهت الصحة؛ لاحتمالها من الجهالة ما

لاتحتمله الإجارة ولو) شَرَط عدم الأجرة على التقدير الآخر لم تصح ⁽²⁾في مسألة النقل في اليومين، وتثبت أجرة المثل على المشهور. ومستند الحكمين خبران: أحدهما صحيح، ⁽³⁾

وليس بصريح في المطلوب، والآخرُ ضعيف أو موثق، ⁽¹⁾

و تهذيب الأحكام، ج 7، ص 214 ، ح 940.

وللمصنف (رحمه الله) في الحكم الثاني بحث نبه عليه بقوله (وفي ذلك نظر؛ لأنّ قضيَّةَ كلُّ إجارة المنع من نقيضها، فيمكن أن يُجعَل موردُ الإجارة هنا القسم الذي فُرِض فيه أجرة، والتعرّضُ للقسم الآخر الخالي عنها تعرّضاً في العقد لحكم نقيضه، فإنّ قضيَّة الإجارة بالأجرة المخصوصة في الزمن المعيَّن حيث يُطلق، عدم استحقاق شيء لو لم ينقل أو نقل في غيره، فيكون) على تقدير اشتراط عدم الأجرة لو نقله في غير المعيَّن ( قد شَرَط قضيَّةَ العقد فلم تبطل الإجارة (في مسألة النقل، أو في غيرها ممّا شارَكَها في هذا المعنى، وهو اشتراط عدم الأجرة على تقدير مخالفة مُقتضى الإجارة الخاصة.

غاية ما في الباب أنّه إذا أخل بالمشروط) وهو نقله في اليوم المعيَّن (يكون البطلان منسوباً إلى الأجير ) حيث فوت الزمان المعيَّن ولم يفعل فيه ما شُرِط عليه فلا يستحق شيئاً؛ لأنّه لم يفعل ما استُؤجر عليه، ولا يكون البطلان (حاصلاً من جهة العقد)، فلا وجه للحكم ببطلان الإجارة على هذا التقدير وإثبات أجرة المثل، بل

اللازم عدم ثبوت شيء وإنْ نَقَل المتاعَ إلى المكان المعيَّن في غير الزمان؛ لأنّه فَعَلَ ما لم يُوْمَر به ولا استؤجر عليه.

وهذا النظر ممّا لم يتعرض له أحد من الأصحاب ولاذكره المصنف في غير هذا الكتاب. وهو نظر،موجه إلّا أنّه لا يَتِمّ إلّا إذا فُرِض كون مورد الإجارة هو الفعل في الزمن المعيَّن، وماخرج عنه خارج عنها، وظاهرُ الرواية، ⁽¹⁾وكلام الأصحاب أنّ مورد الإجارة كلا القسمين، ومِن ثَمّ حكموا بصحتها مع إثبات الأجرة على التقديرين؛ نظراً إلى حصول المقتضي وهو الإجارة المعيَّنةُ المشتملة على الأجرة المعيَّنة وإن تعددت واختلفت؛ لانحصارها وتعينها كما تقدم، وبطلانها على التقدير الآخر. ولو فرض كون مورد الإجارة هو القسم الأوّل خاصَّةً - وهو النقل في الزمن المعيَّن - لكان الحكم بالبطلان على تقدير فرض أجرة مع نقله في غيره أولى؛ لأنّه خلاف قضيَّة الإجارة وخلاف ما تعلقت به، فكان أولى بثبوت أُجرة المثل. وجعلُ القسمين متعلَّقها على تقدير ذكر الأُجرة، والأوّل خاصة على تقدير عدمه

في الثاني مع كونه خلاف الظاهر، موجب لاختلاف الفرض بغير دليل.

ويمكن الفرق بكون تعيين الأجرة على التقديرين قرينة جعلهما مورد الإجارة حيث أتى بلازمها وهو الأُجرة فيهما، وإسقاطها في التقدير الآخر قرينة عدم جعله مورداً من حيث نفي اللازم الدال على نفي الملزوم ، وحينئذٍ فتنزيله على شرط قضيَّة العقد أولى من جعله أجنبياً مفسداً للعقد بتخلّله بين الإيجاب والقبول.

(ولابدّ) في صحة الإجارة على وجه اللزوم(من) كون المنفعة مملوكةً (له أي للمؤجر (أو لمُوَلّاه)، وهو من يدخُل تحت ولايته ببنوةٍ أو وصايةٍ أو حكم (سواء كانت مملوكةً) له (بالأصالة)، كما لو استأجر العين فَمَلك منفعتها بالأصالة لابالتبعية للعين ثمّ آجَرَها، أو أُوحِيَ له بها، (أو بالتبعية) لملكه للعين.

(وللمستأجر أن يُؤجر) العين التي استأجرها إلّا مع شرط) المؤجر الأول عليه

(استيفاء المنفعة بنفسه، فلايصح له حيثنذٍ أن يؤجر، إلا أن يشترط المستأجرُ الأوّل على الثاني استيفاء المنفعة له بنفسه فيصح أن يؤجر أيضاً؛ لعدم منافاتها لشرط المؤجر الأوّل، فإنّ استيفاءه المنفعة بنفسه أعم من استيفائها لنفسه.

وعلى تقدير جواز إيجاره لغيره هل يتوقف تسليم العين على إذن مالكها ؟ قيل: نعم؛ ⁽¹⁾إذ لايلزم من استحقاقه استيفاء المنفعة والإذن له في التسلّم جواز تسليمها لغيره، فيَضمَن لو سلَّمها بغير إذن.

وقيل: يجوز تسليمها من غير ضمان؛ ⁽²⁾لأنّ القبض من ضرورات الإجارة للعين وقد حُكم بجوازها، والإذن في الشيء إذن في لوازمه. وهذا هو الذي رجحه المصنف في بعض حواشيه، ⁽³⁾وفيه قوة، ويؤيده صحيحة علي بن جعفر عن أخيه في عدم ضمان الدابَّة المستأجرة بالتسليم إلى الغير، ⁽⁴⁾وغيرها أولى.

(ولو آجَرَ الفضولي فالأقرب الوقف على الإجازة) كما يقف غيرها من العقود، وخصَّها بالخلاف؛ لعدم النصّ فيها بخصوصه، بخلاف البيع فإنّ قصَّة عروة البارقي مع النبيّ(صلی الله علیه وآله وسلم) في شراء، ⁽⁵⁾

30/2788.

(ولابد من كونها أي المنفعة ( معلومةً إمّا بالزمان) فيما لا يمكن ضبطه إلا به (كالسكنى) والإرضاع)، (وإما به أو بالمسافة) فيما يمكن ضبطهُ بهما (كالركوب)،

فإنّه يمكن ضبطهُ بالزمان کرکوب شهر وبالمسافة كالركوب إلى البلد المعيَّن، وإما به أو بالعمل كاستئجار الآدمي لعمل (كالخياطة)، فإنّه يمكن ضبطه بالزمان كخياطة ،شهر وبالعمل كخياطة هذا الثوب. (ولو) جَمَع بين المدَّة والعمل كخياطة الثوب في هذا اليوم، فالأقرب البطلان إن قصد التطبيق، ⁽¹⁾بين العمل والزمان بحيث يبتدئ بابتدائه وينتهي بانتهائه؛ لأنّ ذلك ممّا لايتفق غالباً، بل يمكن انتهاء الزمان قبل انتهاء العمل وبالعكس، فإن أمر بالإكمال في الأوّل لَزِم العمل في غير المدَّة المشروطة، وإلا كان تاركاً للعمل الذي وقع عليه العقد، وإن أُمِر في الثاني بالعمل إلى أن تنتهي المدَّةُ، لَزِم الزيادة على ما وقع عليه العقد، وإن لم يعمل كان تاركاً للعمل في المدة المشروطة.

ولو قصد مجرَّدَ وقوع الفعل في ذلك الزمان صح مع إمكان وقوعه فيه، ثم إن وقع فيه مَلَك الأجرة لحصول ،الغرض، وإن خرجت المدَّةُ ،قبله، فإن كان قبل الشروع فيه بطلت، وإن خرجت في أثنائه استحق المسمّى لما فعل.

وفي بطلانها في الباقي، أو تخير المستأجر بين الفسخ في الباقي أو الإجازة فيُكمل خارجه ويستحق المسمّى، وجهان. وقيل: يستحق مع الفسخ أجرةً مثل ما عَمِل، لا المسمّى، ⁽²⁾والأوسط أجود.

(ولا) يَعمَل الأجيرُ (الخاص وهو الذي يُسْتَأْجَرُ للعمل بنفسه مدَّةً معيَّنةً حقيقةً أو حكماً؛ كما إذا استُؤجر لعمل معيَّن أوّلُ زمانه اليوم المعيَّن بحيث لايَتَوانى فيه بعده (لغير المستأجر) ⁽³⁾إلا بإذنه؛ لانحصار منفعته فيه بالنسبة إلى الوقت الذي جرت عادته بالعمل فيه كالنّهار أما غيره كاللّيل، فيجوز العمل فيه لغيره إذا لم يُؤَدِّ

إلى ضعف في العمل المستأجر عليه.

وفي جواز عمله لغيره - في المعيَّن - عملاً لاينافي حقه كإيقاع عقد في حال اشتغاله بحقه، وجهان: من التصرف في حق الغير. وشهادة الحال. ومثله عمل مملوكِ غيره كذلك. وباعتبار هذا الانحصار سُمّي خاصاً؛ إذ لايمكنه أن يُشرك غير من استأجره في العمل في الزمان المعهود. فإن عَمِلَ لغيره في الوقت المختص فلايخلو إما أن يكون بعقد إجارة أو جعالة أو تبرّعاً؛ ففى الأوّل يتخيَّر المستأجر بين فسخ عقد نفسه؛ لقوات المنافع التي وقع عليها العقد أو بعضها، وبين ،إبقائه، فإن اختار الفسخ وكان ذلك قبل أن يَعمَل الأجيرُ

شيئاً فلاشيء عليه، وإن كان بعده تبَعَضت الإجارة، ولَزِمَه من المسمّى بالنسبة. وإن بَقِيَ على الإجارة تخيَّر في فسخ العقد الطارئ وإجازته؛ إذالمنفعة مملوكة له فالعاقد عليها فضولي، فإن فَسَخه رجع إلى أُجرة المثل عن المدة الفائتة؛ لأنها قيمة العمل المستحق له بعقد الإجارة وقد أتلف عليه، ويتخيّر في الرجوع بها على الأجير؛ لأنه المباشر للإتلاف، أو المستأجر؛ لأنه المستوفي. وإن أجازه ثبت له المسمّى فيه، فإن كان قبل قبض الأجير له فالمُطالب به المستأجِرُ؛ لأنّ الأجير هنا بمنزلة فضولي باع مِلْك غيره فأجاز المالك، فإنّ الفضولي لا يُطالب بالثمن، وإن كان بعد القبض وكانت الأجرة معيَّنة، فالمُطالب بها مَن هي في يده، وإن كانت مطلقةً فإن أجاز القبض أيضاً فالمُطالب الأجير وإلّا المستأجر، ثمَّ المستأجر يرجع على الأجير بما قبض مع جهله، أو عليه وبقاء العين. وإن كان عمله بجعالة تخيّر مع عدم فسخ إجارته بين إجازته فيأخذ المسمّى و عدمه فيَرجِع باجرة المثل وإن عَمِل تبرعاً وكان العمل ممّا له أجرة في العادة، تخيّر مع عدم فسخ عقده بين مطالبة من شاء منهما بأجرة المثل، وإلا فلاشيء. وفي معناه عمله لنفسه.

ولو حاز شيئاً من المباحات بنيَّة التملك مَلَكَه، وكان حكم الزمانِ المصروفِ في

ذلك ما ذكرناه.

(ويجوز للمطلق) وهو الذي يُستأجر لعمل مجرَّدٍ عن المباشرة مع تعيين المدة كتحصيل الخياطة يوماً، أو عن المدَّة مع تعيين المباشرة، كأن يخيط له ثوباً بنفسه من غير تعرّض إلى وقت أو مجرَّدٍ عنهما كخياطة ثوب مجرَّد عن تعيين الزمان. وسُمِّي مطلقاً؛ لعدم انحصار منفعته في شخص معيَّن، فمِن ثُمَّ جاز له أن يعمل لنفسه وغيره. وتسميته بذلك أولى من تسميته مشتركاً،كما صنع غيرها، ⁽¹⁾لأنه في مقابلة المقيَّد وهو الخاص، ويُباين هذا الخاص باعتباراته الثلاثة؛ إذالأوّل مطلق بالنسبة إلى المباشر، والثاني بالنّسبة إلى المدَّة، والثالث فيهما معاً.

وللمصنّف (رحمه الله) قول بأنّ الإطلاق في كل الإجارات يقتضي التعجيل، وأنه تجب المبادرة إلى ذلك الفعل، فإن كان مجرَّداً عن المدَّة خاصةً فبنفسه، وإلا تخيَّر بينه وبين غيره، وحينئذٍ فيقع التنافي بينه وبين عمل آخَرَ في صورة المباشرة. وفرع عليه عدم صحة الإجارة الثانية في صورة التجرّد عن المدَّة مع تعيين المباشرة، كما مُنِع الأجيرُ الخاص، ⁽²⁾ويُرشد إليه ما تقدَّم في الحج من عدم صحة الإجارة الثانية مع اتحاد زمان الإيقاع نصاً أو حكماً، كما لو أُطلق فيهما، أو عين في إحداهما بالسنة الأولى وأُطلِق فى الأخرى. وما ذكره أحوط، لكن لا دليل عليه إن لم نقل باقتضاء مطلق الأمر الفور. (وإذا تسلَّم) المستأجرُ العين ومضت مدة يمكن فيها الانتفاع بها فيما استأجرها له (استقرّت الأجرة) وإن لم يستعملها. وفي حكم التسليم ما لو بَذَل المؤجر العين فلم يأخذها المستأجر حتى انقضت المدَّة أو مضت مدة يمكنه الاستيفاء فتستقر الأُجرة.

(ولابدّ من كونها أي المنفعة (مباحةً، فلو استأجره لتعليم كفر أو غناء) ونحوه من المعلومات الباطلة (أو) حمل مسكرٍ بطل العقد. ويُستثنى من حمل المسكر الخمرُ

بقصد الإراقةِ أو التخليلِ، فإنّ الإجارةَ لهما جائزة.

(و أن يكون مقدوراً على تسليمها، فلاتصح إجارةُ الآبق): لاشتمالها فيه على الغرر، (وإن ضَمَّ إليه) شيئاً متمولاً (أمكن الجواز) ⁽¹⁾كما يجوز في البيع، لا بالقياس بل لدخولها في الحكم بطريق أولى؛ ⁽²⁾لاحتمالها من الغرر ما لايحتمله، وبهذا الإمكان أفتى المصنف في بعض فوائده، ⁽³⁾ووجه المنع فقد النص المجوز هنا، فيُقتصر فيه على مورده وهو البيع، ومنع الأولوية. وعلى الجواز هل يُعتبر في الضميمة إمكان إفرادها بالإجارة أم بالبيع، أم يكفي كلُّ واحد منهما في كلّ واحد منهما؟ أوجه من حصول المعنى في كل منهما. ومن أنّ الظاهر ضميمةُ كلِّ شيء إلى جنسه، وقوّى المصنِّفُ الثاني، ⁽⁴⁾

ولو آجَرَه ممّن يقدر على تحصيله صح من غير ضميمة. ومثله المغصوب لو آجره

الغاصب أو من يتمكن من قبضه. (ولو طرأ (المنع من الانتفاع بالعين المؤجرة فيما أُوجِرت له، فإن كان المنعُ قبل القبض فله الفسخ ؛ لأنّ العينَ قبل القبض مضمونةٌ على المؤجر فللمستأجر الفسخ عند تعذرها، ومطالبة المؤجر بالمسمّى؛ لقوات المنفعة، وله الرضى بها وانتظار

زوال المانع، أو مطالبة المانع بأجرة المثل لو كان غاصباً، بل يُحتمل مطالبة المؤجر أيضاً؛ لكون العين مضمونةٌ عليه حتى يُقبض، ولا يسقط التخييرُ بزوال المانع في أثناء

المدة؛ لأصالة بقائه. (وإن كان المنع (بعده) أي بعد القبض (فإن كان تلفاً بطلت الإجارة؛ لتعذُر تحصيل المنفعة المستأجر عليها، وإن كان غصباً) لم تبطل لاستقرار العقد بالقبض

وبراءة المؤجر، والحال أنّ العين موجودة يمكن تحصيل المنفعة منها، وإنما المانع عارض و (رجع المستأجرُ على الغاصب، ⁽¹⁾بأجرة مثل المنفعة الفائتة في يده، ولافرق حينئذ بين وقوع الغصب في ابتداء المدَّة وخلالها، والظاهر عدم الفرق بين كون الغاصب المؤجر وغيره. (ولو ظهر في المنفعة عيب فله الفسخ، ⁽²⁾لقوات بعض المالية بسببه فيُجبر

بالخيار؛ ولأن الصبر على العيب ضررٌ منفي، ⁽³⁾(وفي الأرش) لو اختار البقاء على الإجارة (نظر)؛ من وقوع العقد على هذا المجموع وهو باقٍ، فإما أن يفسخ أو يَرضَى بالجميع. ومن كون الجزء الفائت أو الوصفِ مقصوداً للمستأجر ولم يحصل، وهو يستلزم نقص المنفعة التي هي أحد العوضين فيُجبَر بالأرش، وهو حسن.

وطريق معرفته أن يُنظر إلى أجرةِ مثل العين سليمةٌ ومَعِيبةً، ويُرجَع من المسمّى

بمثل نسبة المعيبة إلى الصحيحة.

وإن اختار الفسخَ وكان قبل مُضيّ شيء من المدَّة فلا شيء عليه، وإلا فعليه من

المسمّى بنسبة ما مضى إلى المجموع.

(ولو طرأ) العيب(بعد العقد فكذلك كانهدام المسكن) وإن كان بعد استيفاء شيء من منفعة، ولايمنع من ذلك كونُ التصرف مُسقِطاً للخيار؛ لأنّ المعتبر منه ما وقع في العوض المعيب الذي تعلقت به المعاوضة وهو هنا المنفعة، تَتَجدَّدُ شيئاً وهي فشيئاً، وما لم يَستَوفِه منها لايتحقق فيه التصرُّفُ.

وإنما يتخيَّر مع انهدام المسكن إذا أمكن الانتفاع به وإن قل، أو أمكن إزالة المانع وإلّابطلت.

ولو أعاده المؤجِرُ بسرعة بحيث لايفوت عليه شيءٌ معتدّبه، ففي زوال الخيار نظر : من زوال المانع وثبوتِ الخيار بالانهدام فيستصحب، وهو أقوى.

(ويُستحبُّ أن يقاطع من يستعمله على الأجرة أولاً)؛ للأمر به في الأخبار، فعن الصادق علیه السلام: من كان يؤمن بالله واليوم الآخر فلايستعملن أجيراً حتى يُعلمه ما أَجرُه»، ⁽¹⁾وعن الرضا(علیه السلام) لأنّه ضَرَب غلمانه حيث استعملوا رجلاً بغير مقاطعة وقال: «إنّه ما من أحد يعمل لك شيئاً بغير مقاطعة ثم زدته لذلك الشيء ثلاثة أضعاف على أُجرته إلا ظنّ أنّك قد نَقصته أجرته، وإذا قاطعته ثمّ أُعطيته أجرتَه حَمَدك على الوفاء، فإن زدته حبَّةٌ عَرَف ذلك لك، ورأى أنك قدزدته» ⁽²⁾(وأن يوفِّيه) أجرته(عقيب فَراغه من العمل، قال الصادق(علیه السلام) في الحمّال والأجير: «لا يَجُفٌ عرقه حتى تُعطيه أجرته»، ⁽³⁾وعن حنان بن شعيب قال تكارينا لأبي عبد الله قوماً يعملون في بستان له وكان أجلهم إلى العصر، فلمّا فَرَغوا قال لمُعَتِّب: «أَعْطِهم أجورهم قبل أن يَجُفٌ عرقهم» ⁽⁴⁾

(ويُكرَه أن يُضمَّن) أي يُغرَّم عِوَضَ ما تَلِف بيده بناءً على ضمان الصانع ما يتلف بيده، أو مع قيام البينة على تفريطه، أو مع نكوله عن اليمين حيث يتوجه عليه لو قضينا بالنكول (إلّا مع التهمة)، ⁽⁵⁾له بتقصيره على وجه يوجب الضمان.

مسائل

المسألة الأولى

من تقبَّل عملاً فله تقبيله غيرَه بأقلِّ) مما تَقَبّله به (على

الأقرب) لأصالة الجواز، وما ورد من الأخبار دالاً على النهي عنه ⁽¹⁾يُحمل على الكراهة، جمعاً بينها وبين ما يدلّ على الجواز، ⁽²⁾

هذا إذا لم يُشترط عليه العمل بنفسه، وإلا فلاإشكال في المنع، وإذا لم يُحدِث فيه

حَدَثاً وإنْ قل، (ولو أحدث فيه حدثاً، فلا بحث) في الجواز؛ للاتّفاق عليه حينئذ. وعلى تقدير الجواز، فالمشهور اشتراط إذن المالك في تسليم العين للمتقبل؛ لأنّها مال الغير، فلايصح تسليمه لغيره بغير إذنه، وجواز إجارته لاينافيه، فيستأذن المالك فيه، فإن امتنع رَفَع أمره إلى الحاكم، فإن تعذَّر ففي جوازه بغير إذنه أو تسلّطه على الفسخ وجهان، وجواز التسليم بغير إذنه مطلقاً - خصوصاً إذا كان

المتقبّل ثقةً - قوي.

المسألة الثانية

(لو استأجر عيناً فله إجارتها بأكثر مما استأجرها به) للأصل، وعموم الأمر بالوفاء بالعقود، ⁽³⁾وقيل بالمنع إلا أن تكون إجارتُها (بغير جنس الأجرة أو يُحدِثَ فيها صفةً كمال)،⁽⁴⁾استناداً إلى روايتين ظاهرتين في الكراهة، ⁽⁵⁾وإلى استلزامه الربا. وهو ضعيف؛ إذ لامعاوضة على الجنس الواحد.

المسألة) الثالثة

إذا فرَّط في العين المستأجرة (ضَمِن قيمتَها يوم التفريط)،

: تعلُّقها بذمته، كما أنّ الغاصب يضمن القيمة يوم الغصب. هذا قول الأكثر. (والأقرب) ضمان قيمتها (يوم التلف)؛ لأنه يوم الانتقال إلى القيمة لا قبله وإنْ حُكم بالضمان؛ لأنّ المفروض بقاءُ العين فلا ينتقل إلى القيمة. وموضع الخلاف ما إذا كان الاختلاف بتفاوت القيمة ، أما لو كان بسبب نقص في العين، فلا شبهة في ضمانه.

(ولو اختلفا في القيمة حَلَف الغارم)؛ لأصالة عدم الزيادة؛ ولأنه منكر. وقيل:

القول قول المالك إن كانت دابةً، ⁽¹⁾وهو ضعيف.

المسألة الرابعة

مؤونة العبد أو الدابَّة على المالك لاالمستأجر؛ لأنّها تابعة للملك، وأصالة عدم وجوبها على غير المالك. وقيل: على المستأجر مطلقاً، ⁽²⁾وهو ضعيف. ثمّ إن كان المالك حاضراً عندها أنفق، وإلا استأذنه المستأجر في الإنفاق ورجع عليه. (ولو أنفق عليه المستأجر بنيَّة الرجوع على المالك (صح مع تعذر إذن المالكِ(أو الحاكم) وإنْ لم يُشهد على الأقوى، ولو أهمل مع غيبة المالك ضَمِن لتفريطه، إلا أن ينهاه المالك.

(ولو استأجر أجيراً ليُنفذه في حوائجه ، فنفقته على المستأجر في المشهور) استناداً إلى رواية سليمان بن سالم عن الرضا(علیه السلام) ⁽³⁾ولاستحقاق منافعه المانع من ثبوت النفقة عليه.

-م-

والأقوى أنّه كغيره لا تجب نفقته إلا مع الشرط، وتُحمّل الرواية مع سلامة سندها - عليه، واستحقاق منافعه لا يَمنَع من وجوب النفقة في ماله الذي من جملته الأجرة. وحيث يُشترط فيه وفي غيره من الحيوان على المستأجر يُعتبر بيان قدرها ووصفها، بخلاف ما لو قيل بوجوبها عليه ابتداءً، فإنّه يكفي القيام بعادة أمثاله.

المسألةالخامسة

لايجوز إسقاط المنفعة المعيَّنة) أي الإبراء منها سواء كان بلفظ الإسقاط أم الإبراء أم غيرهما من الألفاظ الدالة عليه؛ لأنه عبارة عن إسقاط ما في الذمة، فلايتعلّق بالأعيان ولا بالمنافع المتعلقة بها.

(ويجوز إسقاط) المنفعة (المطلقة) المتعلقة بالذمة وإن لم يستحق المطالبة بها.

(و) كذا (الأجرة) يصح إسقاطها إن تعلَّقت بالذمة، لا إن كانت عيناً. (وإذا تسلَّم أجيراً) ليعمل له عملاً (فتَلِف لم يَضمن) صغيراً كان أم كبيراً، حراً كان

أم عبداً؛ لأنّه قبضه لاستيفاء منفعة مستحقة لا يمكن تحصيلها إلا بإثبات اليد عليه، فكان أمانةً في يده ولا فرق بين تلفه مدَّةَ الإجارة ،وبعدها، إلا أن يَحبِسه مع

. الطلب بعد انقضاء المدَّة فيصير بمنزلة المغصوب وسيأتي إن شاء الله، ⁽¹⁾أنّ الحر البالغ لايُضمن مطلقاً، وما عليه من الثياب تابع له، ولو كان صغيراً أو عبداً ضَمِنه.

المسألة السادسة

كلّ مايتوقّف عليه تَوفِيةُ المنفعة فعلى المؤجر، كالقَتَب والزمام والحزام والسرج أو البردعة، ورفع المَحمِل والأحمال وشدها وحطها. والقائد والسائق إن شُرط مصاحبته (والمِدادِ في النسخ): لتوقف إيفاء المنفعة الواجبة عليه بالعقد اللازم، فيجب من باب المقدمة.

والأقوى الرجوع فيه إلى العرف فإن انتفى أو اضطَرَب فعلى المستأجر؛ لأنّ الواجب على المؤجر إنّما هو العمل؛ لأنّ ذلك هو المقصود من إجارة العين أمّا الأعيان فلاتدخل في مفهوم الإجارة على وجه يجب إذهابها لأجلها، إلا في مواضع نادرةٍ تثبت على خلاف الأصل، كالرّضاع والاستحمام ومثله الخيوط للخياطة والصّبعُ للصباغة والكُش،⁽²⁾للتلقيح.

(و) كذا يجب على المؤجر (المفتاح في الدار)؛ لأنّه تابع للغَلَقِ المثبَتِ الذي يدخُل في الإجارة، بل هو كالجزء منه وإن كان منقولاً، ومن شأن المنقول أن لايدخل في إجارة العقار الثابت وأمّا مفتاح القفل فلايجب تسليمه كما لايجب تسليم القفل؛

لانتفاء التبعية عرفاً.

المسألة السابعة

لو اختلفا في عقد الإجارة حلف المنكِرلها، سواء كان هو المالك أم غيره؛ لأصالة عدمها.

ثمّ إن كان النزاع قبل استيفاء شيء من المنافع رَجَع كل مال إلى صاحبه، وإن كان بعد استيفاء شيءٍ منها أو الجميعِ الذي يَزْعُم مَن يَدَّعي وقوع الإجارة أنه متعلَّق العقد وكان المنكرُ المالك، فإن أنكر مع ذلك الإذن في التصرّف وحلف استحق أجرة المثل وإن زادت عن المسمّى بزعم الآخر، ولو كان المتصرف يَزْعُم تعيّنها في مالٍ مخصوص وكان من جنس النقد الغالب لَزِم المالك قبضه عن أجرة المثل، فإن ساواها أخذه، وإن نقص وجب على المتصرف الإكمال، وإن زاد صار الباقي مجهول المالك لزعم المتصرّف استحقاق المالك له وهو ينكر ، وإن كان مغايراً له ولم يَرْضَ المالك به وجب عليه الدفع من الغالب، وبَقِي ذلك بأجمعه مجهولاً، ويضمن العين بإنكار الإذن، ولو اعتَرَف به فلا ضمان

وإن كان المنكر المتصرف وحلف وجب عليه أجرةُ المثل، فإن كانت أزيد من المسمّى بزعم المالك لم يكن له المطالبة به إن كان دفعه؛ لاعترافه باستحقاق المالك له، ووجب عليه دفعه إن لم يكن دَفَعه، وليس للمالك قبضه لاعترافه بأنه لا يستحق أزيد من المسمّى، وإن زاد المسمّى عن أجرة المثل كان للمنكر المطالبة بالزائد إن كان دفعه وسَقَط إن لم يكن، والعين ليست مضمونةً عليه هنا لاعتراف المالك بكونها أمانة

بالإجارة.

(و)لو اختلفا (في قدر الشيء المستأجَرِ) - بفتح الجيم - وهو العين المستأجرة، بأن قال «آجرتك البيت بمائة»، فقال بل الدار أجمع بها» (حلف النافي)؛ لأصالة عدم وقوع الإجارة على ما زاد عمّا اتفقا عليه. وقيل: يتحالفان وتَبطلُ الإجارة؛ ⁽¹⁾لأنّ كلّاً منهما مُدَّعٍ ومنكر.

(وفي رد العين حلف المالكُ)؛ لأصالة عدمه، والمستأجر قبض لمصلحة نفسه،

فلا يُقبل قوله فيه مع مخالفته للأصل.

(وفي هَلاك المتاع المستأجر عليه حلف الأجيرُ)؛ لأنه أمين، ولإمكان صدقه فيه، فلو لم يُقبل قوله فيه لزم تخليده الحبس ولا فرق بين دعواه تلفه بأمرٍ ظاهر كالفرق أو خفي كالسَرَق.

(وفي كيفية الإذن في الفعل ( كالقباء والقميص) بأن قطعه الخياط قباء، فقال المالك أمرتك بقطعه قميصاً» (حلف المالك)؛ لأنّه منكرٌ لِما يَدَّعيه الخياط من التصرف في ماله، والأصل عدم ما يدَّعيه الخياط من الإذن، ولقبول قول المالك ف--ي أصل الإذن فكذا في صفته؛ لأنّ مرجع هذا النزاع إلى الإذن؛ على وجه مخصوص. وقيل : يَحلف الخياط لدعوى المالك عليه ما يوجب الأرش، والأصل عدمه،⁽¹⁾وعلى المختار إذا حلف المالكُ ثَبَتَ على الخياط أرشُ الثوب ما بين كونه مقطوعاً قميصاً وقَباءً، ولا أُجرة له على عمله، وليس له فتقه ليرفع ما أحدثه من العمل إن كانت الخيوط للمالك؛ إذ لا عين له يَنزَعُها، والعمل ليس بعين وقد صدر عدواناً ظاهراً. ولو كانت الخيوط للخياط فالأقوى أنّ له نَزْعَها كالمغصوب، ووجه المنع استلزامه

التصرف في مال الغير. ولو طلب المالك أن يَشُدّ فى طرف كلِّ خَيطٍ منها خيطاً لتصير خيوطه في موضع خيوط الخياط إذا سَلَّها لم يجب إجابته؛ لأنه تصرّف في مال الغير يتوقف على إذنه، كما لا يجب عليه القبول لو بذل له المالك قيمة الخيوط.

(وفي قدر الأجرة حلف المستأجر)؛ لأصالة عدم الزائد. وقيل: يتحالفان كما لو اختلفا في قدر المستأجر؛ لأنّ كلا منهما مدع ومنكر،⁽²⁾وهو ضعيف؛ لاتفاقهما على وقوع العقد و مقدار العين والمدَّة، وإنّما تخالَفا على القدرِ الزائد عمّا يتفقان عليه، فيحلف منكره.

كتاب الوكالة

كتاب الوكالة

بفتح الواو وكسرها (وهي استنابةٌ في التصرّف بالذات؛ لئلا تَرِدَ الاستنابة في نحو القراض والمزارعة والمساقاة. وخرج بقيد الاستنابة الوصيَّةُ بالتصرف، فإنّها إحداث ولاية لا استنابة، وبالتصرف الوديعة، فإنّها استنابة في الحفظ خاصَّةً. وتفتقر إلى إيجاب وقبول؛ لأنها من جملة العقود وإن كانت جائزة. (وإيجابها «وكَلْتُك» أو «اسْتَنَبْتُك» أو ما شاكَلَه من الألفاظ الدالة على الاستنابة في التصرّف وإن لم تكن على نهج الألفاظ المعتبرة في العقود، أو الاستيجاب ⁽¹⁾والإيجاب) كقوله : «وَكَّلْنى فى كذا» فيقول: «وكَّلْتُك» أو الأمرُ بالبيع والشراء)، كما دلّ عليه قول النبي صلى الله عليه وآله وسلم لعروة البارقي : «اشترلناشاة» ⁽²⁾

(وقبولها قولي) ك«قَبِلتُ» و «رَضِيتُ» وما أشبهه(وفعلي) كفعله ما أمره بفعله. (ولا يُشترط فيه) أي فى القبول (الفوريَّةُ)، بل يجوز تراخيه عن الإيجاب وإن طالت المدَّةُ (فإنّ الغائبَ يُوَكَّل) والقبولُ متأخّرٌ. وكأن جواز توكيل الغائب موضعُ، وفاق، فلذا جعله شاهداً على الجواز، وإلّا فهو فرع المدَّعَى. ويُشترط فيها التنجيز)، فلو عُلِّقت على شرطٍ مُتَوقَّع كقدوم المسافر، أو صفةٍ

مُتَرَقِّبة كطلوع الشمس لم يَصح.

وفي صحّة التصرّف بعد حصول الشرط أو الصفة بالإذن الضمني قولان،⁽¹⁾منشؤهما كون الفاسد بمثل ذلك إنّما هو العقد، أما الإذن الذي هو مجرّد إباحة تصرّف فلا، كما لو شَرَط في الوكالة عِوَضاً مجهولاً فقال «بغ كذا على أنّ لك العُشر من ثمنه»، فتفسد الوكالة دون الإذن؛ ولأنّ الوكالة أخصُّ من مطلق الإذن، وعدم الأخصّ أعم من عدم الأعم. وأنّ الوكالة ليست أمراً زائداً على الإذن، وما يزيد عنه من مثل الجُعل أمر زائد عليهما؛ لصحتها بدونه، فلا يُعقل فسادها مع صحته. ( ويصح تعليق التصرّف مع تنجيز الوكالة، بأن يقول وكلتُك في كذا ولا تَتَصَرَّف إلا بعد شهر»؛ لأنه بمعنى اشتراط أمرٍ سائغ زائدٍ على أصلها الجامع لشرائطه التي من جملتها التنجيز وإن كان في معنى التعليق؛ لأنّ العقودَ المُتَلَقَّاةَ من الشارع منوطة بضوابط، فلاتقع بدونها وإن أفاد فائدتها. (وهي جائزة من الطرفين)، فلكل منهما إبطالها في حضور الآخر وغيبته، لكن إن عزل الوكيل نفسه بطلت مطلقاً، ولو عزله الموكَّلُ (اشتُرِط علمُه) بالعزل، فلاينعزل بدونه في أصح الأقوال، ⁽²⁾

والمراد بالعلم هنا بلوغه الخبرُ بقولِ مَن يُقبَل خبرُه وإنْ كان عدلاً واحداً؛ لصحيحة هشام بن سالم عن الصادق(علیه السلام) ⁽³⁾، ولاعبرة بخبر غيره وإن تعدَّد، ما لم يحصُل به العلمُ أو الظن المُتاخِمُ له. (ولايكفي في انعزاله (الإشهاد) من الموكَّل على عزله على الأقوى؛ للخبر السابق، خلافاً للشيخ،⁽⁴⁾وجماعة، ⁽⁵⁾.

(و) حيث كانت جائزةً (تبطُل بالموت والجنون والإغماء) من كل واحد منهما سواءٌ طال زمانُ الإغماء أم قَصُر، وسواءٌ أطبق الجنون أم كان أدواراً، وسواءٌ عَلِم الموكَّلُ بعروض المبطل أم لم يعلم. وبالحجر على الموكل فيما وَكَّل فيه بالسَفَه والفَلَسِ ؛ لأنّ مَنْعَه من مباشرة الفعل يقتضي منعه من التوكيل فيه، وفي حكم الحجْرِ طروءُ الرقّ على الموكل بأن كان حربيّاً ،فاستُرقّ، ولو كان وكيلاً صار بمنزلة

توكيل عبد الغير.

و (لا) تبطل (بالنوم وإنْ تَطاوَل) لبقاء أهليَّة التصرّف (ما لم يُؤَدِّ إلى الإغماء) فتبطل من حيث الإغماء لا من حيث النوم. ومثله الشكر، إلا أن يُشترط عدالته كوكيل الوكيل والوليّ.

وتبطل بفعل الموكل ما تعلقت به الوكالة، كما لو وكله في بيع عبد ثم باعه، وفي

حكمه فعله ما ينافيها كعتقه.

وإطلاق الوكالة في البيع يقتضي البيع بثمن المثل، إلّا بنقصان عنه يُتَسامح بمثله عادةً كدرهم في مائة، وإلّا مع وجود باذل لأزيدمنه، فلايجوز الاقتصار عليه، حتى لو باع بخيار لنفسه فوجد في مدة الخيار باذلاً للزّيادة وجب عليه الفسخ إن تَناوَلت وكالته،له، إلّا أن يُعيّن له قدراً، فلايجب تحصيل الزائد وإنْ بُذل(حالا)، فلايجوز بالمؤجل مطلقاً، بنقد البلد، فإن اتحد تعيَّن، وإن تعدّد باع بالأغلب، فإن تساوت النقود باع بالأنفع للموكل، فإن استوت نفعاً تخيَّرَ.

(وكذا التوكيل (في الشراء) يقتضيه بثمن المثل حالاً بنقد البلد. (ولو خالف) ما اقتضاه الإطلاق أو التنصيص (ففضولي) يتوقف بيعه وشِراؤُه على

إجازة المالك.

(وإنّما تصح الوكالة فيما لايتعلّق غرضُ الشارع بإيقاعه من مُباشر بعينه كالعتقِ، فإنّ غرضَه فيه فكُ الرقبة، سواءٌ أحدثه المالك أم غيره، والطلاق) فإنّ غرضه منه رفعُ الزوجيَّة كذلك، ومثله النكاح ( والبيعُ) وغيرهما من العقود والإيقاعات.

(لا فيما يتعلّق) غرضه بإيقاعه من مُباشر بعينه.

و مرجع معرفة غرضه في ذلك وعدمه إلى النقل ولا قاعدةَ له لا تَنْخَرِم. وقد عُلِم تعلّق غرضه بجملة من العبادات؛ لأنّ الغرض منها امتثال المكلف ما أُمِر به، وانقياده وتذلله بفعل المأمور به، ولايحصل ذلك بدون المباشرة (كالطهارة)، فليس له الاستنابةُ فيها أجمع، وإن جاز في غسل الأعضاء ومسحها، حيث يعجز عن مباشرتها توليه النيَّةَ، ومثل هذا لايُعدّ توكيلاً حقيقياً، ومن ثم يقع ممن لايجوز توكيله كالمجنون، بل استعانة على إيصال المُطهّر إلى العضو كيف اتفق (والصلاة الواجبة في حال (الحياة)، فلايُستَناب فيها مطلقاً إلا ركعتا الطّواف حيث يجوز استنابةُ الحي في الحج الواجب، أو فيها خاصةً على بعض الوجوه.

واحترز ب«الواجبة عن المندوبة، فيصح الاستنابة فيها في الجملة كصلاة الطوافِ المندوب، أو في الحج المندوب وإن وجب، وصلاة الزيارة. وفي جواز الاستنابة في مطلق النوافل وجه.

وبالجملة، فضبط متعلّق غرض الشارع في العبادات وغيرها يحتاج إلى تفصيل ومستند نقلي.

(ولابدّ من كمال المتعاقدين بالبلوغ والعقل، فلايوكل ولايتوكَّل الصبي والمجنون مطلقاً، (وجواز تصرف الموكل) فلايوكل المحجور عليه فيما ليس له مباشرته. وخصّ الموكل؛ لجواز كون المحجور في الجملة وكيلاً لغيره فيما حجر علیه فيه من التصرّف كالسفيه والمفلس مطلقاً، والعبد بإذن سيده.

(و تجوز الوكالة في الطلاق للحاضر) في مجلسه (كالغائب) على أصح القولين،⁽¹⁾لأنّ الطلاق قابل للنّيابة وإلا لما صح توكيل الغائب. ومنع الشيخ من توكيل الحاضر فيه،⁽²⁾

استناداً إلى رواية ⁽¹⁾ضعيفةِ السند قاصرة الدلالة، ⁽²⁾

(ولايجوز للوكيل أن يوكل إلا مع الإذن صريحاً) ولو بالتعميم، ك«اصْنَع ما شئتَ»، أو فحوى كاتّساع متعلّقها بحيث تدلّ القرائن على الإذن له فيه، كالزراعة في أماكن متباعدة لاتقوم إلا بمساعد، ومثله عجزه عن مباشرته وإن لم يكن متسعاً مع علم الموكَّل به، وتَرَفع الوكيل عمّا وُكِّل فيه عادةً، فإنّ توكيله حينئذٍ يدلّ بفحواه على الإذن له فيه مع علم الموكل بترفعه عن مثله، وإلا لم يَجُز؛ لأنه مستفاد من القرائن ومع جهل الموكل بحاله ينتفي. وحيث أذن له في التّوكيل، فإن صرح له بكون وكيله وكيلاً عنه أو عن الموكَّل، لَزِمَه حكمُ مَن وَكَّله، فينعزل فى الأول بانعزاله؛ لأنّه فرعه، وبعزل كلّ منهما له، وفي الثاني لاينعزل إلا بعزل الموكل أو بما أبطل توكيله. وإن أطلق ففي كونه وكيلاً عنه أو عن الموكل، أو تخير الوكيل في توكيله عن أيهما شاء، أوجه.

وكذا مع استفادته من الفحوى، إلا أن كونه هنا وكيلاً عن الوكيل أوجَهُ. (ويُستحَبّ أن يكون الوكيل تام البصيرة) فيما وُكِّل فيه ليكون مليّاً، ⁽³⁾بتحقيق مراد الموكل، (عارفاً باللغة التي يُحاوَر بها) فيما وُكِّل فيه؛ ليحصل الغرض من توكيله.

وقيل: إنّ ذلك واجب،⁽⁴⁾وهو مناسب لمعنى الشرط بالنسبة إلى الأخير.

(ويُستحبّ لذوي المروءات) وهم أهل الشرف والرفعة والمروءة (التوكيل في المنازعات)، ويُكرَه أن يتولوها بأنفسهم؛ لما يتضمَّن من الامتهان والوقوع فيما يُكرَه، رُوِيَ أنّ عليّاً علیه السلام وكَل عقيلاً في خصومة، وقال: «إنّ للخصومة قُحَماً، وأنّ الشيطان

لَيَحضُرُها، وإنّى لأكره أن أحضُرها» ⁽¹⁾والقُحَم - بالضم - المهلكة،⁽²⁾والمراد هنا أنّها تُقحِم بصاحبها إلى ما لايُريده.

(ولاتبطل الوكالة بارتداد الوكيل،⁽³⁾من حيث إنه ارتداد وإن كانت قد تبطُل جهة أخرى في بعض الموارد ككونه وكيلاً على مُسلِم، فإنه في ذلك بحكم الكافر. ولافرق بين الفطري وغيره وإنْ حُكم ببطلان تصرفاته لنفسه.

(ولايتوكَّل المسلم للذمي على المسلم على قول) الشيخ (رحمه الله)،⁽⁴⁾والأقوى الجواز على كراهة للأصل، ولا الذمِّي على المسلم المسلم ولالذمي قطعاً) فيهما؛ لاستلزامهما إثبات السبيل للكافر على المسلم المنفي بالآية،⁽⁵⁾وباقي الصور جائزة وهي ثمانٍ بإضافة الصورِ الثلاث المتقدمة إلى باقيه

وتفصيلها: أنّ كلّاً من الموكِّل والوكيل والموكَّل عليه، إما مسلم أو كافر، ومنه تَتَشَعَبُ الثمانِ؛ بضرب قسمي الوكيل في قسمي الموكل، ثم المجتمع في قسمي الموكَّل عليه.

ولا فرق في الكافر بين الذمي وغيره، كما يقتضيه التعليل. (ولا يتجاوز الوكيلُ ما حُدَّ له في طرف الزيادة والنقصان إلّا أن تشهد العادة بدخوله) أي دخول ما تجاوز في الإذن، كالزيادة في ثمن ما وُكُل في بيعه) بثمن معيَّن إن لم يعلم منه الغرض في التخصيص به، والنقيصة في ثمن ما وكل في شرائه) بثمن معيَّن؛ لشهادة الحال غالباً بالرضى بذلك فيهما، لكن قديَتَخَلَّف بأن لايريد الإشطاط، ⁽⁶⁾في البيع أو غيره من الأغراض.

(وتثبت الوكالة بعدلين) كما يثبت بهما غيرها من الحقوق المالية وغيرها(ولاتُقبل فيها شهادةُ النساء منفرداتٍ)؛ لاختصاصها بما يعشر اطلاعُ الرجال عليه، والوصيَّةِ كما سلف في بابه،⁽¹⁾ولا منضمّاتٍ إلى الرجال؛ لاختصاصها حينئذ بالمال وما في حكمه، والوكالة ولاية على التصرّف وإنْ تَرتّب عليها المالُ، لكنّه غير مقصود.

(ولا تثبت بشاهد ويمين)؛ لما ذُكر، إلا أن يَشتمل على جهتين، كما لو ادعى شخص على آخَرَ وكالةً بجُعْل وأقام شاهداً وامرأتين أو شاهداً وحَلَف معه، فالأقوى ثبوتُ المال لا الوكالة وإنْ تَبَعَّضت الشهادة، كما لو أقام ذلك بالسرقة يثبت المالُ لا القطعُ. نعم، لو كان ذلك قبل العمل لم يثبت شيء.

(ولا بتصديق الغريم) لمدَّعي الوكالة عليها في أخذ حق منه لغيره؛ لأنه تصديق في حق غيره.

هذا إذا كان الحق الذي يَدَّعي الوكالة فيه عيناً، أما لو كان ديناً، ففي وجوب إليه بتصديقه قولان،⁽²⁾أجودهما ذلك؛ لأنّه إقرار في حق نفسه خاصَّةً؛ إذ الحق لايتعيَّن إلّابقبض مالكه أو وكيله، فإذا حضر وأنكَر بَقِي دَينه في ذمة الغريم، فلاضرر عليه في ذلك، وإنّما ألزم الغريم بالدّفع؛ لاعترافه بلزومه له، وبهذا يظهر الفرق بينه وبين العين؛ لأنها حقٌّ محض لغيره وفائتها لايُستدرك.

نعم يجوز له تسليمها إليه مع تصديقه له؛ إذ لا منازع له الآن، ويبقى المالك على حجته، فإذا حضر وصدق الوكيلَ بَرِئَ الدافع، وإن كذَّبه فالقول قوله مع يمينه، فإن كانت العين موجودةً أَخَذها، وله مطالبه من شاء منهما بردها؛ لِتَرَتُبِ أيديهما على ماله وللدّافع مطالبة الوكيل بإحضارها لو طولب به دون العكس، وإن تعذر ردُّها بتلفٍ

وغيره تخيَّر في الرجوع على من شاء منهما، فإن رجع على الوكيل لم يرجع على الغريم مطلقاً لاعترافه ببراءته بدفعها إليه، فإن رجع على الغريم لم يرجع على الوكيل مع تلفها في يده بغير تفريط؛ لأنه بتصديقه له أمين عنده، وإلّا رَجَع عليه. والوكيل أمينُ لايَضمَن إلّا بالتّفريط أو التعدِّي(وهو وفاق). ويجب عليه تسليم ما في يده إلى الموكل إذا طولب به، سواءٌ في ذلك المال الذي وُكِّل في بيعه وثمنه، والمبيعُ الذي اشتراه وثمنه قبل الشراء وغيرها. ونته بقوله : «إذا طولب» على أنه لايجب عليه دفعه إليه قبل طلبه، بل معه ومع إمكان الدفع شرعاً وعرفاً، كالوديعة.

(فلو أخَّر مع الإمكان أي إمكان الدفع شرعاً، بأن لايكون في صلاة واجبة مطلقاً، ولامريداً لها مع تضيّق وقتها، ونحو ذلك من الواجبات المنافية، أو عرفاً، بأن لايكون على حاجة يريد قضاءَها، ولافي حمّام أو أكل طعام ونحوها من الأعذار العرفية، (ضَمِنَ).

(وله أن يمتنع من التسليم (حتى يُشهد) على الموكل بقبض حقه حذراً من

،إنكاره، فيَضمَنَ له ثانياً أو يَلزَمَه اليمينُ.

(وكذا) حكم (كلّ مَن عليه حقٌّ وإنْ كان وديعةً يُقبل قوله في ردّها؛ لافتقاره إلى اليمين، فله دفعها بالإشهاد وإن كان صادقاً. ولافرق في ذلك بين من يكون له على الحقِّ بيِّنة وغيره؛ لما ذكرناه من الوجه. هذا هو أجودالأقوال في المسألة. وفَرّق بعضهم،⁽¹⁾بين من يُقبل قوله في الردّ وغيرِه،⁽²⁾وآخرون بين من عليه بقبض الحقِّ بينة وغيره؛⁽³⁾ودفع ضرر اليمين يدفع ذلك كله، خصوصاً في بعض الناس، فإنّ

ضرر الغرامة عليهم أسهلُ من اليمين.

(والوكيل في الوديعة) لمال شخص عند آخَرَ (لايجب عليه الإشهاد) على المستودع (بخلاف الوكيل في قضاء الدين وتسليم المبيع)، فليس له ذلك حتى يُشهد. والفرق أنّ الوديعة مبنية على الإخفاء بخلاف غيرها؛ ولأنّ الإشهاد على الوَدَعي لا يفيد ضمانه؛ لقبول قوله في الردّ بخلاف غيره، فلو لم يُشهد على غير الوديعة (ضَمِن)؛ لتفريطه إذا لم يكن الأداء بحضرة الموكل وإلا انتفى الضمان؛ لأنّ التفريط حينئذ مستند إليه.

(ويجوز للوكيل تَوَلّى طرفي العقد بإذن الموكل)؛ لانتفاء المانع حينئذ، ومغايرة

الموجب للقابل يكفي فيها الاعتبار.

ولو أطلق له الإذن ففي جواز تولّيهما لنفسه قولان،⁽¹⁾منشؤهما دخوله في الإطلاق.

ومن ظاهر الروايات الدالة على المنع،⁽²⁾وهو أولى.

واعلم أن توليه طرفي العقد أعم من كون البيع أو الشراء لنفسه، وموضعُ الخِلاف مع عدم الإذن توليه لنفسه، أما لغيره، بأن يكون وكيلاً لهما فلا إشكال، إلّا على القول بمنع

كونه موجباً قابلاً، وذلك لا يُفرق فيه بين إذنِ الموكل وعدمه.

(ولو اختلفا في أصل الوكالة حلف المنكر)؛ لأصالة عدمها، سواء كان منكرها الموكَّلَ أم الوكيل. وتظهر فائدة إنكار الوكيل فيما لو كانت الوكالة مشروطةً في عقدٍ لازم لأمر لايُتلاقَى حين النزاع، فيدعي الموكَّل حصولها ليتم له العقد، وينكرها الوكيل ليتزلزل ويتسلَّطَ على الفسخ. (و) لو اختلفا (في الرد حلف الموكل)؛ لأصالة عدمه، سواء كانت الوكالة بجُعْل أم لا.

(وقيل:) يَحلف (الوكيل إلّا أن تكون بجُعل فالموكّل، ⁽¹⁾أما الأول، فلأنه أمين وقد قَبَضَ المالَ لمصلحة المالك، فكان محسناً محضاً كالوَدَعي. وأما الثاني، فلما مرّ؛ ولأنه قَبَض لمصلحة نفسه كعامل القراض والمستأجر.

ويُضعف، بأنّ الأمانة لا تستلزم القبول، كما لا تستلزمه في الثاني مع اشتراكهما في

الأمانة، وكذلك الإحسان، والسبيل ⁽²⁾المنفى، ⁽³⁾مخصوص، فإنّ اليمين سبيل. (و) لو اختلفا (في التلف)، أي تلف المال الذي بيد الوكيل، كالعين الموكَّل في بيعها وشرائها ، أو الثمن أو غيره حلف الوكيل) ؛ لأنّه أمين، وقد يتعذر إقامة البينة على التلف فاقتنع بقوله، وإن كان مخالفاً للأصل، ولا فرق بين دعواه التلف بأمرظاهر، وخفي.

(وكذا يحلف لو اختلفا (في التفريط). والمراد به ما يشمل التعدي؛ لأنه منكر. (و) كذا يحلف لو اختلفا في (القيمة) على تقدير ثبوت الضمان؛ لأصالة عدم الزائد.

(ولو زوجه امرأةً بدعوى(الوكالة منه فأنكر الزوج) الوكالة (حلف)؛ لأصالة عدمها (وعلى الوكيل نصفُ المهر)؛ لرواية عمرَ بنِ حنظلة عن الصادق علیه السلام،⁽⁴⁾ولأنه فسخ قبل الدخول فيجب معه نصفُ المهر كالطلاق ولها التزويج بغيره؛ لبطلان نكاحه بإنكاره الوكالة ويجب على الزوج فيما بينه وبين الله تعالى (الطلاق إن كان وَكَّل في التزويج لأنها حينئذٍ زوجته، فإنكارها وتعريضها للتّزويج بغيره محرَّمٌ، (ويَسوق نصفَ المهر إلى الوكيل) للزومه بالطلاق،

وغُرْمِ الوكيل له بسببه.

(وقيل: يبطُل) العقدُ (ظاهراً ⁽¹⁾ولا غُرْمَ على الوكيل)؛ لعدم ثبوت عقد حتَّى يُحكم بالمهر أو نصفه؛ ولأنّه على تقدير ثبوته إنّما يلزم الزوج؛ لأنّه عِوَضُ البُضْع، والوكيل ليس بزوج، والحديث ضعيف السند، وإلا لما كان عنه عدول مع عمل الأكثر بمضمونه، والتعليل بالفسخ فاسد. فالقول الأخير قوي،⁽²⁾نعم، لو ضَمِن الوكيل المهر كلَّه أو نصفه،لَزِمه حسب ما ضَمِن.

وإنما يجوز للمرأة التزويج إذا لم تُصَدِّق الوكيل عليها، وإلا لم يَجُز لها التزويج قبل

الطلاق؛ لأنّها بزعمها زوجة، بخلاف ما إذا لم تكن عالمةً بالحال.

ولو امتنع من الطلاق حينئذٍ لم يُجبر عليه؛ لانتفاء النكاح ظاهراً. وحينئذٍ ففي تسلطها على الفسخ - دفعاً للضرر - أو تسلّط الحاكم عليه أو على الطلاق، أو بقائها كذلك حتّى يُطلّق أو يموت، أوجه.

ولو أوقع الطلاق معلقاً على الشرط ك-«إن كانت زوجتي فهي طالق»، صح ولم يكن إقراراً ولاتعليقاً مانعاً؛ لأنّه أمر يعلم حاله، وكذا في نظائره، كقول من يعلم أنّ

اليوم الجمعة: «إن كان اليوم الجمعة فقد بعتك كذا»، أو غيره من العقود. (ولو اختلفا في تصرّف الوكيل)⁽³⁾بأن قال: «بعتُ» أو «قبضتُ» أو «اشتريتُ» (حلف) الوكيلُ؛ لأنّه أمين وقادر على الإنشاء والتصرّف إليه، ومرجع الاختلاف إلى فعله، وهو أعلم به. (وقيل:) يحلف (الموكل)؛ لأصالة عدم التصرف، وبقاء الملك على مالكه،⁽⁴⁾

والأقوى الأول. ولا فرق بين قوله في دعوى التصرّف بعتُ وقبضتُ الثمن وتلف في

يدي» وغيره؛ لاشتراك الجميع في المعنى، ودعوى التلف أمرُ آخَرُ. (وكذا الخلاف لو تنازعا في قدر الثمن الذي اشتُرِيَتْ به السِلْعَةُ)، كأن قال الوكيل: «اشتريته بمائة» والحال أنه يساوي مائةً؛ ليُمكن صحة البيع، فقال الموكل : بل بثمانين» يُقدَّم قولُ الوكيل؛ لأنه أمين،⁽¹⁾والاختلاف في فعله، ودلالة الظاهر على كون الشيء إنّما يُباع بقيمته، وهو الأقوى. وقيل: قولُ الموكل؛ لأصالة براءت-ه م-ن

الزائد،⁽²⁾ولأنّ في ذلك إثبات حقّ للبائع عليه فلا يُسمع.

كتاب الشفعة

كتاب الشُفعة

(وهي) فُعلةٌ من قولك شَفَعْتُ كذا بكذا» إذا جعلتَه شَفْعاً به، أي زوجاً، كأنّ الشفيع

يجعل نصيبه شفْعاً بنصيب شريكه، وأصلها التقوية والإعانة، ومنه الشفاعةُ والشفْعُ. وشرعاً (استحقاق الشريكِ الحصَّةَ المَبِيعة في شركته. ولا يحتاج إلى قيد الاتحادِ وغيره ممّا يُعتبر في الاستحقاق لاستلزام الاستحقاق» له، وإنما يفتقر إلى ذكرها في الأحكام.

ولايَرِدُ النقصُ في طرده بشراء الشريك حصة شريكه، فإنّه بعد البيع يصدق استحقاق الشريك الحصّة المبيعة في شركته؛ إذ ليس في التعريف أنها مبيعة لغيره أو له، وكما يصدق الاستحقاق بالأخذ يصدق بنفس الملك. ووجه دفعه أنّ الاستحقاق المذكور هنا للشريك المقتضي لكونه شريكاً حال شركته، والأمرُ في البيع ليس كذلك؛ لأنّه حال الشركة غير مستحق، وبعد الاستحقاق ليس بشريك؛ إذ المراد بالشريك هنا الشريك بالفعل؛ لأنه المعتبر شرعاً، لا ما كان فيه شريكاً مع ارتفاع الشركة؛ نظراً إلى عدم اشتراط بقاء المعنى المشتق منه في المشتق.

نعم، يمكن ورود ذلك مع تعدّد الشركاء إذا اشترى أحده- تعدّد الشركاء إذا اشترى أحدهم نصيبَ بعضهم مع بقاء الشركة في غير الحصّة المبيعة.

ولو قيَّد المبيع بكونه لغير المستحق، أو علَّق الاستحقاق بتملك الحصّة، فقال استحقاق» الشريك تملُّكَ الحصّة المبيعة» إلى آخره، سَلِم من ذلك؛ لأنّ استحقاقَ

التملّلک غیرُ استحقاق الملک.

(ولاتثبُت لغير) الشريك (الواحد على أشهر القولين،⁽¹⁾وصحيح الأخبار يدل عليه،⁽²⁾وذهب بعض الأصحاب إلى ثبوتها مع الكثرة،⁽³⁾استناداً إلى رواياتٍ معارضة بأقوى منها،⁽⁴⁾(وموضوعها) وهو المال الذي تثبت فيه على تقدير بيعه (ما لايُنقل كالأرض والشجر إذا بيعَ منضمّاً إلى مَغرِسه لا منفرداً. ومثله البناء، فلو اشتَرَكتْ غرفةٌ بين اثنين دون قرارها، فلاشفعة فيها وإنْ ضُمَّت إلى أرضِ غيره، كالشجر إذا ضُمَّ إلى غير مغرسه.

(وفي اشتراط إمكان قسمته قولان)، ⁽⁵⁾أجودُهما اشتراطه؛ لأصالة عدم ثبوتها في محل النزاع، وعليه شواهد من الأخبار،⁽⁶⁾لكن في طريقها ضعف، ومن لم يشترط نَظَرَ إلى عموم أدلّة ثبوتها مع ضعف المخصص.

وعلى الأوّل فلاشفعة في الحمام الصغير، والعضائدِ الضيّقة، والنهر والطريق الضيِّقَين، والرّحى حيث لايمكن قسمةُ أحجارها وبيتها.

وفي حكم الضِيق قلّهُ النصيب بحيث يتضرّر صاحبُ القليل بالقسمة. (ولا تثبت) الشفعة (في المقسوم) بل غير المشترك مطلقاً (إلّا مع الشركة في المَجازِ) وهو الطريق، (والشِرْبِ) إذا ضمهما البائع إلى المقسوم. وهل يُشترط قبولهما القسمة كالأصل؟ إطلاق العبارة يقتضي عدمه، وفي الدروس

اشتراطه،⁽¹⁾والأقوى الاكتفاء بقبول المقسوم القسمة. نعم، لو بيعًا منفردين اعتُبِر قبولهما كالأصل

(ويُشترط قدرة الشفيع على الثمن وبذله للمشتري، فلاشفعة للعاجز ولا للممتنع مع قدرته والمُماطل ويُرجَع في العجز إلى اعترافه لا إلى حاله لإمكان استدانته ولايجب على المشتري قبول الرهن والضامن والعوض.

(وإسلامه إذا كان المشتري مسلماً فلاشفعة لكافر مطلقاً على مسلم). ولو ادَّعى غَيبةَ الثمن أُجِّل ثلاثة أيام ولوْ مُلَفّقَةٌ،⁽²⁾وفي دخول الليالي وجهان. نعم، لو كان الأخذ عَشِيَّةً دخلت الليلة تبعاً، ولاإشكال في دخول الليلتين المتوسطتين كالاعتكاف. ولو ادعى أنه في بلدٍ آخَرَ أُجل زماناً يسع ذهابه وإيابه، وثلاثةً (ما

لم يتضرَّر المشتري)؛ لبعد البلد عادةً كالعراق من الشام. وفي العبارة: أن تضرُّرَ المشتري يُسقط الإمهال ثلاثة مطلقاً، والموجود في كلامه في الدروس، ⁽³⁾وكلام غيره اعتبارُه في البلد النائي خاصَّةً،⁽⁴⁾

(وتَثبت) الشفعة (للغائب) وإن طالت غيبته، فإذا قَدِم) من سفره (أخذ) إن لم يتمكن من الأخذ في الغيبة بنفسه أو وكيله ولاعبرة بتمكنه من الإشهاد. وفي حكمه المريضُ والمحبوس ظلماً أو بحقِّ يَعجز عنه، ولو قدر عليه ولم يُطالب بعد مضي زمان يتمكن من التخلّص والمطالبة بطلت. (و) كذا تثبت للصبي والمجنون والسفيه، ويتولى الأخذ لهم (الولي مع الغبطة) لهم في الأخذ كسائر التصرفات. ولافرق بين كون الشريكِ البائع هو الولي

وغيره. وكما يأخذ لهم يأخذ منهم لو باع عنهم ما هو بشركته، وكذا يأخذ لأحد الموَلَّيين نصيبَ الآخر لو باعه بشركته. فإن تَرَك،⁽¹⁾في موضع الثبوت فلهم عند الكمال الأخذُ)، لا إن تَرَك لعدم المصلحة.

ولو جُهل الحالُ ففي استحقاقهم الأخذَ؛ نظراً إلى وجود السبب فيستصحب، أم لا؛

التفاتاً إلى أنه مقيَّد بالمصلحة ولم تُعلّم، وجهان أوجههما الثاني.

أمّا المفلس فتثبت له أيضاً، لكن لايجب على الغُرَماء تمكينه من الثمن، فإن بذلوه أو رَضِيَ المشتري بذمَّته فأخذ تعلَّق بالشقص حقٌّ الغرماء، ولايجب عليه الأخذ لو طلبوه منه مطلقاً.

ويَستحِق) الأخذَ بالشفعة بنفس العقد وإن كان فيه خيار)؛ بناءً على انتقال المبيع إلى ملك المشتري به فلو أوقفناه على انقضاء الخيار كالشيخ توقف على انقضائه، ⁽²⁾.

(و) على المشهور(لايمنع) الأخذ من التخاير)؛ لأصالة بقاء الخيار (فإن اختار

المشتري أو البائع الفسخ بطلت الشفعة، وإلا استقر الأخذُ. وجعَل بعضُ الأصحاب الأخذ بعد انقضاء الخيار مع حكمه بملكه بالعقد،⁽³⁾نظراً إلى الفائدة به قبله؛ إذ ليس له انتزاع العين قبل مُضيّ مدَّة الخيار؛ لعدم استقرار ملكه. والظاهرُ أنّ ذلك جائز لا لازم، بل يجوز قبله وإنْ مُنع من العين. والفائدة تظهر في عدم النماء وغيره. واحتمل المصنّف في الدروس بطلان خيار المشتري بالأخذ لانتفاء فائدته إذ الغرضُ الثمنُ وقد حصل من الشفيع، كما لو أراد الردَّ بالعيب فأخذ الشفيع،⁽⁴⁾ويُضعَّف

بأنّ الفائدة ليست منحصرةً في الثمن، فجاز أن يريد دفعَ الدَرْكِ عنه. (وليس للشفيع أخذ البعض، بل يأخذ الجميع أو يَدَعُ)؛ لئلايتضرر المشتري بتبعيض الصفْقَة؛ ولأنّ حقَّه في المجموع من حيث هو المجموع كالخيار، حتى لو قال: أخذتُ نصفه - مثلاً - بطلت الشفعة لمنافاته الفورية حيث تُعتبر.

( ويأخذ بالثمن الذي وقع عليه العقد) أي بمثله؛ لعدم إمكان الأخذ بعينه، إلا أن يَتمَلَّكه وليس بلازم، ولايلزمه غيرُه من دَلالة أو وكالة) وأجرةِ نقد، ووزنٍ وغيرها؛ لأنّها ليست من الثمن وإن كانت من توابعه. (ثمّ إن كان الثمن (مثليّاً فعليه مثله، وإن كان قيمياً فقيمته). وقيل: لاشفعة هنا؛ لتعذُّر الأخذ بالثّمن،⁽¹⁾وعملاً برواية،⁽²⁾لا تخلو من ضعف وقصورٍ الدلالة،⁽³⁾وعلى الأوّل يُعتبر قيمته (يوم العقد)؛ لأنه وقت استحقاق الثمن، فحيث لايمكن الأخذبه تُعتبر قيمته حينئذ. وقيل: أعلى القيم من حينه إلى حين دفعها عن كالغاصب،⁽⁴⁾وهو ضعيف.

(وهي على الفور) في أشهر القولين،⁽⁵⁾اقتصاراً فيما خالف الأصل على محل الوفاق؛ ولما رُوِيَ: «أنّها كَحَلَّ العِقال»،⁽⁶⁾ولأنّها شُرِعَت لدفع الضرر، وربما جاء من

التراخي على المشتري ضررٌ أقوى؛ لأنّه إن تصرف كان معرضاً للنقص، وإن أهمل

انْتَفَتْ فائدة الملك.

وقيل: على التراخي؛⁽¹⁾استصحاباً لما ثبت وأصالة عدم الفورية، فهو مخرج عن الأصل، والرواية عاميَّة. نعم، رَوَى عليّ بن مهزيار عن الجواد إنظاره بالثمن ثلاثة

أيام،⁽²⁾وهو يُؤذن بعدم التراخي مطلقاً، ولا قائل بالفرق، وهذا حسن. وعليه فإذا عَلِم وأَهمَل) عالماً مختاراً (بطلت)، ويُعذَر جاهلُ الفوريَّة كجاهل الشفعة وناسيهما. وتُقبل دعوى الجهل ممّن يمكن في حقه عادةً. وكذا يُعذَر مؤخِّرُ الطلب إلى الصبح لو بلغه ليلاً، وإلى الطهارة والصلاة ولؤ بالأذان والإقامة والسنن المعهودة وانتظار الجماعة لها، والأكل والشرب والخروج من الحمام بعد قضاء وطره

منه، وتش- و تشييع المسافر، وشهودِ الجنازة، وقضاء حاجة طالبها، وعيادة المريض ونحوِ

ذلك؛ لشهادة العرف به إلا أن يكون المشتري حاضراً عنده بحيث لا يمنعه من ولابد من ثبوت البيع عنده بشهادة عدلين أو الشياع، فلا عبرة بخبر الفاسق والمجهول والصبيِّ والمرأةِ مطلقاً. وفي شهادة العدل الواحد وجهُ،

واكتفى به في الدروس مع القرينة،⁽³⁾نعم لو صدَّق المخبر كان كثبوته في حقِّه، وكذا لو عَلِم صدقه بأمرٍ خارج.

(ولاتسقط الشفعة بالفسخ المتعقب للبيع بتقايل، أو فسخ بعيب)، أما مع التقايل، فظاهر؛ لأنّه لاحق للعقد، والشفعة تثبت به فتُقدَّم، وأمّا العيب، فلأن استحقاق الفسخ به فرع دخول المعيب في ملكه؛ إذ لايُعقل ردُّ ما كان ملكاً للغير، ودخوله في ملكه إنما يتحقق بوقوع العقد صحيحاً، وفي هذا الوقت تثبت الشفعة فيقترنان، ويُقدَّم حقُّ الشفيع؛ لعموم أدلّة الشفعة للشريك واستصحاب الحال، ولأنّ فيه جمعاً بين الحقين؛ لأنّ

العيب إن كان في الثمن المعيَّن فالبائع يرجع إلى قيمة الشقص، وإن كان في الشقص فالمشتري يطلب الثمن، وهو حاصل له من الشفيع، بخلاف ما إذا قدَّمنا البائع في الأوّل

فإنّه يقتضي سقوط حق الشفيع من الشقص عيناً وقيمة، وكذا لو قدَّمنا المشتري. وربما فُرّق بين أخذ الشفيع قبل الفسخ وبعده؛ لتساويهما في الثبوت فيُقدَّم السابق في الأخذ. ويُضعف بما ذكرناه.

وقيل بتقديم حق المتبايعين؛⁽¹⁾لاستناد الفسخ إلى العيب المقارن للعقد، والشفعة تثبت بعده، فيكون العيبُ أسبقَ.

وفيه نظر؛ لأنّ مجرَّدَ وجود العيب غير كافٍ في السببيَّة بل هو مع العقد، كما أنّ الشركة غيرُ كافية في سببيَّة الشفعة بل هي مع العقد، فهما متساويان من هذا الوجه وإن كان جانب العيب لايخلو من قوة، إلّا أنّها لاتوجب التقديم، فالعمل على ما اختاره المصنف أولى.

ولو اختار البائعُ أَخْذَ أرش الثمن المعيب من المشتري، رجع المشتري به على الشفيع إن كان أخذ بقيمة المعيب أو بمعيبٍ مثله، وإلا فلا.

ولو تَرَك البائع الردَّ والأرش معاً مع أخذ الشفيع له بقيمة المعيب أو مثله فلارجوع له بشيء؛ لأنه كإسقاط بعض الثمن. وكذا لو اختار المشتري أخذ أرش الشقص قبل أخذ الشفيع أَخَذَه الشفيع بما بعد الأرش؛ لأنّه كجزء من الثمن. ولو أخذه بعد أخذ الشفيع رجع الشفيع به. ويُفهم من تقييد الفسخ بالعيب أنه لو كان بغيره بطلت، وقد تقدم ذلك في الفسخ بالخيار،⁽²⁾وبَقِيَ تجدُّدُ الفسخ بذاته كما لو تلف الثمن المعيّن قبل القبض، وفي بطلانها به قول،⁽³⁾مِن حيث إنّه يُوجِب بطلان العقد. وآخَرُ بعدمه؛⁽⁴⁾لأن البطلان من حين التلف لا

من أصله فلا يُزيل ما سبق من استحقاقها. وثالثٌ بالفرق بين أخذ الشفيع قبل التلف فتثبُت؛ وبعده فتبطل،⁽¹⁾والأوسط أوسط.

(و) كذا (لا) تسقط الشفعة (بالعقود اللاحقة للبيع، كما لو باع المشتري الشقص (أو وهب أو وقف)؛ لسبق حقٌّ الشفيع على ما تأخَّرَ من العقود(بل) للشفيع إبطال ذلك كله) والأخذُ بالبيع الأول، وله أن يُجيز البيع و(يأخُذَ بالبيع الثاني)؛ لأنّ كلّاً من البيعين سبب تام في ثبوت الشفعة، والثاني صحيح وإنْ تَوَقَّفَ على إجازة الشفيع

فالتعيين إلى اختياره وكذا لو تعدّدت العقود، فإن أخذ من الأخير صحت العقود السابقة، وإن أخذ من

الأوّل بطلت اللاحقة، وإن أخذ من المتوسط صح ما قبله وبطل ما بعده. ولافرق في بطلان الهبة لو اختاره الشفيع بين اللازمة وغيرها، ولابين المعوَّضِ عنها وغيرها، فيأخذ الواهب الثمن ويُرجَع العوض إلى باذله.

(والشفيع يأخذ من المشتري لا من البائع؛ لأنّه المالك الآن ودركه) أي درك الشقص لو ظهر مستحقاً (عليه) فيرجع عليه بالثمن وبما اغترمه لو أخذه المالك. ولافرق في ذلك بين كونه في يد المشتري ويدالبائع بأن لم يكن أقبضه، لكن هنا لايُكلَّف المشتري قبضه منه، بل يُكلَّف الشفيع الأخذَ منه أو الترك؛ لأنّ الشقص هو حق الشفيع فحيث ما وجده أخذه، ويكون قبضه كقبض المشتري، والدرك عليه على التقديرين. (والشفعةُ تُورَث) عن الشفيع كما يورث الخيارُ وحد القذف والقصاصُ في أصح القولين؛⁽²⁾لعموم أدلة الإرث،⁽³⁾وقيل: لاتورث؛⁽⁴⁾استناداً إلى رواية،⁽⁵⁾ضعيفة السند.

وعلى المختار فهي(كالمال) فتُقسَم(بين الورثة) على نسبة سهامهم، لاعلى رؤوسهم، فللزوجة مع الولد التُمْنُ

ولو عفا أحدُ الوُرّاث عن نصيبه لم تسقط؛ لأنّ الحقَّ للجميع، فلايسقط حق واحدٍ بترك غيره. فلو عَفَوا إلا واحداً أَخَذ الجميع أو تَرَك؛ حذراً من تبعض الصفقة على المشتري. ولايقدح هنا تكثر المستحق وإن كانوا شركاء؛ لأنّ أصل الشريك متحد، والاعتبار بالوحدة عند البيع لا الأخذ.

(ويجب تسليم الثمن أوّلاً؛ جبراً لقهر المشتري (ثمّ الأخذُ) أي تسلّم المبيع، لا الأخذُ بالشفعة القولي، فإنه متقدم على تسليم الثمن، مراعاة للفوريَّة، إلا أن يَرضَى الشفيع بكونه أي الثمن (في ذمته) فله أن يتسلَّم المبيع أولاً؛ لأنّ الحق في ذلك للمشتري، فإذا أسقطه برضاه بتأخير الثمن في ذمة الشفيع فله ذلك. والمراد بالشفيع هنا المشتري لما ذكرناه إمّا تجوّزاً لكونه سبباً في إثبات الشفيع أو وقع سهواً.

(ولايصح الأخذ إلا بعد العلم بقدره وجنسه) ووصفه؛ لأنه معاوضة تفتقر إلى العلم بالعِوَضين، فلو أخذ قبله لَغَا، ولو قال: أخذتُه بمهما كان للغرر، ولاتبطل بذلك شفعته. ويُغتفر بعد اجتماعه بالمشتري السؤال عن كمية الثمن والشقص بعد السلام والكلام المعتاد(ولو انتقل الشِقْصُ بهية أو صلح أو صداق فلاشفعة): لما تقدم في تعريفها من

اختصاصها بالبيع، وما ذُكر ليس بيعاً حتى الصلح، بناءً على أصالته.

ولو اشتراه بثمن كثير ثمّ عوّضه عنه بيسير أو أبرأه من الأكثر ولؤ حيلة على تركها(أخَذَ الشفيع بالجميع إن شاء؛ لأنه الثمن، والباقي معاوضة جديدة أو إسقاط لما ثبت.

ومقتضى ذلك أنّ الثمن الذي وقع عليه العقد لازم للمشتري وجائز للبائع أخذه وإنْ كان بينهما مواطأة على ذلك؛ إذ لايستحق المشتري أن يأخذ من الشفيع إلا ما ثبت في

ذمَّته، ولايثبت في ذمَّته إلا ما يستحق البائع المطالبة به.

وقال في التحرير:

لو خالف أحدهما ما تواطئا عليه فطالب صاحبه بما أظهر له، لَزِمه في ظاهر

الحكم، ويحرم عليه في الباطن؛ لأنّ صاحبَه إنّما رَضِي بالعقد للتواطؤا،⁽¹⁾

(أو تَرَك) الشفيع الأخذَ؛ لما يلزمه من الغُرْم.

ولو اختلف الشفيع والمشتري في مقدار الثمن حلف المشتري على

المشهور؛ لأنّه أعرفُ بالعقد، ولأنه المالك فلايزال مِلكه إلا بما يدَّعيه. ويُشكل بمنع كون حكم المالك كذلك مطلقاً، وقد تقدم قبول قول المنكر في كثير خصوصاً مع تلف العين. وعموم اليمين على من أنكر»⁽²⁾وارد هنا، ومن ثم ذهب ابن الجنيد إلى تقديم قول الشفيع؛ لأنه منكر،⁽³⁾

والاعتذار للأوّل بأنّ المشتري لا دعوى له على الشفيع؛ إذ لايدَّعي شيئاً في ذمته ولاتحت يده، وإنما الشفيع يدَّعي استحقاق ملكه بالشفعة بالقدر الذي يدّعيه والمشتري ينكره، ولايلزم من قوله اشتريته بالأكثر أن يكون مدعياً عليه وإن كان خلاف الأصل؛ لأنه لايدَّعي استحقاقه إيَّاه عليه، ولايطلب تغريمه إياه. إنما يتم قبل الأخذ بالشفعة، أما بعده فالمشتري يَدَّعِي الثمن في ذمة الشفيع، ويأتي فيه جميع ما سبق.

لايقال: إنه لايأخذ حتى يستقر أمرُ الثمن لما تقدَّم من اشتراط العلم بقدره، فماداما

متنازعين لايأخذ، ويتجه الاعتذار.

لأنا نقول: المعتبر في أخذه علمه بالقدر بحسب ما عنده، لا على وجه يرفع الاختلاف، فإذا زعم العلم بقدره جاز له الأخذُ ووقع النزاع فيه بعد تملّكه للشقص،

فيكون المشتري هو المدَّعي. ويمكن أيضاً أن يتملك الشقص برضى المشتري قبل دفع الثمن ثمّ يقع التنازع بعده فيصير المشتري مدعياً. وتظهر الفائدة لو أقاما بيّنةً،

فالحكم لبيِّنةِ الشفيع على المشهور، وبينة المشتري على الثاني.

ولو) ادَّعى أن شريكه اشتَرى بعده وأنه يستحق عليه الشفعة فأنكر الشريك التأخّر (حلف الشريك)؛ لأنّه منكر، والأصل عدم الاستحقاق. (ويكفيه الحلفُ على نفي (الشفعة وإن أجاب بنفي التأخّر؛ لأنّ الغرض هو الاستحقاق فيكفي اليمين لنفيه، وربما كان صادقاً في نفي الاستحقاق - وإن كان الشراءُ متأخراً - لسبب من الأسباب المُسقِطة للشفعة، فلا يُكلَّف الحلف على نفيه. ويُحتمل لزوم حلفه على تقدیر نفي التأخر على الجواب به؛ لأنّه ما أجاب به إلا ويمكنه الحلفُ عليه. وقد تقدم مثله في القضاء،⁽¹⁾

(ولو) تداعيا السبق تحالفا)؛ لأنّ كلَّ واحدٍ منهما مدع ومدعى عليه، فإذا تحالفا استقرَّ مِلكُهما؛ لاندفاع دعوى كلّ منهما بيمين الآخر، (ولاشفعة)؛ لانتفاء السبق.

كتاب السَبْق والرِماية

كتاب السَبق والرِماية

وهو عقد شُرع لفائدة التَمَرُّن على مباشرةِ النضال والاستعداد لممارسة القِتال والأصل فيه قوله(صلی الله علیه وآله وسلم): «لا سَبقَ إِلَّا في نَصْل أو خُفٌ أو حافِرِ»⁽¹⁾وقوله : «إن الملائكة

لتنفر عند الرهان وتلعن صاحبه ما خلا الحافرِ والخُفِّ والريش والنضل»⁽²⁾و(إنّما ينعقد السبق) بسكون الباء من الكاملين بالبلوغ والعقل الخاليين من الحجر)؛ لأنه يقتضي تصرفاً في المال على الخَيْلِ والبِغالِ والحَمِيرِ) وهي داخلة في الحافرِ المثبَتِ في الخبر والإبل والفيلة وهما داخلان في الخُفّ، وعلى السيف والسهم والحِرابِ،⁽³⁾وهي داخلة في النضل، ويدخُل السهم في الريش على الرواية الثانية إذا اشتمل عليه؛ تسمية للشيء باسم جزئه، وأطلق السبقَ على ما يَعُمّ الرمي؛ تبعاً للنص، وتغليباً للاسم.

الا بالمصارعةِ والسُّفْنِ والطُّيُورِ والعَدْوِ) ورفع الأحجار ورميها ونحو ذلك؛ لدلالة الحديث السابق على نفي مشروعيَّة ما خرج عن الثلاثة. هذا إذا تضمَّن السبقُ بذلك العِوَضَ، أما لو تجرَّد عنه، ففي تحريمه نظر من دلالة النصّ على عدم مشروعيَّته إن رُوِيَ «السبْقُ» بسكون الباء؛ ليفيد نَفْي المصدر، وإن رُوي بفتحها - كما قيل: إنّه

الصحيح رواية،⁽¹⁾- كان المنفى مشروعيّة العوض عليها، فيبقى الفعل على أصل الإباحة إذ لم يَرِدْ شرعاً ما يدل على تحريم هذه الأشياء خصوصاً مع تعلّق غرض صحيح بها.

ولو قيل بعدم ثبوت رواية الفتح، فاحتمال الأمرين يُسقط دَلالته على المنع. (ولابد فيها من إيجاب وقبول على الأقرب لعموم قوله تعالى: (أَوْفُواْ بالْعُقُودِ»⁽²⁾و«المؤمنون عند شروطهم»⁽³⁾وكلُّ مَن جَعَله لازماً حَكَم بافتقاره إلى إيجاب وقبول.

وقيل: هو جُعالة؛ لوجود بعض خواصّها فيه،⁽⁴⁾وهي أنّ بذلَ العِوَض فيه على ما لايُوثَق بحصوله، وعدم تعيين العامل، فإنّ قولَه من سبق فله كذا غير متعين عند العقد؛ ولأصالة عدم اللزوم، وعدم اشتراط القبول والأمر بالوفاء بالعقد مشروط بتحققه، وهو موضع النزاع. سلّمنا، لكن الوفاء به هو العمل بمقتضاه لزوماً وجوازاً، وإلا لَوَجَب الوفاء بالعقود الجائزة.

وفيه نظر؛ لأنّ وجود بعض الخواص لایقتضي الاتحاد في الحكم مطلقاً، وأصالة عدم اللزوم ارتفعت بما دلّ عليه، والأصل في الوفاء العمل بمقتضاه دائماً، وخروج العقدِ الجائز تخصيص للعام فيبقى حجَّةً في الباقي. نعم، بقي الشك في كونه عقداً.(وتعيين العِوَض) وهو المالُ الذي يُبذل للسابق منهما قدراً وجنساً ووصفاً. وظاهرُ العبارة - ككثير - أنه شرط في صحة العقد. وفي التذكرة: أنه ليس بشرط، وإنما يُعتبَر تعيينه لو شرط،⁽⁵⁾وهو حسن.

ويجوز كونُه منهما معاً، ومن أحدهما وفائدته حينئذ أنّ الباذل إن كان هو السابق أحرز ،ماله، وإن كان غيره أحرزه، ومن بيت المال؛ لأنّه مُعَدّ للمصالح وهذا

منها؛ لما فيه من البَعْث على التَمَرُّن على العمل المترتّب عليه إقامة نظام الجهاد، (ومن أجنبي)، سواء كان الإمام أم غيره. وعلى كل تقدير، فيجوز كونُه عَيناً ودَيناً، حالاً ومؤجلاً.

(ولا يُشترط المُحَلِّل)، وهو الذي يدخُل بين المتراهنين بالشرط في عقده فيتسابق معهما من غير عوض يَبذُله؛ ليعتبر السابق منهما. ثمّ إن سَبَقَ أَخَذ العوض، وإن سُبِق لم يغرم، وهو بينهما كالأمين.

العقد بدونه عندهم وإنّما لم يُشترط؛ للأصل، وتَناوُلِ ما دَلّ على الجواز للعقد الخالي منه، وعند بعض

العامة،⁽¹⁾وبعضِ أصحابنا هو شرط،⁽²⁾وبه سُمِّي محللاً؛ لتحريم وحيث شُرِط لَزِم، فيُجرِي دابَّته بينهما أو إلى أحد الجانبين مع الإطلاق، وإلى ما شُرِط مع التعيين؛ لأنهما بإخراج السبق متنافران فيدخُل بينهما لقطع تنافُرهما.

(ويُشترط في السبق تقديرُ المسافة) التي يستبقان فيها (ابتداءً وغايةً)؛ لئلا يُؤَدِّي إلى التنازع؛ ولاختلاف الأغراض في ذلك اختلافاً ظاهراً؛ لأنّ من الخيل ما يكون سريعاً في أوّل عَدْوه دون آخِرِه، فصاحبه يَطلُب قَصْرَ المسافة، ومنها ما هو بالعكس فينعكس الحكم.

(و) تقديرُ (الخَطَر) وهو العوض، إن شرطاء أو مطلقاً.

(وتعيينُ ما يُسابق عليه بالمشاهدة،⁽³⁾ولايكفي الإطلاق ولا التعيين بالوصف؛لاختلاف الأغراض بذلك كثيراً.

واحتمالُ السبق في المعيَّتين) بمعنى احتمال كون كل واحد يسبق صاحبه(فلو عُلِم قصورُ أحدهما بطل)؛ لانتفاء الفائدة حينئذ ؛ لأنّ الغرض منه استعلام السابق،

ولايَقدَحُ رُجحان سبقِ أحدهما إذا أمكن سبقُ الآخر؛ لحصول الغرض معه. (وأن يُجعَل السَبَقُ) بفتح الباء، وهو العوض (لأحدهما) وه-و السابق منهما لامطلقاً (أو للمحلل إن سبق لا لأجنبي ولا للمسبوق منهما ومن المحلل، ولا جعل القسط الأوفر للمتأخّر أو للمُصَلِّي والأقل للسابق؛ لمنافاة ذلك كله للغرض الأقصى من شرعيَّته، وهو الحث على السبق والتمرُّنِ عليه.(ولايُشترط التساوي في المَوقِف للأصل، وحصولِ الغرض مع تعيين المبدأ والغاية. وقيل: يُشترط؛ لانتفاء معرفة جودةِ عَدْوِ الفرس وفُرُوسيّةِ الفارس مع عدم التساوي،⁽¹⁾لأنّ عدم السبق قد يكون مستنداً إليه، فيُخلّ بمقصوده. ومثله إرسال إحدى الدابَّتَين قبل الأخرى. ( والسابق هو الذى يتقدَّم) على الآخر (بالعُنُق)، ظاهره اعتبار التقدّم بجميعه. وقيل: يكفي بعضُه،⁽²⁾وهو حسن ثمّ إن اتفقا في طولِ العُنُق وقِصَرِه، أو سَبَقَ الأقصرُ عنقاً ببعضه فواضح، وإلّا اعتُبر سبق الطويل بأكثر من القدر الزائد، ولو سَبَق بأقل من قدر الزائد، فالقصير هو السابق.

وفي عبارة كثير: أنّ السبق يحصل بالعنق والكيد معاً، وهو - بفتح الفوقانية أشهر من كسرها - مجمع الكتفين بين أصل العنق والظهْرِ ، وعليه يَسقُط اعتبارُ بعض العنق.

وقد يتَّفِق السبْقُ بالكتد وحده، كما لو قَصُرَ عنق السابق به أو رَفَع أحد الفرسين عنقه بحيث لم يمكن اعتباره به وبالقوائم، فالمتقدم بيديه عند الغاية سابق؛ لأن السبق يحصل بهما والجزي عليهما. والأولى حينئذٍ تعيين السبق بأحد الأربعة، ومع الإطلاق يَتَّجه الاكتفاء بأحدها؛ لدلالة العرف عليه.

ويُطلق على السابق «المُجَلِّي» و«المُصَلِّي» هو الذي يحاذي رأسُه صَلْوَي

السابق، وهما العظمان النابتان عن يمين الذنب وشماله). و«التّالي» هو الثالث.

و«البارع» الرابع. و«المُرتاح» الخامس. و«الحَظِي» السادس. و«العاطف» السابع و «المُؤَمِّل» - مبنيّاً للفاعل - الثامن. و«اللّطِيم» - بفتح أوله وكسر ثانيه - التاسع.

و «السُكَيت» - بضم السين ففتح الكاف - العاشر. و«الفُسْكُل» - بكسر الفاء فسكون السين فكسر الكاف أو بضمهما كقنفذ - الأخير.

وتظهر الفائدة فيما لو شَرط للمُجَلِّي مالاً، وللمُصَلِّي أقل منه، وهكذا إلى العاشر. (ويُشترط في الرمي معرفةُ الرِشق) بكسر الراء، وهو عدد الرمي الذي يتفقان عليه كعشرين، وعدد الإصابة كعشرة منها، (وصفتها من المارق وهو الذي يخرج من الغرض نافذاً ويقع من ورائه، (والخاسقِ) بالمعجمة والمهملة، وهو الذي يَنقُب الغرضَ ويَقِفُ فيه، والخازق) بالمعجمة والزاي، وهو ما خَدَشه ولم يَثقُبه. وقيل: ثَقَبه. ولم يثبُت فيه،⁽¹⁾والخاصل) بالخاء المعجمة والصاد المهملة، وهو يُطلق على القارع، وهو ما أصاب الغرض ولم يُؤَثر فيه، وعلى الخازق وعلى الخاسق، وقد عرفتهما، وعلى المصيب له كيف كان (وغيرِها من الأوصاف؛ كالخاصر وهو ما أصاب أحد جانبيه، والخارم وهو الذي يخرم حاشيته، والحابي وهو الواقع دونه ثمّ يَحبُو إليه، مأخوذ من حَبو الصبي، ويقال على ما وقع بين يَدَي الغرض ثمّ وَتَب إليه فأصابه، وهو المُزدَلف، والقارع وهو الذي يُصيبه بلاخَدْش. ومقتضى اشتراطه تعيين الصفة بطلان العقد،بدونه وهو أحد القولين،⁽²⁾لاختلافِ النوع الموجب للغَرَر.

وقيل: يُحمل على أخير ما ذكره بمعناه الأخير،⁽³⁾وهو الأقوى؛ لأنه القدر المشترك بين الجميع، فيُحمّل الإطلاق عليه؛ ولأصالة البراءة من وجوب التعيين؛ ولأنّ اسمَ

الإصابة واقعٌ على الجميع، فيكفي اشتراطه، ولاغرر حيث يُعلم من الإطلاق الدّلالةُ على المشترك.

(وقدرِ المسافة) إمّا بالمشاهدة، أو بالتقدير كمائة ذراع؛ لاختلاف الإصابة بالقرب والبعد، (و) قدرِ (الغرض) وهو ما يُقصد إصابته من قرطاس أو جلد أو غيرهما؛ لاختلافه بالسعة والضيق. ويُشترط العلم بوضعه من الهدف، وهو ما يُجعَل فيه الغرض من تراب وغيره؛ لاختلافه في الرفعة والانحطاط الموجب لاختلاف الإصابة. (والسبَقُ) وهو العوض، وتماثل جنس الآلة أي نوعها الخاص كالقوس العربي أو المنسوب إلى وضع خاص لاختلاف الرمي باختلافها(لاشخصها)؛ لعدم الفائدة بعد تعيين النوع؛ ولأدائه إلى التضييق بعروض مانع من المعيَّن يُحوج إلى إبداله، بل قيل: إنه لو عيَّنه لم يتعيَّن وجاز الإيدالُ وفَسَد الشرطُ ⁽¹⁾

وشَمَل إطلاق «الآلة» القوس والسهم وغيرهما.

وقد ذكر جماعة أنّه لايُشترط تعيينُ السهم؛⁽²⁾لعدم الاختلافِ الفاحش الموجبِ لاختلاف الرمي بخلاف القوس، وأنه لو لم يُعيَّن جنسُ الآلة انصرف إلى الأغلب عادةً؛

لأنه جارٍ مَجرَى التقييد لفظاً، فإن اضطَرَبَتْ فَسَد العقد؛ للغرر.

( ولا يُشترط) تعيينُ (المبادرة،⁽³⁾وهي اشتراط استحقاق العِوَض لمن بدر إلى إصابة عددٍ معيَّنٍ من مقدار رِشْقٍ معيَّنٍ مع تساويهما في الرِشق، كخمسة من عشرين؛ (ولا المحاطّة) وهي اشتراط استحقاقه لمن خَلَص له من الإصابة عددٌ معلومٌ بعد

مقابلة إصاباتِ أحدِهما بإصابات الآخر وطرح ما اشتَرَكافيه. (و يُحمّل المطلق على المحاطة)؛ لأنّ اشتراط السبق إنما يكون لإصابةٍ معينةٍ من أصل العددِ المشترَطِ في العقد، وذلك يقتضي إكمالَ العددِ كلَّه؛ لتكون الإصابةُ المعيّنةُ منه، وبالمبادرة قد لايفتقر إلى الإكمال، فإنّهما إذا اشترطا رشق عشرين وإصابة خمسةٍ، فرَمَى كلُّ واحدٍ عشرةً فأصاب أحدهما خمسةً والآخَرُ أربعةً مثلاً فقد نَضَله صاحب الخمسة ولايجب عليه الإكمال، بخلاف ما لو شرطا المحاطة فإنّهما يتحاطان أربعة بأربعة، ويبقى لصاحب الخمسة واحد ويجب الإكمال؛ لاحتمال اختصاص كلِّ واحد بإصابة خمسة فيما يبقى.

وقيل: يُحمل على المبادرة؛⁽¹⁾لأنّه المتبادِر من إطلاق «السبق لِمَن أصاب عدداً معيَّناً وعدم وجوب الإكمال مشترك بينهما، فإنّه قدلايجب الإكمال في المحاطة على بعض الوجوه، كما إذا انتفت فائدته للعلم باختصاص المصيب بالمشروط على كلّ تقدير بأن رَمَى أحدهما في المثال خمسة عشر فأصابها، ورماها الآخَرُ فأصاب خمسةً، فإذا تحاطا خمسةً بخمسة بقي للآخر عشرة، وغاية ما يتفق مع الإكمال أن يُخطئ صاحبُ العشرة الخمسة ويُصيبها الآخَرُ، فيبقى له فضل خمسةٍ وهي الشرط. وما اختاره المصنف أقوى؛ لأنّه المتبادِر، وما ادعِي منه في المبادرة غيرُ متبادِر، ووجوب الإكمال فيها أغلب، فتَكثُر الفائدة التي بسببها شُرِعت المعاملة. ولو عيَّنا أحدهما كان أولى.

(فإذا تمّ النِضالُ) وهو المراماة، وتمامه بتحقق الإصابة المشروطة لأحدهما، سواء أَتمَّ العددَ أجمعَ أم لا ، (مَلَك الناضِلُ) وهو الذي غَلَب الآخَرَ (العِوَضَ)، سواءٌ جعلناه لازماً كالإجارة، أم جعالةً. أما الأوّل، فلأنّ العوض فى الإجارة وإن كان يُملك بالعقد، إلا أنه هنا لما كان

للغالب - وهو غير معلوم بل يمكن عدمُه أصلاً - تَوقَّف الملك على ظهوره، وجاز كونه لازماً برأسه يخالف الإجارة في هذا المعنى. وأما على الجُعالة، فلأنّ المالَ إنّما يُملك فيها بتمام العمل. وجواز الرهن عليه قبل ذلك وضمانه؛ نظراً إلى وجود السبب المُمَلك العقد. وهذا يَتِمّ في الرهن أمّا في الضمان فيُشكل بأنّ مجرَّدَ السبب غيرُ كافٍ،كيف ويمكن تخلّفه بعدم الإصابة؟ فليس بتام، وهذا مما يُرجح كونه جعالةً. (وإذا فَضَل أحدهما صاحبه) بشيء فصالحه على ترك الفضل لم يصح؛ لأنه مُفَوِّت للغرض من المناضلة أو مخالف لوضعها.

(ولو ظهر استحقاق العِوَضِ المعيَّنِ في العقد (وجب على الباذل مثله أو قيمته)؛

) لأنّهما أقرب إلى ما وقع التراضي عليه من العِوَض الفاسد، كالصداق إذا ظهر فساده. ويُشكل بأنّ استحقاق العوض المعيَّنِ يقتضي فساد المعاملة كنظائره، وذلك يُوجِب الرجوع إلى أجرة المثل للعوض الآخَرِ. نعم، لو زادت أجرةُ المثل عن مثل المعيّن أو قيمته اتَّجَه سقوط الزائد؛ لدخوله على عدمه. وهذا هو الأقوى.

والمراد بأجرة المثل هنا ما يُبذَل لذلك العملِ الواقع من المستحق له عادةً، فإن لم تَستقر العادةُ على شيء رجع إلى الصلح. وربما قيل بأنّه أجرة مثل الزمان الذي وَقَع العملُ فيه؛ نظراً إلى أنّ ذلك أُجرة مثل الحرّ لو غُصِب تلك المدَّة. والأجود الأول.

كتاب الجُعالة

كتاب الجُعالة

اشارة

⁽¹⁾ (وهي) لغة: مال يُجعَل على فعل؛⁽²⁾وشرعاً (صيغة ثمرتها تحصيلُ المنفعة بعوض مع عدم اشتراط العلم فيهما في العمل والعوض ك«من ردَّ عبدي فله نصفه» مع الجهالة به وبمكانه، وبهذا تَتميَّز عن الإجارة على تحصيل منفعة معيَّنة؛ لأنّ التعيين شرط في الإجارة، وكذا عوضها. أما عدم اشتراط العلم بالعمل هنا فموضع ،وفاق، وأمّا العِوَضُ ففيه

خلاف يأتي تحقيقه،⁽³⁾

(ويجوز على كل عمل محلل مقصودِ) للعقلاء غير واجب على العامل فلايصح على الأعمال المحرَّمة كالزنى ولا على ما لا غاية له معتدّاً بها عقلاً كنَزْف ماء البئر، والذهاب ليلاً إلى بعض المواضع الخطرة، ونحوهما ممّا يقصده العابثون. نعم، لو كان الغرضُ به التمرُّنَ على الشجاعة وإضعاف الوهم، ونحوه من الأغراض المقصودة للعقلاء صح. وكذا لايصح على الواجب عليه كالصلاة. (ولايفتقر إلى قبول لفظي، بل يكفي فعلُ مقتضى الاستدعاء به، ولا إلى مخاطبة شخص معيَّن، فلو قال:«مَن رَدَّ عبدي أو خاط ثوبي) بصيغة العموم (فله

كذا صحّ، أو فله مال أو شيء»، ونحوهما من العِوض المجهول (صح إذ العلم بالعوض غير شرط في تحقق الجعالة، وإنّما هو شرط (في تشخصه وتعينه، فإن أراد ذلك) التعينَ (فليذكر جنسَه وقدره، وإلّا يذكره، أو ذَكَره ولم يُعيِّنه (ثبت بالرد أُجرة المثل). ويُشكل بأنّ ثبوت أُجرة المثل لايقتضي صحة العقد، بل هي ظاهرة في فساده، وإنما أوجبها الأمر بعمل له أجرةً عادةً، كما لو استدعاه ولم يُعين عوضاً، إلا أن يقال: إنّ مثل ذلك يُعَدّ جعالةً أيضاً، فإنّها لاتنحصر في لفظ، ويُرشد إليه اتفاقهم على الحكم من غير تعرُّض للبطلان. وفيه أنّ الجعالة مستلزمة لجعل شيء، فإذا لم يذكره لايتحقق مفهومها وإنْ تَرتب عليها العوض.

وقيل: إن كانت الجهالة لاتمنع من التسليم لزم بالعمل العِوَضُ المعيَّن لاأُجرة المثل؛ كمن ردّ عبدي فله نصفه، فردَّه من لايعرفه،⁽¹⁾ولابأس به. وعلى هذا فيصح جعله صُبرةً مشاهدةً مجهولة المقدار وحصَّةً من نَماء شجر على عمله، وزرع كذلك ونحوَها.

والفرق بينه وبين الشيء والمالِ مقوليَّتُهما على القليل والكثير المُفْضِي إلى التنازع والتجاذُب، فلم يصح على هذا الوجه، بخلاف مالايمنع من التسليم فإنّه أمرٌ واحد لايقبل الاختلاف، ومسمّاه لتشخُصه لايقبل التعدّدَ، وقبوله للاختلاف قيمة - بالزيادة والنقصان - قد قَدِم عليه العامل كيف كان، ويمكن التبرع به، فإذا قدم على العوض الخاص انتَفَى الغَرَرُ؛ لأنه معيَّن في حد ذاته. ويُشترط في الجاعل الكمالُ بالبلوغ والعقل، وعدم الحجر)؛ لأنه باذل المال فيُعتبر رفعُ الحجر عنه، بخلاف العامل فإنّه يَستحِق الجُمْلَ وإن كان صبيّاً مميّزاً بغير إذن وليه. وفي غير المميز والمجنون و جهان من وقوع العمل المبذول عليه ومن عدم القصد.

(ولو عيّن الجعالةَ لواحد و رَدّ غيرُه فهو متبرع بالعمل (لاشيء له) للتّبرّع، ولا للمعيَّن؛ لعدم الفعل، ولو شارَكَ ،المعيَّن، فإن قصد التبرّعَ عليه فالجميع للمعيَّن)؛ لوقوع الفعل بأجمعه له (وإلّا) يقصد التبرعَ عليه بأن أطلق أو قصد العمل لنفسه أو التبرّعَ على المالك (فالنصف) للمعيَّن خاصَّةً؛ لحصوله بفعلين: أحدهما مجعول له والآخَرُ متبرَّعُ فيستحق النصف؛ بناءً على قسمة العوض على الرؤوس. والأقوى بَسْطُه على عملهما، فيستحق المعيَّنُ بنسبة عمله، قصر عن النصف أم زاد وهو خِيَرة المصنف في الدروس،⁽¹⁾ومثله ما لو عَمِل معه المالك، ولاشيء للمتبرع). وتجوز الجُعالة من الأجنبي فيلزمه المال دون المالك إن لم يأمره به، ولو جعله من مال المالك بغير إذنه فهو فضولي.

(ويجب عليه) أي على الجاعل مطلقاً (الجُعْلُ مع العمل المشروط) حيث يتعيَّن،

وإلّا فما ذُكِر بدله. (وهي جائزة من طرف العامل مطلقاً) قبل التلبس بالعمل وبعده؛ فله الرجوع متى شاء، ولايستحق شيئاً لما حصل منه من العمل قبل تمامه مطلقاً، وأما الجاعل فجائزة من طرفه (قبل التلبس بالعمل، وأما بعده فجائزة بالنسبة إلى ما بَقِيَ من العمل) فإذا فَسَخ فيه انتقى عنه بنسبته من العوض، أما الماضي فعليه أجرته).

وهذا في الحقيقة لايخرج عن كونها جائزةً من قبله مطلقاً، فإنّ المراد بالعقد الجائز أو الإيقاع مايصح فسخه لمن جاز من طرفه، وثبوت العوض لاينافي جوازه كما أنّها بعد تمام العمل يلزمها جميع العوض مع أنها من العقود الجائزة، وكذا الوكالة بجعل بعد تمام العمل.

واستحقاق الجُعل لايُخرجها عن كونها عقداً جائزاً، فينبغي أن يقال: إنّها جائزة مطلقاً، لكن إن كان الفسخ من المالك ثَبَتَ للعامل بنسبة ما سبق من العمل إلى المسمّى

على الأقوى، وقيل: أجرةً مثله،⁽¹⁾

وربما أشكل ذلك فيما لو كانت على ردّ ضالة مثلاً ثمّ فسخ وقد صارت بيده، فإنّه لا يكاد يتحقق للفسخ معنى حينئذ ؛ إذ لا يجوز له تركها، بل يجب تسليمها إلى المالك أو من يقوم مقامه، فلا يتحقَّق فائدة للفسخ حينئذ. ويمكن دفعه بأنّ فائدة البطلان عدم سلامة جميع العوض له على هذا التقدير، بل يَستحق لما سبق بنسبته، ويبقى له فيما بعد ذلك أجرة المثل على ما يَعمَله إلى أن تتسلمه المالك، وهو حفظه عنده ونحوه؛ إذ لايجب عليه حينئذ ردّه على المالك، بل تمكينه منه إن كان قد علم بوصوله إلى يده، وإن لم يعلم وجب إعلامه. (ولو) رجع المالك فيها قبل العمل أو في أثنائه ولم يعلم العامل رجوعه) حتى أكمل العمل (فله) كمال الأجرة؛ ولو عَلِم في الأثناء فله بنسبة ما سلف قبل .العلم. وينبغي أن يراد بالعلم ما يثبت به ذلك شرعاً؛ ليشمل السماعَ من المالك والشياع المفيد للعلم، وخبرَ العدلين لا الواحدِ وإِنْ حُكم به في عزل الوكالة بنص خاص،⁽²⁾

(ولو أوقع) المالكُ (صيغتين) للجعالة مختلفتين في مقدار العوض، أو في بعض أوصافها (عمل بالاخيرة إذا سمعهما العامل)؛ لأن الجعالة جائزة، والثانية رجوع عن الأولى سواء زادت أم نَقصت (وإلّا) يَسمَعهما (فالمعتبر م-ا س-م-ع) من الأُولى والأخيرة، ولو سَمِع الثانية بعد الشروع في العمل، فله بعد الشروع في العمل، فله من الأولى بنسبة ما عَمِل إلى

الجميع، ومن الثانية بنسبة الباقي.

(وإنّما يَستحِق الجُعْلَ على الرد بتسليم المردود إلى مالكه مع الإطلاق، أو التصريح بالجُعل على إيصاله إلى يده، فلو جاء به إلى باب منزل المالك فهَرَب فلا شيء للعامل)؛ لعدم إتمامه العمل الذي هو شرط الاستحقاق. ومثله ما لو مات قبل

وصوله إلى يده وإن كان بداره مع احتمال الاستحقاق هنا؛ لأنّ المانع من قبل الله تعالى لا من قبل العامل. ولو كان الجعل على إيصاله إلى البلد أو إلى منزل المالك استحق الجميع بالامتثال

(ولايَستحِق الأجرة إلّا ببذل الجاعل أي استدعائه الرد، سواء كان مع بذل عوض أم لا، فلو رَدَّ بغيره كان متبرّعاً لاعوض له مطلقاً، وكذا لو رَدَّ من لم يَسمَع

الجعالة على قصد التبرع أو بقصد يغاير ما بذله المالك جنساً أو وصفاً. ولو ردَّ بنيّة العوض مطلقاً وكان ممّن يدخل في عموم الصيغة أو إطلاقها، ففي استحقاقه قولان،⁽¹⁾منشؤهما فعله متعلَّق الجَعْل مطابقاً لصدوره من المالك على وجه يَشمُله، وأنّه عمل محترم لم يقصد به فاعله التبرع، وقد وقع بإذن الجاعل فقد وُجد المقتضي والمانع ليس إلا عدم علمه بصدور الجغل، ومثله يُشَكٍّ في مانعيَّته؛ لعدم الدليل عليه، فيَعمَل المقتضي عمله. ومن أنّه بالنسبة إلى اعتقاده متبرع؛ إذ لاعبرة بقصده من دون جعل المالك، وعدم سماعه في قوّة عدمه عنده. وفصَّل ثالث، ففَرَق

بين من ردَّ كذلك عالماً بأن العمل بدون الجَعْل تبرّع وإنْ قَصَد العامل العوض، وبين غيره؛ لأنّ الأوّل متبرّع محضاً، بخلاف الثاني،⁽²⁾واستقرب المصنِّف الأول،⁽³⁾والتفصيل متَّجِة.

مسائل

المسألة الأولى

(كلَّما لم يُعيَّن (جُعل) إما لتركه أصلاً بأن استدعى الردَّ وأطلق، أو لذكره مبهماً كما سلف، فأُجرة (المثل لمن عَمِل مقتضاه سامعاً للصيغة غَيرَ متبرِّع

بالعمل، إلا أن يُصرّح بالاستدعاء مجاناً فلاشيء، وقيل: لا أجرة مع إطلاق الاستدعاء،⁽¹⁾والأول أجود. نعم، لو كان العمل ممّا لا أُجرة له عادةً لقلته فلا شيء للعامل، كمن أمر غيره بعمل من غير أن يَذكر أجرة، إلّا في رد الآبق من المصر) الذي فيه مالكه إليه (فدينار، و) في ردّه (من غيره) سواء كان من مصر آخَرَ أم لا (أربعةُ دنانير) في المشهور، ومستندُه،⁽²⁾ضعيفٌ. ولو قيل بثبوت أُجرة المثل فيه كغيره كان حسناً.

والمراد بالدينار على القول به الشرعي، وهو المثقال الذي كانت قيمته عشرة دراهم. (و البعير (كذا أي كالآبق في الحكم المذكور، ولانصَّ عليه بخصوصه، وإنما ذكره الشيخان،⁽³⁾وتَبِعَهما عليه جماعة،⁽⁴⁾

ويظهر من المفيد أنّ به روايةً؛ لأنّه قال: «بذلك ثبتت السنّة».

وفي إلحاقه - على تقدير ثبوت الحكم في الآبق - إشكال. ويقوى الإشكال لو - قَصَرت قيمتهما عن الدينار والأربعةِ. وينبغي حينئذٍ أن يثبت على المالك أقلُّ الأمرين من قيمته والمقدَّرِ شرعاً، ومبنى الرواية،⁽⁵⁾على الغالب من زيادة قيمته عن ذلك كثيراً.

المسألة الثانية

(ولو بَذَل جُعلاً) لمن ردّه، واحداً كان أم أكثر (فردَّه جماعةٌ

استَحقُّوه بينهم بالسويَّة)،⁽¹⁾ولو كان العملُ غير الردّ من الأعمال التي يمكن وقوعها

أجمع من كلِّ واحد منهم - كدخول داره مع الغرض الصحيح - فلكلّ ما عَيَّن.

(ولو جَعَل لكلّ من الثلاثة جُعلاً (مغايراً للآخرين؛ كأن جَعَل لأحدهما ديناراً، وللآخر دينارين، وللثالث ثلاثةً (فردوه ، فلكلّ ثُلث ما جَعَل له)، ولو ردَّه أحدهم فله ما عَيَّن له أجمع، ولو ردَّه اثنان منهم فلكل منهما نصفُ ما عَيَّن له، ولو لم يُسَمّ لبعضهم جعلاً مخصوصاً (فله ثلثُ أُجرة المثل)، ولكلِّ واحد من الآخَرَين ثلث ما عَيَّن له، ولو ردَّه من لم يُسمّ له وأحدهما، فله نصفُ أُجرة مثله، وللآخر نصفُ ما سَمّى له وهكذا. (ولو كانوا أزيد من ثلاثة (فبالنسبة) أي لو رَدّوه أجمع فلكلّ واحد بنسبة عمله إلى المجموع من أُجرة المثل أو المسمّى.

المسألة الثالثة

(ولو اختلفا في أصل الجعالة) بأن ادَّعَى العاملُ الجَعْلَ وأنكره المالكُ وادَّعى التبرّع (حلف المالك)؛ لأصالة عدم الجغل، (وكذا يحلف المالك لو اختلفا (في تعيين الآبق مع اتفاقهما على الجعالة؛ بأن قال المالك : إنّ المردود ليس هو المجعول، وادّعاه العامل؛ لأصالة براءة ذمته من المال الذي يدَّعى العامل استحقاقه.

(ولو اختلفا في السعي بأن قال المالك : حَصَل في يدك قبل الجَغل بفتح الجيم، وقال الراد: بل بعده (حلف المالك أيضاً (للأصل) وهو براءة ذمته من حق الجعالة، أو عدم تقدّمِ الجَعل على حصوله في يده، وإن كان الأصل أيضاً عدم تقدّم وصوله إلى يده على الجَعل، إلّا أنّه بتعارض الأصلين لايثبت في ذمة المالك شيء. ومثله ما لو قال المالك: حَصَل في يدك قبل عِلْمِك بالجَعل أو من غير سعي، وإن كان بعد صدوره. (وفي قدر الجُعل كذلك يحلف المالك؛ لأصالة براءته من الزائد؛ ولأنّ العاملَ

مدّعٍ للزائد، والمالك منكر فيثبُت للعامل) بيمين المالك (أقل الأمرين من أُجرة المثل وممَّا ادّعاه)؛ لأنّ الأقل إن كان الأجرة فقد انتفى ما يدعيه العامل بيمين المالك، وإن كان ما يدعيه العامل فلاعترافه بعدم استحقاق الزائد وبراءة ذمة المالك منه، والحال أنهما معترفان بأنّ عمله بجعل في الجملة، وأنه عمل محترم فتثبت له الأُجرة إن لم يَنتَفِ بعضُها بإنكاره، إلّا أن يزيد ما ادعاه المالك عن أُجرة المثل فتثبت الزيادة؛

لاعترافه باستحقاق العامل إيّاها والعامل لاينكرها. (وقال) الشيخ نجيب الدين بن نما (رحمه الله)⁽¹⁾إذا حلف المالك على نفي ما ادّعاه العاملُ (ثبت ما ادّعاه هو ؛ لأصالة عدم الزائد، واتفاقهما على العقد المشخص بالعوض المعيَّن وانحصاره في دعواهما، فإذا حلف المالك على نفي ما ادعاه العامل ثبت مدَّعاه؛ لقضيَّة الحصر،⁽²⁾( وهو قوي، كمال الإجارة) إذا اختلفا في قدره. وقيل: يتحالفان؛ لأنّ كلا منهما مدَّعٍ ومدَّعَى عليه فلا ترجيح لأحدهما، فيحلف كلُّ

منهما على نفي ما يدعيه الآخَرُ ويَثبُت الأقل،⁽³⁾كما مرّ.

والتّحقيق أنّ اختلافهما في القدر إن كان مجرَّداً عن التسمية بأن قال العامل: «إنّي أَستَحِق مائةً من جهة الجعل الفلاني فأنكر المالك وادعى أنه خمسون، فالقول قولُ المالك؛ لأنّه منكر محض والأصل براءته من الزائد، كما يُقدَّم قوله لو أنكر أصل الجَعل، ولايتوجه اليمين هنا من طرف العامل أصلاً، وإن قال: «جَعَلتَ لي مائةً» فقال المالك: «بل خمسين ففيه الوجهان الماضيان في الإجارة. والأقوى تقديم قول المالك أيضاً؛ لاتفاقهما على صدور الفعل بعوض، واختلافهما في مقداره خاصَّةً، فليس كلُّ منهما

مدَّعياً لما ينفيه الآخَرُ.

وإن كان اختلافهما في جنس المجعول مع اختلافه بالقيمة، فادَّعَى المالك جعل شيءٍ معيَّن يساوي خمسين، وادَّعَى العاملُ جَعل غيره مما يساوي مائتين، فالتحالف هنا متعيّن؛ لأنّ كلّاً منهما يدَّعي ما يُنكره الآخَرُ، إلّا أنّ ذلك نَشَأ من اختلاف الجُعل جنساً أو وصفاً لا من اختلافه قدراً، وإذا فرض اختلاف الجنس فالقول بالتحالف وإن تساويا قيمةً. وإنّما ذكرنا اختلاف الجنس فى هذا القسم؛ لأن جماعة كالمحقق والعلّامة شَرَكوا بينه وبين الاختلاف قدراً في الحكم،⁽¹⁾وليس بواضح.

ويبقى في القول بالتحالف مطلقاً إشكالٌ آخَرُ، وهو فيما إذا تساوَتْ الأُجرة وما يدَّعيه المالك، أو زاد ما يدَّعيه عنها ، فإنّه لاوجه لتحليف العامل بعد حلف المالك على نفي الزائد الذي يدَّعيه العامل؛ لثبوت ما حُكم به مِن مدَّعَى المالك زائداً عن الأجرة أو مساوياً باعترافه، فتكليف العامل باليمين حينئذٍ لاوجه له لاعتراف المالك به، وإنّما يَتوجّه لو زادت أجرة المثل عمّا يدَّعيه المالك، فيتوقف إثبات الزائد من الأجرة عمّا يدعيه على يمين المدعي، وهو العامل.

كتاب الوصايا

(وفيه فصول :)

کتاب الوصایا

الفصل الأول في الوصية

(الوصية) مأخوذة من «وَصَى يَصِي»، أو «أوصَى يُوصِي»، أو «وَصَى يُوَفِّي»، وأصلها الوصل، وسُمِّي هذا التصرّفُ وصيَّةً؛ لما فيه من وصلة التصرف في حال الحياة

به بعد الوفاة، أو وصلة القُربة في تلك الحال بها في الحالة الأُخرى.

وشرعاً: (تمليك عين، أو منفعة، أو تسليط على تصرف بعد الوفاة). فالتمليك بمنزلة الجنس يشمل سائر التصرفاتِ المُمَلّكَةِ من البيع والوقف والهبة، وفي ذكر العين والمنفعة تنبية على متعلَّقي الوصيَّة. ويندرج في العين الموجودة منها بالفعل كالشجرة والقوَّةِ كالثمرة المتجددة، وفي المنفعة المؤيَّدةُ والمؤقتة والمطلقة. ويدخُل في التسليط على التصرّف الوصاية إلى الغير بإنفاذ الوصيَّة، والولاية على من للموصي عليه ولاية. ويخرُج ببعديَّة الموت الهبة وغيرها من التصرفاتِ المُنَجَّرَةِ في الحياة، المتعلقة بإحداهما؛ والوكالة؛ لأنّها تسليط على التصرف في الحياة.

وينتقض في عكسه بالوصيَّةِ بالعتق فإنّه فكُ مِلك، والتدبير فإنه وصيَّة به عند الأكثر، والوصيَّةِ بإبراء المديون وبوقف المسجد فإنّه فكَ مِلك أيضاً، وبالوصيَّة بالمضاربة والمساقاة؛ فإنّهما وإنْ أفادا مِلك العاملِ الحصَّةَ من الربح والثمرة على تقدير ظهورهما، إلا أنَّ حقيقتهما ليست كذلك، وقد لا يحصل ربح ولا ثمرة، فينتفي التمليك. وإيجابها «أوصيتُ لفلان بكذا» أو «افعَلُوا كذا بعد وفاتي»)، هذا القيد يُحتاج إليه في الصيغة الثانية خاصَّةً؛ لأنها أعم ممّا بعد الوفاة، أما الأولى فمقتضاها كون ذلك

بعد الوفاة، (أو «لفلان بعد وفاتي) كذا»، ونحو ذلك من الألفاظ الدّالة على المعنى المطلوب.

(والقبول الرضى)⁽¹⁾بما دلّ عليه الإيجاب، سواءٌ وقع باللفظ أم بالفعل الدال عليه كالأخذ والتصرف. وإنّما يُفتقر إليه فيمن يمكن في حقه - كالمحصور - لا غيره كالفقراء والفقهاء وبني هاشم والمسجد والقنطرة، كما سيأتي،⁽²⁾

واستُفيد من افتقارها إلى الإيجاب والقبول أنّها من جملة العقود. ومن جواز رجوع الموصي ما دام حيّاً والموصى له كذلك ما لم يقبل بعد الوفاة - كما سيأتي - أنها من العقود الجائزة، وقد تلحق باللازمة على بعض الوجوه، كما يُعلم ذلك من القيود ولمّا كان الغالب عليها حُكْمَ الجواز لم يُشترط فيها القبول اللفظي، ولامقارنته للإيجاب، بل يجوز مطلقاً، سواءٌ (تأخَّر) عن الإيجاب أو قارَنَ). ويمكن أن يريد بتأخّره تأخُرَه عن الحياة ومقارنته للوفاة، والأوّلُ أَوفَقُ بمذهب المصنِّف؛ لأنه يَرَى

جواز تقديم القبول على الوفاة،⁽³⁾والثاني للمشهور. ومبنى القولين على أنّ الإيجاب في الوصيَّة إنّما يتعلّق بما بعد الوفاة؛ لأنّها تمليكٌ أو ما في حكمه بعدَ الموت، فلو قَبل قَبْلَه لم يُطابق القبول الإيجاب، وأن المتعلق بالوفاة تمامُ المِلك على تقدير القبول والقبض، لا إحداث سببه، فإنّ الإيجاب جزء السبب فجاز أن يكون القبول كذلك، وبالموت يَتِمّ، أو يُجْعَلُ الموت شرطاً لحصول

الملك بالعقد، كالبيع على بعض الوجوه. وهذا أقوى. وتعلّقُ الإيجاب بالتمليك بعد الموت لا ينافي قبولَه قبله؛ لأنه قبول بعده أيضاً.

وإنما يصح القبولُ على التقديرين (ما لم يَرُدّ الوصيَّةَ ،قبله، فإن رَدَّ) حينئذٍ لم يؤثر القبولُ : لبطلان الإيجاب برده. نعم، لو ردَّ (في حياة الموصي جاز القبول بعد؛ وفاته)؛ إذ لااعتبار برده السابق حيث إنّ الملك لا يمكن تحققه حال الحياة والمتأخُرُ لم يقع بعد.

وهذا بمذهب من يَعتبِر تأخَّرَ القبول عن الحياة أوفق أما على تقدير جواز تقدّمه في حال الحياة، فينبغي تأثير الرد حالتها أيضاً؛ لقوات أحد رُكني العقد حال اعتباره بل يمكن القول بعدم جواز القبول بعد الردّ مطلقاً؛ لإبطاله الإيجاب السابق، ولم يحصل بعد ذلك ما يقتضيها كما لو رَدّ المتَهبُ الهبةَ.

ولو فُرِق بأنّ المانع هنا انتفاء المقارنة بين القبول والإيجاب، قلنا: مثلُه في ردّ

الوكيل الوكالة فإنّه ليس له التصرّفُ بعد ذلك بالإذن السابق وإن جاز تراخي القبول. وفي الدروس نَسَب الحكم بجواز القبول حينئذٍ بعد الوفاة إلى المشهور؛⁽¹⁾مُؤذناً بتمريضه، ولعلّ المشهور مبني على حكم المشهور السابق. (وإن ردَّ بعد الوفاة قبل القبول بَطَلَتْ وإِنْ قَبَض اتفاقاً؛ إذ لا أثر للقبض من دون القبول، (وإن ردَّ بعد القبول لم تبطل وإنْ لم يقبض على أجود القولين؛⁽²⁾لحصول الملك بالقبول فلا يُبطِلُه الردُّ كرد غيره من العقود المُمَلّكة بعد تحققه، فإنّ زوال الملك بعد ثبوته يتوقف على وجود السبب الناقل ولم يتحقَّق، والأصل عدمه. وقيل: يصح الردُّ؛ بناءً على أنّ القبض شرط في صحة الملك كالهبة فتبطل بالرد قبلَه،⁽³⁾ويُضَعَّف ببطلان القياس، وثبوت حكمها بأمر خارج لايقتضي المشارَكةَ

بمجرّده، وأصالةُ عدم الزوال بذلك واستصحابُ حكم الملك ثابتٌ. (ويَنتقِل حقُّ القبول إلى الوارث لو مات الموصى له قبله، سواء مات في حياة

الموصي أم بعدها على المشهور ومستنده روايةٌ⁽¹⁾تدل بإطلاقها عليه. وقيل: تبطل الوصيَّةُ بموته،⁽²⁾لظاهر صحيحة أبي بصير، ومحمد بن مسلم عن الصادق(علیه السلام)⁽³⁾وفصَّل ثالثٌ: فأبطلها بموته في حياته لابعدها،⁽⁴⁾والأقوى البطلانُ مع تعلّق غرضه بالمورث وإلا فلا، وهو مختار المصنف في الدروس، ويمكن الجمع به بين الأخبار لو وجب،⁽⁵⁾

ثمّ إن كان موته قبل موت الموصي لم تدخُل العينُ في ملكه، وإن كان بعده ففي دخولها وجهان مبنيّان على أنّ القبول هل هو كاشف عن سَبْق الملك من حين الموت أم ناقل له من حينه، أم الملك يحصل للموصى له بالوفاة متزلزلاً ويَستقِرّ بالقبول أوجه

تأتي. وتظهر الفائدة فيما لو كان الموصى به ينعتق على الموصى له الميِّتِ لو ملكه. (وتصح) الوصيَّة (مطلقةً) غير مقيَّدة بزمانٍ أو وصف (مثل ما تقدم) من قوله «أوصيت» أو «افعلوا كذا بعد وفاتي» أو «لفلان بعد وفاتي»، ومقيَّدةً مثلَ «افعلوا بعد وفاتي «في سنة كذا» أو في سفر كذا فيَتَخَصَّص) بما خصَّصه من السنة والسفر ونحوهما، فلو مات في غيرها أو غيره بطلت الوصيَّةُ؛ لاختصاصها بمحلِّ القيد فلاوصيّةَ بدونه

وتكفي الإشارةُ الدّالةُ على المراد قطعاً في إيجاب الوصية (مع تعذر اللفظ) لخَرَس واعتقال لسان بمرض ونحوه، وكذا) تكفي (الكتابة) كذلك (مع القرينة) الدالة على قصد الوصية بها، لا مطلقاً؛ لأنّها أعم. ولا تكفيان مع الاختيار وإنْ شُوهِد كاتباً أو علم خطه، أو عَمِل الورثة ببعضها،خلافاً للشيخ في الأخير،⁽¹⁾أو قال: «إنّه بخطّي وأنا عالم به»، أو «هذه وصيتي فاشهدوا عليَّ بها»، ونحو ذلك، بل لابد من تلفّظه به، أو قراءته عليه واعترافه بعد ذلك؛ لأنّ

الشهادةَ مشروطةٌ بالعلم، وهو منفي هنا، خلافاً لابن الجنيد حيث اكتفى به الشاهد له عنده،⁽²⁾والأقوى الاكتفاء بقراءة الشاهد له مع نفسه مع اعتراف الموصي بمعرفته بما فيه، وأنه موص به، وكذا القول في المقِرِّ.

والوصيَّة) للجهة العامة - مثل الفقراء والفقهاء وبني هاشم (والمساجد والمدارس - لاتحتاج إلى القبول؛ لتعذرِه إن أريد من الجميع، واستلزامه الترجيح من غير مرجّح إن أريد من البعض.

ولايفتقر إلى قبول الحاكم أو منصوبه وإن أمكن كالوقف، وربما قيل فيه بذلك، ولكن لاقائل به هنا ولعلّ مَجالَ الوصيَّة أوسعُ، ومِن ثَمّ لم يُشترط فيها التنجيز ولافوريَّةُ القبول ولاصَراحة الإيجاب ولاوقوعه بالعربية مع القدرة.

(والظاهر أنّ القبول كاشف عن سبق (الملك) للموصى له (بالموت) لاناقل له من حينه؛ إذ لولاه لَزِم بقاءُ المِلك بعد الموت بغير مالك؛ إذ الميّتُ لايملك؛ لخروجه به عن أهليته كالجمادات، وانتقال ماله عنه ولا الوارث؛ لظاهر قوله تعالى: (مِنْ بَعْدِ وَصِيَّةٍ يُوصى بِهَا أَوْ دَيْنِ)،⁽³⁾فلو لم ينتقل إلى الموصى له لزم خلوُّه عن المالك؛ إذ لايصلُح لغير من ذُكِر.

ووجه الثاني: أنّ القبولَ معتبرٌ في حصول الملك، فهو إما جزء السبب أو شرط كقبول البيع، فيمتنع تقدّمُ المِلك عليه. وكونها من جملة العقود يُرشد إلى أنّ القبول جزء السبب الناقل للملك، والآخَرُ الإيجابُ كما يُستفاد من تعريفهم العقود بأنّها الألفاظ الدالة على نقل الملك على الوجه المناسب له، وهو العين في البيع والمنفعة في الإجارة ونحو ذلك، فيكون الموتُ شرطاً في انتقال الملك، كما أنّ الملك للعين والعلم بالعِوَضين شرط فيه، فإن اجتمعت الشرائط قبل تمام العقد بأن كان مالكاً للمبيع تحققت ثمرته به تَخَلَّف بعضُها فقد يحصُل منه بطلانه كالعلم بالعوض، وقد تبقى موقوفةً على ذلك الشرط، فإذا حصل تحقق تأثير السبب الناقل وهو العقد؛ كإجازة المالك في عقد الفضولي، والموتِ في الوصيّة فالانتقال حَصَل بالعقد لكنّه موقوف على الشرط المذكور، فإذا تأخَّر قبولُ الوصيَّة كان الملك موقوفاً عليه، والشرط - وهو الموت - حاصلاً ،قبله، فلا يتحقق الملك قبل القبول.

وإن ويُشكل بأنّ هذا لو تمّ يقتضي أن قبول الوصيَّة لو تقدَّم على الموت حَصَل الملك به حصولاً متوقفاً على الشرط وهو الموت فيكون الموتُ كاشفاً عن حصوله بعد القبول كإجازة المالك بعد العقد، والقائل بالنقل لا يقول بحصول الملك قبل الموت مطلقاً. فتبيَّن أنّ الموتَ شرط فى انتقال الملك، بل حقيقة الوصيَّة التمليك بعده كما عُلِم من تعريفها، فإن تَقدَّم القبولُ توقف الملك على الموت، وإن تأخر عنه فمقتضى حكم العقد عدم تحققه بدون القبول، فيكون تمام الملك موقوفاً على الإيجاب والقبول والموتِ. وبالجملة فالقول بالكشف متوجّه لولا مخالفة ما عُلم من حكم العقد. (ويُشترط في الموصي الكمالُ بالبلوغ والعقل ورفع الحَجْر، (وفي وصيَّة مَن بَلَغ عشراً قولٌ مشهورٌ،⁽¹⁾) بين الأصحاب مستند إلى رواياتٍ متظافرة بعضها صحيح،⁽²⁾إلّا أنّها مخالِفةٌ لأُصولِ المذهب

وسبيل الاحتياط.

(أما المجنون والسكران ومَن جَرَح نفسه بالمُهلك، فالوصيَّة) من كلّ منهم (باطلة)، أما الأوّلان فظاهر؛ لانتفاء العقل ورفع القلم، وأما الأخير فمستنده صحيحة أبي ولّاد عن الصادق(علیه السلام) فإن كان أوصى بوصيَّة بعد ما أحدث في نفسه من جراحةٍ أو قتل لعلّه يموت لم تَجُز وصيَّته»؛⁽¹⁾ولدَلالة هذا الفعل على سَفَهه، ولأنّه في حكم الميت فلاتَجري عليه الأحكام الجارية على الحي، ومن ثُمَّ لاتقع عليه الذكاة لو كان قابلاً لها.

وقيل: تصح وصيَّتُه مع ثبات عقله كغيره،⁽²⁾وهو حسنٌ لولامعارضة النّص المشهور. وأمّا دَلالةُ الفعل على سَفَهه فغير واضح، وأضعف منه كونه في حكم الميت فإنّه غيرُ مانع من التصرف مع تيقن رشده. وموضع الخلاف ما إذا تَعمَّد الجَرْحَ، فلو وقع منه سهواً أو خطأ لم تمتنع وصيَّتُه إجماعاً.

(و) يُشترط (في الموصى له الوجود) حالة الوصيَّة (وصحَّةُ التملك، فلو أوصى للحمْل اعتُبِر) وجوده حال الوصيَّة (بوضعه لدون ستّة أَشْهُرٍ منذ حين الوصيَّة) فيُعلَم بذلك كونه موجوداً حالتها، أو بأقصى) مدَّة (الحمل) فما دون (إذا لم يكن هناك زوج ولا مولى) فإن كان أحدهما لم تصح؛ لعدم العلم بوجوده عندها، وأصالة عدمه؛ لإمكان تجدّده بعدها.

وقيامُ الاحتمال مع عدمهما بإمكان الزنى والشبهة مندفع بأنّ الأصل عدم إقدام المسلم على الزنى كغيره من المحرمات وندور الشبهة. ويُشكل الأوّلُ لو كانت كافِرةً حيث تصح الوصيَّة لحملها. وربما قيل على تقدير وجود الفراش باستحقاقه بين الغايتين؛ عملاً بالعادة الغالبة من الوضع لأقصاهما أو ما قارَبَها. وعلى كل تقدير فيُشترط انفصاله حيّاً، فلو وضعته ميّتاً بطلت، ولو مات بعد انفصاله حيّاً كانت لوارثه. وفي اعتبار قبوله هنا وجه قوي؛ لإمكانه منه، بخلاف الحمل. وقيل:

يُعتبر قبولُ وليّه،⁽¹⁾ثم إن اتحد فهي له، وإن تعدد قسم الموصى به على العدد بالسوية وإن اختلفوا بالذكورية والأنوثيّة.

(ولو أوصى للعبد لم تصح سواء كان قِناً أم مدبَّراً أم أُمَّ ولد أجاز مولاه أم لا؛ لأنّ العبد لايملك بتمليك سيده فبتمليك غيره أولى؛ ولرواية عبدالرحمن بن الحجاج عن أحدهما علیهمالسلام قال: «لا وصيَّة لمملوك»⁽²⁾ولو كان مكاتباً مشروطاً أو مطلقاً لم يُؤَدِّ شيئاً، ففى جواز الوصية له قولان، ⁽³⁾من أنه في حكم المملوك حيث لم يتحرَّر منه شيء، ولرواية محمّد بن قيس عن الباقرعلیه السلام،⁽⁴⁾ومن انقطاع سلطنة المولى عنه، ومن ثَمَّ جاز اكتسابه وقبول الوصية نوع منها. والصحة مطلقاً أقوى، والرواية لاحجّة فيها،⁽⁵⁾

(إلّا) أن يكون العبد الموصى له (عبده)، أي عبد الموصي (فتنصرف) الوصية (إلى عنقه) فإن ساواه عتق أجمعُ، وإن نقص عتق بحسابه، (وإن زاد المال عن ثَمَنه فله)⁽⁶⁾الزائد. ولافرق في ذلك بين القِن وغيره، ولابين المال المشاع والمعيَّن على الأقوى. ويُحتمل اختصاصه بالأوّل؛ لشيوعه في جميع المال وهو من جملته فيكون كعتق جزء منه، بخلاف المعين، ولابين أن تَبلغ قيمتُه ضِعْفَ الوصية وعدمه. وقيل: تبطل في

الأوّل،⁽¹⁾استناداً إلى

رواية ضعيفة.⁽²⁾.

(وتصح الوصيَّة للمُشَقَّص)، وهو الذي عتق منه شقص - بكسر الشين - وهو الجزء (بالنسبة) أي بنسبة ما فيه من الحرِّيَّة. والمراد به مملوك غير السيد، أمّا هو فتصح في الجميع بطريق أولى،(ولأم الولد) أي أُمّ وَلدِ الموصي؛ لأنّها في حياته من جملة مماليكه، وإنّما خصها ليترتب عليها قوله: فتُعتَق من نصيبه أي نصيب ولدها وتأخُذ الوصيَّةَ الصحيحة أبي عُبيدة عن الصادق(علیه السلام)⁽³⁾ولأنّ التركة تنتقل من حين الموت إلى الوارث، فيَستقِرٌ مِلكُ ولدِها على جزء منها فتُعتق عليه وتستحق الوصيَّةَ

والوصيَّة للمملوك وإن لم تتوقف على القبول فينتقل إلى ملك الموصى له بالموت، إلّا أنّ تنفيذها يتوقف على معرفة القيمة ووصولِ التَرِكة إلى الوارث، بخلاف ملك الوارث. وقيل: تعتق من الوصية، فإن ضاقت فالباقي من نصيب ولدها؛⁽⁴⁾لتأخر الإرث عن الوصيَّةِ والدين بمقتضى الآية،⁽⁵⁾ولظاهر الرواية،⁽⁶⁾

والوصيَّة لجماعة تقتضي التسوية بينهم فيها، ذكوراً كانوا أم أناتاً أم مختلفين وسواء كانت الوصية لأعمامه وأخواله أم لغيرهم على الأقوى، إلا مع التفضيل) فيُتَّبع شرطه، سواءٌ جَعَلَ المفضَّلَ الذكر أم الأنثى. ولو قال «علی کتاب «الله»، فللذَّكَرضِعْفُ الأنثى)؛ لأنّ ذلك حكم الكتاب في الإرث، والمتبادِرُ منه هنا ذلك.

والقَرابة من عُرِف بنسبه عادةً؛ لأنّ المرجع في الأحكام إلى العرف حيث لانصَّ وهو دالّ على ذلك، ولايكفي مطلقُ العلم بالنسب كما يتفق ذلك في الهاشميّين

ونحوهم ممّن يُعرف نسبه مع بغده الآن مع انتفاء القرابة عرفاً. ولافرق بين الوارث

وغيره، ولابين الغني والفقير، ولابين الصغير والكبير، ولابين الذكر والأنثى. وقيل: ينصرف إلى أنسابه الراجعين إلى آخِرِ أب وأُمّ له في الإسلام، لامطلق الأنساب،⁽¹⁾استناداً إلى قوله(صلی الله علیه وآله وسلم)« قطع الإسلامُ أرحامَ الجاهليّة»⁽²⁾فلايَرتَقي إلى آباء الشرك وإنْ عُرِفوا بالنسب.

وكذا لايُعطَى الكافِرُ وإن انتسب إلى مسلم؛ لقوله تعالى عن ابن نوح: إِنَّهُ لَيْسَ مِنْ أَهْلِكَ،⁽³⁾ودَلالتهما على ذلك ممنوعة مع تسليم سند الأول.

(والجيران لمن يلي داره إلى أربعين ذراعاً)⁽⁴⁾من كل جانب على المشهور. والمستند ضعيف. وقيل: إلى أربعين داراً،⁽⁵⁾استناداً إلى رواية عاميَّة،⁽⁶⁾و ⁽⁷⁾والأقوى الرجوع فيهم إلى العرف ويستوي مالك الدار ومستأجرُها ومستعيرها وغاصبها على الظاهر. ولو انتقل منها إلى غيرها اعتُبرت الثانيةُ ، ولو غاب لم يخرج عن الحكم ما لم تطل الغَيبةُ بحيث يخرُج عرفاً.

ولو تعدَّدَتْ دُورُ الموصى وتَساوَتْ في الاسم عرفاً استَحَق جيران كلّ واحدة، ولو

غَلَب أحدُها اختَصّ ولو تعدَّدت دورُ الجار واختلفت في الحكم اعتُبِر إطلاق اسم

الجار عليه عرفاً كالمتحد، ويُحتمل اعتبارُ الأغلب سكنىً فيها.

وعلى اعتبار الأذرع ففي استحقاق ما كان على رأس الغاية وجهان أجودُهما الدخولُ. وعلى اعتبار الدور قيل: يُقسم على عددها لا على عدد سكانها، ثمّ تُقسَم حصَّةُ كلِّ دار على عدد سُكّانها،⁽¹⁾ويُحتمل القسمةُ على عدد

السكان مطلقاً، وعلى المختار فالقسمة على الرؤوس مطلقاً.

(وللموالي) أي موالي الموصي، واللامُ عِوَض عن المضاف إليه، تحمل على

(العتيق) بمعنى المفعول(والمُعتق) بالبناء للفاعل، على تقدير وجودهما؛ لتناول الا لهما كالإخوة؛ ولأنّ الجمع المضاف يفيد العموم فيما يصلح له، إلّا مع القرينة) الدالّةِ على إرادة أحدهما خاصَّةً، فيَختَصّ به بغير إشكال، كما أنه لو دلّت على إرادتهما معاً

تَناوَلَتْهما بغير إشكال. وكذا لو لم يكن له موالى إلّا من إحدى الجهتين.

(وقيل: تَبطُل) مع عدم قرينة تدلّ على إرادتهما أو أحدهما؛⁽²⁾لأنّه لفظٌ مشتركٌ، وحمْلُه على معنييه مجاز؛ لأنّه موضوع لكلّ منهما على سبيل البدل، والجمع تكرير الواحد فلايتناول غير صنفٍ واحدٍ، والمعنى المجازي لايُصار إليه عند الإطلاق. وبذلك يحصل الفرق بينه وبين الإخوة؛ لأنّه لفظ مُتواطِيُّ لامشترك؛ لأنّه موضوع لمعنى يقع على المتقرّب بالأب وبالأُم وبهما، وهذا أقوى.

(و) الوصيَّة (للفقراء تنصرف إلى فقراء ملّة الموصي) لامطلق الفقراء، وإن كان جمعاً معرفاً مفيداً للعموم، والمخصص شاهد الحال الدال على عدم إرادة فقراء غير ملّتِه ونِحْلَتِه

(ويدخُل فيهم المساكين إن جعلناهم مساوِينَ) لهم في الحال بأن جعلنا اللفظَين

بمعنى واحدٍ، كما ذهب إليه بعضهم،⁽¹⁾(أو أسوأ) حالاً، كما هو الأقوى، (وإلا فلا) يدخُلون؛ لاختلافِ المعنى، وعدم دلالة دخول الأضعف على دخول الأعلى بخلاف العكس.

وذَكَر جماعةٌ من الأصحاب أنّ الخلاف في الأسوأ والتساوي إنما هو مع اجتماعهما كآية الزكاة،⁽²⁾أما مع انفراد أحدهما خاصَّةً، فيشمل الآخَرَ إجماعاً،⁽³⁾وكأن المصنف لم تثبت عنده هذه الدعوى. (وكذا) القول في (العكس) بأن أوصى للمساكين، فإنّه يتناول الفقراء على القول بالتساوي، أو كون الفقراء أسوأ حالاً، وإلا فلا. وعلى ما نقلناه عنهم يدخُل كلُّ منهما في الآخَر هنا مطلقاً.

الفصل الثاني في متعلق الوصيَّة

(وهو كلُّ مقصود) للتّملك عادةً (يَقبَل النقلَ عن الملك من مالكه إلى غيره.

) فلا تصحّ الوصيَّة بما ليس بمقصود كذلك إمّا لحِقارته كفضلة الإنسان، أو لقلَّته كحبة الحنطة وقشر الجوزة، أو لكون جنسه لايقبل الملك كالخمر والخنزير، ولابما لايقبل النقل كالوقف وأُم الولد.

(ولا يُشترط كونه معلوماً) للموصى، ولا للموصى له ولا مطلقاً (ولا موجوداً) بالفعل (حال) الوصيَّة)، بل يكفي صلاحيته للوجود عادةً في المستقبل، فتصح الوصية بالقسط والنصيب وشبهه كالحظ والقليل والكثير والجزيل، (ويتخيَّر الوارث) في تعيين ما شاء إذا لم يعلم من الموصي إرادة قدرٍ معيَّن، أو أزيد ممّا عيَّنه الوارث. (أمّا الجزء: فالعُشْر)؛ الحسنة أبان بن تغلب عن الباقر ؛ مُتَمَثلاً بالجبال العشرة التي جُعِل على كلّ واحد منها جزء من الطيور الأربعة،⁽¹⁾

(وقيل: السبع)⁽²⁾لصحيحة البزنطي عن أبي الحسن ال متمثلاً بقوله تعالى: (لَهَا سَبْعَةُ أَبْوَبٍ لِكُلِّ بَابٍ مِنْهُمْ جُزْءٌ مَّقْسُومٌ)⁽³⁾ورُجّح الأوّل بموافقته للأصل. ولو أَضافه إلى جزءٍ آخَرَ كالثلث، فعُشره؛ الصحيحة عبدالله بن سنان عن الصادق(علیه السلام)⁽⁴⁾وتَمثَّل أيضاً بالجبال، وهو مُرَجِّحٌ آخَرُ.

(والسهمُ الدُّمْنُ)؛ لحسنة صفوان عن الرضا(علیه السلام)⁽¹⁾ومثله رَوَى السَكوني عن الصادق(علیه السلام)⁽²⁾معللاً بآية أصناف الزكاة الثمانية،⁽³⁾وأنّ النبيَّ صلى الله عليه وآله وسلم قسمها على ثمانية أسهُمٍ،⁽⁴⁾ولايخفى أنّ هذه التعليلات لاتصلح للعليَّة وإنما ذكروها على وجه التّقريب والتّمثيل.

وقيل: السهم العُشْرُ،⁽⁵⁾استناداً إلى رواية ضعيفة،⁽⁶⁾وقيل: السدس؛⁽⁷⁾لما روي عن النّبي صلی الله علیه وآله وسلم أنه أعطاه لرجل أُوصِي له بسهم،⁽⁸⁾وقيل: إنّ في كلام العرب أنّ السهمَ سُدسٌ،⁽⁹⁾

ولم يثبت.

(والشيء السدس) ولانعلم فيه خلافاً، وقيل: إنه إجماع،⁽¹⁰⁾وبه نصوص،⁽¹¹⁾غير معللة.

(و) حيث لم يُشترَط في الموصى به كونه موجوداً بالفعل(تصح الوصية بما ستَحمِله الأمَةُ أو الشجرة) إمّا دائماً أو في وقت مخصوص كالسنة المستقبلة(وبالمنفعة) كسكنى الدار مدّةً معيَّنة أو دائماً، ومنفعة العبد كذلك، وشبهه وإن استَوعَبَتْ قيمة العين.

(ولاتصح الوصيَّة بما لايقبَل النقلَ كحقِّ القصاص، وحدّ القذف، والشفعة فإنّ الغرض من الأوّل تَشَفّي الوارث باستيفائه فلايَتِمّ الغرض بنقله إلى غيره، ومثله حدُّ

القذف والتعزيرُ للشتم، وأمّا الشفعة فالغرض منها دفع الضرر عن الشريك بالشركة، ولا حظ للموصى له في ذلك. نعم، لو أوصي له بالشقص والخيارِ معاً لم تَبعُد الصحة؛ لأنّ

الوصية بالمال، والخيار تابع ونفعه ظاهر مقصود، وكذا غيرها من الخيار. (وتصح الوصيَّة (بأحد الكلاب الأربعة) والجزوِ،⁽¹⁾القابل للتعليم؛ لكونها مالاً مقصوداً، (لا بالخنزير وكلبِ الهراش)؛ لانتفاء المالية فيهما. ومثله طبل اللهو الذي لايقبل التغيير عن الصفةِ المحرَّمة مع بقاء المالية.

(ويُشترط في الزائد عن الثلث إجازة الوارث وإلّابطل، وتكفي) الإجازة حال حياة الموصى) وإن لم يكن الوارث مالكاً الآن؛ لتعلق حقه بالمال، وإلا لم يُمنع الموصي من التصرف فيه، ولصحيحة منصور بن حازم،⁽²⁾وحسنة محمد بن مسلم عن الصادق(علیه السلام)⁽³⁾

:وقيل: لا تُعتبر إلا بعد وفاته لعدم استحقاق الوارث المال حينئذ،⁽⁴⁾وقد عرفت جوابه. ولافرق بين وصيَّة الصحيح والمريض في ذلك؛ لاشتراكهما في الحَجْر بالنسبة إلى ما بعد الوفاة، ولو كان التصرّف منجزاً افترقا. ويعتبر في المُجيز جواز التصرف، فلاعبرة بإجازة الصّبي والمجنون والسفيه، أمّا المفلس فإن كانت إجازته حالَ الحياة نَفَذت؛ إذلامِلك له حينئذ وإنما إجازته تنفيذ لتصرف الموصي.

ولو كان بعد الموت ففي صحتها وجهان: مبناهما على أن التركة هل تنتقل إلى الوارث بالموت وبالإجازة تنتقل عنه إلى الموصى له أم تكون الإجازة كاشفةً عن سَبْقِ مِلكه من حين الموت، فعلى الأوّل لاتنفذ؛ لتعلّق حق الغرماء بالتركة قبل الإجازة. وعلى الثاني يحتمل الأمرين وإنْ كان النفوذ أوجَهَ.

(والمعتبَرُ بالترِكة) بالنظر إلى مقدارها ليُعتبر ثلثها حين الوفاة)، لاحين الوصية ولامابينهما؛ لأنّه وقت تعلقِ الوصيَّة بالمال (فلو قُتِل فأُخِذت ديتُه حُسِبت) الديةُ من تَرِكته واعتبر ثلثها؛ لثبوتها بالوفاة وإن لم تكن عند الوصية.

وهذا إنّما يَتِم بغير إشكال لو كانت الوصيَّة بمقدار معيَّن كمائة دينار مثلاً، أو كانت

بجزء من التركة مشاع كالثلث - وكانت التركة حين الوصيَّة أزيد منها حين الوفاة. أما لو انعكس أشكل اعتبارُها عند الوفاة مع عدم العلم بإرادة الموصي للزيادة المتجددة؛ لأصالة عدم التعلّق، وشهادةِ الحال بأنّ الموصي لايُريد ثلث المتجدد، حيث لايكون تجدّده متوقعاً غالباً، خصوصاً مع زيادته كثيراً.

وينبغي على ما ذُكر اعتبارُها بعد الموت أيضاً؛ إذ قد يتجدد للميت مال بعد الموت كالدية إذا ثبتت صلحاً، وقد يتجدد تلفُ بعض التركة قبل قبض الوارث فلايكون محسوباً عليه.

والأقوى اعتبار أقل الأمرين من حين الوفاة إلى حين القبض. (ولو أوصى بما يقع اسمه على المحرَّم والمحلل صُرف إلى المحلل):حملاً لتصرّف المسلم على الصحيح (كالعُودِ)، وله عودُ لهو وعيدان قسيّ وعيدان عصيّ وعيدان السقف والبنيان (والطبل) وله طبل لهو وطبل حرب. ثم إن اتحد المحلل حُمِل عليه، وإن تعدد تخير الوارث في تعيين ماشاء. ولو لم يكن له إلا المحرَّم بطلت الوصيَّة إن لم يمكن إزالة الوصف المحرم مع بقاء ماليَّته، وإلّاصحت وحُوِّل إلى المحلل.

( ويتخير الوارث في المتواطئ وهو المَقُول على معنى يشترك فيه كثير (كالعبد،وفي المشترك وهو المَقُول على معنيين فصاعداً بالوضع الأوّل،⁽¹⁾من حيث هو كذلك

(كالقوس) ؛ لأنّ الوصيَّة بالمتواطئ وصيَّةٌ بالماهية الصادقة بكل من الأفراد كالعبد لأنّ مدلول اللفظ فيه هو الماهية الكلّيَّة وخصوصيّات الأفراد غير مقصودة إِلَّا تَبَعاً، فيتخيَّر الوارث في تعيين أي فرد شاء؛ لوجود متعلَّق الوصيَّة في جميع الأفراد. وكذا المشترك؛ لأن متعلّق الوصيَّة فيه هو الاسم وهو صادق على ما تحته من المعاني حقيقةً، فتحصل البراءة بكلّ واحد منها.

وربما احتمل هنا القرعة لأنّه أمر مشكل؛ إذ الموصى به ليس كلَّ واحدٍ؛ لأن اللفظ لايصلح له، وإنّما المراد واحدٌ غيرُ معيَّن فيُتوصل إليه بالقرعة. ويُضعف بأنّها لبيان ما هو معيَّن في نفس الأمر مشكل ظاهراً، وليس هنا كذلك؛ فإنّ الإبهام حاصل عند الموصي وعندنا وفي نفس الأمر فيتخير الوارث. وسيأتي في هذا الإشكال بحث،⁽¹⁾(والجمع يُحمل على الثلاثة) جمع (قِلَّةٍ كان كأَعْبُد، أو كثرة كالعبيد) ؛ لتطابقِ اللغة والعرف العام على اشتراك مطلق الجمع في إطلاقه على الثلاثة فصاعداً. والفرقُ يحمل جمع الكثرة على ما فوق العشرة اصطلاح خاص لايستعمله أهلُ

المحاورات العرفية والاستعمالات العاميَّة فلايُحمّل إطلاقهم عليه. ولافرق في ذلك بين تعيين الموصي قدراً من المال يصلح لعتق العبيد بما يُوافق جمع الكثرة لو اقتصر على الخسيس من ذلك الجنس، وعدمه فيتخير بين شراء النفيس المطابق لأقل الجمع فصاعداً، وشراء الخسيس الزائدِ المطابق لجمع الكثرة حيث يُعبر بها .

(ولو أوصى بمنافع العبد دائماً أو بثمرة البستان دائماً، قُوّمت المنفعة على الموصى له والرقبة على الوارث إن فُرِض لها قيمةٌ) كما يتفق في العبد؛ لصحة عتق الوارث له ولو عن الكفّارة، وفي البستان بانكسار جذع ونحوه فيستحقه الوارث حَطَباً أو خَشَباً؛ لأنّه ليس بثمرة. ولو لم يكن للرقبة نفع ألبتة قومت العين أجمعُ على الموصَى له.

وطريق خروجها من الثلث - حيث يُعتبر منه - يُستفاد من ذلك، فتقوم العين بمنافعها مطلقاً ثمّ تُقوَّم مسلوبة المنافع الموصى بها فالتفاوت هو الموصى به، فإن لم يكن تفاوت فالمُخرَج من الثلث جميع القيمة. ومنه يعلم حكم ما لو كانت المنفعة مخصوصةً بوقت.

(ولو أوصى بعتق مملوكه وعليه دين قُدِّم الدين من أصل المال الذي من جملته المملوك، وعُتِق من الفاضل عن الدين من جميع التركة (ثلثه) إن لم يزد على المملوك، فلو لم يملك سواه بطل منه فيما قابل الدين وعتق تُلتُ الفاضل إن لم يُجز الوارث. ولافرق بين كون قيمة العبد ضعف الدين وأقل على أصح القولين،⁽¹⁾وقيل: تبطل الوصيَّةُ مع نقصان قيمته عن ضعف الدين،⁽²⁾

(ولو نَجَّز عِتقَه)⁽³⁾في مرضه (فإن كانت قيمتُه ضِعفَ الدَين صح العتقُ) فيه أجمعَ،

وسَعَى في قيمة (نصفه للديان، وفي ثلثه) الذي هو تلنا النصف الباقي عن اللوارث)؛ لأنّ النصف الباقي هو مجموع التركة بعد الدين فيعتق ثلثه، ويكون ثلثاه للورثة وهو ثلث مجموعه، وهذا ممّا لا خلاف فيه. إنما الخلاف فيما لو نَقصت قيمته عن ضعف الدين، فقد ذهب الشيخ،⁽⁴⁾وجماعةٌ إلى بطلان العتق حينئذ؛⁽⁵⁾استناداً إلى صحيحة عبد الرحمن بن الحجاج عن الصادق(علیه السلام)⁽⁶⁾ويُفهَم من المصنِّف هنا الميل إليه حيث شَرَط في صحة العتق كون قيمته ضِعفَ

الدين،

إلّا أنّه لم يُصرِّح بالشِقِّ الآخَرِ. والأقوى أنّه كالأول، فينعتق منه بمقدار ثلث ما يبقى من قيمته فاضلاً عن الدين ويسعى للديّان بمقدار دينهم وللورثة بضعف ما عَتَق منه مطلقاً، فإذا أداه عَتَقَ أجمعُ والرواية المذكورة مع مخالفتها للأصول معارضة بما يدلّ على المطلوب، وهو حسنة الحلبي عنه(علیه السلام)⁽¹⁾(ولو أوصى بعتق ثُلث عبيده أو عددٍ منهم مبهم كثلاثة (استُخرِج) الثلث والعدد(بالقرعة) لصلاحية الحكم لكلّ واحد فالقرعة طريق التعيين؛ لأنّها لكل أمرٍ مشكل ولأنّ العتق حقٌّ للمعتق، ولاترجيح لبعضهم لانتفاء التعيين، فوجب استخراجه بالقرعة. وقيل: يتخيَّر الوارث في الثاني؛⁽²⁾لأنّ متعلّق الوصيَّة متواطئ فيتخيَّر في تعيينه الوارث كما سبق؛ ولأنّ المتبادِرَ من اللفظ هو الاكتفاء بعتق أي عدد كان من الجميع فيُحمل عليه، وهو قوي. وفي الفرق بينه وبين الثلث نظر. (ولو أوصى بأمور) متعدّدة (فإن كان فيها واجبٌ قُدِّم) على غيره وإنْ تَأخَّرت الوصيَّةُ به، سواء كان الواجب مالياً أم غيره، وبُدِئَ بعده بالأوّل فالأول. ثم إن كان الواجب مالياً كالدين والحجّ أُخرج من أصل المال والباقي من الثلث، وإن كان بدنياً كالصلاة والصوم قدّم من الثلث، وأكمل من الباقى مرتباً للأوّل فالأول. (وإلّا) يكن فيها واجب (بُدِى بالأول) منها (فالأوّل حتى يستوفي الثلث) ويبطل الباقي إن لم يُجز الوارث. والمراد بالأوّل الذي قدَّمه الموصي في الذكر ولم يُعَقِّبه بما ينافيه، سواءٌ عَطَف عليه التالي ب«ثمّ» أم ب«الفاء» أم ب«الواو»، أم قطعه عنه بأن قال: «أعطوا فلاناً مائةً، أعطوا فلاناً خمسين».

ولو رتّب ثمّ قال: «ابْدَأوا بالأخير أو بغيره» اتَّبع لفظه الأخيرُ. (ولو لم يُرَتِّب) بأن ذكر الجميع دفعةً، فقال: «أعطوا فلاناً وفلاناً وفلاناً مائةً»، أو رتَّب باللفظ ثمّ نَصَّ على

عدم التقديم (بسط الثلثُ على الجميع) ، وبَطَل من كلّ وصيَّةٍ بحسابها. ولو عُلِم الترتيب واشتبه الأوّلُ أُقرع، ولو اشتبه الترتيب وعدمه فظاهرُهم إطلاق التقديم بالقرعة كالأوّل. ويُشكل باحتمال كون الواقع عدمه وهي لإخراج المشكل ولم يحصل فينبغي الإخراج على التّرتيب وعدمه؛ لاحتمال أن يكون غير مرتب فتقديم كلّ واحدٍ ظلم.

ولو جامَعَ الوصايا مُنَجَّزٌ يُخرج من الثلث قدّم عليها مطلقاً، وأكمل الثلث منها كما ذُكِر.

(ولو أجاز الورثة) ما زاد على الثلث (فادَّعوا) بعد الإجازة (ظنَّ القلة) أي قلة الموصى به وأنّه ظَهَر أزيد ممّا ظَنُّوه، فإن كان الإيصاء بعين لم يُقبل منهم)؛ لأنّ الإجازة وقعت على معلومٍ لهم، فلا تُسمع دعواهم أنهم ظَنُّوا زيادته مثلاً فظَهَر أزيد؛ أو ظنَّ أنّ المال كثير؛ لأصالة عدم الزيادة في المال، فلا تُعتبر دعواهم ظنَّ خلافه. (وإن كان) الإيصاء (بجزءٍ شائع) في التركة (كالنصف قبل) قولهم (مع

اليمين)⁽¹⁾لجواز بنائهم على أصالة عدم زيادة المال فظهر خلافه، عكس الأوّل. وقيل: يُقبل قولهم فى الموضعين؛⁽²⁾لأنّ الإجازة فى الأول وإن وقعت على معلوم إلا أن كونه بمقدار جزء مخصوص من المال - كالنصف - لايُعلم إلا بعد العلم بمقدار التركة، ولأنه كما احتمل ظنُّهم قِلَّةَ النصف في نفسه يُحتمل ظنُّهم قلة المعيَّن بالإضافة إلى مجموع التركة ظنّاً منهم زيادتها، وأصالة عدمها لادخل لها في قبول قولهم و عدمه؛ لإمكان صدق دعواهم وتعذر إقامة البيِّنة عليها، ولأنّ الأصل عدم العلم بمقدار التركة على التقديرين وهو يقتضي جهالة قَذَر المعيَّن من التركة كالمشاع، ولإمكان ظنّهم أنه لادين على الميت فظهر مع أنّ الأصلَ عدمُه. وهذا القول متَّجِه.

وحيث يَحلِفون على مدَّعاهم يُعطى الموصى له من الوصيَّة ثلث المجموع، وما

ادعوا ظنه من الزائد.

ويدخُل في الوصيَّة بالسيف جَفْنُه بفتح أوله، وهو غنده بكسره، وكذا تدخل حِلْيتُه؛ لشمول اسمه لها عرفاً وإن اختَصَّ لغةٌ بالنضل، ورواية أبي جميلة بدخولها شاهد مع العرف،⁽¹⁾(وبالصُندوق أثوابُه) الموضوعةُ فيه، وكذا غيرها من الأموال المظروفة.

(وبالسفينة متاعُها الموضوع فيها، عند الأكثر، ومستنده رواية أبي جميلة عن

الرضا(علیه السلام)⁽²⁾وغيرُها،⁽³⁾ممّا لم يصح سنده، والعرف قديقضي بخلافه في كثير من الموارد وحقيقة الموصى به مخالفة للمظروف، فعدم الدخول أقوى إلا أنّ تدلّ قرينة حالية أو مقالية على دخول الجميع أو بعضه فيثبت ما دلت عليه خاصةً. والمصنّف اختار الدخول (إلّا مع القرينة، فلم يعمل بمدلول الرواية مطلقاً، فكان تقييد الدخول بالقرينة أولى، ويمكن حمل الرواية عليه.

(ولو عقب الوصيَّةَ بِمُضادّها بأن أوصى بعينٍ مخصوصةٍ لزيد، ثمّ أوصى بها

لعمرو (عُمِل بالأخيرة)؛ لأنّها ناقضةٌ للأُولى والوصيّة جائزة من قبله فتبطل الأُولى. (ولو) أوصى بعتق رقبة مؤمنة وجب تحصيل الوصف بحسب الإمكان، فإن لم يجد أعتق من لايُعرَف بنصب على المشهور، ومستنده رواية علي بن أبي حمزةَ عن أبي الحسن(علیه السلام)⁽⁴⁾والمستند ضعيف والأقوى عدم الإجزاء، بل يتوقع المكنة؛ وفاقاً لابن إدريس،⁽⁵⁾

( ولو ظَنَّها مؤمنةً) على وجه يجوز التعويل عليه بإخبارها أو بإخبار من يُعتد به،

فأعتقها(كفى وإن ظهر خلافه)؛ لإتيانه بالمأمور به على الوجه المأمور به فيَخرُج عن

العهدة؛ إذ لايُعتبر في ذلك اليقين، بل ما ذُكر من وجوه الظنِّ.

(ولو أوصى بعتق رقبة بثمن معيَّن وجب) تحصيلها به مع الإمكان، ولو) تعذَّر إلّا بأقل اشتَرى وعَتَق ودَفَع إليه ما بَقِي) من المال المعيَّن، على المشهور بين الأصحاب،

وربما قيل: إنه إجماع. ومستنده رواية سماعة عن الصادق(علیه السلام)⁽¹⁾

ولو لم يُوجَد إلا بأزيدَ تَوَقَّع المُكنةَ، فإن يَئِسَ من أحد الأمرين ففي وجوبِ شراء بعض رقبته فإن تعذَّر صُرِف في وجوه البرّ، أو بطلان الوصية ابتداء، أو مع تعذر بعض الرقبة، أوجه، أوجهها الأول. ويقوى لو كان التعذرُ طارئاً على زمن الوصية أو على الموت؛ لخروج القدر عن ملك الورثة فلايعود إليه.

الفصل الثالث في الأحكام

(تصحّ الوصيّة للذمّى وإنْ كان أجنبياً)؛ للأصل، والآية،⁽¹⁾والرواية،⁽²⁾(بخلاف الحربي وإن كان رَحِماً)، لا لاستلزامها المُوادَةَ المنهي عنها،⁽³⁾لهم؛ لمنع الاستلزام، بل لأنّ صحة الوصيَّة تقتضي ترتيب أثرها الذي من جملته وجوب الوفاء بها، وترتب العقاب على تبديلها ومنعها، وصحتها تقتضي كونها مالاً للحربي، وماله فَيْء للمسلم في الحقيقة ولايجب دفعه إليه، وهو يُنافي صحّتُها بذلك المعنى بخلاف الذمي. وهذا المعنى من الطرفين يَشترك فيه الرحِمُ وغيرُه.

ويمكن أن تُمنَع المنافاة، فإنّ منْعَ الحربي منها من حيث إنها ماله غيرُ منافٍ للوفاء بالوصيَّة من حيث إنّها وصيَّةٌ، بل منعه من تلك الحيثية مترتب على صحة الوصيَّة وعدم تبديلها. وفي المسألة أقوال أُخَرُ،⁽⁴⁾

(وكذا المرتدّ)؛ عطف على الحربي، فلاتصح الوصيّة له؛ لأنّه بحكم الكافر المنهي عن موادته. ويُشكل بما مر. نعم، يتم ذلك في الفطري؛ بناءً على أنه لايملك الكسب المتجدد. وأمّا الملّي والمرأة مطلقاً فلامانع من صحة الوصيَّة له، وهو خِيَرَةُ المصنف في الدروس،⁽⁵⁾(ولو أوصى في سبيل الله فلكلِّ قُربةٍ)؛ لأنّ السبيل هو الطريق، والمراد هنا ما

كان طريقاً إلى ثوابه فيتناول كلَّ قربة؛ جَرْياً له على عمومه، وقيل: يَختَصّ الغُزاةَ،⁽¹⁾ولو قال «أعطُوا فلاناً كذا ولم يبيِّن ما يصنع به، دفع إليه يَصنَع به ما شاء)؛ لأنّ الوصيَّةَ بمنزلة التمليك، فتقتضي تسلُّطَ الموصى له تسلط المالك. ولو عيَّن له المصرف تعيَّن.

(وتُستحبّ الوصيَّة لذي القرابة، وارثاً كان أو غيرَه)؛ لقوله تعالى : كُتِبَ عَلَيْكُمْ إِذَا حَضَرَ أَحَدَكُمُ الْمَوْتُ إِن تَرَكَ خَيْرًا الْوَصِيَّةُ لِلْوَلِدَيْنِ وَالْأَقْرَبِينَ،⁽²⁾ولأنّ فيه صلةً للرّحِم وأقل مراتبه الاستحباب.

(ولو أَوصَى للأقرب) أي أقرب الناس إليه نسباً (نُزِّل على مراتب الإرث)؛ لأنّ كلَّ مرتبةٍ أقرب إليه من التي بعدها، لكن يتساوى المستحق هنا؛ لاستواء نسبتهم إلى سبب الاستحقاق وهو الوصيَّة، والأصلُ عدم التفاضل، فللذكر مثلُ الأُنثى، وللمتقرب بالأب مثل المتقرّب بالأم، ولا يتقدَّم ابن العم من الأبوين على العم للأب وإن قدّم في الميراث، ويتساوى الأخُ من الأم والأخُ من الأبوين. وفي تقديم الأخ من الأبوين على الأخ من الأب وجه قوي؛ لأن تقدمه عليه في الميراث يقتضي كونه أقرب شرعاً، والرجوع إلى مراتب الإرث يُرشد إليه، ولا يرد مثله في ابن العم للأبوين؛ لاعترافهم بأنّ العم أقرب منه، ولهذا جعلوه مستثنى بالإجماع. ويُحتمل تقديمه هنا؛ لكونه أولى بالميراث. ولو) أوصى بمثل نصيب ابنه، فالنصفُ إن كان له ابن واحد والثلث إن كان له ابنان وعلى هذا). والضابط أنّه يُجعَل كأحد الوراث ويُزاد في عددهم، ولا فرق بين أن يُوصي له بمثل نصيب معيَّن وغيره.

ثمّ إن زاد نصيبه على الثلث توقف الزائد عليه على الإجازة، فلو كان له ابن وبنت وأوصَى لأجنبي بمثل نصيب البنت فللموصى له رُبع التركة؛ وإن أوصى له بمثل نصيب الابن فقد أَوصَى له بخُمسَي التركة، فيتوقَّف الزائدُ عن الثلث - وهو ثُلث خُمسٍ - على

إجازتهما، فإن أجازا فالمسألةُ من خَمسةٍ؛ لأن الموصى له بمنزلة ابنِ آخَرَ وسِهام الابنين مع البنت خمسةٌ، وإن ردّا فمِن تسعة؛ لأنّ للموصَى له تُلْتَ التركة وما يَبقَى لهما أثلاثاً، فتضرب ثلاثةً في ثلاثة.

وإن أجاز أحدهما وردّ الآخَرُ ضَربتَ مسألةَ الإجازة في مسألة الردِّ، فمَن أجاز ضربت نصيبه من مسألة الإجازة في مسألة الردّ، ومَن ردَّ ضَربت نصيبه من مسألة الرد في مسألة الإجازة، فلها مع إجازتها تسعة من خمسة وأربعين، وله عشرون، وللموصى له سنّةَ عشرَ هي ثلث الفريضة، وثلث الباقي من النصيب على تقدير الإجازة، وله مع إجازته ثمانية عشَرَ ، ولها عشرة، وللموصى له سبعة عشر، وعلى هذا القياس.

(ولو قال «أعطوه (مثل سهم أحدِ وُرّاثِي» أُعطِي مثل سهم الأقل لصدق السهم به وأصالة البراءة من الزائد فلو ترك ابناً وبنتاً فله الربع، ولو ترك ابناً وأربع زَوْجَاتٍ فله سهم من ثلاثة وثلاثين.

(ولو أوصى بضِعف نصيب ولده فمثلاه) على المشهور بين الفقهاء وأهل اللغة،⁽¹⁾وقيل: مثلُه، وهو قول بعض أهل اللغة،⁽²⁾والأصح الأوّل. (وبضِعفَيه ثلاثةُ أمثاله)؛ لأنّ ضِعف الشيء ضمُّ مثله إليه، فإذا قال «ضِعفيه» فكأنّه ضَمَّ مثليه إليه، وقيل: أربعة أمثاله؛⁽³⁾لأن الضِعف مثلان كما سبق، فإذا تُنّي كان أربعة ومثله القول في ضعف الضعف. (ولو أوصى بثلثه للفقراء جاز صرف كلّ ثلث إلى فقراء بلد المال) الذي هو فيه، وهو الأفضل لتسلم من خطر النقل، وفي حكمه احتسابه على غائب مع قبض وكيله في البلد. (ولو صُرِف الجميع في فقراء بلد الموصي) أو غيره (جاز)؛ لحصول الغرض من الوصيَّة وهو صرفه إلى الفقراء. واستشكل المصنّف جواز ذلك في بعض الصور: بأنّه إن نُقِل المال من البلاد

المتفرقة إلى بلد الإخراج كان فيه تغرير في المال وتأخير للإخراج، وإن أُخرج قدرُ الثلث من بعض الأموال ففيه خروج عن الوصيَّة؛ إذ مقتضاها الإشاعةُ،⁽¹⁾والأوسطُ منها متوجّهٌ، فإنّ تأخيرَ إخراج الوصيَّة مع القدرة عليه غير جائز، إلا أن يُفرَض عدم وجوبه إما بعدم المستحق في ذلك الوقت الذي نُقل فيه، أو تعيين الموصي الإخراج في وقتٍ مترقب بحيث يمكن نقله إلى غير البلد قبل حضوره، ونحو ذلك.

وينبغي جوازه أيضاً لغرض صحيح ككثرة الصلحاء، وشدّة الفقر، ووجودِ مَن يُرجَع إليه في أحكام ذلك، كما يجوز نقل الزكاة للغرض. وأما التغرير فغير لازم في جميع أفراد النقل، وأما إخراج الثلث من بعض الأموال فالظاهر أنه لامانع منه؛ إذ ليس الغرضُ الإخراج من جميع أعيان التركة بل المراد إخراج ثلثها بالقيمة، إلا أن يتعلق غرضُ الموصي بذلك أو تتفاوت فيه مصلحة الفقراء.

والمعتبر صرفه إلى الموجودين في البلد ولايجب تتبع الغائب. ويجب الدفع إلى ثلاثة فصاعداً، لافي كل بلد بل المجموع.

(ولو أوصى له بأبيه فقبل وهو مريض ثمّ مات) الموصى له (عَتَقَ) أبوه(من صُلْب ماله؛ لأنّه لم يُتلف على الورثة شيئاً مما هو محسوب مالاً له، وإنّما يُعتبر من الثلث ما يُخرِجه عن ملكه كذلك، وإنّما مَلَكه هنا بالقبول،⁽²⁾وانعتق عليه قهراً تَبَعاً لملكه. ومثله ما لو مَلَكه بالإرث أو بالاتهاب على الأقوى.

أمّا لو مَلَكه بالشراء فإنّه ينعتق من الثلث على الأقوى؛ لاستناد العثق إلى حصول الملكِ الناشئ عن الشراء، وهو ملكه في مقابلة عوض، فهو بشرائه ما لايبقى في ملكه مُضَيّع للثمن على الوارث كما لو اشترى ما يقطع بتلفه. ويُحتمل اعتباره من الأصل؛ لأنّه مال متقوم بثمن مثله؛ إذ الفرض ذلك، والعتق أمرٌ قهريٌ طَرَاً بسبب القَرابة. وضعفه

واضحٌ؛ لأنّ بذلَ الثمن في مقابلة ما قطع بزوال ماليته محض التضييع على الوارث. ولو) قال: «أعْطُوازيداً والفقراء»، فلزيد النصفُ): لأنّ الوصيّة لفريقين فلايُنظر إلى آحادهما، كما لو أوصى لشخصين أو قبيلتين.

(وقيل: الربع)⁽¹⁾لأنّ أقلّ الفقراء ثلاثة من حيث الجمع وإن كان جمع كثرة؛ لما تقدَّمَ من دَلالة العرفِ واللغةِ على اتحاد الجمعين، فإذا شَرَّك بين زيد وبينهم بالعطف كان كأحدهم،⁽²⁾ويُضَعّف بأنّ التشريكَ بين زيد والفقراء، لابينه وبين آحادهم، فيكون زيد فريقاً والفقراء فريقاً آخَرَ. وفي المسألة وجه ثالث، وهو أن يكون زيد كواحد منهم؛ لأنّهم وإن كانوا جمعاً يصدق بالثلاثة لكنّه يقع على ما زاد ولايتعيَّن الدفع إلى ثلاثة، بل يجوز إلى ما زاد أو يتعيَّن حيث يُوجد في البلد، ومقتضى التشريك أن يكون كواحد منهم. وهو أمتنُ من السابق، وإن كان الأصح الأول.

(ولو جمع بين) عطيَّةٍ (منجَزَةٍ) في المرض - كهبة ووقف وإبراء - (ومؤخَّرة) إلى بعد الموت (قُدِّمَت المنجزة) من الثلث وإن تأخَّرت في اللفظ فإن بَقِيَ من الثلث شيء يُدِئَ بالأوّل فالأول من المؤخَّرة، كما مرّ. ولافرق فى المؤخَّرة بين أن يكون فيها واجبٌ يُخرج من الثلث وغيره، نعم، لو كان ممّا يُخرج من الأصل قدّم مطلقاً. واعلم أنّ المنجزة تُشارك الوصيَّةَ في الخروج من الثلث في أجود القولين،⁽³⁾وأن خروجها من الثلث يُعتبر حال الموت وأنّه يُقدَّم الأسبق منها فالأسبق لو قَصَر الثلتُ عنها؛ وتُفارِقُها في تقدُّمها عليها ولزومها من قبل المعطي، وقبولها كغيرها من العقود وشروطُها شروطه، وأنه لو بَرِىَ من مرضه لَزِمت من الأصل بخلاف الوصيَّة.

(ويصحّ) للموصي (الرجوعُ في الوصيَّة) ما دام حيّاً (قولاً؛ مثل «رَجَعتُ» أو «نَقَضتُ» أو «أبطلتُ» أو «فسخت» أو «هذا لوارثي» أو «ميراثي» أو «حرام على الموصى له» (أو لاتفعلوا كذا) ونحو ذلك من الألفاظ الدالة عليه.

(وفعلاً؛ مثل بيع العين الموصى بها وإن لم يُقبضها (أو رَهْنِها) مع الإقباض قطعاً،

وبدونه على الأقوى، ومثله ما لو وَهَبها أو أوصى بها لغير من أوصى له أوّلاً. والأقوى أنّ مجرَّد العَرْض على البيع والتوكيل فيه وإيجابه وإيجاب العقود الجائزة المذكورة كافٍ في الفسخ لدلالته عليه، لا تزويج العبد والأمة، وإجارتهما وختانُهما وتعليمهما، ووطه الأمة بدون الإحبال

(أو) فعل ما يُبطِل الاسم ويدلّ على الرجوع، مثل طحن الطعام أو عَجْنِ الدقيق أو غَزْلِ القُطْن أو نَشج مغزوله (أو خَلطه بالأجود) بحيث لايتميز، وإنما قيَّد بالأجود لإفادته الزيادة في الموصى به بخلاف المساوى والأرداً،⁽¹⁾

وفي الدروس لم يفرق بين خَلطه بالأجودِ وغيره في كونه رجوعاً،⁽²⁾وفي التحرير لم يَفرُق كذلك في عدمه،⁽³⁾والأنسب عدم الفرق، وتوقفُ كونه رجوعاً على القرائن الخارجة، فإن لم يَحكُم بكونه رجوعاً يكون مع خلطه بالأجود شريكاً بنسبة القيمتين.

الفصل الرابع في الوِصاية

بكسر الواو وفتحها، وهي استنابة الموصِي غيرَه بعد موته في التصرف فيما كان له التصرف فيه من إخراج حق أو استيفائه، أو ولاية على طفل أو مجنون يملك الولاية عليه بالأصالة أو بالعرض.

(وإنّما تصحّ الوصيّة على الأطفال بالولاية من الأب والجد له وإنْ علا، أو الوصيّ) لأحدهما (المأذون له من أحدهما في الإيصاء لغيره، فلو نهاه عنه لم تصح إجماعاً، ولو أطلق، قيل: جاز،⁽¹⁾لظاهر مكاتبة الصفّاراً،⁽²⁾ولأنّ الموصي أقامه مقام نفسه فيثبت له مِن الولاية ما تَبَت له ولأنّ الاستنابة من جملة التصرفات المملوكة له بالنص.

وفيه منعُ دَلالة الرواية، وإقامته مقام نفسه في فعله مباشرةً كما هو الظاهر، ونمنع كونَ الاستنابة من جملة التصرفات فإنّ رضاه بنظره مباشرةً لايقتضي رضاه بفعل غیره؛ لاختلاف الأنظار والأغراض في ذلك والأقوى المنع (ويُعتبر في الوصي الكمالُ بالبلوغ والعقل، فلاتصح إلى صبي بحيث يتصرف حالَ صَباه مطلقاً، ولا إلى مجنون كذلك، والإسلام) فلاتصح الوصيَّة إلى كافرٍ وإنْ كان رجماً؛ لأنه ليس من أهل الولاية على المسلمين، ولا من أهل الأمانة وللنهي عن الركون إليه،⁽³⁾إلّا أن يُوصي الكافرُ إلى مثله إن لم نَشترِط العدالة في الوصي؛ لعدم

المانع حينئذ. ولو اشترطناها فهل تكفي عدالته في دينه أم تبطل مطلقاً؟ وجهان: من أنّ الكفر أعظمُ من فسق المُسلِم، ومِن أنّ الغرض صيانة مال الطفل وأداء الأمانة، وهو

يحصل بالعدل منهم. والأقوى المنعُ بالنظر إلى مذهبنا ولو أريد صحتها عندهم وعدمه فلا غرض لنا في ذلك، ولو ترافعوا إلينا فإن رددناهم إلى مذهبهم وإلا فاللازم الحكم ببطلانها؛ بناءً على اشتراط العدالة؛ إذ لا وثوق بعد الته في دينه ولا ركون إلى أفعاله؛ لمخالفتها لكثير من أحكام الإسلام. (والعدالة في قول قوي)⁽¹⁾لأنّ الوصيَّةَ استئمانٌ والفاسق ليس أهلاً له؛ لوجوب التثبت عند خبره ولتضمُّنها الركون إليه، والفاسقُ ظالمٌ منهي عن الركون إليه،⁽²⁾ولأنّها استنابةٌ على الغير فيُشترط في النائب العدالة كوكيل الوكيل بل أولى؛ لأنّ تقصيرَ وكيل الوكيل مجبور بنظر الوكيل والموكل وتفحصهما على مصلحتهما، بخلاف نائب الميت ورضاه به غير عدل لايقدح في ذلك؛ لأنّ مقتضاها إثبات الولاية بعد الموت، وحينئذ فترتفع أهليته عن الإذن والولاية، ويصير التصرّف متعلقاً بحق غيرِ المُسْتَنيب من طفلٍ ومجنون وفقير وغيرهم فيكون أولى باعتبار العدالة من وكيل الوكيل ووكيل الحاكم على مثل هذه المصالح.

وبذلك يظهر ضعفُ ما احتَجَّ به نافي اشتراطها من أنّها في معنى الوكالة، ووكاله الفاسق جائزة إجماعاً وكذا استيداعُه؛⁽³⁾لما عرفتَ من الفرق بينها وبين الوكالةِ والاستيداعِ، فإنّهما متعلقان بحق الموكل والمودع، وهو مسلّط على إتلاف ماله فضلاً عن تسليط غير العدل عليه، والموصي إنّما سَلّطه على حق الغير؛ لخروجه عن ملكه بالموت مطلقاً مع أنا نمنع أنّ مطلق الوكيل والمُستَودَع لايُشترَط فيهما العَدالةُ.

واعلم أنّ هذا الشرط إنّما اعتبر ليحصل الوثوق بفعل الوصي. ويُقبل خبره به كما يُستفاد ذلك من دليله، لا في صحة الفعل في نفسه، فلو أوصى لمن ظاهره العدالة وهو فاسق في نفسه ففَعَل مقتضى الوصيَّة، فالظاهرُ نفوذُ فعله وخروجه عن العهدة، ويمكن كون ظاهر الفسق كذلك لو أَوصَى إليه فيما بينه وبينه وفَعَل ،مقتضاه، بل لو فعله ظاهراً كذلك لم تبعد الصحة، وإنْ حُكم ظاهراً بعدم وقوعه وضَمَانِه ما ادَّعَى فِعْلَه. وتظهر الفائدة لو فعل مقتضى الوصيَّة باطلاع عدلين أو باطلاع الحاكم، إلّا أنّ ظاهر اشتراط العدالة ينافي ذلك كله. ومثله يأتي في نيابة الفاسق عن غيره في الحج ونحوه، وقد ذكر المصنِّفُ،⁽¹⁾وغيرُه أنّ عدالة النائب شرط في صحة الاستنابة لا في صحة النيابة،⁽²⁾

(و) كذا يُشترط في الوصيِّ (الحرِّيَّةُ) فلاتصح وصاية المملوك؛ لاستلزامها التصرف في مال الغير بغير إذنه كما لاتصح وكالته، إلا أن يَأْذَن المولى فتصح لزوال المانع، وحينئذٍ فليس للمولى الرجوع في الإذن بعد موت الموصي، ويصح قبله كما إذا قَبِلَ الحرُّ.

(وتصحّ الوصيَّةُ إلى الصبيّ مُنْضَمّاً إلى (كامل) لكن لايتصرف الصبي حتى يَكمُل، فينفرد الكامل قبله ثمّ يشتركان فيها مجتمعين. نعم، لو شَرَط عدم تصرّف الكامل إلى أن يبلغ الصبيُّ اتَّبع شرطه وحيث يجوز تصرّف الكامل قبل بلوغه لايختص بالضروري بل له كمال التصرف وإنّما يقع الاشتراك في المُتَخَلِّف، ولااعتراض للصبيِّ بعد بلوغه في نقض ما وقع من فعل الكامل موافقاً للمشروع. (وإلى المرأة والخنثى) عندنا مع اجتماع الشرائط لانتفاء المانع، وقياس الوصيّة

على القضاء واضح الفساد.

( ويصح تعدّدُ الوصيّ فيجتمعان،⁽¹⁾لو كانا اثنين في التصرف، بمعنى صدوره عن رأيهما ونظرهما وإن باشره أحدهما ، إلا أن يشترط لهما الانفراد) فيجوز حينئذ لكلّ منهما التصرف بمقتضى نظره. (فإن تَعاسَرا) فأراد أحدهما نوعاً من التصرف ومنعه الآخَرُ (صح) تصرفهما (فيما لابدّ منه، كمؤونة اليتيم) والدابة وإصلاح العقار، ووقف غيرُه على اتفاقهما. (وللحاكم الشرعي (إجبارهما على الاجتماع من غير أن يستبدل بهما مع الإمكان؛ إذ لا ولاية له فيما فيه وصيّ، فإن تعذر عليه جمعهما (استبدل بهما)؛ تنزيلاً لهم بالتعذّر منزلة المعدوم لاشتراكهما في الغاية. كذا أطلق الأصحاب، وهو يتمّ مع عدم اشتراط عدالة الوصي، أمّا معه فلا؛ لأنهما بتعاسُرِهما يَفسُقان لوجوب المبادرة إلى إخراج الوصيَّة مع الإمكان فيَخرُجان بالفسق عن الوصاية ويستبدل بهما الحاكم فلا يُتصوَّر إجبارُهما على هذا التقدير وكذا لو لم نَشْرُطها وكانا عدلين لبطلانها بالفسق حينئذٍ على المشهور. نعم، لو لم نَشْرُطها ولا كانا عدلين أمكن إجبارهما مع التشاحّ.

وليس لهما قسمة (المال)؛ لأنه خلاف مقتضى الوصيَّة من الاجتماع في التصرّف. ولو شرط لهما الانفراد، ففي جواز الاجتماع نظر)، من أنّه خلاف الشرط فلايصح. ومن أن الاتفاق على الاجتماع يقتضي صدوره عن رأي كل واحد منهما، وشرط الانفراد اقتضى الرضى برأي كلّ واحد وهو حاصل إن لم يكن هنا آكد. والظاهر أنّ شرط الانفراد رُخصةً لهما لاتضييق. نعم، لو حصل لهما في حال الاجتماع نظر مخالف له حالة الانفراد تَوجَّهَ المنعُ؛ لجواز كون المُصيب هو حالة الانفراد ، ولم يَرْضَ الموصي إلّا به. ولو نهاهما عن الاجتماع (اتُّبع قطعاً عملاً بمقتضى الشرطِ الدال صريحاً على

النهي عن الاجتماع فيمتنع. (ولو جوز لهما الأمرين) الاجتماع والانفراد (أُمْضِي) ما جوزه، وتصرف كلّ منهما كيف شاء من الاجتماع والانفراد. (فلو اقتسما المال) في هذه الحالة (جاز) بالتنصيف والتفاوتِ حيث لايحصل بالقسمة ضررٌ؛ لأنّ مرجعَ القسمة حينئذٍ إلى تصرّف كلّ منهما في البعض وهو جائز بدونها، ثمّ بعد القسمة لكلّ منهما التصرّفُ في قسمة الآخر وإنْ كانت في يد صاحبه؛ لأنه وصيّ في المجموع فلاتُزيل القسمة ولايته فيه.

(ولو ظهر من الوصيّ) المتَّحدِ أو المتعددِ على وجه يفيد الاجتماع (عَجْزُ ضَمَّ الحاكم إليه مُعِيناً؛ لأنه بعجزه خرج عن الاستقلال المانع من ولاية الحاكم، وبقدرته على المباشرة في الجملة لم يخرج عن الوصاية بحيث يَستقِل الحاكم فيُجمع بينهما بالضم، ومثله ما لو مات أحد الوصيَّين على الاجتماع. أمّا المأذونُ لهما في الانفراد فليس للحاكم الضم إلى أحدهما بعجز الآخر لبقاء وصي كامل.

وبَقِي قسم آخَرُ، وهو ما لو شَرَط لأحدهما الاجتماع وسوغ للآخر الانفراد، فيجب اتباع شرطه فيتصرف المستقل بالاستقلال والآخَرُ مع الاجتماع خاصةً. وقريب منه ما لو شَرَط لهما الاجتماع موجودين وانفراد الباقي بعد موتِ الآخر أو عجزه فيُتَّبَع شرطه.

وكذا يصحّ شرطُ مُشْرِف على أحدهما بحيث لايكون للمُشرف شيءٌ من التصرفات وإنّما يصدر عن رأيه، فليس للوصي التصرّفُ بدون إذنه مع الإمكان، فإن تعذر ولؤ بامتناعه ضَمَّ الحاكم إلى الوصيّ مُعِيناً كالمشروط له الاجتماع على الأقوى لأنه في معناه حيث لم يَرضَ الموصي برأيه منفرداً. وكذا يجوز اشتراط تصرّف أحدهما في نوع خاص والآخر في الجميع؛ منفردين ومجتمعين على

ما اشتَرَكا فيه. ولو (خان) الوصى المتَّحدُ أو أحد المجتمعين أو فَسَق بغير الخيانة (عزله) الحاكم

بل الأجودُ انعزاله بذلك من غير توقف على عزل الحاكم لخروجه عن شرط الوصاية. (وأقام) الحاكمُ (مكانَه) وصيّاً مستقلاً إن كان المعزول واحداً، أو مُنْضَماً إلى الباقي إن كان أكثر .

(ويجوز للوصي استيفاءُ دَينه ممّا في يده من غير توقف على حكم الحاكم بثبوته ولا على حلفه على بقائه؛ لأنّ ذلك للاستظهار ببقائه لجواز إبراء صاحب الدين أو استيفائه، والمعلوم هنا خلافه والمكلف بالاستظهار هو الوصي.

(و) كذا يجوز له (قضاء ديون الميت التي يعلم بقاءَها) إلى حين القضاء. ويتحقق العلمُ بسماعه إقرار الموصي بها قبل الموت بزمان لا يمكنه بعده القضاء، ويكون المستحِقُّ ممّا لايمكن فى حقه الإسقاط كالطفل والمسجد. أما ما كان أربابها مكلَّفين يمكنهم إسقاطها فلابد من إحلافهم على بقائها وإنْ عَلم بها سابقاً، ولا يكفي إحلافه إيَّاهم إلا إذا كان مُسْتَجْمِعاً لشرائط الحكم، وليس للحاكم أن يأذن له في التحليف استناداً إلى علمه بالدين بل لابدّ من ثبوته عنده؛ لأنّه تحكيم لايجوز لغير أهله. نعم، له بعد ثبوته عنده بالبيّنة توكيله في الإحلاف. وله ردُّ ما يَعلَم كونَه وديعةً أو عاريةً أو غصباً، أو نحو ذلك من الأعيان التي لايحتمل انتقالها عن ملك مالكها إلى الموصي أو وارثه في ذلك الوقت.

(ولا يُوصِي) الوصي إلى غيره عمّن أوصى إليه إلا بإذن) منه له في الإيصاء، على أصح القولين،⁽¹⁾وقد تقدّم،⁽²⁾وإنّما أعادها لفائدة التعميم؛ إذ السابقة مختصة بالوصي على الطفل ومن بحكمه من أبيه وجده، وهنا شاملة لسائر الأوصياء. وحيث يَأذَن له في يقتصر على مدلول الإذن، فإن خصه بشخص أو وصف اختَصّ، وإن عمَّم أَوصَى إلى مُستجمع الشرائط، ويتعدى الحكمُ

إلى وصيِّ الوصيِّ أبداً مع الإذن فيه لا بدونه.

(و) حيث لايُصرِّح له بالإذن في الإيصاء يكون النظرُ بعده في وصيّة الأوّل إلى الحاكم لأنّه وصيُّ مَن لا وصيّ له(وكذا حكم كل من مات ولاوصيَّ ومع تعذّر الحاكم) لفَقْدِه أو بُعدِه بحيث يَشُق الوصول إليه عادةً، يَتوَلَّى إنفاذ الوصيَّة(بعضُ عُدول المؤمنين)⁽¹⁾من باب الحِسبةِ والمعاونة على البر والتقوى المأمور بها،⁽²⁾

و اشتراط العدالة يَدفَع محذورَ إتلافِ مال الطفل وشبهه والتصرف فيه بدون إذن شرعي فإنّ ما ذكرناه هو الإذن. وينبغي الاقتصارُ على القدر الضروري الذي يُضْطَرَ إلى تقديمه قبل مراجعة الحاكم، وتأخيرُ غيره إلى حين التمكن من إذنه، ولو لم يمكن لفقده لم يَختَصّ. وحيث يجوز ذلك يجب؛ لأنه من فروض الكفاية. وربما مَنَع ذلك كله بعض الأصحاب؛⁽³⁾لعدم النص. وما ذُكر من العمومات كافٍ في ذلك، وفي بعض الأخبار ما يُرشد إليه،⁽⁴⁾

(والصفاتُ المعتبرةُ في الوصيّ) من البلوغ والعقل والإسلام على وجه، والحرية والحرِّيَّةِ والعدالةِ يُشترط حصولها حال الإيصاء)؛ لأنه وقتُ إنشاء العقد، فإذا لم تكن مجتمعةً لم يقع صحيحاً كغيره من العقود، ولأنّه وقت الوصيَّة ممنوع من التفويض إلى من ليس بالصفات.

وقيل: يكفي حصولها حال الوفاة حتى لو أوصى إلى من ليس بأهل فاتَّفق حصول صفات الأهلية له قبل الموت صح؛ لأنّ المقصود بالتصرف هو ما بعد الموت وهو محلّ الولاية، ولاحاجة إليها قبله،⁽⁵⁾ويُضعَّف بما مرّ.

(وقيل: ) يُعتبَر (من حين الإيصاء إلى حين الوفاة،⁽¹⁾جمعاً بين الدليلين والأقوى اعتبارها من حين الإيصاء، واستمراره ما دام وصيّاً.

(وللوصي أجرة المثل عن نظره في مال الموصى عليهم مع الحاجة)⁽²⁾

(زین رحمه الله).

وقيل: يجوز أخذ الأجرة مطلقاً؛⁽⁵⁾لأنّها عِوَضُ عمل محترم. وقيل: يأخذ قدر الكفاية،⁽⁶⁾لظاهر قوله تعالى: فَلْيَأْكُلْ بِالْمَعْرُوفِ)⁽⁷⁾فإنّ المعروف ما لا إسراف فيه ولاتقتير من القُوت. وقيل: أقل الأمرين؛⁽⁸⁾لأنّ الأقل إن كان أُجرة المثل فلا عوض لعمله شرعاً سواها، وإن كان الأقل الكفاية، فلأنّها هي القدر المأذون فيه بظاهر الآية،⁽⁹⁾والأقوى جواز أخذ أقلهما مع فقره خاصةً؛ لما ذكر، ولأن حصول قدر الكفاية

يوجب الغناء فيجب الاستعفاف عن الزائد وإن كان من جملة أجرة المثل. (ويصح ) للوصي (الردُّ ) للوصيَّة (ما دام) الموصي (حيا) مع بلوغه الردُّ، (فلورد ولمّا يَبلُغ) الموصى (الردُّ بطل الردُّ،⁽¹⁰⁾ولو لم يعلم بالوصيّة إلا بعد وفاة الموصي

لَزِمه القيام بها وإنْ لم يكن قد سَبَق قبول، (إلا مع العجز) عن القيام بها فيسقط وجوب القيام عن المعجوز عنه قطعاً للحرج، وظاهرُ العبارة أنّه يَسقط غيره أيضاً، وليس بجيد، بل يجب القيام بما أمكن منها؛ لعموم الأدلّة.

ومستند هذا الحكم المخالف للأصل من إثباتِ حق على الموصى إليه على وجه قهري وتسليط الموصي على إثبات وصيَّته على من شاء، أخبار كثيرة،⁽¹⁾تدل بظاهرها عليه.

وذهب جماعة،⁽²⁾منهم العلّامة في المختلف والتحرير إلى أنّ له الردّ ما لم يقبل،⁽³⁾لما ذُكر، ولاستلزامه الحرجَ العظيم والضررَ في أكثر مواردها، وهما منفيان بالآية،⁽⁴⁾والخبر،⁽⁵⁾والأخبار ليست صريحةَ الدلالة على المطلوب، ويمكن حملُها على شدَّة الاستحباب، وأما حملها على سبقِ قبول الوصيَّة فهو مُنافٍ لظاهرها. والمشهورُ بين الأصحاب هو الوجوبُ مطلقاً.

وينبغي أن يُستثنى من ذلك ما يَستلزِم الضررَ والحرجَ دون غيره، وأمّا

استثناء المعجوز عنه فواضح.

كتاب النكاح

وفيه (فصول

کتاب النّکاح، فیه فصول

الفصل الأوّل في المقدّمات

(النكاح،⁽¹⁾مستحبّ مؤكّدٌ،⁽²⁾لمن يمكنه فعله، ولايخاف الوقوع بتركه في محرَّم وإلا وجب. قال الله تعالى: (فَانكِحُواْ مَا طَابَ لَكُم مِّنَ النِّسَاءِ)⁽³⁾(وَأَنكِحُوا الأَيْمَى مِنكُمْ وَالصَّلِحِينَ مِنْ عِبَادِكُمْ وَإِمَابِكُمْ إِن يَكُونُوا فُقَرَاءَ يُغْنِهِمُ اللَّهُ مِن فَضْلِهِ وَاللَّهُ وَاسِعٌ عَلِيمٌ)⁽⁴⁾وأقل مراتب الأمر الاستحباب وقال : «مَن رَغِب عن سنتي فليس منّى»،⁽⁵⁾«وإن من سنتى النكاح»⁽⁶⁾

وفضلُه مشهور) بين المسلمين (محقّقٌ) في شرعهم(حتّى أنّ المتزوِّج يُحرِز نصف دينِه)، رواه في الكافي بإسناده إلى النبي(صلى الله عليه وآله وسلم) قال: «مَن تزوَّج أحرز نصف دينِه فَلْيَتَّقِ الله في النصف الآخرِ - أو - الباقي»⁽⁷⁾ورُوِيَ: «ثُلُثا دينِه»⁽⁸⁾.

(وهو من أعظم الفوائد بعد الإسلام فقد رُوي عن النّبيِّ صلى الله عليه وآله وسلم بطريق أهل البيت(عليهم الصلاة والسلام) أنّه قال: «ما استفاد امرءٌ مسلم فائدةً بعد الإسلام أفضلَ مِن زوجة مسلمة تَسُرُّه إذا نظر إليها، وتُطيعه إذا أمرها، وتحفظه إذا غاب عنها في نفسها وماله»،⁽¹⁾وقال: «قال الله (عز وجل): إذا أردتُ أن أجمع للمسلم خير الدنيا وخير الآخرة جعلتُ له قلباً خاشعاً ولساناً ذاكراً، وجسداً على البلاء صابراً، وزوجة مؤمنة تشره إذا نظر إليها وتحفظه إذا غاب عنها في

نفسها وماله»⁽²⁾

(ولْيَتَخَيَّرُ البِكر) قال النبي : «تَزوَّجوا الأبكار فإنّهنّ أطيبُ شيء أفواها، وأَنشفه أرحاماً، وأدرّ شيء أخلافاً، وأفتح شيء أرحاماً»⁽³⁾(العفيفةَ) عن الزنى (الولودَ) أي ما من شأنها ذلك بأن لاتكون يائسةً ولاصغيرةً ولا عقيماً، قال:صلی الله علیه وآله وسلم «تَزوَّجوا بكراً ولوداً ولاتزوجوا حسناء جميلة عاقراً فإنّي أباهي بكم الأمم يوم القيامة حتى بالسقط.

يَظَلّ مُحْبَنْطِئاً على باب الجنّة، فيقول الله (عزّ وجلّ) : أدخل الجنَّةَ. فيقول: لاحتى يدخل أبواي قبلي. فيقول الله تبارك وتعالى لملك من الملائكة: اثْتِني بأبويه، فيأمر لِمَلَكِ بهما إلى الجنّة فيقول: هذا بفضل رحمتي لك»⁽⁴⁾(الكريمة (الأصل بأن يكون أبواها صالحين أو مؤمنين. قال: «انكحوا الأكفاء وانكحوا فيهم واختاروا لِنُطَفِكم»⁽⁵⁾

(ولايقتصر على الجمال أو الثروة) من دون مراعاة الأصل والعفّة. قال:صلی الله علیه وآله وسلم «إياكم وخضراءَ الدِمَن، قيل يا رسول الله وما خضراء الدِمَن؟ قال: المرأة الحسناء في مَنبَت

السوء»⁽¹⁾وعن أبي عبدالله:«إذا تزوج الرجلُ المرأة لجمالها أو مالها وكل إلى ذلك، وإذا تزوجها لدينها رزقه الله الجمال والمال .

(ويُستحَبٌ) لمن أراد التزويج قبل تعيين المرأة (صلاة ركعتين والاستخارة وهو أن يَطلب من الله تعالى الخَيْرة له في ذلك، والدعاء بعدهما بالخَيْرَة) بقوله «اللهم إنّي أريد أن أتزوّج فقدر لي من النساء أعفهنّ فرجاً، وأحفظهنّ لي في نفسها ومالي، وأوسعهنّ رزقاً وأعظمهن بركة، وقدر لى ولداً طيباً تجعله خَلَفاً صالحاً في حياتي وبعد موتي»،⁽²⁾أو غيره من الدعاء، وركعتي الحاجة)؛ لأنّها من مهام الحوائج (والدعاء) بعدهما بالمأثور،⁽³⁾أو بما سنح؛ والإشهاد على العقد؛ (والإعلان) إذا كان دائماً (والخُطبة) بضم الخاء (أمام العقد)؛ للتأسي،⁽⁴⁾وأقلها «الحمدلله» (وإيقاعه ليلاً)، قال الرضا(علیه السلام)«من السنّة التزويج بالليل؛ لأنّ الله جعل الليلَ سَكَناً، والنساءُ إنما هنّ سَكَن،⁽⁵⁾

(وليَجتنِب إيقاعه والقمرُ في برج العقرب)؛ لقول الصادق(علیه السلام): «من تزوج والقمرُ

في العقرب لم يَرَ الحُسنى»⁽⁶⁾والتزويج حقيقة في العقد. (فإذا أراد الدخول) بالزوجة (صلّى ركعتين) قبله (ودَعا) بعدهما بعد أن يُمَجِّدالله ويصلي على النبي صلى الله عليه وآله وسلم بقوله: «اللهم ارزقني إلفَها ووُدَّها ورضاها، وأَرضني بها، واجمع بيننا بأحسنِ اجتماع وآنس ائتلاف فإنّك تحبّ الحلال وتكره الحرام»⁽⁷⁾أو غيرِه

الدعاء، (و) تفعل (المرأةُ كذلك) فتصلي ركعتين بعد الطهارة وتدعو الله تعالى بمعنى ما دَعا.

(ولْيَكُن) الدخولُ (ليلاً) كالعقد، قال الصادق(علیه السلام): «زُقُوا نساءكم ليلاً وأَطْعِموا ضُحى»⁽¹⁾ويضع يده على ناصيتها وهي ما بين نَزْعَتَيها مِن مُقدَّم رأسها عند دخولها عليه ولْيَقُل: «اللهم على كتابك تزوّجتها، وفي أمانتك أخذتها، وبكلماتك اسْتَحْلَلْتُ فرجها، فإن قضيتَ لي في رَحِمها شيئاً فاجعله مسلماً سوياً ولاتجعله شرْك شيطان»⁽²⁾(ويُسَمِّي) الله تعالى (عند الجماع دائماً عند الدخول بها وبعده ليتباعد عنه الشيطانُ ويَسلَّم من شركه ويسأل الله الولد الذكر السويّ الصالح).

قال عبد الرحمن بن كثير: كنتُ عند أبي عبدالله فذَكَر شِرْكَ الشيطان فعظَّمه حتَّى أَفزعني.

فقلتُ: جُعِلتُ فداك، فما المخرج من ذلك؟ فقال: «إذا أردت الجماع فقل: بسم الله الرحمن الرحيم الذي لا إله إلا هو بديع السماوات والأرض، اللهم إن قضيتَ منّي في هذه الليلة خليفةٌ فلاتجعل للشيطان فيه شركاً ولانصيباً ولاحظاً، واجعله مؤمناً مخلصاً صفيّاً من الشيطانِ ورِجْزِه جلّ ثناؤك»⁽³⁾

(ولْيُولِم) عند الزفاف (يوماً أو يومين)⁽⁴⁾تأسياً بالنبي(صلی الله علیه وآله وسلم) فقد أولَم على جملة من نسائه، وقال(: «إنّ مِن سُنَن المرسلين الإطعام عند التزويج»،⁽⁵⁾وقال:(صلی الله علیه وآله وسلم)«الوليمةُ أوّلَ یومٍ حقٌّ، والثاني معروفٌ، ومازاد رياءً وسُمْعَةٌ»⁽⁶⁾ويدعو المؤمنين إليها وأفضلهم الفقراء، ويُكرَه أن يكونوا كلُّهم أغنياء، ولابأس بالشركة، (ويُستحب) لهم (الإجابةُ)

استحباباً مؤكداً، ومن كان صائماً ندباً فالأفضل له الإفطار، خصوصاً إذا شَقَ بصاحب

الدعوة صيامه.

(ويجوز أكل نِثار العُرس وأخذُه بشاهد الحال أي مع شهادة الحال بالإذن في أخذه، لا أنّ الحال يشهد بأخذه دائماً، وعلى تقدير أخذه به فهل يملك بالأخذ أم هو مجرد إباحة؟ قولان،⁽¹⁾أجودهما الثاني. وتظهر الفائدة في جواز الرجوع فيه مادامت عينه باقيةً. (ويُكرَه الجِماعُ) مطلقاً عندالزّوال إلا يوم الخميس، فقد رُوِيَ «أنّ الشيطان لايقرب الولد الذي يَتولَّد حينئذٍ حتَّى يَشيب»،⁽²⁾(و) بعد الغروب حتى يذهب الشفق) الأحمر، ومثله ما بين طلوع الفجر إلى طلوع الشمس؛ لوروده معه في الخبر،⁽³⁾

(وعارياً)؛ للنهي عنه، رواه الصدوق عن أبي عبدالله،⁽⁴⁾(وعقيب الاحتلام قبل الغسل أو الوضوءِ) قال(صلی الله علیه وآله وسلم): «يُكره أن يغشَى الرجلُ المرأة وقد احتلم حتى يغتسل من احتلامه الذي رأى، فإن فعل ذلك وخرج الولد مجنوناً فلايلومَنَّ إلا نفسَه»،⁽⁵⁾ولا يُكرَه معاوَدةُ الجماع بغير غسل؛ للأصل.

والجماع عند ناظر إليه بحيث لايرى العورةَ، قال النبيُّ(صلی الله علیه وآله وسلم): «والذي نفسي بيده لو أنّ رجلاً غَشِيَ امرأتَه وفي البيت مُستيقِظٌ يراهما ويَسمَع كلامهما ونَفَسَهما ما أَفَلَح أبداً؛ إن كان غلاماً كان زانياً وإن كانت جاريةً كانت زانية»⁽⁶⁾وعن الصادق(علیه السلام) قال: لايجامع الرجل امرأته ولاجاريته وفي البيت صبيِّ، فإنّ ذلك ممّا يُورِث الزنى»⁽⁷⁾

وهل يعتبر كونُه مميّزاً؟ وجه يُشعر به الخبرُ الأول، أما الثاني فمطلق.

(والنظر إلى الفرج حال الجماع وغيرِه) وحالَ الجماعِ أشدّ كراهة، وإلى باطن الفرج أقوى شدّةً، وحرّمه بعض الأصحاب،⁽¹⁾وقد رُوي «أنّه يُورِث العَمَى في الولد»؛⁽²⁾

(والجماعُ مُستقبل القبلة ومستدبرها)؛ للنهي عنه،⁽³⁾

(والكلام) من كلّ منهما (عند التقاء الختانين إلابذكرالله تعالى)، قال الصادق(علیه السلام) «اتقوا الكلام عند مُلتَقَى الخِتانَين فإنّه يُورث الخَرَس»،⁽⁴⁾ومن الرجل آكد ففي وصية النبي(صلی الله علیه وآله وسلم): «يا عليّ لاتتكلّم عند الجماع كثيراً فإنه إن قُضِيَ بينكما ولد لايُؤمَن أن يكون أخرس»⁽⁵⁾

(وليلةَ الخسوف، ويومَ الكسوف، وعند هُبوب الريح الصفراء أو السوداء، أو الزلزلة) فعن الباقر(علیه السلام) أنه قال: والذي بعث محمّداً(صلی الله علیه وآله وسلم) بالنّبوة واختصه بالرّسالة واصطفاه بالكرامة لايجامع أحدٌ منكم في وقت من هذه الأوقات فيُرزَق ذرِّيَّةً فيَرَى فيها قرةَ عين»⁽⁶⁾

(و أوّلَ ليلة من كلّ شهر إلّا شهر رمضان، ونصفَه) عطف على «أوّل» لا على المستثنى، ففي الوصيّة: «يا عليّ لاتجامع امرأتك في أوّلِ الشهر ووسطِه وآخِرِه فإنّ الجنونَ والجُذامَ والخَبَلَ يَسرُع إليها وإلى ولدها»⁽⁷⁾وعن الصادق(علیه السلام): «يُكره للرجل أن يجامع في أوّل ليلة من الشهر وفي وسطه وفي آخره فإنه من فعل ذلك خرج الولد مجنوناً، ألا ترى أنّ المجنون أكثر ما يُصرَع في أوّل الشهر ووسطه وآخره»⁽⁸⁾وروى

الصدوق عن عليّ(علیه السلام) أنه قال: «يُستحَبّ للرجل أن يأتي أهلَه أوّلَ ليلة من شهر رمضان؛ لقول الله (عزّ وجلّ): أُحِلَّ لَكُمْ لَيْلَةَ الصِّيَامِ الرَّفَتُ إِلَى نِسَآبِكُمْ)⁽¹⁾. (وفي السفر مع عدم الماء)؛ للنهي عنه عن الكاظم مستثنياً منه خوفه على نفسه،⁽²⁾

(ويجوز النظر إلى وجه امرأة يريد نكاحها وإن لم يستأذنها، بل يُستحب له النظرُ ليَرتفِع عنه الغررُ فإنّه مُستامٌ يأخذ بأغلى ثمن، كما ورد في الخبر،⁽³⁾(ويختص الجواز بالوجه والكفَّين) ظاهرهما وباطنهما إلى الزَّنْدين وينظرُها قائمةً وماشيةً).

وكذايجوز للمرأة نظره كذلك. (ورَوَى) عبدالله بن الفضل مرسلاً عن الصادق(علیه السلام)(جواز النظر إلى شعرها ومحاسنها وهي مواضع الزينة «إذا لم يكن متلذِّذاً»،⁽⁴⁾وهي مردودة بالإرسال وغيره.

ويُشترط العلمُ بصَلاحيتها للتزويج بخلوّها من البعل والعدّةِ والتحريم وتجويز إجابتها، ومباشَرةُ المريد بنفسه فلايجوز الاستنابة فيه وإن كان أعمى، وأن لايكون برِيبةٍ ولاتلذُّذه،⁽⁵⁾. وشَرَط بعضُهم أن يستفيد بالنظر فائدةً فلو كان عالماً بحالها قبله لم يصح،⁽⁶⁾وهو حسن لكن النص مطلق؛ وأن يكون الباعث على النظر إرادة التزويج دون العكس، وليس بجيّد؛ لأنّ المعتبر قصد التزويج قبل النظر كيف كان الباعث. (ويجوز النظر إلى وجه الأمة) أي أمة الغير ويديها، (و) كذا (الذمية) وغيرها من

الكفّار بطريق أولى (لا لشهوة)؛ قَيدٌ فيهما.

(و) يجوز أن (ينظر الرجل إلى مثله ما عدا العورتين (وإنْ كان) المنظورُ (شاباً حسن الصورة، لا لريبة وهو خوف الفتنة (ولا) تلذّذٍ). وكذا تنظر المرأة إلى مثلها كذلك. (والنظر إلى جسد الزوجة باطناً وظاهراً)، وكذا أمته غير المزوَّجةِ والمعتدّةِ وبالعكس، ويُكره إلى العورة فيهما.

(وإلى المحارم) وهنّ مَن يحرُم نكاحُهنّ مؤيَّداً بنسب أو رضاع أو مصاهرة (خلا العورة) وهي هنا القُبلُ والدُّبرُ. وقيل: تختص الإباحة بالمحاسن،⁽¹⁾جمعاً بين قوله: (قُل لِلْمُؤْمِنِينَ يَغُضُّوا مِنْ أَبْصَرِهِمْ)⁽²⁾وقوله: وَلَا يُبْدِينَ زِينَتَهُنَّ إِلَّا لِبُعُولَتِهِنَّ⁽³⁾إلى آخره.)(ولاينظر الرجل (إلى المرأة (الأجنبية) وهي غيرُ المَحرَم والزوجة والأمة (إلّا) (مرّةً واحدةً)من غير معاوَدةٍ) في الوقت الواحد عرفاً إلا لضرورة كالمعاملة والشهادةِ) عليها إذا دُعِيَ إليها، أو لتحقيق الوطء في الزنى وإنْ لم يُدْعَ، (والعِلاج) من الطبيب وشبهه.)(وكذا يحرم على المرأة أن تنظر إلى الأجنبي أو تسمع صوته إلا لضرورة كالمعاملة والطبّ (وإن كان) الرجلُ (أعمى)؛ لتناول النهي له، ولقول النبيِّ صلى الله عليه وآله وسلم لأُمّ سلمة وميمونة لما أمرهما بالاحتجاب من ابن أم مكتوم وقولهما إنّه أعمى: «أَعَمْياوان أنتما ؟ ألستُما تُبصِرانِه؟» ⁽⁴⁾)(وفي جواز نظر المرأة إلى الخَصِي المملوك لها أو بالعكس خلاف منشأه ظاهر قوله تعالى: «أَوْ مَا مَلَكَتْ أَيْمَتُهُنَّ»⁽⁵⁾المتناول بعمومه لموضع النزاع. وما قيل من)

اختصاصه بالإماء،⁽¹جمعاً بينه وبين الأمر بغض البصر وحفظ الفرج مطلقاً، ولايَرِد دخولهنّ في «نسائهنّ»؛ لاختصاصهن بالمسلمات وعمومٍ ملك اليمين للكافرات.)ولايخفى أنّ هذا كله خلافُ ظاهر الآية من غير وجهٍ للتخصيص ظاهراً. (ويجوز استمتاع الزوج بما شاء من الزوجة إلّا القُبُلَ في الحيض والنفاس وكذا الأمة. (والوطء في دُبُرها مكروه كراهةً مُغَلّظة،⁽²⁾(من غير تحريم على أشهر القولين،⁽³⁾والروايتين وظاهر آية الحرث،⁽⁴⁾وفى رواية) سُدير عن الصادق(علیه السلام) (يحرُم)؛ لأنه رُوِيَ عن النّبيّ صلى الله عليه وآله وسلم أنّه قال: «مَحاشُ النساء على أُمتي حرام»⁽⁵⁾وهو سلامة سنده محمول على شدّة الكراهة جمعاً بينه وبين صحيحة ابن أبي يعفور،⁽⁶⁾الدالة على الجواز صريحاً. والمحاش جمع مَحَشّة وهو الدُّبُر، ويقال أيضا)بالسين المهملة؛⁽⁷كنّى بالمحاشّ عن الأدبار كما كُنّي بالحُشوش عن مواضع الغائط؛ فإنّ أصلَها الحَشُ - بفتح الحاء المهملة - وهو الكنيف. وأصله البستان «لأنّهم كانوا كثيراً ما يتغوَّطون في البساتين»؛ كذا في نهاية ابن الأثير،⁽⁸⁾(ولايجوز العزل عن الحرّة بغير شرط) ذلك حالَ العقد؛ لمنافاته لحكمة النكاح وهی الاستيلاد فيكون مُنافياً لغرض الشارع والأشهَرُ الكراهة؛ لصحيحة محمد بن)

مسلم عن أحدهما(علیهماالسلام أنه سأله عن العزل فقال: «أمّا الأمة فلابأس، وأما الحرّة فإنّي)أكره ذلك إلا أن يَشترط عليها حين يَتَزَوَّجُها»،⁽¹والكراهة ظاهرة في المرجوح الذي لايمنع من النقيض، بل حقيقة فيه، فلاتصلح حجّةً للمنع من حيث إطلاقها على التحريم فى بعض مواردها، فإنّ ذلك على وجه المَجاز. وعلى تقدير الحقيقة فاشتراكها يَمنَع من دَلالة التحريم فيُرجع إلى أصل الإباحة. وحيث يُحكم بالتحريم فيجب ديةُ)النطفة (لها أي للمرأة خاصةً (عشرة دنانير ولو كَرِهناه فهي على الاستحباب. واحتَرَز بالحرّة عن الأمة فلايحرم العزل عنها إجماعاً وإنْ كانت زوجة. ويُشترط في الحرّةِ الدوام فلاتحريم في المتعة، وعدم الإذن فلو أذِنَتْ انتفى أيضاً، وكذا يكره لها العزل بدون إذنه. وهل يحرُم لو قلنا به منه ؟ مقتضى الدليل الأول ذلك، والأخبار،⁽²⁾خالية عنه. ومثله القول في دية النطفة له.)(ولايجوز ترك وطء الزوجة أكثر من أربعة أشهر، والمعتبر في الوجوب مسمّاه)وهو الموجِبُ للغسل، ولايُشترط الإنزال، ولايكفي الدبر. (و كذا (لا)يجوز (الدخولُ قبل) إكمالها (تسعَ) سنينَ هِلاليّةٍ (فتَحْرُم) عليه مؤيَّداً (لو أفضاها) بالوطء بأن صيَّر مسلك البول والحيض واحداً، أو مسلك الحيض والغائط. وهل تخرج بذلك من حَباله؟ قولان،⁽³⁾أظهرهما العدم. وعلى القولين يجب الإنفاق عليها حتّى يموت أحدهما. وعلى ما اخترناه يحرم عليه أختها والخامسة. وهل يحرم عليه وطؤُها في الدبر والاستمتاع بغير الوطء؟ وجهان، أجودُهما ذلك. ويجوز له طلاقها ولاتَسقُط به النفقة وإن كان بائناً. ولو تزوجت بغيره ففي سقوطها وجهان، فإن طلقها الثانى بائناً ،عادت وكذا لو تعذر إنفاقه عليها لغيبةٍ أو فقرٍ،)مع

احتمال وجوبها على المُفضي مطلقاً؛ لإطلاق النصّ،⁽¹ولا فرق في الحكم بين الدائم والمُتَمتَّع بها. وهل يثبت الحكم في الأجنبية؟ قولان،⁽²⁾أقربهما ذلك في التحريم المؤبد دون النفقة. وفي الأمة الوجهان وأولى بالتحريم، ويقوى الإشكال في الإنفاق لو أعتقها. ولو أفضى الزوجة بعد التسع ففى تحريمها وجهان أجودُهما العدمُ؛ وأولى بالعدم إفضاءُ الأجنبي كذلك. وفي تعدّي الحكم إلى الإفضاء بغير الوطء وجهان ، أجودُهما العدمُ؛ وقوفاً فيما خالَفَ الأصلَ على مورد النص وإن وجبت الدية في الجميع.)(ويُكره للمسافر أن يَطرُق أهله أي يدخُلَ إليهم من سفره (ليلاً، وقيَّده بعض بعدم إعلامهم بالحال وإلا لم يُكره،⁽³⁾والنص مطلق، رَوَى عبدالله بن سنان عن الصادق(علیه السلام) أنه قال: «يُكرَه للرجل إذا قدم من سفره أن يَطرُق أهله ليلاً حتّى يُصبح»⁽⁴⁾وفي تعلّق الحكم بمجموع الليل أو اختصاصه بما بعد المبيت وغَلَقِ الأبواب نظر؛ منشأه دَلالة كلام أهل اللغة على الأمرين، ففي الصحاح: أتانا فلان طروقاً إذا جاء بليل،⁽⁵⁾وهو شامل لجميعه، وفي نهاية ابن الأثير : قيل: أصل الطروق من الطرق وهو الدق وسمّي الآتي بالليل طارقاً؛ لاحتياجه إلى دق الباب،⁽⁶⁾وهو مشعر بالثاني، ولعلّه أجود والظاهر عدم الفرق بين كون الأهل زوجةً وغيرها؛ عملاً بإطلاق اللفظ وإن كان الحكم فيها آكَدُ، وهو بباب النكاح أنسب.)