اشارة

سرشناسه : خوانساری نجفی، موسی، ۱۲۵۴ - ۱۳۲۲.

عنوان قراردادی : المکاسب.شرح

عنوان و نام پديدآور : منیه‌الطالب فی حاشیه المکاسب/ تالیف موسی النجفی‌الخوانساری؛ تقریرا لابحاث آیت... محمدحسین الغروی‌النائینی؛ طبع علی نفقه مکتبه المحمدی.

مشخصات نشر : طهران: مطبعه حیدری، ۱۳۷۳ق.= ۱۳۳۳ -

مشخصات ظاهری : ج.

يادداشت : عربی.

يادداشت : افست ازروی چاپ گراورسازی رشدیه.

موضوع : انصاری، مرتضی بن محمدامین، ۱۲۱۴-۱۲۸۱ق . المکاسب -- نقدو تفسیر

موضوع : معاملات (فقه)

شناسه افزوده : نایینی، محمدحسین، ۱۲۳۹-۱۳۱۵.

شناسه افزوده : انصاری، مرتضی بن محمدامین، ۱۲۱۴-۱۲۸۱ق . المکاسب . شرح

رده بندی کنگره : BP۱۹۰/۱/الف۸م۷۰۳۳ ۱۳۳۳

رده بندی دیویی : ۲۹۷/۳۷۲

شماره کتابشناسی ملی : ۳۹۷۶۲۲۰

اشارة

هذا هو الجزء الثّاني من كتاب منية الطّالب في حاشية المكاسب لمؤلّفه حجّة الإسلام الحاج الشّيخ موسى النّجفي الخوانساري دامت بركاته

[القول في الخيارات]

اشارة

بِسْمِ اللّٰهِ الرَّحْمٰنِ الرَّحِيمِ

الحمد للّه ربّ العالمين و الصّلاة و السّلام على أشرف أنبيائه محمّد و آله الأئمّة الطّيّبين الطّاهرين و لعنة اللّٰه على أعدائهم أجمعين أبد الآبدين

[مقدمتان]

[الأولى في معنى الخيار لغة]

قوله قدّس سره الخيار لغة اسم مصدر من الاختيار إلى آخره

أقول الخيار بمعناه اللّغوي يشمل كلّ مورد كان لأحد المتعاقدين أو لغيرهما اختيار في أمر فالأوّل كملك الزّوجين الفسخ بالعيوب و الثّاني كملك العمّة و الخالة فسخ العقد على بنت الأخ و الأخت و غير ذلك ممّا كان الشّخص مختارا في الفعل و التّرك و بمعناه الاصطلاحي لا عموم له كذلك بل هو حقّ ثابت لشخص في خصوص نقص العقد و العهد و إبرامه

و عرّفه المصنف قدّس سره بأنّه ملك فسخ العقد و عرّفه المحقّقون من القدماء بأنّه ملك إقرار العقد و إزالته و الحاصل من تعريف المصنف أنّ أحد طرفي الاختيار وجوديّ و الآخر عدميّ و من تعريف القدماء أنّ طرفيه وجوديّ و الحقّ ما اختاره القدماء و قبل تحقيقه ينبغي تمهيد مقدّمة قد أشرنا إليها في كتاب البيع و هي أنّ العقود بحسب الثبوت على أقسام ثلاثة منها ما يقتضي اللّزوم ذاتا و منها ما يقتضي الجواز كذلك و منها ما لا يقتضي شيئا منهما فما كان من الأوّل فشرط الخيار فيه ينافي مقتضاه و لا يقبل الفسخ و لا الإقالة و ما كان من الثّاني فشرط اللّزوم ينافي مقتضاه و ما كان من الثّالث فلا ينافي كلّ واحد من الشّرطين فيه

و أمّا بحسب الإثبات فقد استكشفنا من الأدلّة أنّ عقد النّكاح و الضّمان من الأوّل و لذا لا يصحّ فيهما جعل خيار الفسخ و لا يقبلان الإقالة و لا ينافي ذلك جواز فسخ النّكاح بالعيوب الخاصّة و يتخلّف بعض الشّروط و جواز فسخ الضّمان إذا تبيّن إعسار الضّامن مع عدم علم الدّائن به لقيام الدّليل عليه بالخصوص و استكشفنا منها أنّ الهبة من الثّاني و البيع من الثالث

ثمّ إذا كان العقد مقتضيا للّزوم أو الجواز بذاته فاللّزوم أو الجواز حكميّ و لا يقبلان

الإسقاط كما هو الشّأن في جميع الأحكام الشرعيّة سواء كانت ثابتة في العقود أم في غيرها فلو التزم العاقد في إنشائه بضدّ ما اقتضاه العقد كان منافيا لمقتضاه و مخالفا للكتاب و السّنة و لو التزم بما اقتضاه لما أفاد إلّا التّأكيد و أمّا ما لا اقتضاء له فاللّزوم أو الجواز حقّي قابل لجعل الخيار فيه و إسقاطه ثمّ إنّ الالتزام بما اقتضاه ذات العقد من اللّزوم أو الجواز أو الالتزام بمضمون المعاوضة في العقد الّذي لا يقتضي أحدهما إنّما هو بالدّلالة الالتزاميّة

و توضيح ذلك أنّ ما ينشأ بالعقود إمّا مدلول مطابقي و إمّا التزامي أمّا المطابقي فهو في البيع نفس تبديل المال بالمال الّذي يحصل بالمعاطاة أيضا و أمّا الالتزامي فهو التعهّد بما أنشأ و الالتزام به و هذا هو العقد و العهد الموثق لا المعنى المطابقي الحاصل بالفعل أيضا و لذا قلنا في باب المعاطاة بأنّها بيع لا عقد و قلنا بأنّها تفيد الجواز لعدم تحقّق ما يوجب اللّزوم فيها

ثمّ إنّ هذه الدّلالة الالتزاميّة ناشئة من بناء العرف و العادة على أنّ من أوجد معنى بالعقد يلزم عليه أن يكون ثابتا على ما أوجده و بانيا على إنفاذ ما أنشأه و إلّا لم يقدم أحد على المعاملات الخطيرة و المعاوضة في الأشياء النفيسة و سيجي‌ء زيادة توضيح لذلك فإذا كان هذا بناؤهم في العقود المعاوضيّة و ما يشبهها فكلّ عقد كان اللّزوم من مقتضيات ذاته يصير هذا الالتزام مؤكّدا له كالنّكاح و الضّمان و كلّ عقد كان الجواز من مقتضياته كالهبة يخرج عن عموم أَوْفُوا بِالْعُقُودِ بالتخصيص و كلّ عقد لا اقتضاء له يصير بهذه الدّلالة ذا اقتضاء كالبيع و قوله عزّ اسمه أَوْفُوا بِالْعُقُودِ ناظر إلى هذه الدّلالة لا الدّلالة المطابقيّة لأنّ وجوب الوفاء في البيع بلحاظ معناه المطابقي إنّما هو لحرمة التصرف في مال الغير لا لأنّه عقد و عهد موثق

و بعبارة أخرى في المعاوضات العقديّة مدلولان المطابقي و هو بيع و الالتزامي و هو عقد و وجوب الوفاء يناسب لحاظ العقديّة كما هو صريح الآية فإذا كان اقتضاء اللّزوم من جهة إنشاء العاقد المدلول الالتزامي و التزامه به فلو ثبت الخيار في عقد بأحد الوجوه الثّلاثة الآتية يوجب تخصيص الآية الشّريفة و يكون حقّا مالكيّا قابلا للإسقاط كما أنّه يقبل الإقالة للتّلازم بينهما إذا كان حقيّا و كان بمعناه المصطلح لا بمعناه اللّغوي الشّامل للحكمي أيضا و لا شبهة أنّ الخيار في المقام إنّما هو بمعناه المصطلح لأنّه لو ثبت الخيار في العقد لأحد إمّا بالشرط كبيع الشّرط أو بجعل شرعي كخيار الحيوان و المجلس أو لتخلّف شرط ضمني كالغبن و العيب و نحوهما فمعنى ثبوته أنّ التعهّد بمدلول العقد الّذي تعهّد به العاقد على نفسه و قلنا إنّه من باب بناء العرف و العادة على أنّ كلّ من عقد عقدا يلزم أن يكون على عقده و يبقى على عهده زمام أمره بيد المعاقد أي لثبوت الخيار ليس هذا الالتزام ملكا للطّرف و ليس كنفس المدلول المطابقي الذي هو ملك للطّرف و لو مع الخيار فإذا كان مالكا لالتزام نفسه فله إقراره و إبرامه و له حلّه و نقضه

و بعبارة أخرى ثبوت الخيار لأحد معناه أنّ اختيار المدلول الالتزامي المنشأ من المتعاقدين وضعا و رفعا بيد ذي الخيار فله ردّ ما ألزمه على نفسه من إنفاذ العقد فينحلّ العقد و له إبقاء ما التزم به طرفه له فيستقرّ العقد

إذا عرفت هذه المقدّمة

ظهر أنّ كلّا من طرفي الخيار أمر وجوديّ و قوامه بملك كلا الالتزامين و العقد الغير الخياري قوامه بملك التزام الطّرف و خروج التزام نفسه عن قدرته و بالإقالة يرد ما خرج و يخرج ما دخل و لذا لو أقالا يرد كلّ منهما الالتزام الّذي ملكه إلى طرفه و من هنا ذكروا أنّ الخيار يدخل في كلّ ما يدخل فيه الإقالة

قوله قدّس سره و إن أريد منه إلزام العقد و جعله غير قابل لأن يفسخ ففيه أنّ مرجعه إلى إسقاط حقّ الخيار فلا يؤخذ في تعريف نفس الخيار إلى آخره

بعد ما ظهر أنّ أجود التعريفين تعريف القدماء بأنّ الخيار ملك إقرار العقد و إزالته ظهر أنّ مرجع إلزام العقد ليس إلى إسقاط حقّ الخيار لأنّ معنى إلزامه إعمال أحد طرفي الخيار و أمّا إسقاط الحقّ فهو أمر فوق الخيار فإنّ الإسقاط إذهاب موضوع الحق لا إعماله كما أنّ الإعراض عن الملك فوق السّلطنة و به يذهب موضوع المال و ليس الإعراض من أنحاء السّلطنة على المال

و بالجملة ليس إسقاط الحق في قبال حلّ العقد بل المقابل له الالتزام بالعقد و إن كان أثره الإسقاط هذا مضافا إلى ما سيجي‌ء من المصنف في أحكام الخيار أنّ الخيار ليس عبارة عن ملك فسخ العقد و عدمه لأنّ نفس عدم الفسخ ليس إعمالا لأحد طرفيه بل يحتاج إلى أمر وجوديّ و هو الرّضا بمضمون العقد

[الثانية ذكر غير واحد تبعا للعلّامة في كتبه أنّ الأصل في البيع اللّزوم]

قوله قدّس سره ذكر غير واحد تبعا للعلّامة في كتبه أنّ الأصل في البيع اللّزوم إلى آخره

لا يخفى أنّ الأصل بمعنى الرّجحان المستند إلى الغلبة لا يرجع إلى محصّل فإنّه ممنوع صغرى و كبرى فالمراد منه إمّا القاعدة المستفادة من العمومات و الاستصحاب أو معناه اللّغوي بمعنى أنّ وضع البيع و أساسه على اللّزوم و ذلك لما ذكرنا من أنّ بناء العرف و العادة على التزام كل عاقد بما ينشئه و يشعر بذلك عبارة التذكرة من قوله و الغرض تمكّن كلّ من المتعاقدين من التصرّف فيما صار إليه و إنّما يتمّ ذلك باللّزوم ليأمن من نقض صاحبه عليه انتهى

و بالجملة العقد هو العهد الموثق فهو كالبيعة المتعارفة بين الرّؤساء و التّابعين لهم و كالتعهّد الحاصل بتصفيق كلّ منهما يده على يد الآخر فإذا كان هذا بناء العرف و العادة في المعاملات مع عدم ردع الشّارع عنه فيصير كلّ عقد معاوضيّ و ما يشبهه كالنّكاح متضمّنا لهذا البناء و دالّا عليه بالدّلالة الالتزاميّة

نعم لو جعل أحدهما زمام هذا الالتزام لنفسه أو جعله الشّارع له فيصير ذا خيار حقّي قابل للإسقاط و لذا عبّرنا عن الخيار بملك الالتزام لأنّه حقّ لا حكم

قوله قدّس سره بقي الكلام في معنى قول العلّامة إلى آخره

الأولى أن يقال في توجيه كلام العلّامة أنّ الخروج عن أصالة اللزوم يتحقّق بأمرين الأوّل ملك الالتزامين أي الخيار و الثّاني ملك أخذ ضميمة مع مال الطّرف عوضا عن ماله

و بعبارة أخرى كما أنّ العقد يقتضي اللّزوم كذلك يقتضي أن يكون أحد العوضين فقط عوضا عن الآخر فإذا ثبت الخيار فيه يخرج عن اقتضائه اللّزوم و إذا ظهر العيب فيه يخرج عن اقتضائه كون أحد العوضين وحده عوضا عن الآخر لاقتضاء ظهور العيب الأرش مع العوض

و بالجملة ثبوت العيب أو ظهوره و إن كان سببا للخيار إلّا أنّ الخيار الحاصل به مختلف في السّنخ مع سائر الخيارات لأنّ أخذ الأرش ليس من باب فسخ العقد في جزء من مدلوله حتّى يكون من سنخها و حتّى يورد عليه بأنّه لا يعتبر في الأرش

كونه جزءا من الثمن بل هو ملازم لإبقاء العقد على حاله بالنّسبة إلى أصل التزامه بالتّبديل و إنّما يتصرف فيه بأخذ ضميمة مع المعيب مع أنّ المنشأ كان معوضيّة نفس المبيع للثمن لا معوّضيّته مع شي‌ء آخر

ثمّ إنّه ظهر ممّا ذكرنا أنّ الأصل بمعناه اللّغوي بل بمعنى الاستصحاب و بمعنى القاعدة المستفادة من العمومات لا يختصّ بالبيع بل يطرد في كلّ عقد معاوضي مبناه على اللّزوم

قوله قدّس سره فمنها قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ إلى آخره

لا يخفى أنّه لو كان المجعول بالأصالة هو الحكم التّكليفي و كان المجعول المنتزع هو الوضعي كاللّزوم في المقام يجب أن يكون الحكم التّكليفي المستتبع للحكم الوضعي مناسبا له و مجعولا على نحو ينتزع المطلوب منه فعلى هذا يكون مفاد الآية وجوب الوفاء بالعقد و العمل بما اقتضاه مطلقا أي في جميع الأزمنة و بالنّسبة إلى كلّ زماني لأنّ ببركة مقدّمات الحكمة يتمّ إطلاق وجوب الوفاء بالنّسبة إلى كلتا الجهتين لأنّه لو كان وجوب الوفاء به في وقت دون وقت و بالنسبة إلى عدم الفسخ لا مع الفسخ يلزم لغوية تشريعه فمفاد هذا الحكم التكليفي هو وجوب الوفاء به في جميع الأزمنة و مع طروّ كلّ طار كما أنّ المناسب للفظ الوفاء أن يكون متعلّقه المعنى المصدري أي الإيجادي من العاقد و الإصداري منه لا اسم المصدري و هو الحاصل من التزامه الّذي هو العقد

و بعبارة واضحة المناسب لوجوب الوفاء أن يكون متعلّقه نفس تعهّده لا ما تعهّد به فيندفع عن المصنف ما أورد عليه المحقّق الخراساني قدّس سره في حاشيته على المتن من أنّ مع الشكّ في تأثير الفسخ يكون التمسّك بالإطلاق من باب التمسّك فيما لا يعلم انطباق المطلق عليه و ذلك لأنّه لو كان متعلّق الوفاء هو العقد بمعنى اسم المصدر فمع الشّك في تأثير الفسخ يكون تمسّكا بالإطلاق فيما لا يعلم أنّه عقد سيّما إذا قلنا إنّ الفسخ حلّ العقد من حين العقد

و أمّا لو كان متعلّقه فعل المكلّف فإذا كان الوفاء به واجبا و بقاؤه على قوله و إبرامه ما تعهّد به لازما فلازمه بقاء ما تعهّد به و عدم تأثير فسخه و نستكشف منه بقاء عقده كالاستكشاف من عموم أكرم العلماء أنّ زيدا الّذي يحرم إكرامه ليس زيدا العالم

و بعبارة أخرى لو كان الفسخ رافعا لموضوع الوفاء و موجبا لذهاب التعهّد بالمعنى المصدري عن صفحة الوجود و عن ظرفه لكان وجوبه مع تحقّق الفسخ تمسّكا بالإطلاق في مورد الشكّ في المصداق و أمّا لو كان الفسخ رافعا للعقد فمع الشّك في تأثيره يمكن وجوب الالتزام بما التزم به و بهذا البيان يمكن أن يقال بعدم الاحتياج إلى الإطلاق بالنّسبة إلى الزّماني بل يكفي إطلاقه في الزّمان لأنّه إذا كان الوفاء بالتعهّد لازما في جميع الأزمان فلازمه عدم تأثير الفسخ

ثمّ إنّه لا إشكال في أنّ اللّزوم المستفاد من الحكم التكليفي ليس تعبّديّا صرفا بل لمناسبة الحكم و الموضوع يعلم أنّه حقّ مالكي بل يمكن استفادة كونه حقّا من مقابلة الجمع بالجمع في الآية الشّريفة أيضا فإن كلّ مكلّف إذا كان مكلّفا بالوفاء بعقده يستلزم أن لا يكون الوفاء بوصف الاجتماع مطلوبا على المتعاقدين فعلى هذا يجب على كلّ واحد الوفاء بما تعهّد به مع وفاء الآخر به فإذا استقال أحدهما الآخر فله الإقالة و لا نحتاج إلى إطلاق أدلّة الإقالة حتّى يقال إنّ موردها منحصر في استقالة الزّلات و العثرات لا العقود و المعاهدات بل لو كان موردها العقود أيضا لم يعلم جريانها في كلّ عقد و ذلك لأنّ وجوب الوفاء لو كان حقّا مالكيّا فمقتضى

القاعدة جريان الإقالة في كلّ عقد مبناه على اللّزوم لو لا الخيار و يشهد به المعاهدات بين الدّول و البيعة التي كانت بين الأئمّة عليهم السّلام و أصحابهم فإنّ الحسين ع قال لأصحابه مرارا رفعت بيعتي الّتي كانت في رقابكم و أنتم في حلّ منّي و بهذه المضامين قال الحسن ع لقيس بن سعد بن عبادة لما امتنع عن البيعة مع معاوية لبيعته مع الحسن ع و هذه البيعة و إن لم تكن قابلة للحلّ و ليست كبيعة العشائر مع شيوخهم و رؤسائهم إلّا أنّ النّاس حيث كانوا قريب عهد بالجاهلية فعاملوهم عليهم السّلام بما ارتكز في أذهانهم

و كيف كان فالعهد و العقد يجب البقاء عليه ما دام الآخر باقيا على عهده لأنّ كونه حقّا مالكيّا يقتضي جواز الإقالة لكلّ منهما فليس وجوب الوفاء من قبيل حرمة بيع العبد المسلم من الكافر تعبّديّا غير قابلة للرّفع و لو مع رضا العبد المسلم و ليس وجوبه أيضا كوجوب الصّلاة بحيث لا يترتّب على عصيانه غير العقاب بمعنى أنه يحرم عليه الفسخ و لكن لا ينافي تأثيره لأنّ مقتضى كونه حقّا مالكيّا أن يكون بمنزلة وجوب أداء الدّين فمعناه أنّ الفسخ لا يؤثّر و العقد لا ينفسخ به

هذا كلّه لو كان المجعول الأصلي هو الحكم التّكليفي و أمّا لو كان هو الوضعي كما هو الحقّ في أمثال اللّزوم فإن الملكيّة و الرّقيّة و الولاية و اللّزوم و نحو ذلك بنفسها قابلة للجعل و ليست كالشّرطيّة و الجزئيّة و المانعيّة الّتي لا تقبل الجعل بالأصالة فدلالة الآية على المطلوب أظهر لأنّها على هذا إمضاء لما عليه العرف و العادة من بنائهم على لزوم الالتزام بما التزموا به فمقتضى هذه الدّلالة أن يكون العقد بنفسه بحسب الدّلالة اللّفظيّة موجبا للزوم ترتيب آثار ما التزم العاقد على نفسه فإذا أمضى الشّارع هذا البناء إمّا بالأمر الإرشادي نظير الأوامر في باب الأجزاء و الشّرائط أو بأمر مولوي لحقّ مالكي لا للتعبّد الصّرف يصير اللّزوم مجعولا كمجعوليّة الولاية و الملكيّة

و الحق أنّ المجعول الأصلي هو الوضعي الّذي هو منشأ لترتّب آثار الملك من جواز التصرّف و التقلّب لأنّ المجعول الشرعي في المعاملات بأجمعها هو إمضاء ما عليه النّاس فيها و بناؤهم على جعل الوضعي أوّلا لا العكس أي لا يجوّز البائع للمشتري أوّلا جواز التصرّف فينتزع منه الملكيّة بل بناؤهم على أن جواز التصرّف من آثار الملكيّة و كيف كان فسواء كان اللّزوم منتزعا أو مجعولا بالأصالة فهو ليس من مقتضيات العقد في نفسه و عن مفاد لفظ المتعاقدين مدلولا مطابقيّا أو التزاميّا مع قطع النّظر عن حكم الشّارع حتى يقال إنّ العمل بالعقد و وجوب الوفاء به هو العمل بما يقتضيه من لزوم أو جواز لأنّ مقتضاه في نفسه ليس إلّا التبديل مطابقة و الالتزام بترتيب آثار الملكيّة على البيع التزاما الّذي أمضاه الشّارع بقوله أَوْفُوا بِالْعُقُودِ إمّا انتزاعا أو أصالة لا لزوم هذا الالتزام أو جوازه

و بالجملة لزوم الالتزام أو كونه باختيار العاقد ليس إلّا مستفادا من أدلّة لزوم العقد أو من أدلّة الخيارات فكلّ منهما من المجعولات الشرعيّة الخارجة عن مقتضيات العقد في نفسه

قوله قدّس سره و من ذلك يظهر الوجه في دلالة قوله تعالى أَحَلَّ اللّٰهُ الْبَيْعَ إلى آخره

لا يخفى أنّ حرمة الرّبا التي في هذه الآية جعلت قبالا لحلّيّة البيع إمّا بمعنى حرمتها التّكليفيّة و الوضعيّة كليهما و إمّا خصوص أحدهما و الاستدلال بهذه الآية يتمّ لو كان المراد منها الأعمّ أو خصوص التّكليفيّة و إلّا لو كان المراد منها فساد الربا فبقرينة

المقابلة يصير المراد من الحليّة الصّحة لا اللّزوم

ثمّ على فرض أن يكون المراد من الحلّية حلّيّة جميع التصرّفات إلّا أنّ مع الشّك في ثبوت الحلّيّة بعد الفسخ لا يمكن التمسّك بإطلاقها لأنّه من قبيل التمسّك بالإطلاق مع الشكّ في المصداق لأنّ الفسخ لو كان مؤثّرا لكان هنا رافعا و مزاحما مع أصل الحلّيّة و هذا بخلاف نحو أَوْفُوا بِالْعُقُودِ فإنّ الفسخ ثمّة لا يرفع موضوع وجوب الوفاء الّذي هو الالتزام بالمعنى المصدري و إنّما يرفع العقد الّذي هو اسم المصدر

و توضيح ذلك أنّ القيود الرّاجعة إلى الموضوع يمكن أن يكون الحكم بالنّسبة إليها مطلقا و مقيّدا و أمّا حالات نفس الحكم فلا يمكن أن يكون الحكم بالنّسبة إليها مطلقا أو مقيّدا فضلا عن أن يكون مطلقا أو مقيّدا بالنّسبة إلى رافعه و طارده و نظير ذلك ملاحظة الأحكام الثّابتة للأشياء بعناوينها الأوليّة مع الأحكام الثّابتة لها بعناوينها الثّانويّة فإنّ إباحة الماء لها إطلاق بالنّسبة إلى اشتراط ترك شربه في ضمن عقد لازم من حيث ذات الاشتراط أي من حيث إنّه فعل من أفعال المكلّف كإطلاقها بالنّسبة إلى سائر أفعاله و أمّا من حيث أثره فلا يمكن أن يكون لها إطلاق لأنّ أثر الاشتراط رافعيّة الإباحة و الإباحة لا إطلاق لها بالنّسبة إلى وجودها و عدمها

و السرّ في ذلك أنّ المحكوم ليس ناظرا إلى نفسه فضلا عن أن يكون مطلقا بالنّسبة إلى حاكمه و في مقامنا هذا الفسخ لو كان مؤثّرا لكان رافعا لأصل الحلّيّة و لا إطلاق لها بالنّسبة إلى رافعها بخلاف تأثير الفسخ في حلّ العقد فإنّه لا يزاحم وجوب الوفاء و لا موضوعه الّذي هو التّعقيد و إنّما يرفع العقدة الحاصلة من فعل العاقد فيمكن التمسّك بإطلاق أَوْفُوا في رفع هذا الشكّ

و هذا هو السّر في تخصيص المصنف هذا الإشكال بأحلّ اللّٰه البيع و أمثاله دون أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و بالجملة بعد الفسخ نشكّ في حلّية التصرّف كالشّك في حلّية أكل المال بالتجارة عن تراض فالتمسّك بعقد المستثنى في هذه الآية لا يفيد أيضا لرفع الشّكّ عن تأثير الفسخ

قوله قدّس سره و منها قوله تعالى وَ لٰا تَأْكُلُوا أَمْوٰالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْبٰاطِلِ إلى آخره

تقريب الاستدلال بعقد المستثنى منه يتوقّف بعد الفراغ عن كون المراد من الأكل فيه هو التملّك لا الازدراد على أن يكون المراد بالباطل هو ما يسمّى باطلا عرفا و أن يكون العرف مع الشّك في أنّ بالفسخ يمكن التملّك أم لا حاكما بالبطلان

و بعبارة أخرى يتوقّف الاستدلال على أمرين الأوّل أن يكون نظر العرف متّبعا في في تعيين المصداق و الثّاني أن يكون حاكما بأن ما لم يعلم كون الفسخ سببا للتملّك أن يكون التملّك باطلا و كلاهما ممنوعان أمّا الأوّل فلأنّ نظرهم متّبع في تعيين المفاهيم لا المصاديق إلّا أن يكون تعيين المصداق راجعا إلى تعيين المفهوم و أمّا الثاني فلعدم حكمهم في مورد الشّك في كون شي‌ء سببا مملّكا بعدم كونه مملّكا و باطلا لشكّهم في السّبب فكيف يحكمون بعدم المسبّب

و نظير هذا التقريب للاستدلال استدلال المصنف في أوّل باب البيع بأدلّة المعقود في مورد الشكّ في الأسباب مع إقراره بأن الأسماء و عناوين العقود كالبيع و الصّلح و الهبة إنّما هي موضوعة للمسبّبات دون الأسباب فقال و أمّا وجه تمسّك العلماء بإطلاق أدلّة البيع و نحوه فلأنّ الخطابات لمّا وردت على طبق العرف حمل لفظ البيع و شبهه في الخطابات الشّرعيّة على ما هو الصّحيح

المؤثّر عند العرف إلى آخره

و نحن قد استوفينا الكلام في هذا المرام و قلنا إنّه لو كان باب العقود و آثارها من قبيل الأسباب و المسبّبات لا باب الإيجاديّات بالأدلة لما كان وجه للتمسّك بإطلاق ما يرجع إلى إمضاء المسبّبات لرفع الشّكّ في تأثير سبب من الأسباب لأنّ كلا منهما يحتاج إلى إمضاء على حده و لا يرجع إمضاء تبديل المال بالمال إلى إمضاء ما كان القبول فيه مقدّما على الإيجاب لعدّه العرف سببا فراجع و اغتنم

و بالجملة لا يفيد التمسّك بعقد المستثنى و لا المستثنى منه بوصف الانفراد نعم مجموع العقدين يفيد المطلوب و ذلك لأنّ المستثنى هنا مستثنى منقطع فإنّ التّجارة عن تراض ليس من الباطل و محكوما بخلافه بل خارج عنه موضوعا و حكما و إخراجه عنه موضوعا ليس كخروج الحمار عن القوم تكوينا بل نفس الدّليل هنا ناظر إلى خروجه فمفاد العقدين أنّ كلّ تملّك ما عدا التّجارة عن تراض هو داخل في أكل المال بالباطل فأخذ المال من المنتقل إليه و التملّك عنه بدون رضاه أي التملّك بالفسخ هو التملّك بالباطل

قوله قدّس سره و ممّا ذكرنا يظهر وجه الاستدلال بقوله ع لا يحلّ إلى آخره

لا يخفى أنّ تقريب الاستدلال به كتقريبه في الآية المتقدّمة بالنّسبة إلى مجموع العقدين و ذلك لأنّ كون المستثنى مفرغا لا يصحّ إلّا فيما كان المستثنى منه المقدر عاما فعدم حلّية جميع أنحاء التّقلّبات من الأكل الازدرادي و التملّكي إلّا مع طيب نفس المالك لا يصحّ إلّا أن لا يؤثّر الفسخ

نعم هذا الحكم كالحكم المستفاد من الآية المتقدّمة قابل للتّخصيص بأدلّة الخيار و غيرها فما لم يعلم التّخصيص بالفسخ و نحوه يكون العام متّبعا و بالجملة لا يمكن منع الإطلاق أو العموم بالنّسبة إلى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و لٰا تَأْكُلُوا أَمْوٰالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْبٰاطِلِ إِلّٰا أَنْ تَكُونَ تِجٰارَةً عَنْ تَرٰاضٍ و الخبر الشّريف لا يحلّ لدلالتها على أنّ الفسخ لا يؤثر و ليس التمسك بها من قبيل التمسّك بالعام أو المطلق فيما لا يعلم الانطباق عليه و ذلك لما عرفت أنّ الفسخ لا يرجع إلى ما تعلّق به الوفاء في الآية الأولى و ليس أيضا تجارة عن تراض لأنّ الملك قبل الفسخ داخل في ملك من انتقل إليه فالتملّك عنه به و التكسّب به تكسّب لا عن تراض و ليس أيضا بطيب نفس المالك فلا يحلّ التملّك به فعلى هذا لا وجه للإيراد على جميع الأدلّة بنهج واحد

قوله قدّس سره و منها قوله النّاس مسلّطون إلى آخره

لا إشكال في أنّ السّلطنة التامّة على الأموال تقتضي أمرين الأوّل عدم قصر سلطنة المالك على ماله بأن لا يقدر على البيع و الصّلح و أمثالهما كما إذا كان ماله مرهونا أو كان هو مفلسا أو سفيها الثّاني عدم تسلّط غيره على إخراج ماله عن ملكه كما إذا كان لغيره حقّ الخيار أو دين يحكم الحاكم بجواز المقاصّة منه فإذا اقتضى السّلطنة عدم تسلّط الغير إلّا لحقّ أو حكم فيقتضي عدم تأثير الفسخ من غيره بلا حقّ و لذا لا يجوز للمقرض إرجاع العين من ملك المقترض لمنافاته للسّلطنة التامّة للمقترض على ماله فعلى هذا لو قلنا بأنّ ملك الفسخ و الإقرار متعلّق بالعين فمع الشّكّ فيه يصحّ التمسّك بإطلاق النّاس مسلّطون على عدم تأثير الفسخ لأنّ الفسخ ينافي عدم تسلّط غير المالك على مال المالك

و أمّا لو قلنا بأنّ الفسخ يتعلّق بالعقد بمعنى أنّ الخيار يبطل التبديل الواقع من العاقدين من دون إرجاعه العين و رجوع العين إنّما هو أمر قهري يحصل بحلّ العقد ففي مورد الشّك لا يمكن التمسّك بالإطلاق لأنّ الفسخ لا يرجع إلى تصرّف غير مالك العين فيها

و بالجملة لو قلنا

بأنّ الخيار متعلّق بالعين فلازمه أنّ من عليه الخيار لا يتمكّن من التصرّف فيها لمنافاته لتعلّق حقّ الغير بها و لازمه أيضا عدم نفوذ الفسخ ممّن لم يعلم ثبوت الخيار له و أمّا لو قلنا بأنّه متعلّق بالعقد فلازمه جواز تصرّف من عليه الخيار و عدم صحّة التمسّك بإطلاق النّاس مسلّطون

قوله قدّس سره و منها الأخبار المستفيضة إلى آخره

لا يخفى أنّ المناقشة في هذه الأدلّة بأنّ دلالتها على وجوب البيع و أنّه لا خيار لهما بعد الرّضا إنّما هو بلحاظ ما يقتضيه نفس البيع لا للأمور العارضة أحيانا من غبن و عيب و لأجل هذا لا يكون أدلّة سائر الخيارات مخصّصة لها كما في حاشية المحقّق الخراساني قدّس سره غير صحيحة فإن نفس أدلّة سائر الخيارات تدلّ على التّخصيص و أنّ وجوب البيع الحاصل بالافتراق مثلا إنّما هو في غير الحيوان كصحيحة الفضيل بن يسار عن أبي عبد اللّٰه ع قال قلت له ما الشّرط في الحيوان قال ثلاثة أيّام للمشتري و قلت ما الشّرط في غير الحيوان قال البيعان بالخيار ما لم يفترقا فإذا افترقا فلا خيار بعد الرّضا و هكذا الصّحيحة المحكيّة عن قرب الأسناد

و بالجملة فالمناقشة في الأدلّة من دأب المصنفين و هم بصدد بيان الاحتمال و لو كان على خلاف الظّاهر لتوسعة أذهان المحصّلين و إلّا فدلالة هذه الأخبار على اللّزوم في خصوص البيع ممّا لا تنكر كما أنّ دلالة غير آية أَوْفُوا بِالْعُقُودِ على أصالة اللزوم في العقود المعاوضيّة كذلك و دلالة أَوْفُوا على أصالة اللّزوم في مطلق العقود و لو كان العهد الّذي بين اللّٰه تعالى و عباده أيضا كذلك

قوله قدّس سره و قد عرفت أنّ ذلك مقتضى الاستصحاب أيضا إلى آخره

لا يخفى أنّ العقود على ثلاثة أقسام الأوّل العقود الإذنيّة كالعارية و الوديعة و الوكالة و المضاربة الّتي قوامها بالإذن من المالك الّتي يكفي فيها كل لفظ أو فعل كاشف عن الرّضا منه و لا إشكال في أنّ مقتضاها أنّ مع فسخ المالك ينتفي رضاه بالتصرّف فيرتفع ما هو قوامها فلا يجري فيها الاستصحاب بل في الحقيقة هذه الأقسام خارجة من باب العقود بالتخصّص و إنّما تسمّى عقدا لاعتبار رضا الطّرفين و إلّا فهي ليست إلّا تسليطا على التصرّف

نعم لو اشترط عدم الفسخ في ضمن عقد آخر فهي تابعة لذلك العقد و أمّا لو اشترط عدمه في نفس هذا العقد كما لو وكله و شرط عدم عزله فلا يفيد هذا الشّرط لأنّ كلّ ما بالغير لا بدّ أن ينتهي إلى ما بالذات و نفس الوكالة لو كانت جائزة فالشّرط في ضمنها مثلها

و الثّاني العقود التّنجيزيّة كالبيع و الصّلح و أمثالهما و لا إشكال أنّ مقتضى الاستصحاب بقاء أثر ما أنشأ بالعقد فينتج نتيجة اللّزوم و المناقشة فيه بمعارضة باستصحاب بقاء علاقة المالك الأوّل المقتضي لتأثير فسخه في استرجاع المال إلى ملكه و حكومته على استصحاب ما ينتج اللّزوم لأنّ الشكّ في اللزوم و الجواز ناش عن الشك في بقاء علاقة المالك الأوّل ممنوعة جدّا لأنّ علاقة المالك إن أريد بها العلاقة الّتي بها يقدر على فسخ العقد و حلّه بناء على أنّ الخيار راجع إلى ذلك ففيه عدم تحقّق المستصحب قبل العقد و عدم تيقّنه بل نقطع بعدمه لأنّه قبل البيع لا عقد حتّى يمكن لبائعه مثلا حلّه و أمّا حين البيع فتحقّق هذا الحقّ له أوّل الكلام

و إن أريد بها علاقة بها يقدر على إرجاع العين في ملكه فهي مستحيلة الاجتماع مع الملك أي قبل البيع ليست هذه العلاقة له لأن كون

الإنسان مالكا لإرجاع العين الّتي في ملكه إلى ملكه ليس له معنى محصل فقبل البيع نقطع بعدم المستصحب أيضا و أمّا بعده فإنّه و إن أمكن ثبوت هذا الحقّ أي إرجاع العين إلى ملكه بجعل شرعي أو مالكي له إلّا أنّ المفروض أنّ الشّكّ فيه و الأصل عدم حدوثه

و إن أريد بها العلاقة الّتي كانت في مجلس البيع ففيه أنّ الشّكّ في بقائها بعد التفرّق حيث إنّه إمّا لاحتمال ثبوت خيار آخر له مع خيار المجلس و إمّا لتبدّل هذا الخيار إلى خيار آخر فهو من الاستصحاب المقارني أو التبدّلي من القسم الثّالث الّذي لا نقول بجريانه إلّا أن يكون نحو وجود المستصحب وجودا تبدّليّا كالحركة و ذلك لأنّ الصحّة الّتي كانت في المجلس مقطوع الارتفاع و الحصّة الأخرى مشكوك الحدوث من أوّل الأمر و نفس مفهوم الكلّي لا وجود له إلّا في ضمن أحد الفردين و ليس من قبيل القسم الثاني

و بالجملة مع عموم الأخبار بأن مع الافتراق ينقطع الخيار لا معنى لاستصحاب بقاء خيار المجلس و الخيار الآخر مشكوك الحدوث ثمّ من هذا البيان ظهر أنّه يمكن أن يكون وجه التأمّل في قوله فتأمل هذا الّذي ذكرنا يعني أنّ التمسّك بالأخبار إنّما هو لبيان ارتفاع خيار المجلس لا لإثبات اللّزوم بالأخبار حتّى يقال إنّ الكلام في استصحاب اللّزوم إنّما هو مع الإغماض عن العموم إذ مع فرض وجوده لا وجه للتمسّك باستصحاب الملكيّة

و بالجملة التمسّك بالأخبار إنّما هو لبيان أنّ علاقة المالك الحاصلة له في المجلس ارتفعت بالتفرّق عنه فيبقى استصحاب ما ينتج اللّزوم سليما عن الحاكم

قوله قدّس سره نعم هو حسن في خصوص المسابقة إلى آخره

هذا هو القسم الثالث من العقود و هي العقود التعليقيّة كالمسابقة و المراماة و المساقاة و الجعالة و أمثالها و لا إشكال في جريان الاستصحاب في هذه العقود أيضا لأنها و إن لم تتضمّن تمليكا أو تسليطا فعلا إلّا أنّها بعد حصول المعلّق عليه فيها يحصل الملكيّة فأنشأ التّمليك على تقدير السّبق مقتضى لاختصاص السّبق بالسابق فإذا شكّ في ارتفاع هذا الأثر عن العقد لفسخ أحد المتعاقدين فالأصل بقاؤه بل المسلم من حجّية الاستصحاب التّعليقي هذا القسم منه و ما يشبهه من استصحاب عدم الفسخ

و بالجملة التّكليف المنشأ على الموضوع المقدر وجوده كالحجّ على المستطيع لو شكّ في ارتفاعه عن موضوعه فالأصل بقاؤه كما أنّ الملكيّة المنشأة على تقدير كالرّمي و السّبق لو شكّ في ارتفاعها بالفسخ فالأصل بقاؤها و العجب من المصنف قدّس سره أنّه مع تحقق أحد جزأي موضوع الحكم كالعصير العنبي كيف أجرى استصحاب حكمه مع عدم تحقّق جزئه الآخر و في المقام مع أنّه إنشاء تكليف أو وضع على موضوع مقدّر وجوده لم يجر فيه الاستصحاب مع أنّ حقيقة الملازمة بين تحقّق الموضوع و الحكم ثابتة في المقام فهي قابلة للاستصحاب لا مثل حكم العصير العنبي و قد استوفينا الكلام فيه في الاستصحاب التّعليقي

قوله قدّس سره بل يرجع في أثر كلّ عقد إلى ما يقتضيه الأصل إلى آخره

لا يخفى أنّ منشأ الشكّ في اللّزوم و الجواز تارة لشبهة حكميّة و أخرى لشبهة خارجيّة فإن كان للأوّل فحيث إنّه لا أصل يثبت السّبب فيجري الأصل في المسبّب و يقال الأصل بقاء أثر العقد ملكا كان كالبيع أو حقّا كالرّهن و لو كان للثّاني فقد يكون هنا أصل موضوعيّ يثبت اللّزوم و الجواز و قد لا يكون فالأوّل كما إذا علم بأنّ العقد الصّادر بيع و شكّ في جعل الخيار فالأصل عدم

جعله فيثبت اللّزوم أو علم بأنّ الصّادر هبة و شكّ في جعل الثّواب أو قصد القربة فالأصل عدمهما فيثبت الجواز و الثاني كما لو اشتبه العقد الصّادر بين البيع و الهبة أو الإجارة و العارية أو القرض و الوديعة

ثمّ الاشتباه تارة مع بقاء العين و أخرى مع فساده و على التّقادير فقد يكون الاشتباه في مورد الترافع كما لو كان النزاع بين المتعاقدين و أخرى في غير مورده كما لو كان بين وارثهما أو بين أحدهما و وارث الآخر بمعنى أن يدّعي أحدهما عدم العلم فلو كان العقد صحيحا و كان الاشتباه في مورد التّرافع أي كان أحد المتعاقدين و هو من انتقل عنه العين يدعي الهبة و الآخر البيع و العين باقية في يد من ادّعى البيع فلو قلنا بالتّحالف فيرجع العين إلى مالكه الأصلي و لو لم نقل و فسخ مدّعي الهبة فحيث إنّه يشكّ في تأثير الفسخ فمقتضى الأصل بقاء أثر العقد إلّا أنّه يعلم إجمالا إمّا بخروج العين عن ملك من انتقلت إليه و إمّا بثبوت العوض عليه

و حيث إنّ مدّعي الهبة يدّعي عدم استحقاقه العوض فيجب الصّلح بينهما و لو كان النزاع بالعكس أي المالك الأصلي يدّعي البيع و الآخر الهبة أي كان نزاعهما في ثبوت اشتغال ذمّة من انتقل إليه العين بالعوض و عدمه مع اعتراف المالك الأصلي بعدم استحقاقه الفسخ فالأصل براءة ذمّة مدّعي الهبة عن العوض

و لو كان الاشتباه في غير مورد التّرافع أي لا يدّعي أحدهما أو كلاهما العلم بالواقع فمقتضى استصحاب أثر العقد هو اللّزوم و مقتضى أصالة البراءة هو عدم اشتغال ذمّة من بيده العين عن العوض إلّا أنّه يعلم إجمالا بأنّه لو فسخ طرفه فإمّا يجب عليه ردّ العين أو العوض فلا يفيده أصل البراءة و يجب الصّلح بينهما لأنّ الطّرف أيضا يعلم بعدم استحقاقه إمّا العين و إمّا العوض و لو لم يكن العين باقية في هاتين الصّورتين ففي الصّورة الأولى لو ادّعى المالك الأصلي البيع حتّى يستحق العوض فالأصل براءة ذمّة من تلف عنده العين و لو ادّعى الهبة و ثبت الفسخ في حال بقاء العين و ادّعى مماطلة الآخر في ردّ العين فالحكم كما في مورد بقاء العين إلّا أنّ هنا يعلّم تفصيلا ببقاء العوض في ذمّة من تلف عنده العين إمّا المسمّى على ما ادّعاه من البيع و إمّا المثل أو القيمة لعدم ردّه عين مال الغير مع تسليمه المماطلة

و في الصّورة الثّانية الأصل براءة ذمّته عن العوض إلّا أن يقال في جميع الأقسام أنّ مقتضى أصالة الاحترام في الأموال أنّ مدّعي براءة الذمّة تجب أن يثبت مدّعاه و إلّا نفس المال بطبعه يقتضي أن لا يخرج عن ملك مالكه بلا عوض و لا يبعد أن يكون منشأ اختيار المشهور الضمان في مورد اشتباه العقد الصّحيح بين القرض و الوديعة و بين الإجارة و العارية بالنّسبة إلى المنافع و بين البيع و الهبة هو أصالة الاحترام فتدبّر

هذا مع أنّه دلّ نصّ خاصّ على الضّمان في مثل هذه الموارد و هو ما عن أبي الحسن ع عن رجل استودع رجلا ألف درهم فضاعت فقال الرّجل كانت عندي وديعة و قال الآخر إنّما كانت لي عليك قرضا فقال ع المال لازم له إلّا أن يقيم البيّنة أنّها كانت وديعة

و أمّا لو كان العقد فاسدا ففي صورة بقاء العين يجب ردّها إلى مالكها أو إلى ورثته و في صورة التّلف يجب ردّ عوضها إلى مالكها أو ورثته لأنّ موجب الضّمان و هو اليد قد تحقّق و رافعه و هو إقدام المالك على المجانيّة غير معلوم فيستصحب و يحكم بالضّمان لأنّ الموضوع للضّمان و هو المركّب من اليد و عدم تحقّق رافعه محرز بالوجدان و الأصل و ليس إقدام المالك على

المجانيّة من مفاد كان النّاقصة لليد حتّى يقال إنّ عدم إقدامه من مفاد ليس النّاقصة فليس له حالة سابقة لأنّه لم تتحقّق في زمان يد تتّصف بعدم إقدام صاحبها على المجانيّة و ذلك لأنّ رافع الضّمان ليس من نعت اليد بل هو من صفات ذي اليد كما هو الشّأن في كلّ عرض بالنّسبة إلى محلّه و إمّا بالنّسبة إلى عرض آخر أو جوهر فهما متباينان و لذا يكفي في تحقّقه تحقّقه قبل تسليط المالك على ماله أو بعده كما يكفي تحقّقه معه فإذا تحقّق يد في الأمس و إقدام على المجانيّة في اليوم يكفي لرفع الضّمان و على هذا ففي مورد الشّكّ في الإقدام على المجانيّة يحرز عدمه بالعدم المحمولي

ثمّ لا يخفى أنّه بناء على ما ذكرنا في تحقيق قاعدة ما يضمن و ما لا يضمن من أنّ الإقدام على الضمان ليس دليلا مستقلّا للضّمان ظهر ما في كلام المصنف في قوله قدس سره و إن كان المستند دخوله في ضمان العين إلى آخره كما أنّه لا يخفى ما في قوله أو لو قلنا بأنّ خروج الهبة من ذلك العموم مانع عن الرّجوع إليه لأنّ الهبة خارجة عن عموم أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و مثله لا عن عموم على اليد ما أخذت لأنّ عمومه غير ناظر إلى العقود

ثمّ إنّه لا إشكال في أنّ الرّجوع في أثر كلّ عقد إلى ما يقتضيه الأصل بالنّسبة إنّما يتمّ فيما لو كان العقد المختلف فيه له أثر غير أثر ما يدّعيه الآخر من العوض و نحوه و أمّا لو كان المالك الأصلي يدّعي الهبة و الآخر الصّلح المجاني و قلنا بأنّ الصّلح عقد لازم مستقلّ فمقتضى استصحاب اللّزوم عدم تأثير فسخ مدّعي الهبة

[القول في أقسام الخيار]

[الأول في خيار المجلس]

[مسألة لا إشكال في ثبوته للمتبايعين إذا كانا وكيلين في الجملة]

قوله قدس سره و الأولى أن يقال إنّ الوكيل إن كان وكيلا في مجرّد إجراء العقد فالظّاهر عدم ثبوت الخيار لهما إلى آخره

لا يخفى أنّ الوجوه التي ذكرها المصنف ره تبعا للمحقّقين تامّة لا إشكال فيها أمّا الانصراف فمنشؤه أنّ الوكيل في إجراء الصّيغة بمنزلة الآلة و كأنّه لسان الموكّل فنسبة البيع إليه في الحقيقة نسبة مجازيّة و ذلك لأنّه و إن كان مختارا في إنشاء عنوان البيع إلّا أن مبادي اختيار اسم المصدر غير قائم به و أمّا كون مفاد أدلّة الخيار عدم ثبوته لمجري الصّيغة فوجهه ما يستفاد من مناسبة الحكم و الموضوع من أنّ المحمول الّذي رتّب على البيع هو المحمول في الرتبة الثّانية من الحمل

و توضيح ذلك أنّ محمولات الموضوعات مختلفة بعد اتفاقها في تجرّد عقد وضع موضوعاتها عنها فمثل حمل الموجود على ماهية يكون الموضوع فيه الماهيّة المعراة عن الوجود و العدم و مثل حمل كاتب على زيد الموضوع فيه ما يكون مفروغ الموجوديّة و مثل حمل تحرّك الأصابع عليه الموضوع هو الموجود الكاتب و بهذه المناسبة يختلف الموضوع في باب الاستصحاب لفرق العرف بين موارده فلا بدّ أن يلاحظ أنّ العناوين المأخوذة في الموضوعات بل هي من قبيل العلل كالتغيّر لعروض النّجاسة على الماء أو من قبيل الوسائط في العروض أي الموضوع هذا المعنون بالعنوان كالمجتهد الّذي هو موضوع لجواز التّقليد و تمييز هذين الأمرين بنظر العرف و لذا بعد زوال التغيّر يقولون بأنّ الموضوع باق بخلاف زوال الاجتهاد

ففي المقام الذي أخذ موضوعا للخيار أخذ بعد مفروغيّة مالكيّته لالتزام الطّرف المقابل أي بعد كونه قادرا على الإقالة و ردّ التزام طرف المقابل قادرا على إعمال التزام نفسه بإبقائه أو إعدامه

و بعبارة واضحة مفاد أدلّة الخيار إثبات حقّ و سلطنة لكلّ من المتعاقدين في نقض ما التزم به و إبرامه بعد الفراغ عن سلطنته على الإقالة و ردّ

ما التزم الآخر به و لا شبهة أنّ مجري الصّيغة لا يملك التزام الآخر و ليس له الإقالة حتّى يثبت له بأدلّة الخيار ملك كلا الالتزامين

و يجب أن يحمل مراد المصنف من المنتقل عنه و إليه على الالتزام لا العين حتّى يقال إنّ حقّ الخيار لا تعلّق له بما انتقل عنه أو على ما سيجي‌ء توضيحه و أمّا الدليل الثّالث أي اتّحاد السّياق فأمره أظهر من أن يخفى على أحد فإنّ قوله ع في صحيحة محمّد بن مسلم المتبايعان بالخيار ثلاثة أيّام في الحيوان و فيما سوى ذلك من بيع حتى يفترقا يدلّ على أنّ من له الخيار في الحيوان و من له خيار المجلس واحد و خيار الحيوان لا يمكن الالتزام بثبوته للوكيل في إجراء الصّيغة فكذلك خيار المجلس و الأخبار المطلقة كقوله البيعان بالخيار حتّى يفترقا متّحد في الموضوع مع الأخبار المقرونة بخيار الحيوان لا من باب حمل المطلق على المقيّد فإنّه لا يجري في الأحكام الانحلاليّة كقوله أكرم العالم و أكرم زيدا بل من باب أنّه لا إطلاق في الأخبار المطلقة فإنّ الموضوع فيها من كان له خيار الحيوان في بيع الحيوان

و أمّا الدّليل الرّابع و هو أنّ حكمة جعل الخيار إرفاق للمالك ليتروّى فيختار ما هو الأصلح له فهو و إن كان دليلا اعتباريّا و لا يقتضي الحكمة الاطّراد في كلّ مورد إلّا أنّه نعلم بأن جعل هذا الخيار شرعا لمن ليس له اختيار البيع بلا موجب و لا ينتقض بجعل المتعاقدين الخيار الثالث فإنّه كمال السّلطنة لهما في ذلك و حقّ جعلي مالكي منهما له

ثمّ إنّ هذه الوجوه الثّلاثة الأخيرة إنّما هو بعد الغضّ عن الوجه الأوّل و أمّا بلحاظه فلا نحتاج إلى تطويل و ذلك لما عرفت من أنّ عقد الوضع و هو البيع لا يصدق على مجري الصّيغة لأنّ مبادي اختيار البيع ليس بيده نعم يفيد هذه الوجوه لإثبات عدم ثبوت الخيار للوكيل الّذي تنتهي وكالته بإجراء عقد البيع و إن لم يكن كمجري الصّيغة بل كان مستقلّا في التصرّف في الشّراء أو البيع

و حاصل الكلام أنّ الوكلاء على أقسام ثلاثة الأوّل الوكيل المفوّض المستقلّ في التصرّف على أيّ نحو شاء كالعامل في القراض و أولياء القاصرين و الثاني الوكيل في إجراء الصّيغة فقط و الثّالث المتوسّط بينهما بأن كان وكيلا مستقلّا في المعاوضة إلّا أنّ نفس دليل وكالته لا يشمل فسخ المعاوضة بعد تحقّقها و لو أذن له الموكّل في الفسخ بعد العقد أيضا فهو وكالة مستقلّة فتنقطع وكالته الأولى بعد المعاوضة و إن كان مستقلّا و مختارا في الشّراء مثلا بأيّ مقدار من الثمن و من أيّ بائع

فالقسم الأوّل له الخيار لعموم النّص لأنّه بيع حقيقة بل جميع الوجوه الدالّة على ثبوت الخيار للمالك لو كان بنفسه عاقدا تجري في حقّه أيضا و القسم الثّاني ظهر حاله و الثالث كالثّاني و إن صدق عليه عقد الوضع إلّا أنّ عقد الحمل و هو قوله ع بالخيار لا يشمله لما عرفت من أنّ الخيار سلطنة ثابتة بأدلّته للعاقد بعد الفراغ عن سلطنته على التزام الطّرف المقابل و الوكيل الّذي منتهى وكالته ليس مالكا لالتزام الطّرف المقابل لأنّه ليس له الإقالة و لا الفسخ بغير خيار المجلس من سائر الخيارات حتّى يثبت له خيار المجلس بأدلّته بل هو بعد المعاوضة أجنبيّ صرف

و بتقرير آخر أدلّة الخيارات مخصّصة لعموم أَوْفُوا بِالْعُقُودِ فكلّ من يجب عليه الوفاء بالعقد مختار في الفسخ بدليل الخيار و هو ليس إلّا من كان مسلّطا على ما انتقل إليه فالتسلّط على ما انتقل إليه ملازم لثبوت الخيار و لو كان الخيار راجعا إلى العقد لا العين فمن ليس مسلّطا على

ما انتقل إليه ليس وجوب الوفاء موجّها عليه و من لا يجب عليه الوفاء لو لا الخيار ليس له الخيار فعلى هذا لقد أجاد المصنف قدس سره في تعبيره بأنّ مفاد أدلّة الخيار إثبات حقّ و سلطنته لكلّ من المتعاقدين على ما انتقل إلى الآخر بعد الفراغ عن تسلّطه على ما انتقل إليه

و هكذا الوجهان الأخيران لا يجريان في حقّ هذا الوكيل أيضا فإن خيار الحيوان المقرون في الأدلّة مع خيار المجلس ليس له لأنّه أجنبيّ عن الحيوان حتّى ينظر و يتروّى و هكذا الإرفاق للمالك و إن كان حكمة إلّا أنّ الحكمة لا يجب أن يطرد في مورد الحكم المعلّل بها لا في غير مورده مثلا اختلاط المياه الّذي حكمة لجعل العدّة لا يجب أن يطرد إلّا أنّه في مورد ذات العدة لا في البائن الّذي ليس موردا لجعل العدة فالمقام و إن كان جعل الخيار حكمة و إرفاقا للمالك إلّا أنّه جعل له فهو الذي له الخيار و لو لم يكن في مورد خاص جعله له إرفاقا له و لم يجعل لغير المالك فلا وجه لثبوته له

قوله قدس سره و على المختار فهل يثبت للموكّلين فيه إشكال إلى آخره

بعد ما ظهر أنّ الخيار ثابت للوكيل المطلق المفوّض إليه أمر المعاملة بيعا و شراء فسخا و إمضاء دون غيره فهل يثبت للموكّلين مطلقا أو لا يثبت لهما مطلقا أو تفصيل بين الموكّلين في إجراء الصّيغة فلهما ذلك و غيرهما من القسمين الآخرين فليس لهما وجوه أقواها ثبوته لهما مطلقا

أمّا لو كان وكيلهما وكيلا في إجراء الصّيغة فقط لأنّ البيع في الحقيقة نفس الموكّلين و الوكيلان بمنزلة لسانهما و يصدق في حقّهما حقيقة أنهما باعا و اشتريا و أمّا لو كان وكيلهما وكيلا في المعاوضة الخاصّة أو مطلقا فلصحة انتساب البيع إلى نفس الموكّلين أيضا كما يصحّ انتساب الفعل إلى المباشر و السّبب في كلّ فعل و لذا ورد تارة اللّٰهُ يَتَوَفَّى الْأَنْفُسَ حِينَ مَوْتِهٰا و أخرى قُلْ يَتَوَفّٰاكُمْ مَلَكُ الْمَوْتِ الَّذِي وُكِّلَ بِكُمْ و ثالثة وَ لَوْ تَرىٰ إِذْ يَتَوَفَّى الَّذِينَ كَفَرُوا الْمَلٰائِكَةُ فنسب الفعل تارة إلى اللّٰه تعالى و أخرى إلى عزرائيل عليه السّلام و ثالثة إلى أعوانه من الملائكة سلام اللّٰه عليهم

نعم قد يناقش فيما ذكرناه بوجوه الأوّل أنّه و إن صحّ استناد الفعل إلى السّبب و المباشر إلّا أنّه في استعمال واحد لا بدّ أن يراد أحدهما فالمراد من قوله ع البيعان إمّا الموكّلان أو الوكيلان و المفروض ثبوته للوكيل المفوّض فلا يمكن ثبوته للموكّل أيضا الثّاني أنّهم ذكروا أنّه لو حلف المالك على عدم البيع لم يحنث ببيع وكيله فمنه يظهر أن بيع الوكيل ليس بيعا له الثالث أنّه لا شبهة في تأثير فسخ الوكيل المفوّض و إمضائه فكيف يؤثّر فسخ المالك و إمضائه مع أنّ الملك الواحد و الحق كذلك لا يمكن ثبوته لملّاك متعدّدة و ذوي حقوق مختلفة

و لكنّه بأجمعها فاسدة أمّا الأوّل فلأنّ إرادة معنى واحد في استعمال واحد إنّما يلزم لو كان اللّفظ مختصّا بأحد من الأمرين و المأمور أو السّبب و المباشر كالآيات الشّريفة فكما لا يمكن أن يراد من ملك الموت هو اللّٰه تعالى فكذلك لا بدّ أن يراد من يتوفّاكم في هذه الآية الفعل بالمباشرة و أمّا لو كان اللّفظ من قبيل البيع أو المميت مثلا فلا يجب أن يراد منه أحد من المباشرة و السّبب لإمكان إرادتهما منه و لو على نحو عموم المجاز

و بالجملة يراد من البيع معنى عامّا له مصاديق مختلفة في كيفيّة صدور الفعل منهم على نحو التسبيب و المباشرة و أمّا الثاني فعدم حنث المالك ببيع وكيله مضافا إلى اختصاصه بغير مورد الوكيل

في إجراء الصّيغة لحنثه ببيعه أن عدم الحنث إنّما هو لاعتبار الالتفات و الاختيار في متعلّق النّذر و أمّا البيع فلم يعتبر الاختيار و لا الالتفات فيه فيصدق في حقّ الموكّل أنّه بائع و إن لم يلتفت إلى بيع وكيله و أمّا الثالث ففيه أنّ تعدّد الملّاك في ملك واحد في آن واحد إنّما يمتنع لو كان كلّ مالك في عرض الآخر و أمّا في المقام فملك الوكيل في طول ملك المالك و من شئون ملكه و من باب أنّه هو الوكيل و الوكيل هو الموكّل

هذا مضافا إلى أنّ حكمة جعل الخيار تقتضي ثبوته للموكّل أيضا و بالجملة إذا كان الموكّلان حاضرين في المجلس فالأقوى ثبوته لهما و إن لم يجتمعا للبيع و لم يعلما به أمّا اعتبار حضورهما فلظاهر قوله ع ما لم يفترقا أمّا عدم اعتبار اجتماعهما للبيع و التفاتهما به فلإطلاق الدّليل و عدم اعتبار شي‌ء سوى الاجتماع

ثمّ بناء على ثبوت الخيار للموكّلين و الوكيلين طوليّا فكلّ من سبق من الوكيل هو الموكّل على إعمال الخيار نفذ و ذهب موضوع حقّ الآخر و ذلك ظاهر كما يظهر توضيحه في خيار الشّرط المجعول للأجنبيّ

قوله قدّس سره ثمّ على المختار من ثبوته للموكّلين فهل العبرة فيه بتفرّقهما عن مجلسهما حال العقد أو عن مجلس العقد أو بتفرّق المتعاقدين أو بتفرّق الكلّ فيكفي بقاء أصيل مع وكيل آخر في مجلس العقد وجوه أقواها الأخير إلى آخره

لا يخفى أن كفاية بقاء أصيل مع وكيل آخر في مجلس العقد مع اعتباره قدس سره حضور الموكّلين في المجلس متنافيان و ذلك لأنّه لو لم يعتبر استدامة الحضور ممّن له الخيار لم يعتبر في الابتداء أيضا لأنّ استفادة الاجتماع في المجلس إنّما هو من قوله ع ما لم يفترقا فلو صدق عدم تفرّق الموكّل ببقاء وكيله في المجلس صدق اجتماعه أيضا ابتداء و إن لم يكن نفس الموكّل حاضرا في المجلس رأسا لأنّ عدم صدق تفرّقه ليس إلّا أنّ الوكيل هو الموكّل تنزيلا فإذا كان كذلك فلا يعتبر حضوره أصلا فالأولى أن يقال لو كان الموكّلان حاضرين في المجلس و لو لم يجتمعا للبيع فيثبت الخيار لهما مطلقا

و أمّا لو لم يحضرا فلو كان الوكيلان وكيلين في إجراء الصّيغة فقط أو في خصوص معاملة خاصّة بحيث تنتهي وكالتها بالعقد فلا خيار أصلا لا للموكّلين و لا للوكيلين أما للوكيلين فلمّا ظهر سابقا

و أمّا للموكّلين فلعدم حضورهما و حضور الوكيلين لا يفيد لاجتماع البيعين اللّذين هما الموكّلان حقيقة فإن بعد انقطاع الوكالة ليس اجتماع لأحد أصلا و لا بدّ في إعمال الخيار من اجتماع من له الخيار فلا يفيد حضور الموكّلين بعد العقد قبل تفرّق الوكيلين أيضا لأنّ حال البيع لا اجتماع و حال الاجتماع لا خيار

و بعبارة أخرى يظهر من قوله ع ما لم يفترقا اعتبار اجتماع من له الخيار من حين البيع إلى حين إعمال الخيار فلو لم يحصل لا خيار فعلى هذا لو وكّلهما الموكّلان بالفسخ بعد العقد مع عدم حضور أنفسهما لا يصحّ لأنّ نفس وكالتهما في إجراء الصّيغة أو في المعاملة لا يثبت لهما حقّا في الفسخ و الإمضاء و إذنهما في الفسخ و الإمضاء بعد عدم ثبوت الخيار لأنفسهما لعدم حضورهما لا يؤثّر في ثبوت حقّ للوكيل لأنّ ثبوت حقّ له إنّما هو فرع ثبوته لموكّله

و أمّا لو كان الوكيلان وكيلين مفوّضين مستقلّين فيكفي عدم تفرّقهما لثبوت الخيار للموكّلين و لو لم يجتمعا أصلا و ذلك لما عرفت من أنّ الحقّ الثّابت للوكيلين إنّما هو لأنّهما بدنا تنزيليين للموكّلين و لأنّ البائع في الحقيقة هو الموكلين لأنّ البيع كسائر المشتقات

كقوله باع فلان داره موضع لمن انتقل عنه المال و المنتقل عنه المال هو المالك لا الوكيل فليس للوكيل حقّ في عرض حقّ الموكّل و إنّما حقّه من شئون حقّ المالك و من حيث إنّه نازل منزلته فإذا كان المالك هو البيع و كان اجتماع الوكيل بمنزلة اجتماع المالك فلا يعتبر حضور المالك أصلا

و بالجملة حيث إنّ الحقّ الثّابت للوكيل إنّما هو لكونه مالكا تنزيلا و لذا نختار في المسألة الآتية عدم انتقال حقّ الخيار الثّابت له إلى وارثه لكونه ذا حقّ من حيث وكالته لا من حيث ذاته فيكفي عدم تفرّقه للثّبوت حقّ للمالك و لو مع عدم حضوره و هذا مراد العلّامة قدس سره من أنّه لو مات الوكيل في المجلس و الموكّل غائب انتقل حقّ الخيار إليه لأنّ ملكه أقوى أي خيار الموكّل باق و بموت الوكيل لا ينتقل إلى وارثه لأنّ ملكه من شئون ملك الموكّل و من تبعات وكالته و لم يكن له حقّ في عرض حقّ الموكّل حتّى ينتقل إلى وارثه

و بالجملة لو كان حقّ الوكيل حقّا مستقلّا و كان الخيار ثابتا له و لموكّله بما هما شخصان كثبوت حقّ الخيار للورثة على أحد الأقوال فيه لكان الانتقال إلى الوارث في محلّه و كان المقام من تقديم الفاسخ على المجيز و لازمه عدم ثبوت الخيار للموكّل مع عدم حضوره و سقوط حقّه مع افتراقه

و أمّا لو كان حقّه طوليّا و من باب أنّه هو الموكّل تنزيلا فلا وجه لانتقاله إلى وارثه و لا لثبوت حقّ الموكّل بعد فسخ الوكيل أو إمضائه و لا لاعتبار حضور الموكّل أو سقوط حقّه بتفرّقه بل لو قلنا باعتبار حضوره أيضا لا يسقط حقّ الخيار بتفرّقه ما دام الوكيل باقيا لأنّ التفرّق كالانفصال و سائر الأفعال الموجبة الّتي هي بمعنى النّافية لا يصدق إلّا مع تفرّق الجميع و ليس كالإيجاب الذي يصدق بأوّل وجوده

قوله قدس سره و ممّا ذكرنا اتّضح عدم ثبوت الخيار للفضوليّين إلى آخره

لا إشكال في هذا أصلا لأنّه و إن صدق البيع على الفضولي إلّا أنّ الوجوه الّتي ذكرناها في عدم ثبوته لمجري الصّيغة جارية هنا بل بطريق أولى إنّما الكلام في ثبوته للمالكين لو كانا حاضرين في مجلس عقد الفضوليّين و أجازا في المجلس و لا يبعد ثبوته لهما لأنّ بالإجازة ينتسب العقد إليهما و المفروض حضورهما في المجلس فيصدق عليهما البيعان الغير المفترقين

و لو لم يكونا حاضرين معا في المجلس فلو لم يجتمعا في مجلس الإجازة أيضا بأن أجازا متفرقين فلا إشكال في عدم ثبوت الخيار لهما و أمّا لو حضرا في مجلس الإجازة فيظهر منه قدس سره أنّه على النّقل لا سيّما على القول بأنّ الإجازة عقد مستأنف أن لثبوته لهما وجها

و لكن الحقّ عدم ثبوته لهما أيضا لأنّ النّقل أو الكشف لا مدخليّة له في صدق البيع المجتمع حال البيع عليهما لأنّ الانتقال و إن حصل حال الإجازة إلّا أنّه لو احتمل خصوصيّة الاجتماع حال العقد فلا دافع لهذا الاحتمال و إطلاق البيعان بالخيار ليس بصدد البيان من هذه الجهة و أمّا القول بأنّ الإجازة عقد مستأنف فمردود جدّا و ممّا ذكرنا أوّلا يظهر ما إذا كان أحد المالكين مباشرا للعقد و الآخر مجيزا و جمع العقد من الأصيل و الفضولي مع الإجازة مجلس واحد عرفا فإنّه لا يبعد ثبوت الخيار هنا فقط لأنّ حين الإجازة يصدق عليهما البيع المجتمع

نعم لو كان مجلس الإجازة غير مجلس العقد فلا خيار لهما و إن اجتمعا معا حين الإجازة لعدم تأثير هذا الاجتماع أصلا لصيرورة العقد في بدو الأمر عقدا للأصيل و الآن للمالك فلا وجه لثبوته

[مسألة لو كان العاقد واحدا لنفسه أو غيره ولاية أو وكالة]

قوله قدس سره مسألة لو كان العاقد واحدا

لنفسه أو غيره إلى آخره

لا يخفى أن ثبوت الخيار للعاقد الواحد المتولّي طرفي العقد يتوقّف على أن يكون قوله ع ما لم يفترقا و حتّى يفترقا بيانا للمسقط بحيث يكون قوله ع البيعان بالخيار كلاما مستقلا لا يرتبط بقوله ع ما لم يفترقا أي كان مفاد الكلام أنّ الخيار للبيعين ما داما في المجلس و أمّا إذا افترقا فيسقط حقّهما و أمّا لو كان ظاهرا في القيديّة للموضوع أي البيعان الغير المفترقين يثبت لهما الخيار فيختص الخيار بمورد يمكن فيه الاجتماع و الافتراق فلو فقد هذا الوصف ابتداء كما في المقام أو طرأ ثانيا كما إذا مات الوكيل المفوّض في المجلس و لم نقل بانتقال حقّ الخيار إلى غيره و لم يكن المالك في المجلس فلا خيار أصلا و الظّاهر أن قوله ع ما لم يفترقا قيد للموضوع فيعتبر ثبوته للبيعين اللّذين من شأنهما الاجتماع و الافتراق و لا أقلّ من الشكّ

نعم لو قيل بإجمال الأدلّة فمقتضى الاستصحاب الفرق بين ما إذا طرأ فقد هذا العنوان و ما إذا فقد ابتداء فيقال بثبوت خيار المجلس في الأوّل و عدم قابليّته للسّقوط إلّا بمسقط آخر لعدم إمكان الافتراق و عدم ثبوته في الثاني للشكّ في ثبوته ابتداء

[مسألة قد يستثنى بعض أشخاص المبيع عن عموم ثبوت هذا الخيار]

[منها من ينعتق على أحد المتبايعين]

قوله قدس سره منها من ينعتق على أحد المتبايعين إلى آخره

لا يخفى أنّ صحّة هذا العنوان بناء على المشهور من عدم توقّف الملك على انقضاء الخيار تتوقّف على أن يكون البيع معاوضة حقيقيّة بأن ينتقل من ينعتق إلى ملك من ينعتق عليه و أمّا لو قيل بأنّه استنقاذ محض كاشتراء المسلم الأسير من الكفّار فلا يشمله أدلّة الخيار

ثمّ بناء على كونه بيعا معناه دخول المبيع في ملك المشتري حقيقة و إن لم يستقرّ على ملكه لانعتاقه عليه قهرا و هذا هو المقصود من الملك التّقديري في باب أعتق عبدك عنّي أي الملك الحقيقيّ الغير المستقرّ الثّابت آنا ما لا الملك الفرضي كأنياب الأغوال و على هذا ينزل التّقديري في قول المصنف لا الفرضي و الحاصل أنّا إذا قلنا إنّ الملك فيمن ينعتق عليه تقديريّ لا تحقيقيّ و لكن على نحو البيع الاستنقاذي لا على نحو التقديري في باب أعتق عبدك عنّي فإنّه تحقيقيّ فالأولى الاستدلال لعدم ثبوت الخيار بما ذكرنا من أنّ أدلّة الخيار لا تشمله فإنّه لا يصدق على المتعاقدين البيعان و إن أنشئا الملكيّة فإنّ الإنشاء مقدمة للانعتاق لا بما ذكره المصنف

و حاصله أنّ بيعه ممّن ينعتق عليه إقدام على إتلافه فلا خيار للبائع و شراء المشتري من ينعتق عليه إتلاف له في الحقيقة فلا خيار له فإن مع قصور أدلّة الخيار لا تصل النوبة إلى هذا الاستدلال

نعم ما ذكره قدس سره أيضا متين جدّا و لا يختصّ بمورد العلم و ذلك لأنّ المعاملة الّتي أوجدها المتبايعان إذا كانت سببا لإتلاف المبيع لا يبقى موضوع لتعلّق الخيار به و إن قلنا بتعلّقه بالعقد لا بالعين فإنّ التّفصيل بين تعلّقه بالعقد أو بالعين يؤثر فيما لو استقرّ الملك ثم تلف و أمّا لو كان نفس البيع سببا للتّلف فلا فرق بينهما كما لا فرق بين العلم و الجهل لو كان البيع من باب إيجاد السّبب

نعم لو قلنا بأنّ الانعتاق حكم شرعيّ مترتب على الملك فمجرّد علم المتبايعين به لا يؤثّر في سقوط الخيار لأنّهما لم يقدما إلّا على بيع العبد و الانعتاق و الخيار حكمان مجعولان واردان على هذا الموضوع فلا وجه لترجيح أحدهما على الآخر بلا مرجّح

و على هذا فيمكن

أن يكون قوله فتأمّل راجعا إلى عدم الفرق بين مورد العلم و الجهل في كلا طرفي النّفي و الإثبات أي يمكن أن يقال بثبوت الخيار حتى في مورد العلم لأنّ الإقدام على موضوع ذي حكم ليس إقداما على الحكم و يمكن أن يقال بسقوط الخيار حتى في مورد الجهل لأنّ إنشاء البيع إذا كان سببا للإتلاف فالجهل به لا يقتضي عدم تأثير السّبب كما في كلّ ما كان من قبيل الأسباب و المسبّبات

نعم قد يتوهّم هنا إشكال آخر على أصل ثبوت الخيار أو سقوطه فإنّ النّزاع فيه إنّما هو بعد تحقّق القبض من المشتري ثم دعوى الرّجوع إلى القيمة لثبوت الخيار و امتناع تعلّقه بالعين أو سقوطه لعدم إمكان تلقّي الفاسخ الملك من المفسوخ عليه و إذا فرض أنّ البيع إتلاف للمبيع فلم يتحقّق القبض من المشتري و لكنّك خبير باندفاع هذا التوهّم لأنّ نفس انعتاقه عليه إقباض و إلّا يلزم أن يكون تلفه على البائع و لا يستحقّ شيئا من الثمن و القيمة

قوله قدس سره و قد يقال إنّ ثبوت الخيار لمن انتقل عنه مبنيّ إلى آخره

هذا القول لصاحب المقابس قدس سره و محصّل مرامه أنّه لو قلنا بأن الانعتاق معلول للملك الّذي هو مترتب على العقد و الخيار في عرض الملك فله الخيار بالنّسبة إلى القيمة كما هو مفروض كلامه لأنّ الملك و الخيار كليهما معلولان للعقد عرضا و الانعتاق معلول لأحد المعلولين فهو متأخّر رتبة عن علّته الّتي هي في عرض المعلول الآخر إلّا أن يقال نسبة الخيار و الملك إلى العقد ليست نسبة المعلولين إلى العلّة حتّى يقال إنّ الانعتاق متأخّر رتبة عن الخيار حيث إنّه مترتّب على الملك الّذي هو في عرض الخيار و ذلك لأنّ الخيار من أحكام العقد لا من معلولاته و الملك أيضا ليس معلولا له بل هو المنشأ به فإذا كان الخيار من أحكامه و كان له جهة الحرفيّة لا الموضوعيّة و الاسميّة بمعنى أنّه حلّ له من حيث المنشإ و إرجاع للإضافة المالكيّة فيمتنع إعماله في المقام الّذي لا يمكن فرض مالكيّة المفسوخ عليه

و أمّا لو قلنا بأنّ الانعتاق و الخيار كليهما معلولان للعقد أو معلولان للملك و الخيار معلول للملك و الانعتاق للعقد ففيه وجهان

أحدهما السّقوط أمّا على الأخير فلسبق الانعتاق على الخيار و أمّا على الأوّلين فلأنصيّة أخبار العتق و لا يقال يمكن الجمع بينهما بتأثير العتق و رجوع ذي الخيار إلى القيمة لأنّ القيمة بدل العين فيمتنع استحقاقها من دون المبدل

و ثانيهما الثّبوت للجمع بين الحقّين و لا يقال لا يمكن الجمع بينهما لتعارض النصّين فإنّ التّعارض إنّما هو بالنّسبة إلى نفس العين و أما بالنّسبة إلى القيمة فلا منافاة أصلا بل هو عمل بالنصّين و مقتضى ثبوت حقّ الخيار الرّجوع إلى القيمة للإجماع على عدم إمكان زوال يد البائع عن الثّمن و عن قيمة المبيع و تنزيلا للفسخ منزلة الأرش من عدم سقوطه لو ظهر عيب في المبيع مع انعتاقه على المشتري أي كما أنّ الانعتاق لا يوجب سقوط حق المشتري من الأرش لو ظهر المبيع معيبا فكذا لا يوجب سقوط حق البائع بالنّسبة إلى القيمة لعدم التنافي بينهما و ممّا ذكرنا ظهر أنّ جميع ما وجّه به الثبوت راجع إلى وجه واحد و هو ثبوت القيمة

نعم يرد على وجه السّقوط أنّ الأنصيّة لا توجب الترجيح في المقام لأنّ تعارض أخبار الانعتاق و الخيار ليس من باب تعارض الدّليلين بل نظير تزاحم الحقّين فأنصيّة أخبار العتق لا تفيد تقديمه على الخيار

قوله قدس سره أقول إن قلنا

إنّه يعتبر في فسخ العقد بالخيار و بالتقابل إلى آخره

محصّله أنّه لو قلنا بأنّ الفسخ يوجب خروج الملك عن ملك من انتقل إليه إلى ملك من انتقل عنه يمتنع الخيار في المقامين الأوّل في مسألتنا هذه لأنّ رجوع العمودين إلى ملك البائع يقتضي كون المشتري مالكا للعمودين و ذلك ممتنع لأنه لا يترتّب على ملكيّة لهما سوى الانعتاق الثّاني في ما لو انتقل بالملك اللّازم إلى الثّالث فإنّه يمتنع أن يرجع المبيع إلى البائع الأوّل مع أنّ المشتري الثّاني اشتراه من المشتري الأوّل و السّر في ذلك ما ذكرناه من أن تقدير الملك ليس مجرّد الفرض بل له واقع غاية الأمر أنّه ملك غير مستقرّ و الملك الحقيقيّ الآني يمتنع في هذين المقامين نعم

في مورد التّلف الحقيقيّ يمكن تقدير الملك قبل التّلف آنا ما للبائع و أمّا لو قلنا بأنّ الفسخ لا يقتضي أزيد من ردّ العين إن كانت موجودة و بدلها إن كانت تالفة أو بحكم التّلف فلا مانع من إعمال الخيار في جميع المقامات

و الحقّ ذلك إذ لا موجب لتقدير الملك بل لا موجب لضمان من عليه الخيار فإنّ مجرّد تلف المبيع في يد المشتري من مال البائع لا يوجب ضمان المشتري لماله لو لم يكن يده يد ضمان و لو كانت فلا موجب للتقدير و المفروض أن نفس المعاملة اقتضت التّضمين بمعنى أنّ درك التّالف على من تلف عنده لأنّ حقيقة البيع تقتضي تضمين كلّ منهما لمال الآخر و معنى ضمانه أنّه لو تلف عنده يصير عوضه المسمّى ملكا مستقرّا للآخر فالعين قبل الفسخ مضمونة بثمنها و أمّا بعد الفسخ فمضمونة بقيمتها لو كانت تالفة لأنّ عدم إقدام المتبايعين مع قبض العوضين يقتضي ضمان كلّ منهما لمال الآخر فما دامت العين موجودة لو فسخ أحدهما ردّت العين و لو كانت تالفة ردّت قيمتها لأنّ بالفسخ ينحل المعاملة فيرد الثّمن و يأخذ القيمة

إلّا أن يقال إنّ التّضمين الّذي يتصوّر في هذا القسم من المعاملة إنّما هو التّضمين من حيث أصل المعاملة و هو جعل العوض للمبيع و جعل المعوّض للثّمن بمعنى تبديل المال بالمال

و أمّا التّضمين المطلق الّذي يقتضي الضّمان بالمسمّى قبل القبض بحيث إذا تلف المبيع أو الثّمن انفسخت المعاملة و ردّ الباقي منهما إلى مالكه الأصلي و يقتضي الضّمان بالمثل أو القيمة بعد القبض بحيث إذا تلف المقبوض و طرأ فسخ أو انفساخ أو إقالة يرد مثله أو قيمته إلى الطّرف فلا يعقل هنا لأنّه لا يمكن للبائع مثلا أن يلتزم بضمان المبيع و كون دركه عليه بالضّمان المطلق حتى في مورد التّلف لأنّ معنى ضمانه كذلك أن يكون تلفه من ماله و لازمه أن يقدّر العبد ملكا له آنا ما قبل التّلف و لازمه عدم انعتاقه على المشتري و هذا ينافي حكم الشّارع به

و على هذا فلا يمكن أن تجري القاعدة الأخرى في المقام و هي أنّ بالقبض ينتقل الضّمان لأنّ معنى هذه القاعدة أنّ القبض يقتضي أن يكون تلف المقبوض على مالكه الفعليّ عكس تلفه قبل القبض لأنّه على مالكه الأصلي و يقتضي أيضا انتقال الضّمان بالمسمّى إلى الضّمان الواقعيّ و هذه القاعدة فرع القاعدة الأولى فإذا لم يكن للبائع مثلا الالتزام بالمسمّى بالضّمان المطلق قبل القبض لم يكن له الالتزام بالضّمان المطلق بعد القبض بالضّمان الواقعي فلا يقدر على حل العقد بالفسخ و لا بالإقالة و ليس هذا العقد بعد صحّته قابلا لأن يطرأ عليه انفساخ فتدبّر

قوله قدس سره إلّا مع إقدام

المتبايعين على المعاملة مع العلم إلى آخره

ذكرنا سابقا أنّ شراء من ينعتق لو كان من باب الاستنقاذ لا البيع الحقيقيّ فسقوط الخيار في كمال الوضوح لإيجاد البائع ما هو سبب للإتلاف و أمّا لو كان من قبيل البيع الحقيقيّ كما هو ظاهر أكثر الأخبار من أنّه يملك فينعتق عليه فسقوطه مشكل حتّى في مورد العلم إلّا على ما ذكرنا من أنّ المعاملة الكذائيّة بنفسها سبب للإتلاف و لا يقاس على ما إذا باع عبدا و شرط عتقه على المشتري لأنّ مجرّد الشّرط ليس سببا للعتق فإنّ للشارط إسقاط شرطه فالبيع بشرط العتق ليس سببا للإتلاف و هذا بخلاف بيع من ينعتق على المشتري قهرا و هكذا لا يقاس على ما إذا شرط البائع على المشتري تصرّفا ناقلا أو أذن له في التصرّف النّاقل أو التّالف فإنّ مجرّد الشّرط و الإذن مع إمكان إسقاط الشّرط أو الرّجوع عن الإذن ليس موجبا لسقوط حق الخيار لأنّه ليس سببا لإتلاف المبيع

و بالجملة التصرّف بلا إذن و الإذن بلا تصرّف من المأذون ليس موجبا لسقوط حقّ الخيار بخلاف المقام فإنّه كالإتلاف الخارجيّ و السّر فيه أنّ الخيار يثبت بالنّسبة إلى القيمة في مورد لا يكون من أحد المتبايعين إقدام على المجانيّة و في المقام مع علم البائع بأنّ المبيع ينعتق على المشتري لا يمكن تضمينه إيّاه و إذا امتنع التّضمين امتنع الفسخ فامتنع الخيار

[و منها شراء العبد نفسه]

قوله قدس سره و منها شراء العبد نفسه إلى آخره

مفروض المسألة هو ما لو اشترى نفسه من مولاه بماله لنفسه و بعد فرض كون العبد مالكا للمالك كما يظهر في باب المكاتبة و فاضل الضّريبة يرد إشكالان في المقام الأوّل أنّه و إن كان العبد مالكا إلّا أنّه و ملكه ملك للمولى و في البيع يشترط أن يكون الثّمن و المثمن مختلفين مالكا لأنّه تبديل طرف إضافة بطرف إضافة لشخص آخر و ليس تبديلا مكانيا فلا يعقل أن يبدّل الإنسان أحد ماليه بالآخر و في المقام نفس العبد ملك للمولى و الثّمن الّذي هو ملك للعبد ملك للمولى أيضا فكيف يبيع عبده بمال عبده الّذي هو ماله الثّاني أنّ العبد كيف يملك نفسه مع أنّه لا يعقل أن يتّحد الملك و المالك

فصحّة هذه المعاملة تتوقّف على دفع الإشكالين فنقول أمّا الأوّل فمدفوع بكفاية التعدّد اعتبارا و ذلك لأنّ الثّمن و إن كان ملكا للمولى إلّا أنّه ملكه طولا لا في عرض ملكه للعبد فإنّ الملك الواحد لا يجتمع عليه مالكا عرضا و أمّا طولا فلم يقم على امتناعه دليل فالثّمن الّذي يملكه العبد و إن كان ملكا للمولى إلّا أنّه ملك له طولا و المثمن و هو العبد ملك للمولى بلا واسطة فيجوز تبديل ملك له بلا واسطة بملك له بواسطة ملكه لصاحب المال فاختلف المالكين اعتبارا و دفع الثاني بأنّه لا مانع من تملّك الإنسان لنفسه بمعنى أنّه كان أوّلا رقا و منافعه ملكا للغير فإذا اشترى نفسه صار حرّا أي لا يملك منافعه أحد و لا ينافي ملكته لنفسه عدم تسلّطه على بيع نفسه فإنّ الملكيّة لا تلازم السّلطنة المطلقة

و كيف كان فموضوع البحث في المقام أنّه بعد الفراغ عن صحّة شراء نفسه لنفسه فهل فيه خيار له أو لمولاه أو كليهما أو لا مطلقا وجوه الظّاهر عدم الخيار أمّا بالنّسبة إلى العين فلأنّ الحر لا يعود رقّا و أمّا بالنسبة إلى القيمة فلما عرفت في المسألة السّابقة من أنّ الخيار يتعلّق بما فيه تضمين و مع علم المولى بأنّه عبده و علم العبد بأنّ اشتراء نفسه موجب لمالكيّته لنفسه المساوق للحريّة لا يعقل تضمين معاملي حتّى ينتقل الضّمان

إلى القيمة

و بالجملة في بيع من ينعتق على المشتري لمّا امتنع تضمين البائع المشتري لعلمه بتلفه عليه قهرا امتنع الخيار بالنّسبة إلى الطرفين و في مسألتنا هذه امتنع التّضمين من كليهما العلم المولى بحريّة العبد بمجرّد شرائه نفسه فيمتنع تضمينه بالنّسبة إلى المبيع و علم العبد بأن الثّمن ملك لمولاه لأنّه و ما في يده لمولاه فيمتنع تضمينه للثمن فسقوط الخيار فيها أولى من مسألة شراء من ينعتق على المشتري

قوله قدس سره و فيها أيضا أنّه لو اشترى جملا في شدّة الحرّ ففي الخيار إشكال إلى آخره

لا يخفى أنّ المحقّق الثّاني وجّه الإشكال بأن كون المبيع تالفا شيئا فشيئا مانع عن إعمال الخيار فيه ثم أورد عليه بأنّ الخيار لا يسقط بالتّلف و وجّهه المصنف قدس سره بأنّه يحقل اعتبار قابليّة العين للبقاء بعد العقد في تعلّق الخيار بها ثم تأمّل فيه و لعلّ منشأ تأمّله أنّ مجرّد احتمال اعتبار البقاء ما لم يقم عليه دليل لا يوجب تقييد إطلاق أدلّة الخيار و لا يخفى أن إيراد جامع المقاصد على ما أفاده في منشإ الإشكال و تأمّل المصنف على ما ذكره في منشئه واردان على البيان الّذي ذكراه فإنّ كون المبيع تالفا صغرى لا تندرج تحت كبرى مسلّمة و احتمال اعتبار قابليّة العين للبقاء دعوى بلا دليل

و أمّا لو قرّر الإشكال بما مرّ نظيره في بيع من ينعتق على المشتري و شراء العبد نفسه فلا يندفع بما أفاداه و بيان ذلك أنّ مورد تعلّق الخيار إنّما هو فيما إذا ضمّن كل من المتبايعين الآخر بماله و مع علمهما بتلف المال خارجا أو شرعا أو عادة فلا تضمين و إذا امتنع التّضمين امتنع الفسخ فامتنع الخيار

و بعبارة أخرى مورد خيار المجلس هو البيع الّذي لم يكن بناء المتعاقدين على الإعراض عن العوضين و مع علمهما بأنّ المال بمجرّد البيع يخرج عن الماليّة إمّا شرعا أو عادة فقد أقدما على ذهاب مالهما و في بيع من ينعتق على المشتري نفس البيع سبب للإتلاف شرعا و هكذا شراء العبد نفسه سبب للإتلاف شرعا للملازمة بين ملكيّة النّفس و الحريّة و أمّا بيع الجمل فليس سببا للإتلاف بل شدّة الحر سبب له و لذا اتّفقوا على سقوط الخيار بالنّسبة إلى الأوّلين و اختلفوا بالنّسبة إلى الأخير

[مسألة لا يثبت خيار المجلس في شي‌ء من العقود سوى البيع]

قوله قدس سره لا يثبت خيار المجلس في شي‌ء من العقود سوى البيع إلى آخره

لا إشكال في عدم ثبوت خيار المجلس في شي‌ء من العقود الجائزة سواء كانت جائزة حقّا كالعقود الإذنيّة أو حكما كالهبة الغير المعوّضة لأنّ جعل الخيار فيها لغو بل ظاهر دليل خيار المجلس أنّ مورده العقد الّذي من شأنه اللّزوم لو لا الخيار و الهبة و إن أمكن طروّ اللّزوم عليها كما لو تلفت العين الموهوبة إلّا أنّ لزومها ليس لسقوط الخيار بل لو طرأ الملزم في المجلس أيضا يلزم الهبة

و على هذا فينبغي توجيه كلام الشيخ في دخول الخيار في مثل الوكالة بأنّ مراده من دخول الخيار في هذه العقود تعلّقه بها إذا وقعت في ضمن عقد البيع بنحو النّتيجة فتنفسخ الوكالة بفسخ البيع تبعا و هذا و إن لم يكن من الخيار في الوكالة بل هو في البيع إلّا أنّه بملاحظة سائر كلمات الشّيخ من عدم تعلّق الخيار بالوكالة و أمثالها لا محيص عن هذا التّوجيه

و بالجملة لا معنى لثبوت خيار المجلس في العقود الجائزة إنّما الكلام في ثبوتها في العقود المعاوضيّة اللّازمة كالصّلح و الإجارة و سائر العقود من الرّهن و القرض ممّا يلحق بالعقود المعاوضيّة و الحقّ عدم ثبوته فيها أصلا لاختصاص أدلّته بالبيع و لا يقال على سائر أحكام المبيع مثل كون تلف المبيع قبل قبضه من مال البائع و خيار العيب و نحو ذلك على ما هو الظاهر

من الفقهاء من إجرائها في سائر العقود المعاوضيّة و ذلك لما يظهر في محلّه من أنّ سائر أحكامه الّتي أجروها في سائر العقود إنّما هو لدلالة أدلّتها على أنّ منشأ ثبوتها في البيع إنّما هو لكونه معاوضة لا من جهة خصوص البيعيّة

و بعبارة أخرى كون تلف المبيع قبل القبض من مال البائع مثلا إنّما هو لاقتضاء الضّمان المعاوضي ذلك لا لتعبّد شرعيّ صرف و هكذا خيار العيب إنّما هو للاشتراط الضّمني الّذي بناء كلّ عاقد عليه لا للتعبّد المحض و إن أعمل فيه التعبّد أيضا من جهة الخيارين الرّد و الأرش إلّا أن أصل جعله ليس تعبّديا صرفا و هذا بخلاف خيار المجلس فإن وجه ثبوته ليس إلّا التعبّد الصرف فلا يتعدى من البيع إلى غيره

[مسألة مبدأ هذا الخيار من حين العقد]

قوله قدس سره مسألة مبدأ هذا الخيار من حين العقد إلى آخره

لا إشكال في ثبوت خيار المجلس في الصرف و السّلم لو تحقّق القبض في المجلس إنّما الإشكال في ثبوته فيهما قبل القبض و منشأ الإشكال أنّ الخيار ملك فسخ العقد و الفسخ إنّما يتعلّق بالعقد الصحيح و المفروض أنّ الصحّة تتوقف على القبض و تنقيح ذلك يتوقف على بيان أمور الأوّل أنّ المجلس الّذي يعتبر القبض فيه في الصرف و السّلم لا يشترط أن يكون مجلس العقد بل يكفي القبض فيهما ما لم يفترق المتبايعان و إن خرجا عن مجلس العقد

و يدلّ عليه قوله ع و إن نزى حائطا فانز معه فيستفاد منه كفاية القبض قبل التفرّق و إن فارقا مجلس العقد مصطحبين الثّاني إذا صار أمران سببا لانفساخ العقد ينسب الفسخ إلى أسبق السّببين لو كان الثّالث ذكر العلّامة وجهين لوجوب القبض شرعا أحدهما مختصّ بالصرف و ثانيهما مشترك بينه و بين السّلم

أمّا المختصّ فهو لزوم الرّبا و يجب أن يحمل كلامه على لزومه في الجملة و هو لو كان الثّمنان من جنس واحد كالذّهب بالذّهب مثلا فإنّه لو أقبض أحدهما مثقالا من الذّهب و لم يقبضه الآخر إلى مدّة يلزم الرّبا لأنّ للأجل قسطا من الثّمن و المثقال النّقدي أزيد قيمة من النّسيئة فيلزم الرّبا و هذا الكلام و إن لم يخلو عن إشكال إذ لا نقيصة إلّا إذا شرط التأجيل لا إذا كانت المعاملة نقديّة و لم يسلّم أحدهما العوض فإنّه لا رباء فيه إلّا أنّه لا يرد عليه المناقشات الّتي ذكرها بعض المحشين

و أمّا المشترك فهو وجوب الوفاء بالعقود و لا يقال بعد شرطيّة القبض في صحّة العقد لا عقد حتى يجب الوفاء به لأنّا نقول التّخصيص الوارد على العقود اللّازمة قد يرد على جميع آثارها و قد يرد على بعضها فمن الأوّل الخيار فإنّ العقد المشتمل على إنشاء التبديل مطابقة و على التعهّد بما أنشأه التزاما و على الشّروط الضّمنية كنقد البلد و التّسليم و التسلّم و السلامة من العيب و عدم الغبن إذا خصّص مدلوله بدليل الخيار الموجب لملك فسخ العقد و إقراره يكون جميع مراتبه خياريا و لذا لا يجب التّسليم و التسلّم فيه كما أنّ له فسخ العقد أي عدم الوفاء بما تعهّده التزاما و من الثاني القبض في الصرف و السّلم فإنّه معتبر في الملكيّة لا في أصل العقد و لا في وجوب الالتزام بما التزم به و يؤيّد ذلك بل يدلّ عليه الخبر المذكور و هو إذا نزى حائطا فانز معه فإنّه لو كان أصل العقد و صحّة المنشإ به موقوفا على القبض لم يكن وجه لتعقيب أحد المتبايعين الآخر في تحصيل القبض

و بالجملة دليل الخيار ناظر إلى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و العقد المتضمّن للشّرائط الضّمنيّة الّتي منها التّسليم

و التسلّم إذا خصّص بدليل الخيار لا يجب الوفاء به في زمان الخيار بالنّسبة إلى التّسليم و التسلّم أيضا لحكومة دليل الخيار على مثل النّاس مسلّطون فلا يرد إشكال المحقّق الأردبيلي بأنّ منع أحد المتبايعين عن الإقباض لا يسوّغ ظلم الآخر و ذلك لأنّ وجوب الإقباض لو كان من باب تسليم مال الغير لكان إشكاله في محلّه و أمّا لو كان من جهة الشّرط الضّمني الّذي خصّص بدليل الخيار فلا يرد إشكاله و أمّا دليل اعتبار القبض في الصرف و السّلم فليس ناظرا إلى العقد بل القبض شرط للملك فلا ينافيه وجوب التّسلم و لا مانع من تعلّق خيار المجلس بهما فيكون مبدؤه العقد ثم إنه لا تنافي بين كون القبض شرطا للملكيّة و كون الإقباض واجبا شرعا لحقّ مالكيّ لأنّه لو كان استفادة الشّرطيّة و الوجوب التّكليفي كلاهما من الأخبار الآمرة بالقبض لكان من باب استعمال المشترك في معنييه و أمّا لو كانت الشّرطيّة مستفادة من الأخبار و الوجوب التّكليفي من أَوْفُوا بِالْعُقُودِ فلا إشكال أصلا

فتحصّل ممّا ذكرنا أنّه لو قلنا بوجوب القبض في الصرف و السّلم لحقّ شرعيّ مالكيّ و لذا يصحّ الإقالة فيهما فمبدأ الخيار من حين العقد و ثمرته ظاهرة و أمّا لو لم نقل بوجوبه فمبدؤه بعد القبض إذا كان المجلس باقيا و ذلك لأنّه لو لم نقل بوجوبه إمّا لما ذكره الأردبيلي من أنّ وجوب القبض من باب وجوب ردّ المال إلى مالكه فلو لم يكن كلّ عوض ملكا للآخر فلا معنى لردّه و إمّا لاعتبار القبض في أصل العقد لا في الملك فالعقد قبله غير تامّ و على أيّ حال لا وجه لتعلّق الخيار بالعقد قبل القبض لأنّ الخيار يتعلّق بالعقد الّذي لولاه لكان العقد لازما فإذا لم يكن كذلك فلا معنى لتعلّق الخيار به و لا يقاس على الخيارين العرضيّين اللّذين يردان على العقد لأنّ كلّا منهما لو لم يكن لكان العقد لازما من هذه الحيثيّة و لو لم يكن لازما مطلقا و هذا بخلاف عقد الصرف مثلا فإنّه و لو لم يكن خياريا أيضا لم يكن لازما

و بعبارة أخرى الخيار هنا في طول القبض و مترتّب عليه و ليس من قبيل الخيارين العرضيّين اللّذين يؤثر كلّ منهما أثرا خاصّا فمجرّد إمكان الأثر للخيار كما يظهر من المصنف قدس سره لا يفيد في ثبوته لو دلّ الدّليل على تعلّقه بما لولاه لكان لازما و لو من هذه الحيثيّة فتأمّل جيّدا

ثم إنّه يمكن أن يكون قول صاحب الدّروس قدس سره ناظرا إلى هذا القول بأن يكون مراده من اللّزوم في قوله فإنّ للقبض مدخلا في اللّزوم اللّزوم المستفاد من أَوْفُوا بِالْعُقُودِ لا اللّزوم مقابل الصّحة أي بدون القبض لا يجب الوفاء بالعقد لأنّ للقبض دخلا في وجوب الوفاء به

قوله قدس سره و ممّا ذكرنا يظهر الوجه في كون مبدإ الخيار للمالكين الحاضرين في مجلس عقد الفضوليّين على القول بثبوت الخيار لهما من زمان إجازتهما إلى آخره

أي ممّا ذكرنا من أنّه لو قلنا بعدم وجود التّقابض ففي أثر الخيار خفاء ظهر أنّ الخيار الثابت للمالكين في باب الفضولي مبدؤه حين الإجازة و ذلك لأنّ الخيار الثّابت هنا إنّما ثبت للبيّع و البيّع هو المالك بعد الإجازة لأنه ليس قبلها بيّعا من غير فرق بين الكشف و النّقل لأنّ الإجازة و إن كانت إنفاذ العقد الفضوليّ و العقد سابق عليها إلّا أنّ أثر كونها إنفاذ المنشأة إنّما هو ترتيب آثار الملكيّة من حين العقد لا إثبات البائعيّة

للمجيز لأنّ البائعيّة إنّما يثبت بالوجود التّكويني للإجازة

و بعبارة أخرى بعد العلم بأنّ صحّة عقد الفضوليّ تتوقّف على أن لا يكون فعل الفضولي علّة تامّة لترتّب أثره عليه كترتّب الإيلام على الضرب فإنّه بالإجازة لا يستند إلى المجيز و بعد العلم بأنّ النزاع في الكشف و النّقل إنّما هو فيما يرجع إلى فعل غير المالك بحيث كانت الإجازة و نحوها إنفاذ الأمر سابق عليها كإجازة المرتهن و العمّة و الخالة و كأداء الزكاة ممّن باع المال الزّكوي يظهر أنّ الإجازة من المالك في المقام تؤثر في استناد المسبّب و التّمليك إلى نفسه و لو من حين عقد الفضولي و لا يمكن أن تؤثّر في صدق البائعيّة عليه من ذلك الحين و كما لو عقد فضولي و أجازه فضوليّ آخر ثم أجاز المالك تلك الإجازة لا تؤثر إجازته في الإجازة السّابقة بل بنفسها إجازة من المالك لأنّ حيثيّة الإجازة مترتّبة على وجودها التكويني فكذلك صدق البائعيّة في المقام مترتب على وجودها التكويني و نزاع الكشف و النّقل جار في ما هو القابل لتعلّق الإجازة به و لذلك لم يجر هذا النّزاع في القبض المعتبر في الصرف و السّلم و في قبول المشتري و أمثالهما ممّا هو بنفسه أحد أركان العقد

[القول في مسقطات الخيار]

[مسألة لا خلاف ظاهر في سقوط هذا الخيار باشتراط سقوطه في ضمن العقد]

اشارة

قوله قدس سره لا خلاف ظاهر في سقوط هذا الخيار باشتراط سقوطه في ضمن العقد إلى آخره

لا يخفى أنّ عمدة الإشكال المتصوّر في هذا المسقط أحد الإشكالين على سبيل المنفصلة الحقيقيّة فإنّ اشتراط سقوطه في متن العقد إمّا يرجع إلى إسقاط الخيار فيرد عليه أنّه إسقاط لما لم يجب أو يرجع إلى عدم كون هذا العقد خياريا فيرد عليه أنّ هذا الشّرط مخالف للكتاب و السّنة مضافا إلى لزوم الدّور لأن عدم كون العقد خياريا يتوقّف على لزوم الشرط و لزومه يتوقف على عدم كونه خياريّا لأنّه لو كان جائزا لكان الشّرط في ضمنه كذلك أيضا

و أمّا سائر الإشكالات فلا يرد أصلا أمّا تعارض دليل الشّرط مع دليل الخيار ففيه أنّه لو كان الشّرط راجعا إلى الإسقاط لا ينافيه الخيار حتّى يرجّح دليل الشّرط بعمل الأصحاب أو بالحكومة لأنّه مع ثبوت الخيار فقد أسقطاه و لو رجع إلى عدم كون العقد خياريا فليس المعارض إلّا مخالفة الشّرط للسّنة الدالّة بالإطلاق على ثبوت الخيار في كلّ عقد

و أمّا مخالفة الشّرط لمقتضى العقد ففيه أنّ الخيار ليس مقتضاه بل من الأحكام الشّرعيّة الثّابتة له فليس شرط سقوطه مخالفا لمقتضاه كما لا يخفى فالعمدة أحد الإشكالين و لا يمكن أن يراد في عرض واحد على موضوع واحد لأنّ الشّرط لو رجع إلى الإسقاط فليس مخالفا للكتاب فهو كإسقاطه بعد العقد و لو لم يرجع إليه فليس إسقاطا لما لم يجب

إذا عرفت ذلك فنقول ذكر المصنف قدس سره ضابطا لامتياز الشّرط المخالف عن غيره و هو أنّه لو كان ملاك الحكم بنحو العلية لشرط المخالف له مخالف للكتاب و لو كان بنحو الاقتضاء فلا يكون مخالفا له و هذا و إن تمّ ثبوتا إلّا أنّه لا يتمّ إلّا بالوحي أو الإلهام إثباتا لأنّ معرفة أنّ ملاك الحكم بنحو العليّة أو الاقتضاء لا تحصل إلّا للأولياء فالأولى أن يقال إنّ الحكم إمّا تكليفيّ أو وضعيّ و التكليفيّ إمّا اقتضائيّ أو تخييري فلو كان تكليفيّا اقتضائيا فالشّرط المخالف له مخالف للكتاب لأنّ وجوب الصّلاة أو حرمة الخمر يشمل بإطلاقه مورد شرط التّرك و الشّرب إلّا أن يدلّ دليل على خلافه فيستكشف به أن الوجوب

أو الحرمة مشروط بعدم الشّرط أو النّذر كما دلّ الدّليل على صحّة نذر الإحرام قبل الميقات و لو كان تخييريّا فالشّرط المخالف له ليس مخالفا للكتاب فإنّ شرط عدم شرب الماء لا ينافي إباحته إلّا أن يدلّ دليل على خلافه كما ورد أنّ شرط ترك التسرّي و التّزويج لا ينفذ فإن به يستكشف أنّ الشّارع أراد إباحة التسري مطلقا

و بالجملة مقتضى الأصل في طرف الاقتضاء و التخيير متعاكس و لو كان وضعيا فإمّا من الحقوق أو من الأحكام فلو كان حقّا فشرط سقوطه لا ينافي الكتاب و لو كان حكما كميراث الزّوجة الدّائمة و عدم الإرث للمتمتّع بها فالشّرط المخالف له مخالف للكتاب إلّا إذا ثبت خلافه إذا عرفت ذلك ظهر أنّه لو كان الشّرط راجعا إلى عدم كون هذا العقد خياريا فهو شرط مخالف للكتاب إذا ثبت خلافه إذا عرفت ذلك لو كان الشرط راجعا إلى عدم كون هذا العقد خياريا فهو شرط مخالف إلى هنا

و لا يقال إنّ الأحكام الثّابتة للأشياء بعنوانها الأولي ثابتة لها اقتضاء لو خليت و طبعها فلا ينافي طروّ عنوان ثانوي لها رافع لحكمها لأنّا نقول لو كان دليل الشّرط مثل دليل لا ضرر و لا حرج لكان كذلك و أمّا لو اعتبر في نفس دليل الشّرط عدم كونه مخالفا للكتاب فعمومه حيث خصّص لا يرفع حكم الواجب أو الحرام

نعم لو دلّ دليل خاص على صحّة هذا الشرط نستكشف أنّ ملاك الحكم الوجوبيّ أو التحريميّ تامّة في غير مورد الشّرط و أمّا الأدلّة العامّة فلا يمكن حكومتها على أدلّة الأحكام الوجوبيّة أو التّحريميّة بل إطلاق دليل الحكم أو عمومه يدخل الشّرط في المستثنى

نعم لو أغمضنا عن هذا الإشكال و أجبنا عنه بما أجاب به المصنف قدس سره لا يرد إشكال الدّور لأن الشّرط في العقد الجائز و إن لم يكن لازم الوفاء إلّا أنّ لزوم هذا الشّرط لا يتوقّف على لزوم العقد و لا لزوم العقد على لزوم هذا الشّرط لأنّ اشتراط عدم كون البيع خياريّا يرجع إلى أنّه ليس في هذا العقد ما يوجب الفسخ

و بعبارة أخرى و لو لم يكن في البين مثل المؤمنون عند شروطهم إلّا أنّ وجوب الوفاء بالعقد كاف في لزوم الشّرط لأنّه لو لم يكن هذا البيع خياريا يبقى عموم أَوْفُوا بِالْعُقُودِ على حاله و يمكن أن يكون هذا مقصود المصنف قدس سره من أنّ عموم وجوب الوفاء بالشّرط عين لزوم العقد لا ما هو ظاهره من أنّه استفاد لزوم الشّرط من قوله المؤمنون عند شروطهم فإنّ الإشكال بحاله لأن لزوم الوفاء بالشّرط يتوقف على كون العقد لازما و المفروض أنّ لزومه متوقّف على عدم كونه خياريا

و بالجملة فالأولى أن يقال إذا لم يكن في البين خيار فالعقد لازم يجب الوفاء به و هذا الشرط راجع إلى كون العقد لازما غير خياري فلا توقّف أصلا ثم إنّ هذا كلّه لو كان الشّرط راجعا إلى عدم كون هذا العقد خياريا و أمّا لو رجع إلى عدم كون المشروط عليه ذا خيار أي إلى إسقاط حقّه فالإشكال بأنّه إسقاط لما لم يجب غير وارد لأنّ إسقاط ما لم يجب الرّاجع إلى هبة ما لا يملكه الواهب هو إسقاط حقّ لم ينشأ سببه أصلا كالإسقاط قبل العقد

و أمّا لو وجد سببه و لو لم يحصل فعلا فلا مانع عن إسقاطه قال في التّذكرة لو وكّله في شراء عبد و عتقه و في تزويج امرأة و طلاقها و استدانة دين و قضائه صحّ انتهى ففي كلامه إشارة إلى أنّ ما اشترط في الوكالة من كون المتعلّق مملوكا للموكل لا يجب أن يكون ملكا فعليا بل إذا حصل المقتضي للملكيّة صحّ الوكالة فيه بخلاف ما إذا لم يحصل سببها أصلا كما لو وكّله

في طلاق زوجة سينكحها أو أسقط الموكل خيار المجلس حين توكيله للبيع أو شرط في ضمن عقد لازم سقوط الخيار في العقد الّذي سيوجده

و بالجملة لا إشكال في صحّة الرّهن الواقع بعد إنشاء البيع كما لو قال البائع بعته و ارتهنته أو قال المشتري اشتريته و رهنته و أمثال ذلك ففي المقام يصحّ إسقاط الخيار بعد إنشاء البيع و اشتراط سقوطه في ضمنه و يدلّ عليه المكاتبة المذكورة في الكتاب فإنّ الزّوجة إذا صارت حرّة بأداء مال الكتابة فهي مختارة في إقامتها مع زوجها العبد و مفارقتها إيّاه مع أنّه ع أجاز شرط عدم الخيار لها قبل الحرّية و ليس إلّا لأنّ التشبث بالحريّة يكفي لإسقاط الخيار

و لكن الأولى أن يقال إن اشتراط سقوطه في متن العقد و إن لم يكن إسقاطا لما لم يجب إلّا أنّه لا لما هو ظاهر كلام المصنف من تحقّق المقتضي فإن وجوده من دون وجود الجزء الآخر من العلّة لا يوجب إمكان الإسقاط الفعلي بل لأنّ معنى الخيار هو ملك الالتزام و محلّه في متن العقد و الإسقاط يرجع إلى تفويض ملك الالتزام الّذي ملكه بالعقد أو يملكه بعد إلى صاحبه فيرجع الإسقاط إلى دفع الحقّ لو كان الخيار متوقّفا على أمر غير حاصل كخيار الغبن بناء على كون ظهوره شرطا شرعيا له

و ببيان آخر إن مرجع سقوط الخيار إلى سقوطه في مرتبة وجوده لا إلى إسقاطه فعلا و حيث إنّ رتبة وجوده متأخّرة عن رتبة الملكيّة ففي عالم الإنشاء أيضا إذا كان متأخرا عن إنشاء الملك يصحّ إنشاؤه و يكون من قبيل إنشاء الحكم على الموضوع المقدر وجوده

قوله قدس سره ثمّ إنّ هذا الشرط يتصوّر على وجوه إلى آخره

الوجه الأوّل راجع إلى شرط النّتيجة و لا شبهة أنّ النتيجة تحصل بالشّرط لو لم يجعل الشّارع حصولها من سبب خاصّ كالطّلاق و العتق و النّكاح و أمثالها فإنّ الشرط كالنّذر يتحقّق به ما يتحقّق بالنذر و في المقام لم يجعل الشّارع لسقوط الخيار سببا خاصّا فيسقط بمجرّد الشّرط و أمّا الوجه الثّاني و الثّالث فيرجعان إلى شرط الفعل فالثّاني كما لو شرط أن لا يبيع من زيد و الثالث كما لو شرط أن يبيع منه فلو باع منه على الثّاني يبطل البيع لفساد المعاملة إذا تعلّق النّهي بها من حيث المسبّب و ذلك لأنّ الشرط يوجب سلب قدرة المالك على البيع من زيد كما أنّه يبطل لو باع من غير زيد على الثّالث لعدم قدرته على البيع من غير زيد بالشرط فتصير المعاملة من جهة تخصيص النّاس مسلّطون بأدلّة الشّرط منهيّا عنها بالنّهي النّفسي لا من جهة أنّ وجوب البيع من زيد يوجب النّهي عن ضدّه حتّى يقال إنّ الأمر بالشّي‌ء لا يقتضي النّهي عن الضّد و على فرض الاقتضاء النّهي الغيري لا يوجب الفساد و ذلك لأنّ المعاملة مضافا إلى اعتبار لصحّتها من حيث شرائط العقد و العوضين و المتعاقدين يعتبر أن يكون إيجادها مقدورا لمالكها فتفسد إذا لم تكن مقدورة شرعا بالشّرط

قوله قدس سره و كيف كان فالأقوى أنّ الشرط الغير المذكور في متن العقد غير مؤثّر إلى آخره

و السّر فيه ما ذكرناه مرادا من أنّ القصود و الدّواعي غير معتبرة في العقود ما لم ينشأ لفظ على طبقها فمجرّد وقوع العقد مبنيا على شرط مع عدم ذكره في متن العقد لا يؤثر في سقوط الخيار و ذلك لأنّ الشّرط إلزام مستقلّ لا يرتبط بالعقد فارتباطه به يتوقّف على الالتزام به في العقد و مجرّد البناء عليه ليس التزاما به و لا يقاس على أوصاف العوضين كالحنطة الحمراء أو لا على الشّروط

الّتي جرت العادة و العرف على الالتزام بها في العقد

أمّا الأوصاف فلأنّها لو ذكرت قبل العقد فذلك يوجب انصراف العوض إليها في العقد فلا يحتاج إلى إنشاء على حدّه و أمّا الشّروط فسواء كانت من شروط العوضين كالسّلامة من العيوب الّتي هي من قيود العوضين أم كانت من الشّروط الّتي كان بناء العرف و العادة عليها كالتّسليم و التسلّم فإنشاء العقد إنشاء لها لأنّها من لوازم ألفاظ العقود فكما أنّه ينشأ بها معانيها المطابقيّة فكذا مداليلها الالتزاميّة و هذا بخلاف الشّرط الخاصّ للعاقد الخاصّ فإنّه ليس من المداليل الالتزاميّة و ليس كالشّروط النّوعيّة و كالأوصاف فليس هو المنشأ في العقد إلّا مع ارتباط العقد به صريحا أو إشارة كأن يقول بعت على ما ذكر

و بالجملة بعد ما عرفت من أنّ المراد من اشتراط الإسقاط في متن العقد هو عدم فسخ العقد لا عدم كون العقد خياريا فليكن المراد من اشتراط سقوطه قبله هو هذا المعنى و ذلك لو أشير في العقد إليه يرتبط العقد به و لم يكن إسقاطا لما لم يجب و أمّا لو لم يذكر في العقد فهو من الشّروط الابتدائيّة الّتي لا يجب الوفاء بها و إن وقع العقد مبنيا عليها لأنّ مجرّد البناء لا يفيد شيئا

و حاصل الفرق أنّ ذكر الأوصاف قبل العقد يوجب اعتبارها في العوض و عدم مقابلة شي‌ء من الثمن مع الوصف لا يوجب أن يتعلّق الإنشاء بالموصوف دون الوصف و أمّا الشّرط كالخياطة مثلا فلا يمكن أن ينشأ بالإنشاء المتعلّق بالمشروط فيه لأنه أمر خارج فيحتاج إلى إنشاء مستقلّ إمّا مطابقة أو التزاما كالشّروط النّوعيّة المنشأة بالالتزام

[فرع ذكر العلّامة موردا لعدم جواز اشتراط نفي خيار المجلس]

قوله قدس سره فرع ذكر العلّامة إلى آخره

لا يخفى صحّة هذا النّذر لأنّ العبد و إن خرج عن ملكه بالبيع إلّا أنّه حيث يمكن إرجاعه إلى ملكه بالخيار فيصحّ النّذر و لا يجوز له شرط عدم الخيار لأنّ إسقاط الخيار مناف للنّذر و التصرفات المنافية له خارجة عن سلطنة النّاذر بسبب نذره و قول بعض المحشين إنّ إسقاط الخيار إنّما لا يصحّ فيما لا يمكن فيه الإقالة أو الشّراء و أمّا لو أمكن فلا مانع من إسقاطه غير وجيه لأنّ الإقالة أو الشّراء أو الاستيهاب ليس تحت قدرة النّاذر لأنّ تحقّق هذه العناوين يتوقّف على إرادة شخص آخر و قد لا يريدها و ما هو تحت قدرته إعمال الفسخ فيجب على النّاذر إعماله و مقتضاه عدم صحّة شرط سقوط الخيار

[مسألة و من المسقطات إسقاط هذا الخيار بعد العقد]

اشارة

قوله قدس سره و من المسقطات إسقاط هذا الخيار بعد العقد إلى آخره

لا إشكال في سقوطه بالإسقاط إنّما الكلام في مدركه و الاستدلال بفحوى النّاس مسلّطون غير تامّ لأنّه لو فرض دلالته بالصّراحة على تسلّط النّاس على حقوقهم لا يفيد ذلك لأنّ السّلطنة على المال و الحقّ هي أن يتصرف فيهما بالتصرّفات التي تحت سلطنته لا التّصرفات الّتي فوق سلطنته

و بعبارة واضحة ذكرنا في أوّل الخيارات أنّ مثل النّاس مسلّطون لا يدلّ على صحّة الإعراض عن الملك الّذي هو إذهاب موضوع الملك فلا يدلّ على التسلّط على إسقاط الخيار الّذي هو إذهاب موضوع الحقّ لأنّ التسلّط على الحقّ معناه نفوذ تصرّفه فيه بالنّقل و أمثاله كإعمال الخيار بالفسخ أو الإمضاء لا إعدامه لإسقاطه

اللّٰهمّ إلّا أن يقال إنّ الإعراض عن الملكيّة و إن لم يكن من أنحاء السّلطنة على الملك لأنّ السّلطنة عبارة عن الاقتدار و الاقتدار على سلب الاقتدار ليس تحت الاقتدار إلّا أنّه ليس الحقّ

مثل الملكيّة لأنّ المملوك له وجود عيني غير الإضافة الحاصلة بينه و بين المالك و وجوده العيني غير قابل للإعدام إلّا بنحو الشرب و الأكل الّذي هو تحت السلطنة لا إعدامه بنحو الإتلاف الغير المرخّص فيه شرعا

و بعبارة واضحة إعدام المملوك ليس من أنحاء السّلطنة على الملك لأنّه لا يمكن إعدامه تشريعا و في عالم الإنشاء بل ما هو قابل للتصرّف هو الإضافة الحاصلة بينه و بين المالك و هذا بخلاف الحقّ فإنّه ليس إلّا الإضافة الخاصّة و قد لا يكون لمتعلّق الحقّ وجود عينيّ و الإضافة الخاصّة قابلة للتصرّف و لو بنحو الإعدام و لا ينتقض هذا بمثل حقّ التّحجير و حق الرهانة و نحو ذلك من الحقوق المتعلقة بالعين فإن تعلّقها بها ليس كتعلّق الإضافة المالكيّة بالملك فإنّ الملك وجوده العيني ملك للمالك و هذا بخلاف الحقّ المتعلّق بالعين فإنّ العين إمّا تكون ملكا لغير ذي الحقّ أو تكون من المباحات فنفوذ تصرّف ذي الحقّ ليس إلّا بمعنى السّلطنة على الإسقاط بل أظهر آثار السّلطنة على الحق إعدامه إنشاء فبنفس قوله أسقطت حقي ينعدم الحقّ و ليست السّلطنة عليه إلّا عبارة عن إعدامه أو نقله إلى الغير لو كان قابلا للنّقل

و بالجملة الفرق بين الحقّ و الحكم هو أنّ الحق قابل للإسقاط دون الحكم فإنّ الحقوق بأسرها قابلة للإسقاط و إن لم يقبل بعضها للانتقال أصلا أو إلى غير من عليه الحقّ كحق الخيار في المقام فإنّه لا يقبل الانتقال إلى غير من عليه الخيار و لكنّه قابل للانتقال إلى من عليه الخيار كما سيجي‌ء شرحه

[مسألة لو قال أحدهما لصاحبه اختر]

قوله قدس سره لو قال أحدهما لصاحبه اختر إلى آخره

لا يخفى أنّ هذه الكلمة يحتمل أن يراد بها تمليك الخيار ممّن عليه الخيار فإنّ هذا الحقّ قابل لأنّ ينتقل إليه و إن لم يقبل الانتقال إلى غيره لأنّه شرع لإرجاع العين إلى ملك مالكها الأصلي فهو تابع للمال و ينتقل إلى من كان أحد العوضين ملكا له و لذا ينتقل إلى وارثه و لا ينتقل إلى وارث الأجنبي الّذي جعل الخيار له في العقد فإنّ الأجنبي بمنزلة الوكيل ليس مالكا للمال حتى يكون مالكا لحقّ الخيار و يحتمل أن يراد بها تفويض الأمر إليه بحيث إنّه لو تصرف فيما فوّض إليه ينفذ في حق الأمر و أمّا لو لم يتصرّف فيبقى حقّه على حاله كما لو أذن المرتهن في بيع العين المرهونة فإنّه لا يسقط الرّهانة إلّا بالبيع لا بالإذن و هذا بخلاف الأوّل فإنّ التّمليك يوجب انتقال الحقّ من الآمر إلى المأمور

هذا مضافا إلى أنّه و إن لم يقبل الانتقال أصلا و لو إلى الطّرف الآخر إلّا أنّ التّمليك غير التّفويض فإنّ التّمليك بنفسه إسقاط لأنّ مرجع الخيار إلى مالكيّة الالتزام فإذا نقل هذا الالتزام إلى طرفه فلا يملك التزام نفسه فيصير العقد كالعقد اللّازم ابتداء و هذا عين معنى الإسقاط و يحتمل أن يراد بها استكشاف حال المأمور لا التّمليك و لا التفويض و ليست هذه الكلمة ظاهرة في إحدى المحتملات إلّا بقرائن حاليّة أو مقاليّة

[مسألة من جملة مسقطات الخيار افتراق المتبايعين]

اشارة

قوله قدّس سره مسألة من جملة مسقطات الخيار افتراق المتبايعين إلى آخره

لا إشكال في سقوط الخيار بالافتراق و لو لم يكشف عن الرّضا بالعقد لأنّه بنفسه من المسقطات و على هذا فلو حصل في حال الغفلة و النّسيان سقط به الخيار كما في حال الالتفات و الذّكر و هذا لا ينافي اعتبار الاختيار بمعنى آخر في الافتراق و عدم كفاية الافتراق الحاصل عن كره إذا منع من التّخاير أيضا للفرق بين المكره و غيره بالنّص الخاصّ

و بالجملة

لو حصل الافتراق عن النّسيان أو الغفلة أو إطارة الرّيح و الهواء يسقط به الخيار و ذلك لظهور أدلّته بأن أمد الخيار عدم التفرّق و بقاء الهيئة الاجتماعيّة الحاصلة لهما حال العقد فإذا ارتفعت الهيئة فلا خيار بعده و إطلاق المسقط عليه مسامحة لأنّ التفرّق بناء عليه غاية للخيار و هو بنفسه ليس موضوعا للحكم بل الموضوع له هو نقيضه و هو عدم التفرّق فما قيل من أنه لا اعتبار بالافتراق عن إكراه التبادر الاختيار من الفعل المسند إلى الفاعل مضافا إلى حديث رفع ما استكرهوا عليه ممنوع جدّا

أمّا التّبادر فلما ظهر تحقيقه في محلّه من عدم اعتبار الاختيار في موادّ الأفعال و لا في هيئاتها لاشتراكها بين أفعال السجايا و غيرها من الأعراض التّسعة نعم الفعل في مقابل الانفعال اختياري

و أمّا حديث الرّفع ففيه أوّلا أنّ النّسيان مرفوع فيه أيضا مع أنّ القائل باعتبار الاختيار مقابل الإكراه يلتزم بسقوط الخيار مع النّسيان و الغفلة فيستكشف من السّقوط في مورد النّسيان أنّ ذات الافتراق بما أنّه فعل لا بما هو صادر عن اختيار جعل من المسقطات و حديث الرّفع يجري فيما كان الفعل منوطا بالقصد كالعقود و الإيقاعات و لم يؤخذ فيه عنوان العمد و الالتفات و لا الخطاء و النّسيان و لا الأعم و إلّا لم يرتفع بحديث الرّفع كما بيّن في محلّه و ثانيا بعد تسليم عدم الاعتبار بذات الفعل و بعد تسليم أنّ المرفوع لا ينحصر في الحكم التكليفيّ إلّا أن مورد بعض المرفوعات منحصر في متعلّق التّكليف كالحسد و الوسوسة و الطّيرة فتعميم الرّفع لموضوعات التّكاليف كالسّفر و الحضر و التّفرّق مع عدم الجامع بين المتعلّق و موضوع التّكليف لا وجه له فيجب أن يراد منه أنّه لو شرب المكلّف نسيانا أو كرها أو أفطر كذلك فشربه كالعدم لا أنّه لو تحقّق السّفر و الإقامة أو التفرّق عن كره فوجوده كالعدم و لذا لا يلتزم أحد بأنّه لو أقام مثلا عن كره يجب عليه القصر و ثالثا أنّه لو كان التفرّق بنفسه من المسقطات لكان وجوده كالعدم لو تحقّق كره و أمّا لو كان ضدّه و هو الهيئة الاجتماعيّة موجبا للخيار فرفع التفرّق تشريعا لا يثبت بقاء الهيئة الاجتماعيّة

نعم لو وقع التفرّق عن إكراه أو قهر مع المنع عن التّخاير أيضا بأن أجبر على السّكوت لكان الحقّ عدم السّقوط لكن لا لحديث رفع الإكراه بل لصحيحة الفضيل الدالّة على اعتبار الرّضا و الرّضا فيها و إن لم يكن بمعنى طيب النّفس بل بمعنى الاختيار إلّا أنّه لو أكره على التفرّق و منع من التّخاير أيضا لا يكشف هذا التفرّق عن اختيار العقد و إمضائه

و بالجملة لو لم يمنع من إعمال الخيار و لكنّه بنفسه اختار العقد و إن أكره على التفرّق يسقط خياره كما أنّه لو منع من إعمال الخيار و لكنّه بنفسه اختار التفرّق يسقط خياره أيضا و أمّا لو أكره على كليهما فلا يسقط خياره لإمكان عدم اختياره بقاء العقد فلم يحرز الإمضاء فيستصحب الخيار

ثم لا يخفى أنّ

قول المصنف قدس سره و لا ريب أنّ الرّضا المعتبر ليس إلّا المتّصل بالتفرّق إلى آخره

غير صحيحة لأنّه لو كان المدار على التفرّق المختار عن الرّضا أي التفرّق النّاشي عن الطّيب بالعقد لكان اللّازم القول بعدم السّقوط في المتفرّق النّاشي عن الغفلة أو النّسيان مع أنّه لا يلتزم به و لا يبعد أن يكون وجه العدول عن هذا التّفسير آخر بقوله أو يقال إلى آخره ورود الإشكال عليه مع أنّه يقع في محذور آخر على التّفسير الثّاني فإنّ التفرّق ليس كاشفا نوعيّا حتى يسقط بالخيار مطلقا

[مسألة لو أكره أحدهما على التفرّق]

قوله قدس سره مسألة

لو أكره أحدهما على التفرّق إلى آخره

لو تحقّق الإكراه الموجب لعدم سقوط الخيار بالنّسبة إلى أحد المتعاقدين دون الآخر لكونه مختار إمّا بالبقاء لو كان المكره مكرها على الافتراق أو بالافتراق لو كان مكرها على البقاء ففيه احتمالات سقوط خيارهما مطلقا و ثبوته لهما مطلقا و سقوط خيار خصوص المختار دون المكره إمّا مطلقا أو في خصوص ما إذا كان المختار مختارا في التفرّق دون البقاء و مبنى الاحتمالات أنّه لو كان الافتراق و لو من واحد غاية لكلا الخيارين فيسقط من الطرفين لحصوله من أحدهما بالاختيار بناء على حصوله من سكون أحدهما مختارا و حركة الآخر مكرها

و أمّا إذا قلنا بعدم حصوله إلّا بحركة المختار و عدم العبرة بالسّكون الاختياري فيسقط من الطّرفين في خصوص هذه الصورة و لو كان الافتراق من الطّرفين اختيارا غاية لمجموع الخيارين فلا يسقط من واحد منهما لحصول افتراق أحدهما كرها و لو جعل افتراق كل غاية لخيار نفسه فيسقط في حقّ المختار مطلقا أو فيما إذا كان متحرّكا و أمّا لو كان ساكنا فلا يسقط و منشأ المبنى استظهاره من الأخبار و لكن الظّاهر من مقابلة الجمع بالجمع و التّثنية بالتّثنية أن يكون افتراق كلّ غاية لخيار نفسه دون غيره و هذا الظّهور ارتكازيّ عرفيّ و بناء العرف عليه إلّا أن يقوم قرينة على خلافه و لذا قيل إنّ العام أظهر في الاستغراقيّة من المجموعيّة فاعتبار اختيار كل واحد لمجموع الخيارين لا وجه له و كذا كفاية اختياريّة أحدهما لسقوط خيارهما

نعم قد يستفاد من قوله عليه السّلام فمشيت خطاء ليجب البيع أنّ افتراق أحدهما اختيارا يكفي في سقوط كلا الخيارين لأنّ إطلاق كلامه يشمل ما إذا كان الآخر مكرها أو نائما أو ناسيا أو غافلا و لكن لا يخفى أنّه لا يمكن استفادة الإطلاق من فعله ع لأنّ القضايا الشخصيّة ليس لها إطلاق حتّى يصحّ الاعتماد عليها و لم يصدر الفعل في مقام بيان الحكم و لا في جواب السّؤال حتّى بترك الاستفصال يستفاد العموم منه ثم إنّ ما ذكرناه إنّما هو بحسب النّظر البدوي و أمّا بعد التعمّق فالحق بقاء خيارهما

و تنقيحه يتوقّف على رسم أمور الأوّل أنّ التفرّق و كما يحصل بحركة كلّ منهما إلى جانب غير جانب الآخر كذلك يحصل بحركة أحدهما و سكون الآخر و القول بأنّ الافتراق ثبوتي و السّكون عدميّ على فرض تسليمه لا أثر له لأنّ المدار في الخيار إذا كان على الهيئة الاجتماعيّة فبحركة أحدهما تنفصل الهيئة و لم يعتبر في انفصال الهيئة الطيب و الرّضا حتى يقال إنّ السّاكن لم يفعل شيئا

الثّاني أنّ بقاء الأكوان و عدمه و افتقار الباقي إلى المؤثّر و عدمه لا يرتبط بالمقام فإنّه لو قيل ببقاء الأكوان لا بتجدّدها آنا فآنا و عدم احتياج الباقي في بقائه إلى المؤثر يعني أنّ العلّة المحدثة هي المبقية فغايته أنّ استمرار السّكون ليس مستندا إلى السّاكن بل بقاؤه إنّما يكون بنفس علته المحدثة و هذا لا يفيد بعد ما ظهر أنّ الهيئة الاجتماعيّة ترتفع و لو بإطارة الهواء و أنّ مجرّد انفصالها و لو عن إكراه يوجب سقوط الخيار

الثّالث أنّ اقتضاء مقابلة الجمع بالجمع و التّثنية بالتّثنية التوزيع إنّما هو لظهور جعل عنوان فعل كل مكلّف متعلّقا لتكليف نفسه و لذا يحتاج اعتبار الاجتماع إلى مئونة زائدة على ظهور أدلّة التّكاليف و أمّا لو لم يتوقّف اعتبار الاجتماع إلى مئونة زائدة فلا

يصير الشّموليّ أظهر من المجموعي و في مقامنا حيث جعل الهيئة الاجتماعيّة مدارا للخيار فلا يقتضي ملاحظة وصف الاجتماع إلى مئونة زائدة لأنّ الهيئة من الإضافات القائمة بالطّرفين و قوامها باجتماع كليهما على هذا الوصف بل في مثل المقام اعتبار إضافة كلّ بالنّسبة إلى نفسه يحتاج إلى مئونة زائدة

إذا عرفت ذلك ظهر من الأمرين الأولين أنّ التّفصيل بين بقاء المختار في المجلس فالثبوت لهما و بين مفارقته فالسّقوط عنهما لا وجه له و ظهر من الأمر الثّالث أنّ التّفصيل بين المختار مطلقا و المكره فالسّقوط عن المختار و الثّبوت للمكره لا وجه له لأنّ الإضافة تنقطع باختيار أحدهما فيبقى في المقام قولان آخران الثبوت لهما و السقوط عنهما و لو لا صحيحة الفضيل لكان مقتضى الإطلاقات السّقوط عنهما لأنّ فيها جعل مدار الخيار على عدم التفرّق السّاقط بتفرّق أحدهما و لو عن كره إلّا أن مقتضى تقييدها بصحيحة الفضيل أنّ المدار في السّقوط على اختيار كليهما فإذا أجبر أحدهما على التّخاير و منع منه و أجبر على التفرّق أيضا لم يعلم بقاء المجبور على حاله الّذي كان قبل الجبر فلم يحرز الاختيار إذ لعلّه كان يفسخ فيستصحب الخيار

و بالجملة الظّاهر من الصّحيحة تقييد السّقوط بالرّضا منهما المنتفي بانتفاء رضاء أحدهما أو كليهما فيبقى الخيار حتّى بالنّسبة إلى المختار و لا وجه لمعارضتها بفعل الإمام ع بعد ما ظهر أنّ القضيّة الشخصيّة لا يستفاد منها الحكم الكلّي فتأمّل جيّدا

قوله قدس سره فالنّص ساكت إلى آخره

و ذلك لأنّه بعد أن جعل مدار الخيار بضمّ الصّحيحة إلى الإطلاقات على الهيئة الاجتماعيّة الحاصلة لهما بمقتضى طبعها فإذا فقد هذه الهيئة بلا اقتضاء طبعهما بل بالكره و الجبر مع عدم دلالة الصّحيحة على ثبوت الخيار لهما بفقد الرّضا و الاختيار لعدم ثبوت المفهوم لها فيجب الرّجوع إلى الاستصحاب فيما لو زال الإكراه حتّى في أوّل زمان زواله فضلا عمّا بعده

نعم بعد أوّل الزّمان ما يجري النزاع في أنّه من مورد الرّجوع إلى الاستصحاب أو عموم العام أو التّفصيل بين ما لو كان الخيار متّصلا بالعقد كخيار المجلس و ما لو كان منفصلا و سيجي‌ء إن شاء اللّٰه تفصيله في محلّه

[مسألة و من مسقطات هذا الخيار التصرف]

قوله قدس سره و من مسقطات هذا الخيار التصرف إلى آخره

سيجي‌ء في محلّه أنّ سقوط الخيار بالتصرّف ليس لحكم تعبّدي و لا لكشفه عن الرّضا بل التصرّفات المالكيّة هي بنفسها بمقتضى القواعد من المسقطات لأنّها إجازة فعليّة و على هذا لا فرق بين خيار الحيوان و غيره بل لو كان سقوطه لدليل تعبّدي أيضا لم يكن فرق بين جميع الأقسام فإنّ قوله ع فذلك رضا منه بمنزلة عموم العلّة

[الثّاني خيار الحيوان]

اشارة

قوله قدّس سرّه الثّاني خيار الحيوان إلى آخره

لا يخفى أنّ ظاهر النّص و الفتوى و إن شمل كلّ ذي حياة و لكن مقتضى مناسبة الحكم و الموضوع اختصاص هذا الخيار بالحيوان المقصود منه حياته لا لحمه فالصّيد المشرف على الموت و السّمك و الجراد اللّذان يقصد منهما اللّحم نوعا و إن قصد نادرا حياتهما خارجة عن هذا العموم بل يمكن استفادة التّخصيص من بعض الأخبار المعلل فيه الخيار بنظرة المشتري و بناء عليه يختصّ أيضا بالحيوان الشّخصي لعدم جريان النّظرة في الكلّي فإنه لا يصحّ بيعه إلّا بعد تعيينه بالأوصاف و بما يوجب اختلاف القيمة هذا مضافا إلى أنّ المشتري لا يملك مطالبة الكلّي في باب السلم

قبل موسم قبضه فلا يمكن جعل مبدإ الخيار قبل حلول الأجل و أمّا بعد القبض فلا دليل على أنّ مبدأ الثّلاثة من حين القبض فهذا القسم لو لم يمكن الالتزام بثبوت الخيار فيه لا يمكن الالتزام بثبوته في الكلّي الحالي لعدم الفرق بينهما

نعم الكلّي في المعيّن لو صحّ بيعه كما إذا كان جميع أفراده متساوية في القيمة لا يبعد ثبوت الخيار فيه لجريان التّعليل

[مسألة المشهور اختصاص هذا الخيار بالمشتري]

قوله قدس سره مسألة المشهور اختصاص هذا الخيار بالمشتري إلى آخره

الأقوال في المسألة ثلاثة اختصاصه بالمشتري مطلقا كان الثّمن كالمبيع حيوانا أم لا و ثبوته لهما مطلقا و اختصاصه بمن انتقل إليه الحيوان مطلقا

و منشأ الأقوال اختلاف الأخبار فبعضها ظاهر في اختصاصه بالمشتري كقوله ع الخيار في الحيوان ثلاثة أيّام للمشتري و بعضها ظاهر في ثبوته لهما كقوله ع في صحيحة محمّد بن مسلم المتبايعان بالخيار ثلاثة أيام في الحيوان و بعضها ظاهر في ثبوته لمن انتقل إليه الحيوان كقوله عليه السلام و صاحب الحيوان بالخيار ثلاثة أيّام بناء على أنّ المراد من الصّاحب هو الصاحب الفعليّ لا الأصليّ لأنّه لا يمكن أن يكون الخيار لمن انتقل عنه لا للمنتقل إليه لكونه خلاف الإجماع مع منافاته لحكمة النّظر و الاختبار

و أظهر الأقوال أدلّة هو الأخير و هو ثبوته لمن انتقل إليه بائعا كان أو مشتريا أو كليهما لو كان العوضان حيوانين دون من انتقل عنه أمّا ثبوته لمن انتقل إليه مطلقا فلقوله ع صاحب الحيوان بالخيار و لا ينافيه ظهور قوله ع للمشتري و لا ظهور موثقة ابن فضّال صاحب الحيوان المشتري بالخيار ثلاثة أيّام

أمّا أوّلا فلعدم حمل المطلق على المقيّد في الأحكام الانحلاليّة كما إذا قيل أكرم العلماء و أكرم زيدا فلا ينافي ثبوت الخيار للمشتري ثبوته لغيره إذا صار صاحب الحيوان أو ثبوته لكليهما إذا انتقل إليهما

و أمّا ثانيا فلإمكان ورود القيد مورد الغالب كما في قوله عزّ من قائل وَ رَبٰائِبُكُمُ اللّٰاتِي فِي حُجُورِكُمْ فلا ظهور له في الاختصاص و لا يقال يمكن حمل المطلق مثل قوله ع صاحب الحيوان على الغالب فيراد منه المشتري لأنّ الغالب كونه كذلك كما صرّح به الإمام ع في الموثقة لأنّا نقول الغلبة قد توجب حمل القيد على موردها و لا توجب تقييد المطلق أو الانصراف إلى موردها كما إذا لم توجب ضعف صدق المطلق على غير الغالب بأن لم يكن المطلق مشكّكا بل متواطئا من حيث الماهيّة أو الوجود هذا مضافا إلى أنّ في موثّقة ابن فضّال يمكن أن يكون المشترى وصفا للحيوان بأن يقرأ بفتح الرّاء مع أنّه لو قرئ بكسر الراء فيمكن أن يكون التقييد لدفع توهّم ثبوت الخيار لصاحبه الأصلي و هو البائع فلا تعرّض له إلى مورد كان البائع صاحبه الفعلي

و أمّا ثالثا فلإمكان أن يكون النّكتة في التّقييد دفع توهّم أنّ خيار الحيوان كخيار المجلس في ثبوته للبائع و المشتري أي ليس للبائع خيار إذا انتقل عنه الحيوان و ليس كخيار المجلس في ثبوته لهما فليس بصدد إخراج البائع إذا كان الثّمن حيوانا

و بالجملة فلا مانع من الأخذ بعموم الصاحب و ثبوته لكلّ من انتقل إليه الحيوان هذا حال المنتقل إليه و أمّا عدم ثبوته للمنتقل عنه فلأنّه لا دليل على ثبوته له إلّا قوله ع في صحيحة محمّد بن مسلم المتبايعان بالخيار ثلاثة أيام في الحيوان و فيما سوى ذلك من بيع حتى يفترقا فإنّ المتبايعان بإطلاقه يشمل ما إذا كان الثمن أو المثمن أو كلاهما حيوانا و لكن يمكن تقييده بصحيحته الأخرى المتبايعان بالخيار ما لم يفترقا و صاحب الحيوان بالخيار ثلاثة أيّام فيصير المراد من المتبايعين

بعد التّقييد من انتقل إليه الحيوان أي يحمل على مورد يكون الثّمنان حيوانين

نعم يرد على التّقييد إشكالات ثلاثة الأوّل أن حمل قوله ع المتبايعان بالخيار على ما إذا كان الثّمنان حيوانين حمل على فرد نادر فإنّ الغالب كون المبيع حيوانا الثّاني أنّ اتّحاد السياق يقتضي أن يكون ثبوت الخيار في بيع الحيوان و غيره الّذي ثبت فيه خيار المجلس على نهج واحد و خيار المجلس أمر قائم بالمتبايعين بالنّسبة إلى الثّمن و المثمن فخيار الحيوان لو لم يكن إلّا للمنتقل إليه يلزم أن يرتكب شبه استخدام في لفظ المتبايعان بالخيار أي يراد منه تعلّق الخيار بالنّسبة إلى غير الحيوان بالثّمن و المثمن و بالنّسبة إلى الحيوان بأحدهما الثّالث أنّه لو حمل المتبايعان على مورد كان العوضان حيوانين للزم أن يناقض صدره ذيله لأنّ ذيله صريح في أنّ فيما سوى ذلك ليس إلّا خيار المجلس و ما سوى كون الثّمنين حيوانين يشمل ما كان المبيع حيوانا فيلزم أن لا يكون للمشتري خيار مع أنه لا يقول به أحد و ليس الواقع كذلك أيضا

و لكنّه لا يخفى أنّ جميع هذه الإشكالات لا يصادم ظهور قوله ع صاحب الحيوان بالخيار في اختصاص الخيار بمن انتقل إليه

أمّا أوّلا فلأنّ حمل قوله المتبايعان على ما إذا كان الثّمنان حيوانين و إن كان حملا على الفرد النّادر إلّا أنّ قوله ع صاحب الحيوان أظهر في الاختصاص بمن انتقل إليه من إطلاق المتبايعان خصوصا مع عدول الإمام ع عن قوله المتبايعان بالخيار ما لم يفترقا إلى قوله و صاحب الحيوان لأنّه لو كان خيار الحيوان كخيار المجلس ثابتا لكليهما لكان اللّازم أن يقال المتبايعان بالخيار ما لم يفترقا و هما بالخيار في الحيوان ثلاثة أيّام فعدوله ع في صحيحة محمّد بن مسلم و في صحيحة زرارة ليس إلّا لبيان الاختصاص

و أمّا ثانيا فلمعارضة هذه الصّحيحة الدالّة بإطلاقها على ثبوت الخيار لهما مع رواية قرب الإسناد الصريحة في عدم ثبوت الخيار للبائع إذا كان المبيع حيوانا و لا سيّما التّعليل الوارد فيه بقوله ع الخيار لمن اشترى نظرة ثلاثة أيّام فإنّ العلّة و إن كانت حكمة التّشريع و هي لا تقتضي الاطّراد إلّا أن بمناسبة الحكم و الموضوع يستكشف مناط جعل الخيار و أنّه للمنتقل إليه دون المنتقل عنه

و أمّا الإشكال الثّاني فغير وارد أصلا لأنّه لو كان قوله ع المتبايعان بالخيار منزلا على ما إذا كان الثّمنان حيوانين فيتّحد حكمه مع غير الحيوان في ثبوت الخيار لهما كان حق الرّد متعلّقا بما في يدهما أو حقّ الأخذ متعلّقا بما انتقل عنهما لأنّ حلّ العقد و إبقاءه بيدهما على أي تقدير و الفرق الاعتباري الخارجيّ لا يوجب استعمال قوله ع المتبايعان بالخيار في معنيين

و أمّا الإشكال الثّالث فلا يخفى ما فيه لأن ذيل الرّواية لا ينفي صدره من حيث النّصوصية و الظّهور فإنّه لو حمل صدره على ما إذا كان الثّمنان حيوانين يصير مفاده اللّفظي أنّه لو كان الثّمن و المثمن كلاهما حيوانا فالخيار لكليهما و لو لم يكن كذلك بأن كان أحدهما حيوانا فلا خيار لأحدهما إلّا خيار المجلس و عدم إمكان العمل بذيله لا يوجب مناقضة ذيله لصدره

فغاية الأمر يقيّد ذيله و يقال إن مقتضى الأدلّة الأخرى هو أن لمن انتقل إليه الحيوان خيار ثلاثة أيّام و بالجملة لا إشكال في ترجيح صحيحتي محمّد بن مسلم و زرارة الدالّتين على ثبوت الخيار لخصوص من انتقل إليه من حيث الدلالة على الرّواية الدّالة على ثبوته لمن انتقل عنه أيضا فلا مجال حينئذ لملاحظة السّند مع أنّ إعراض القدماء عنها و عدم العمل بها إلى زمان

السّيد المرتضى قدس سره يكفي وهنا لدلالتها و سندها إذ لعلّها كانت منقولة بالمعنى لأنّ شخص محمّد بن مسلم هو الراوي للصّحيحة الأخرى الدالّة على الاختصاص بمن انتقل إليه فالمسألة واضحة

نعم يمكن أن يقال بعد ظهور موثقة ابن فضّال في اختصاص الخيار بالمشتري لركاكة قراءة المشترى بالفتح و بعدها عن سياق اللّغة العربيّة فيحمل المطلق على المقيّد مع ظهور عدّة من الرّوايات في الاختصاص بالمشتري و احتمال ورود القيد مورد الغالب ضعيف فإنّ الأصل في القيد الاحترازيّة إلّا إذا ثبت كونه واردا مورد الغالب كما في ربائبكم اللّاتي في حجوركم فالأقوى ما عليه المشهور فتدبّر

[مسألة لا فرق بين الأمة و غيرها في مدة الخيار]

قوله قدس سره مسألة لا فرق بين الأمة و غيرها إلى آخره

لا يخفى أنّه لو قام الدّليل على أنّ ضمان الأمة في مدّة الاستبراء على البائع لم يكن ملازما لثبوت الخيار للمشتري في هذه المدّة لأنّه لم يثبت الملازمة بين ضمان شخص و ثبوت الخيار لطرفه بل الملازمة بالعكس فإنّه ثبت أنّ من له الخيار ضمان ماله على من لا خيار له هذا مضافا إلى أنّه لم يثبت ضمان البائع في مدّة الاستبراء فالتّفصيل بين الحيوانات في مدة الخيار لا وجه له أصلا

[مسألة مبدأ هذا الخيار من حين العقد]

قوله قدس سره مسألة مبدأ هذا الخيار من حين العقد إلى آخره

قد تخيّل أنّ النّزاع لا وجه له لأنّه ليس خيار الحيوان إلّا خيار المجلس الّذي هو في غير الحيوان إلى التفرق و فيه إلى ثلاثة أيّام فيكون مبدؤه من حين العقد

و فيه أنّا لو اخترنا ما عليه السّيد المرتضى من ثبوت خيار الحيوان للبائع و المشتري لكان لهذا الكلام وجه و أمّا لو قلنا بعدم ثبوته للمنتقل عنه فلا شبهة في أن خيار الحيوان مغاير لخيار المجلس موضوعا و محمولا فإنّ خيار المجلس ثابت لكليهما ما دام المجلس باقيا سواء طال أم قصر و خيار الحيوان يختصّ بمن انتقل إليه في ثلاثة أيّام فأين هذا من ذاك ثمّ إنّه استدلّ على أنّ مبدأه بعد التفرّق بأمور الأوّل الاستصحاب و يمكن تقريبه بوجهين الأوّل أصالة عدم ارتفاعه بانقضاء ثلاثة أيّام من حين العقد أي بعد مضيّ ثلاثة أيّام من حين العقد يستصحب بقاء خيار الحيوان بمقدار زمان المجلس و الثّاني أصالة عدم حدوثه قبل انقضاء المجلس و الأوّل لا إشكال فيه لو آل الأمر إلى الأصول و لم يستظهر الحكم من الأدلّة لأنّ أثره تأثير الفسخ فإنّه من الآثار الشّرعيّة المترتّبة على نفس بقاء الخيار من دون واسطة و الثّاني مثبت لأنّ نفس عدم حدوثه لا أثر له و لا يثبت به أنّ مبدأه بعد التفرّق

و لا يقال إنّ من آثار عدم حدوثه عدم تأثير إسقاطه لم يرتب على عدم حدوثه بل من باب أنّ إسقاطه إسقاط لما لم يجب إلّا أن يقال إنّ كونه إسقاطا لما لم يجب مترتّب على أمرين أحدهما محرز بالوجدان و هو نفس الإسقاط و ثانيهما بالتعبّد و هو عدم حدوث الخيار فلا محذور في استصحاب عدم الحدوث

فالصواب في الجواب عن هذا الأصل أنّه بمعناه المحمولي و هو عدم تحقّق الخيار قبل بيع الحيوان لا أثر له و بمعناه النّعتي و هو حين بيع الحيوان ليس له حالة سابقة و استصحاب العدم المحمولي لإثبات العدم النّعتي مثبت الثّاني أنّه لو لم يكن مبدؤه التفرّق لزم اجتماع السّببين على مسبّب واحد و قد يرد بأنّ الأسباب الشرعيّة معرفات لا علل

و لا يخفى أنّ النّزاع في أنّ الأسباب معرفات أو علل بالمعنى المتصوّر الصّحيح لا ربط له بالمقام فإنّه لو كان المراد من المعرّف أنّه حكمة لا علة فكون مناطات الأحكام من قبيل الحكم لا العلل لا ربط له بالمقام لأنّ الخيارين تابعان لمقتضى دليلهما قبل التفرّق كان مناطهما حكمة

للجعل أو علّة و لو كان المراد من المعرّف أن موضوع الحكم الّذي أخذ في القضيّة الحقيقيّة ليس علّة لثبوت الحكم عند تحقّقه فهذا بديهيّ البطلان لأنّه لو جعل حكم على تقدير فبتحقّقه يتحقّق الحكم و بعدمه لا يتحقّق و لا يعقل تحقّق الموضوع و عدم تحقّق الحكم فلا يمكن أن يقال إنّ الأسباب الشّرعيّة معرفات لا علل لأنّها بهذا المعنى علل فإذا كانت كذلك فالأصل عدم التّداخل لأنّ كلّ موضوع سبب لتحقّق الحكم الّذي أنشئ على فرض وجوده فلو أمكن تعدّد الحكم نلتزم به و لو لم يمكن فلو أمكن تعدّد مرتبته كالشدّة و القوّة كما في الاستحباب و الوجوب فهو و لو لم يمكن الخيار في المقام الّذي هو من قبيل سائر الأحكام الوضعيّة الغير القابلة للتأكّد و التعدّد فمقتضى توارد العلّتين على معلول واحد أن يكون المعلول مستندا إلى مجموع العلّتين فإن كلّا منهما مستقلّ في العليّة لو لم يقارنه الآخر فمع المقارنة يستند إلى كليهما هذا مع أنّ الخيار قابل للتعدّد من حيث الإضافة أي و إن لم يمكن تعدّد نفس الخيار و لكن يمكن تقييده من جهة السّبب و أثر ذلك أنّه يمكن إسقاطه من جهة و إبقاؤه من أخرى لأنّه ليس معنى الخيار إلّا ملك الالتزام الّذي التزم العاقد به فلو ملك التزام نفسه من جهتين فله إسقاط إحداهما و إبقاء الأخرى

و بالجملة لا يلزم من إسقاط الخيار سقوطه رأسا فإنّه تابع لنظر المسقط و هذا لا ينافي وحدة الخيار فإنّ الملكيّة الّتي هي من الأمور الاعتباريّة يمكن رفع اليد من أحد أسباب اعتبارها فحال الخيار بالنّسبة إلى السّببين كحال القتل بالنّسبة إلى أسبابه فإنّه مع كونه غير قابل للتعدّد و التأكّد يمكن تقييده بأسبابه فإذا اجتمع سببان فيه أحدهما إلهيا و الآخر خلقيّا كالارتداد و القصاص أو حقان خلقيان يمكن سقوطه من جهة و ثبوته من أخرى

نعم إذا كان كلّ منهما إلهيا فغير قابل لإضافته إلى سبب دون آخر لأنّ مرجع الحدّ الشّرعي إلى الحكم الشّرعي و الحكم غير قابل للإسقاط الثّالث الأخبار الدالّة على أنّ تلف الحيوان في الثلاثة ممّن انتقل عنه أي ممّن ليس له الخيار و بضميمة ما دلّ على أنّ التّلف في الخيار المشترك ممّن انتقل إليه يستكشف أنّ مبدأ خيار الحيوان بعد التفرّق لأنّه لو كان مبدؤه أوّل زمان العقد الّذي يشترك فيه البائع و المشتري في الخيار لما كان التّلف على البائع

و فيه ما لا يخفى لأنّ أدلّة خيار الحيوان لو كانت ظاهرة في أن مبدأه من حين العقد لم يمكن رفع اليد من ظهورها بمجرّد أنّه لا يمكن الجمع بين الأدلّة الدالّة على أنّ تلف الحيوان في زمان الخيار المشترك من المشتري و الأدلّة الدالّة على أنّ تلف الحيوان في الثّلاثة الّتي هي زمان خيار الحيوان للمشتري على البائع إلّا على أن يكون مبدأ الثّلاثة بعد التفرّق لأنّ غايته تعارض القاعدتين فيمكن حمل ما دلّ على أنّ التّلف من البائع على الغالب من كونه بعد المجلس فلا إطلاق له حتى ينافي ما دلّ على أنّ التّلف في المجلس ممّن انتقل إليه و يمكن تقييد ما دلّ على أنّ تلف المال في زمان الخيار المشترك من المنتقل إليه بغير مورد الحيوان فيقال إنّ التّلف في زمان الخيار المشترك ممّن انتقل إليه إلّا أن يكون له خيار مختصّ فيكون التّلف من المنتقل عنه

قوله قدس سره ثم إنّ المراد بزمان العقد هل زمان مجرّد الصّيغة إلى آخره

لا إشكال في أنّ مبدأ الثلاثة في عقد الفضولي بناء على النّقل من حين الإجازة و كذا بناء على الكشف الحكمي لأنّ الدّليل الدالّ

على ترتيب الآثار من حين العقد يدلّ على ترتيب آثار الملكيّة و لا يدلّ على أنّ الاستناد إلى المالك الّذي يتحقّق بحسب الخارج بالإجازة أيضا من حين العقد

و بعبارة أخرى كما أنّ الأصول لا يترتّب عليها إلّا الآثار الشّرعيّة فكذلك الأدلّة الّتي وردت في بيان إثبات حكم تعبّدي لا يترتّب عليها إلّا المقدار الذي ورد التعبّد به دون لوازمه العادية

و أمّا على الكشف الحقيقيّ فبناء على كون الشّرط هو وصف التعقّب أو التزمنا على ما هو المحال و الخلف و هو أنّ الإجازة بوجودها العيني شرط و مع هذا تحقّق الملك قبلها كما يقوله القائل بصحّة الشّرط المتأخّر فمبدأ الثلاثة من حين العقد

و أمّا بناء على الانقلاب فمن حين الإجازة لأنّ القائل به يقول بانقلاب آثار الملك و أمّا نفس الإجازة الواقعة فعلا فلا يدّعي وقوعها حين العقد فمبدأ الخيار لا محالة من حينها و أدلّة الجميع واضحة ثم إنّ مبدأها في السّلم من حين العقد لا حين حصول الملك أي حين القبض كما عرفته في خيار المجلس لأنّ الخيار مخصّص لوجوب الوفاء بالعقد فلا يقال لا أثر له قبل القبض

[مسألة لا إشكال في دخول اللّيلتين]

قوله قدّس سرّه مسألة لا إشكال في دخول اللّيلتين إلى آخره

لا يخفى أنّ اليوم بحسب العرف و اللّغة هو الزمان الممتد بين طلوع الشّمس و غروبها بحيث لو أطلق على مجموع اللّيل و النّهار فهو بقرينة خارجيّة كما أنّ إطلاقه على اليوم الصّومي و هو من أوّل الفجر إلى زوال الحمرة بدليل خارجيّ و إلّا فبحسب معناه العرفي كاللّغوي هو اليوم الإجاري و هو من أوّل الشمس إلى الغروب

نعم في خصوص المقام لما استفيد الاستمرار من الأخبار يدخل اللّيلتان المتوسّطتان في الأيام كما أنّه لو وقع العقد في أوّل الغروب يستمرّ هذا الخيار من حين العقد إلى منتهى اليوم الثّالث فدخول اللّيلتين أو اللّيالي في بعض الموارد ليس لدخولها في مفهوم الأيّام و ذلك واضح إنّما الكلام في أن الحكم المترتّب على الأيّام مترتّب على خصوص اليوم التامّ أو يكفي التّلفيق و هو تارة يحصل من تلفيق نصف من اليوم بنصف من اللّيل و أخرى من تلفيق نصف يوم بنصف يوم آخر فنقول الحكم بحسب الثّبوت لا يخلو عن أحد الوجوه الثلاثة

فتارة لا يكون لليوم خصوصيّة أصلا بل المخصوص هو المقدار الخاصّ من الحركة الفلكيّة و أخرى له خصوصيّة و الخصوصيّة إمّا من حيث هذا المقدار من البياض أو لخصوصيّته بتماميّته أمّا بحسب الإثبات فلا بدّ من قيام قرينة على أحد الأقسام الثّلاثة و لا يبعد دعوى قيام القرينة النّوعيّة على كفاية التّلفيق من يومين لأنّ ظاهر ما يوجب اعتبار اليوم أو الأيّام في موضوعات الأحكام هو اعتبار هذا المقدار من البياض لا من حركة الفلك و لا تمام البياض من يوم واحد و عدم كفاية التّلفيق في الاعتكاف إنّما هو لاعتبار الصوم فيه و الصّوم ثبت أنّ يومه من أوّل الفجر إلى زوال الحمرة

[مسألة يسقط هذا الخيار بأمور]

[الثّالث التّصرف و لا خلاف في إسقاطه في الجملة لهذا الخيار]

قوله قدس سره الثّالث التّصرف و لا خلاف في إسقاطه في الجملة لهذا الخيار إلى آخره

تنقيح البحث فيه يستدعي رسم أمرين تقدم تنقيحهما في تحت المعاطاة الأوّل أنّ مقتضى القواعد الأوّليّة وقوع كلّ عنوان من عناوين العقود و الإيقاعات بالفعل كوقوعه بالقول إذا كان الفعل في طبعه بحسب العرف و العادة مصداقا لذلك العنوان بحيث يحمل عليه بالحمل الشّائع الصناعي أنّه هو أي كان بطبعه آلة لإيجاده فلا يقع العنوان بالفعل الّذي ليس آلة

لإيجاده و لو نوى وقوعه به الثّاني أنّ خروج بعض الإيقاعات ليس لإجماع تعبّدي بل لانتفاء ما يكون آلة لإيجاده من الأفعال فعدم وقوع العتق أو الطّلاق بالفعل إنّما هو لأنّ الفعل ليس آلة لإيجادهما و لهذه الجهة لا تجري المعاطاة أيضا في كثير من العقود كالصّلح و الضّمان و الحوالة و النّكاح

و بالجملة لا يختصّ الإيقاع بخصوصيّة موجبة لعدم جريان المعاطاة فيه من حيث إنّه إيقاع فعلى هذا كلّ إيقاعيّ كان الفعل آلة لإيجاده كالرّجوع في الهبة و العدّة و الفسخ و الإجازة يقع به

إذا عرفت ذلك فحيث إنّ الإجازة من الإيقاعات و لا بدّ في تحقّقها خارجا من إنشاء لفظيّ أو فعليّ فكل فعل كان مصداقا لتحقّقها خارجا و في عالم الاعتبار تقع به و من أوضح مصاديق الأفعال الّتي تقع هذه بها التصرّف فإنّه إجازة فعليّة

نعم يشترط أن يكون التصرّف مالكيا بأن يكون نحو تصرّف الملاك في أملاكهم فالتصرّف الاختياري و الّذي جرت العادة بصدوره من غير المالك كسقي الدابّة و ركوبها حال الذّهاب و الإياب و قوله للجارية ناوليني الماء مثلا و التصرّف الصّادر من حيث الاشتباه الموضوعي كتخيّل أنّ هذه الدّابة غير المشتراة خارج عن التصرّف المالكي

و بالجملة مقتضى القاعدة تحقّق الإجازة و الفسخ بالفعل كتحقّقها بالقول و ليس التصرّف مسقطا تعبّديا و إلّا لوجب الاقتصار على مورده و هو التصرّف فيما انتقل إليه و في خصوص الحيوان فالتعدّي عنه و القول بأنّ تصرّف المالك في كلّ معاملة فيما انتقل عنه فسخ و فيما انتقل إليه إجازة ليس إلّا لأنّ التصرّف بنفسه إجازة و إنشاء فعليّ فيما انتقل إليه

نعم التصرّف قبل العلم بالعيب في خيار الحيوان مسقط تعبّدي و أمّا بعد العلم كالتّصرف في المقام فهو على وفق القاعدة و الأخبار الواردة في هذا الباب أيضا كاشفة عمّا ذكرنا فإنّ قوله ع إذا أحدث فيها حدثا فقد وجب الشّراء و قوله ع فذلك رضى منه و لا شرط له يدلّ على أنّ الرّضا بالبيع و اختياره هو بنفسه مسقط للخيار و ليس المراد من الرّضا الطّيب فإنّه بهذا المعنى يتعدّى بالياء مع أنّه في رواية عبد اللّٰه بن الحسن تعدّى بالنّفس فيكشف عن أنّ معناه في سائر الأخبار هو الاختيار

و يؤيّد ذلك بل يدلّ عليه صحّة حمل الرّضا على التصرّف بلا عناية فإنّ قوله ع فذلك أي الحدث رضى منه لو كان بمعنى الطّيب لاحتاج إلى عناية إمّا بحمل المنكشف على الكاشف أو التّنزيل هذا مع أنّ جهة كشفه عن الرّضا لا أثر له في شي‌ء من العقود و الإيقاعات فإنّ العقد أو الإيقاع إنشائي لا يوجد إلّا بآلة من قول أو فعل و مجرّد الرّضا الباطني لا أثر له أصلا

و بالجملة لمّا استظهر المصنف من الرّضا أنّه بمعنى طيب النّفس وجّه أو احتمل وجوها في قوله ع فذلك رضى منه و لا شرط له و كلّ ذلك في غير محلّه لأنّه مبنيّ على أخذ الرّضا بمعنى الطّيب

ثم إنّ كون جواب الشّرط فذلك رضى منه أو قوله ع و لا شرط له و يكون فذلك رضى منه توطئة للجزاء كما تكرر هذا الكلام منه قدس سره لا يرجع إلى فرق حقيقيّ بين الوجهين بل لا معنى للتّوطئة فإنّه قد يكون الجواب مجموع الكلام من الصّغرى و الكبرى و قد يكون خصوص الكبرى

ثم إنّ المحتملات في الرّواية لو كان المراد من الرّضا طيب النّفس ثلاثة فإنّ الاحتمالين

الأوّلين يرجعان إلى أمر واحد و هو جعل التصرّف مسقطا تعبّديا و منزلا منزلة الالتزام بالعقد فعلى هذا كلّ حدث و تصرّف بمنزلة الالتزام بالعقد في سقوط الخيار به فيصير مفاد الحديث أنّه لو أحدث المشتري حدثا فهو بمنزلة رضائه فلا خيار له و الاحتمال الثّالث الّذي هو الثّاني في الحقيقية يرجع أيضا إلى التعبّد لأنّه لو لم يكن للتّصرف ظهور فعلي و شخصيّ في الرّضا بل كان كظهور و الألفاظ في إرادة معانيها لما كان متّبعا في كلّ مقام إلّا بتعبّد من الشّرع و بإمضاء ما عليه طريقة العقلاء فإذا كان تعبّديا يدور مدار مقدار التعبّد و لا وجه للتعدّي عنه إلى مورد الفسخ

ثم على الوجه الأوّل يكون حمل الرّضا على التصرّف نظير حمل الصّلاة على الطّواف في قوله ع الطّواف في البيت صلاة و على الثّاني أي الثّالث في كلامه يكون من حمل المنكشف على الكاشف

فتحصّل ممّا ذكرنا أنّه ليس التصرّف في عرض سائر المسقطات مسقطا مستقلا بل لمكان أنّه إجازة و التزام بالعقد و أخذ بأحد طرفي الخيار و لذا يجب أن يعد التصرّف بحسب العرف و العادة مصداقا للإجازة و إن لم يقصد به الإجازة لأنّ كلّ فعل كان مصداقا لعنوان يكفي في تحقّق العنوان مجرّد القصد إلى الفعل و لا يشترط قصد العنوان به و لذا قالوا إنّ الوطي و إنكار الطّلاق رجوع و إن لم يقصده بهما

نعم غير الوطي من سائر الأفعال يجب أن لا يقصد منه خلاف العنوان لأنّ مع قصد الخلاف يخرج الفعل عن المصداقية كما أنّه يشترط أن لا يقع الفعل اشتباها و أن لا يكون من الأفعال الّتي تصدر من غير المالك أيضا كسقي الدابّة و نحو ذلك

و بالجملة التصرّف المالكيّ هو بنفسه إجازة فعليّة و لو لم يقصد به عنوان الإجازة بل لو فعل فعلا لم يصدق التصرّف عليه كالعرض على البيع فهو أيضا إجازة لأنّ قوله ع فذلك رضى منه كما يوجب تخصيص التصرّف بالتّصرف المالكي كذلك يوجب تعميم كلّ عمل كان مصداقا للاختيار و من هنا ظهر أنّ ما أورده قدس سره على من خصّص التصرّف بالتصرّف المالكي غير وارد أصلا لأنّ عقد الوضع و إن كان عاما إلّا أن عقد الحمل يوجب تقييد الموضوع و جزاء الشّرط في الشرطيّات كالمحمول في الحمليّات

فقوله ع فذلك رضى منه يوجب اختصاص التصرّف بالتصرّف النّاشي عن اختيار و التزام بالعقد و الاختصاص لا يوجب استهجانا سواء قلنا بأنّ التصرّف مسقط تعبّدي أو كاشف نوعي أو إجازة فعليّة أمّا على التعبّديّة فواضح لأنّ كلّ تصرّف محرّم عليه قبل الشّراء فهو مسقط بمنزلة الرّضا

نعم يرد عليه مضافا إلى أنّ ظاهر الخبر بيان الأمر الارتكازيّ لا التعبّد إنّ جعل الخيار لغو لأنّه لا ينفكّ المبيع عن التصرّف فيه في الثّلاثة و أمّا على الكشف النّوعي الّذي قلنا إنّه راجع إلى التعبّد أيضا فلأنّ جعل فذلك رضى بمنزلة العلّة للجزاء إمّا راجع إلى علّة الجعل أو المجعول و الحكم أمّا لو كان علّة للحكم فهي موضوع الحكم و ليس من أوّل الأمر عاما حتى يكون تخصيصه بالفرد النّادر مستهجنا و أمّا لو كان علّة للتشريع كزوال أرياح الآباط في غسل الجمعة و عدم اختلاط المياه في العدّة فتارة تكون العلّة بمثابة من الأهميّة في نظر الشّارع بحيث لا يرضى بوجودها و لو في الفرد النّادر فيصحّ تشريع الحكم على وجه العموم حفظا للحمى

و أخرى لا تكون

بتلك المثابة فلا يصحّ تشريعه على وجه العموم هذا مع أنّ كلّ ذلك لم يكن لأنّه ليس المراد من الحدث مطلق التصرّف حتّى يكون تعليل الحكم المطلق بهذه العلّة الغير الموجودة إلّا في قليل من أفراده مستهجنا بل المراد منه التصرّف المالكي و هو في الغالب لا ينفكّ عن الرّضا و كاشف نوعيّ عنه

نعم مطلق التصرّف ليس كاشفا نوعيّا و لكن أين الإطلاق و بالجملة بعد ما ظهر أنّ الحكم بسقوط الخيار بالتّصرف ليس إلّا لأنّه إجازة فعليّة ظهر أنّ الجمع بين الأخبار في غاية الوضوح لأنّها بأجمعها ناطقة بأنّ التصرّف الّذي يحرم على المتصرّف لو لم يكن مالكا هو اختيار للعقد و إمضاء له سواء صدر بعنوان الإجازة أم بلا التفات إلى العنوان

نعم لا بدّ من الالتفات إلى الفعل و صدوره عنه بما هو مالك لهذا الّذي اشتراه و سواء صدق عليه التصرّف عرفا أم لا كالعرض على البيع و إنكار البيع كلّ ذلك لأنّ هذه الأفعال بنفسها مصاديق للإجازة

نعم يجب أن لا يخرجها عن هذا العنوان بقصد الخلاف فإنّ الأفعال مختلفة في جهة المصداقيّة فبعضها لا اقتضاء صرف و بالقصد يتّصف بعنوان و بعضها يتّصف به ما لم يقصد خلافه و بعضها يتّصف به مطلقا كالوطي في زمان العدّة الرجعيّة فإنّه و إن قصد به الزّنا لا الرّجوع إلّا أنّه يتحقّق الرّجوع به نعم يعزّر لقصده هذا

و يمكن أن يقال بالفرق بين التصرّف فيما انتقل إليه و التصرّف فيما انتقل عنه فإنّ الأوّل إجازة و إن قصد الخلاف و الثّاني مع قصد الخلاف ليس فسخا و منشأ الفرق هو أنّ التصرّف فيما انتقل إليه تصرّف فيما هو ملكه فإذا نوى به الغصبيّة مثلا لا يخرج عن كونه تصرّفا في الملك فإذا صدر الفعل عنه بالاختيار مع العلم بموضوع الخيار كالعلم بالغبن مثلا أو العيب فنفس صدور هذا التصرّف المالكيّ هو التزام بأحد طرفي الخيار لأنّه التزام بعدم شرط التّساوي و مثلا في الماليّة الموجب للخيار و لو لم يعلم بأنّ المغبون ذو خيار شرعا لأنّ عدم العلم بالحكم لا يخرج التصرّف عن عدم الالتزام بتساوي المالين

نعم مع الجهل بالغبن ليس مجرّد التصرّف المالكي مصداقا لإسقاط شرط التّساوي لعدم علمه بعدم التّساوي و أمّا التصرّف فيما انتقل عنه فلو قصد به التصرّف العدواني فهذا ليس أخذا بأحد طرفي الخيار لإمكان طروّ عنوان الغصب عليه فالفعل يصير ذا وجهين و ليس كمن أكل مال نفسه و قصد الغصب و من وطئ زوجته و قصد الزّنا فإنّ هذا القصد لا يغيّر الفعل عمّا هو عليه و لو كان القصد حراما و على هذا فالوطي في زمان الرّجوع رجوع و إن قصد الخلاف لأن المطلّقة الرجعيّة زوجة

ثم إنّ هذا ما هو التّحقيق في المقام و أمّا كلمات العلماء فلا يجمعها جامع واحد بل كلّ منهم سلك مسلكا فبعضهم أخذ بالتعبّدية و بعضهم بالكاشفيّة النّوعيّة و بعضهم اعتبر الكشف الفعلي فراجع

[الثّالث خيار الشّرط]

اشارة

قوله قدس سره الثّالث خيار الشّرط إلى آخره

و قد حكي عن صاحب المستند أنّ الأدلّة العامّة مثل المؤمنون عند شروطهم لا تكفي لإثبات صحّة اشتراط الخيار لاستثناء الشرط المخالف للكتاب و السّنة لأنّ السّنة تدلّ على أنّ بالافتراق يجب البيع فاشتراط عدم وجوبه بعد الافتراق مخالف لها و حيث إنّا قد ذكرنا في اشتراط سقوط خيار المجلس في ضمن العقد ضابطا للشرط المخالف و الموافق

ظهر ما في كلامه

و حاصل الضّابط أن كلّ حكم تكليفي غير اقتضائي و كلّ حكم وضعيّ حقّي قابل للاشتراط فالمهم إثبات الصّغرى و أنّ اللّزوم في المقام حقّي لا حكميّ و إثباتها و إن تقدّم في المعاطاة مفصّلا إلّا أنّه لا بأس بالإشارة إليه إجمالا

فنقول إنّ اللّزوم في باب النّكاح و الضّمان حكميّ لا حقّي و الكاشف عنه عدم جريان الإقالة فيهما كما أنّ الجواز في الهبة كذلك أيضا بل الجواز في المعاطاة من جهة أيضا كذلك لأنّ الأفعال لا تدلّ إلّا على نفس المنشئات بالعقود و ليست لها دلالة التزاميّة

و أمّا اللّزوم في البيع و في كل عقد معاوضيّ فهو حقّي لأنّه حكم شرعيّ متعلّق بما ينشئه المتعاقدان بالدلالة الالتزاميّة فإن بعت كما يدلّ على التبديل مطابقة يدلّ بحسب العرف و العادة على الالتزام بما أنشأه فالبائع يملّك المشتري المبيع و يملّكه التزامه بكون المبيع بدلا للثّمن فيملك المشتري المثمن و التزام البائع كما يملك البائع الثّمن و التزام المشتري فكلّ منهما يملك التزام صاحبه و أَوْفُوا بِالْعُقُودِ يدلّ على وجوب الوفاء بهذا الالتزام الّذي به سمّي العقد عقدا و عهدا مؤكّدا كما أنّ بالإقالة تنحلّ هذا الالتزام و يرد كلّ منهما الالتزام الّذي ملكه إلى صاحبه و الخيار ملك كلا الالتزامين و لذا يثبت في كلّ ما يجري فيه الإقالة و بالعكس

فإذا كان الالتزام من منشئات المتعاقدين فلو اشترطا أن لا يكون هذا في مدّة معيّنة لأحدهما فلا يملك المشروط عليه التزام المشروط له و إذا ارتفع موضوع الحكم فلا حكم حتّى يكون شرط خلافه مخالفا للكتاب و لو لم يكن الأدلّة العامّة الواردة في الشّروط لكفى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ لصحة هذا الشرط لأنّ وجوب الوفاء بما التزم به كلّ عاقد على نفسه إنّما هو عين وجوب الوفاء بأن لا يكون العقد لزوميّا في مدّة كما أنّ شرط سقوط الخيار كذلك فتأمّل

[مسألة لا فرق بين كون زمان الخيار متّصلا بالعقد أو منفصلا]

قوله قدس سره مسألة لا فرق بين كون زمان الخيار متّصلا بالعقد أو منفصلا إلى آخره

تنقيح ما في هذا العنوان يتوقّف على بيان أمور الأوّل أنّه لا مانع من صيرورة العقد جائزا بعد ما كان لازما لعدم قيام الدليل على امتناع هذه الكبرى مضافا إلى ثبوت نظيرها في الشّرع كخيار التّفليس و التأخير الثّاني أنّه لا تحديد لمدّة الخيار في طرف القلّة أو الكثرة

نعم لا بدّ أن تكون المدّة مضبوطة فلو جعلها أبدا أو مدّة العمر في طرف الزيادة أو بمقدار يمكن فيه إعمال الخيار في طرف القلّة فإنّما يبطل من جهة الجهل بالمدّة لا من حيث الزيادة و النّقيصة بل يمكن أن يقال أن جعله أبدا يبطل من جهة أخرى أيضا و هي منافاته لمقتضى العقد فإن مقتضاه بمدلوله الالتزاميّ هو التزام كلّ من المتبايعين بما أنشأه فلو لم يلتزم أحدهما به في مقدار من الزّمان فهو ينافي إطلاقه و لا بأس به و أمّا لو لم يلتزم به أبدا فهو ينافي مقتضاه و يفسد

الثّالث أنّ العقد تارة مبنيّ على المحاباة و التّسالم كالصّلح و المحاباتي و أخرى مبنيّ على الدّقة و الأوّل لا يضرّ فيه جعل الخيار مدّة مجهولة على الأظهر من الأدلّة كما لا يضرّ فيه الجهل بالعوضين و الثّاني يضرّ فيه الجهالة كما تضرّ في نفس العوضين لا لأدلّة الغرر بل لاعتبار العلم بالعوضين بدليل خاصّ و الدّليل و إن كان ناظرا إلى نفس العوضين إلّا أنّ الشّرط بمنزلة الجزء فهو راجع إلى ضميمة إلى أحد العوضين فالجهل به يسري إليهما لكن اعتبار العلم بهما إنّما هو في خصوص البيع

و أمّا في سائر العقود المعاوضيّة فاعتباره لا بدّ أن يكون من جهة الغرر و الخطر و أدلّة الغرر و إن اختصّ بعضها بالبيع إلّا أنّ بعضها الآخر عام ثم إنّ الغرر فيما اشترط في البيع حيث إنّه راجع إلى نفس

البيع فالاستدلال بفساده من جهة نفي الغرر العام و إن صحّ إلّا أنّه لا موجب له لما عرفت من سراية الضّميمة إلى البيع و البيع الغرري بنفسه فاسد للدّليل الدالّ صريحا على أنّه لا غرر في البيع

ثم لا فرق في صورة البطلان بين أن لا يذكر مدّة أصلا أو يذكر مدّة مجهولة أو مطلقة فالأوّل كما لو اشترط أن يكون له الخيار و الثّاني كما لو اشتراط أن يكون عند قدوم الحاج و الثالث كما لو اشترط أن يكون مدّة خلافا لجماعة حيث جعلوا مدّة الخيار في الصّورة الأولى ثلاثة أيّام و في محكي الخلاف وجود أخبار الفرقة به و في الجواهر صحّة هذه الصّورة لأنّ الغرر مندفع بتحديد الشّرع و إن لم يعلم به المتعاقدان كخيار الحيوان

و لكنّه لا يخفى أوّلا أنّ التمسّك بالأخبار الّتي لا نعرفها بعينها لا وجه له بعد احتمال عدم دلالتها فإن مجرّد جبران قصور إرسالها بذكر الشّيخ قدس سره لا يوجب صراحتها في المدّعى بل و لا ظهورها فيه و ثانيا على فرض صحّتها سندا و تماميّة دلالتها فهي موجبة لتخصيص أدلّة الغرر أو الأدلّة الدالّة على اعتبار العلم بالعوضين و لو أحقهما من الشّروط لا التّخصّص فإنّ التّحديد بالثّلاثة في الشّرع لا يخرج الغرر عن الغرريّة مع أنّه لو سلّم ذلك أيضا فلا أثر له لأنّ الشّرط يخرج عن الغرر لو قصد المشترط إجمالا المدّة الّتي هي محدودة بحدّ واقعا و إن لم يعرفها تفضيلا كالوصيّة بالكثير أو القديم فإنّ الموصي يقصد ما هو معنى الكثير واقعا عند الشّارع و إن لم يعلمه تفصيلا

و على هذا الوجه يمكن تطبيق الصّورة الأخيرة و هي ما لو قال بشرط أن يكون لي الخيار مدّة فإنّه لو كانت المدّة محدودة بالثّلاثة و العاقد قصد ما هو معناها واقعا يخرج عن الغرر و الجهالة و أمّا الصورة المبحوث عنها و هي ما إذا قال لي الخيار و لم يذكر مدّة أصلا فليس هنا شي‌ء مبهم حدّده الشّارع حتى يخرج عن الجهالة بقصد الجاعل لما هو الواقع هذا مع أنّه إنّما يصحّ ذلك لو علم المشترط تجديد الشّارع و أمّا في صورة الجهل بأصل التّحديد فكيف يقصد ما هو المحدود واقعا

و بالجملة خروج هذا الشّرط عن الغرر موضوعا ممّا لا محصّل له مع أنّ الخروج الموضوعي الّذي قصده القائل هو التخصّص و التخصّص عبارة عن الخروج التّكويني و في المقام لو ثبت التّحديد الشّرعي يخرج عن الغرر بالحكومة

ثم لا وجه لقياس المقام على خيار الحيوان فإنّ ثبوته في الحيوان إنّما هو لدليل شرعيّ و لا يختصّ بعلم المشتري أو جهله فإنّه من الآثار الشّرعيّة في بيع الحيوان و أين هذا ممّا هو من مجعولات المتبايعين فإنّ جعلهما مدّة خاصّة كالثّلاثة يتوقف على بيانهما صراحة أو بيان ما ينطبق عليه واقعا و هو منحصر في ما لو علم إجمالا بأنّه مبيّن واقعا و إن لم يعلمه تفصيلا و أين هذا من الجاهل المطلق

[مسألة مبدأ هذا الخيار من حين العقد]

قوله قدس سره مبدأ هذا الخيار من حين العقد إلى آخره

قد ذكرنا سابقا في خيار الحيوان أنّه لا مانع من اجتماع سببين للخيار فإنّه و إن لم يقبل التعدّد و لا التأكّد إلّا أنّه يمكن اختلافه باختلاف أسبابه فيؤثّر من جهة أحد أسبابه و يسقط من جهة الآخر فعلى هذا لو جعلا مبدأه منفصلا عن العقد فهو و لو أطلقا فمبدؤه من حين العقد

ثم إنّه لو قلنا بأن مبدأه حين فقد سائر الخيارات فلا يرد إشكال المصنف قدس سره عليه بأن الحكم بثبوته من حين التفرّق حكم على المتعاقدين بخلاف قصدهما فإنّ تبعيّة العقود للقصود و وجوب عدم تخلّفها عنها إنّما هو لو قصد عنوانا خاصا و ترتب عليه عنوان آخر

مضادّ له كما لو قصد البيع و ترتّب عليه الهبة أو قصد المتعة و ترتّب عليه الدّوام بناء على كونهما حقيقتين و أمّا بيع ما يملك و ما لا يملك فحيث إنّ القصد فيه في الحقيقة ينحلّ إلى قصدين فهو ليس من تخلّف القصد عن العقد و في المقام و إن قصدا كون مبدئه حين العقد إلّا أنّهما قصدا من حينه إلى سنة مثلا فلو حكم الشّارع بأنّهما ما داما في المجلس ليس لهما خيار الشّرط فهو ليس من تخلّف العقد عن القصد

و بالجملة كون صحّة بيع ما يملك مع ضمّ ما لا يملك إليه على طبق القواعد ليس إلّا لعدم كونه من موارد تخلف العقد عن القصد و قد ذكرنا في المعاطاة في جواب استبعادات الشّيخ الكبير ما يزيد توضيحا للمقام

[مسألة يصحّ جعل الخيار الأجنبيّ]

قوله قدس سره مسألة يصحّ جعل الخيار الأجنبيّ إلى آخره

تنقيح هذا العنوان يتوقّف على بيان أمور الأوّل في تحقيق ما ذكره المصنف من ضعف منع اعتبار كون الفسخ من أحد المتعاقدين فنقول إنّ ما يتخيّل وجها لفساد جعل الخيار للأجنبيّ أمران الأوّل أنّ الخيار ليس معنى اسميّا و ملحوظا استقلاليا و كان مجرّد السّلطنة على الفسخ و الإمضاء بل هو معنى حرفيّ و هو عبارة عن ردّ كلّ مال إلى مالكه الأصلي أو إبقائه و إقراره في ملك مالكه الفعلي و هذا ينفذ ممّن كان زمان المال بيده و أمّا الأجنبيّ فأجنبيّ عنه

و بعبارة أخرى و إن كان الأصل في كلّ حقّ أن يكون قابلا للإسقاط لأنّ هذا هو الفارق التّام بينه و بين الحكم إلّا أنّه ليس كلّ حق قابلا للنّقل إلى الغير و على فرض كونه قابلا له فليس قابلا للنّقل إلى كلّ أحد فإنّ حق القسم قابل للتّمليك إلى الزّوج و الضرة و لكن لا يقبل التّمليك إلى الأجنبي فالخيار أيضا و إن كان قابلا لتمليك أحدهما إلى طرفه كما ذكرنا في مثل قول أحدهما للآخر اختر إلّا أنّه لا يقبل التّمليك إلى الأجنبي

الثّاني معنى الخيار أنّ الالتزام الذي ملّكه أحدهما من صاحبه زمام أمره بيده المملك و هذا بعد الفراغ عن مالكيّة التزام الآخر فهو ملك كلا الالتزامين و الأجنبي لا يملك التزام الطّرف الآخر حتى يملك التزام من له الخيار و قد أجاب المصنف عن هذا بأنّه لا مانع عنه لأنّه نظير إرث الزّوجة للخيار مع عدم إرثها من العين كالعقار و فيه بعد الغضّ عمّا في مسألة إرث الزّوجة من الإشكال أنّ جعل الخيار للأجنبي لو كان على نحو جعل الملك الحقيقيّ فلازمه إرث وارث الأجنبي عنه لأن ما تركه لوارثه و أمّا لو كان على نحو التفويض الراجع إلى أنّ نظره متّبع و أنّه مالك لتسليم الالتزام الّذي هو تحت يد المالك إلى الطّرف أو إبقائه للمالك فهو كالوكيل في القبض و الإقباض فلا مانع عنه و على هذا لا يرثه وارثه لأنّه لا يملك شيئا حتّى يرثه وارثه و يجب عليه أيضا مراعاة مصلحة المالك لأنّه ليس كسائر الملاك يتصرّف كيف يشاء

و على هذا فثبوت الخيار له متوسّط بين الملكيّة و الوكالة فلا يمكن ترتيب آثار الملك عليه حتّى يرث وارثه و لا ترتيب آثار الوكالة حتى يمكن عزله بل هو نظير التولية على الوقف فلا بدّ أن يراعى غبطة من جعل له الخيار و لا يرد الإشكالان عليه لأنّ الخيار عبارة عن حلّ العقد و لازمه رجوع كلّ مال إلى المحلّ الّذي خرج عنه لا رجوعه إلى ملك من حلّ العقد و لا مانع من كون الأجنبي مالكا لكلا الالتزامين من قبل ذي الحقّ

الأمر الثّاني أنه قد يجعل الخيار الواحد و قد يجعل المتعدّد و على الثّاني قد يجعل خيارا واحدا لهم و قد يجعل لكلّ منهم خيارا مستقلا فلو كان الخيار لواحد فالمتّبع فسخه أو إمضاؤه و لو كان

للمتعدّد فلو كان ثبوت الخيار لهم من باب أنّ كلّ واحد من مصاديق ذي الخيار كخيار المجلس بناء على ثبوته للموكل و الوكيل المفوّض فإنّ الخيار لكلّ منهما من باب أنّ كلّ واحد من مصاديق البيع أي الخيار ثابت لجنس البيع لا للعموم لكلّ من سبق إلى إعمال الخيار نفذ منه

ففي المقام لو كان جعل الخيار للوكيل أو الأجنبي المتعدّد كثبوته للوكلاء طولا فكل من سبق إلى إعماله نفذ منه و ذهب به موضوع حق الآخر و ليس المقام من تقديم الفاسخ على المجيز و لو كان الخيار للمتعدّد بلحاظ وصف اجتماعهم فلا يؤثّر إلّا اجتماعهم في الفسخ أو الإمضاء دون استقلال كل واحد و لو كان لكلّ واحد مستقلا و في عرض الآخر فيقدم الفاسخ و لو كان متأخّرا على المجيز لأن إجازة المجيز إنّما يؤثّر من طرف نفسه فيبقى الحق للآخر فلو فسخه ينحل به العقد

الثّالث لو قلنا بأن جعل الخيار للأجنبي تفويض إليه أو توكيل له فلا شبهة في احتياجه إلى قبوله و أما لو قلنا بأنّه تمليك فتوقّفه على قبوله مبنيّ على انحصار الملك القهري بالإرث و الوقف على البطون و أمّا لو قيل بحصوله من شرط النتيجة و نحو ذلك من دون توقّفه على قبول من جعل الملكيّة له فنفس الجعل كاف في حصوله

الرابع في شرح عبارة الوسيلة و الدّروس أمّا الأوّل فقوله إذا كان الخيار لهما و اجتمعا على فسخ أو إمضاء نفذ و إن لم يجتمعا بطل يحتمل أن يكون مراده لو جعل المتبايعان الخيار لأنفسهما بوصف الاجتماع أي على نحو كان بنظرهما فلو اجتمعا فهو و إن خالف أحدهما الآخر بطل أي لم ينفذ لا الفسخ و لا الإجازة و لكن جعل الخيار كذلك لغو لأنّ لهما الإقالة بلا إشكال فلا فائدة لهذا الجعل

و يحتمل أن يكون لهما على نحو الاستقلال فقوله و إن لم يجتمعا أي لو فسخ أحدهما و أمضى الآخر بطل البيع أي يؤثّر الفسخ تقدّم على الإجازة أو تأخّر و قوله و إن كان لغيرهما و رضي نفذ البيع و إن لم يرض كان المبتاع بالخيار بين الفسخ و الإمضاء أي إن رضي الأجنبي و قبل جعل الخيار له نفذ البيع أي ليس لمشترط الخيار للأجنبيّ خيار في البيع و البيع نافذ في حقّه من هذه الجهة و إن كان خياريّا بالنّسبة إلى الأجنبيّ و إن لم يرض أي و إن لم يقبل الأجنبي فالمبتاع بالخيار لتعذّر الشّرط و على هذا فقوله كان المبتاع بالخيار في غاية الارتباط مع كلامه السّابق و هذا بخلاف ما إذا حمل قوله و إن رضي نفذ البيع على أنّه لو أمضى العقد فإنه لا معنى لقوله و إن لم يرض أي و إن فسخ كان المبتاع بالخيار

و أمّا الثاني فقوله يجوز اشتراطه لأجنبي منفردا و لا اعتراض عليه و معهما أو مع أحدهما و لو خولف أمكن اعتبار فعله و إلّا لم يكن لذكره فائدة يحتمل أن يراد منه كون الأجنبي منضما مع أحد المتبايعين أي إعمال الخيار لهما بوصف الاجتماع و يحتمل أن يكون مستقلا فعلى الأوّل يكون قول المصنف مؤيدا له لأن معنى كلام الدّروس أنّه لو خولف أي لو فسخ الأجنبي و أجاز الأصيل أمكن اعتبار فعله أي صار الإجازة كالعدم لأنّ نظر الأجنبي متّبع أيضا فأيّده المصنف بما حاصله أنّه لا شبهة في ذلك لأنّه لو أجاز الأجنبي و فسخ الأصيل لا يؤثّر إجازته فلو لم يعبر بفسخه و كان وجوده كالعدم بأن يؤثر إجازة الأصيل فلا يكون لذكره فائدة و على الثّاني يكون كلام المصنف في مقام الإيراد لأنّ ظاهر كلام الدّروس أنّ فعل الأجنبي معتبر مطلقا أجاز أو فسخ فأورد عليه المصنف بأنّ فائدة جعل الخيار له ليس اعتبار فعله مطلقا

نعم لو لم يمض فسخه مع إجازة الأصيل لكان ذكره بلا فائدة لأنّ المفروض عدم مضيّ إجازته مع فسخ الأصيل و أمّا لو أثر فسخه

فلا يكون ذكره لغوا و بالجملة فحاصل الإيراد أنّه لا يعتبر فعل الأجنبي المخالف مطلقا بل إنّما يؤثر فسخه دون إجازته مع فسخ الأصيل

[مسألة من أفراد خيار الشّرط ما يضاف البيع إليه و يقال له بيع الخيار]

اشارة

قوله قدس سره مسألة من أفراد خيار الشّرط ما يضاف البيع إليه إلى آخره

الوجوه المتصوّرة فيه تنتهي إلى سبعة الأوّل أن يكون الخيار معلّقا على الرّد في مدّة معيّنة كسنة مثلا في أيّ زمان ردّ الثّمن في ظرف السّنة كان له الخيار الثّاني أن يكون الخيار معلّقا على ردّ الثمن في خصوص آخر السّنة الثالث أن يكون الفسخ معلّقا على الرّد لا الخيار الرّابع أن يكون الرّد فسخا فعليا الخامس أن يكون ردّ الثمن شرطا لوجوب الإقالة على المشتري السادس أن يكون شرطا لوجوب بيعه من مالكه الأصلي السّابع أن يكون قيدا لانفساخ العقد و كلّ هذه الوجوه صحيحة إلّا السّابع

أمّا الأوّل و الثّاني فلا محذور فيهما إلّا التّعليق و الجهالة في خصوص الأوّل أمّا التّعليق فلم ينهض لبطلانه دليل إلّا الإجماع و معقده العقود لا الشّروط في ضمنها و أمّا الجهالة فإنّما تضرّ لو لم يعين مدّة أصلا كأن يقول إذا جئت بالثّمن في أيّ وقت كان لي الخيار فيصير كما لو قال بشرط أن يكون لي الخيار إن قدم زيد و هذا بخلاف ما لو قال لي الخيار إذا جئت بالثّمن في أيّ وقت من الأوقات من زمان العقد إلى سنة فإنّ الخيار هنا غير مجهول إلّا من باب الجهل بالمعلّق عليه و هو يرجع إلى إشكال التّعليق لا الجهالة

و أمّا الثّالث و الرابع و الخامس فلا إشكال فيها أصلا كما هو واضح و أمّا السّادس فقد استشكل فيه بالدور و بالأخبار الواردة في خصوص المقام و سيجي‌ء في باب الشّروط اندفاع الدّور و أنّ الأخبار ناظرة إلى أنّ المقصود لو كان هو البيع الحقيقيّ فلا بأس به و لو كان هو البيع الصّوري و كان المقصود الأصلي الرّباء كأن يشتري نسيئة و يبيعه من البائع نقدا بأقلّ من قيمة النّسيئة على نحو لم يكن للمشتري عدم البيع و لا للبائع عدم الشّراء بل كان كلّ منهما ملزما بالمعاملة ثانيا يبطل و أمّا لو اشترط البائع على المشتري أن يبيعه بعد سنة إذا جاء بمثل الثّمن مع قصدهما البيع الحقيقي فلا يشمله الأخبار

و أمّا الوجه السّابع فيرد عليه أحد المحذورين و هو إمّا انفساخ العقد بلا سبب و إمّا اقتضاء وجود الشّي‌ء عدم نفسه فإنّ بيع الدّار و اشتراط انفساخه بردّ مثل الثّمن إمّا يرجع إلى شرط انفساخ العقد بلا سبب فهو باطل لأنّ انتقال الدّار من المشتري إلى البائع بلا سبب أي بلا إنشاء قوليّ و فعليّ غير ثابت في الشّريعة فيكون شرطا مخالفا للكتاب و إمّا يرجع إلى أنّ نفس اشتراط الانفساخ إنشاء للفسخ فهو يوجب انفساخ البيع بهذا الشّرط فلا بيع حتى يشترط في ضمنه انفساخه يردّ مثل الثّمن

و بالجملة يجب أن يكون البيع محقّقا ثابتا حتّى يشترط في ضمنه شرطا سائغا كملكيّة الكتاب مثلا بناء على عدم اعتبار حصولها من سبب خاص بأن لم تكن كالنّكاح و الطّلاق المتوقّف حصولهما على أسباب خاصّة و أمّا إذا كان البيع منفسخا بالشّرط الحاصل في ضمنه فلا يعقل تأثير هذا الشّرط في الملكيّة و لا يقاس إنشاء انفساخ العقد بهذا الشّرط الّذي هو ردّ الثمن على اشتراط سقوط الخيار في ضمن العقد فإن اشتراط سقوطه مؤكّد لبقاء العقد فإنّ العقد مقتض للخيار فإسقاطه لا ينافي العقد و هو أيضا ليس إسقاطا لما لم يجب

و هذا بخلاف إنشاء انفساخه فعلا مشروطا بردّ الثّمن فإنّ هذا الإنشاء مناقض للعقد و لا يمكن تصحيحه بكون ظرف الرّد متأخّرا فإنّ الاشتراط في ضمن العقد فعليّ و إن علّق على أمر متأخّر بل لو سلّم أن إنشاء الفسخ على تقدير غير حاصل لا يلزم من وجوده

عدمه لأنّ ظرف حصول الانفساخ متأخّر و المقارن للعقد هو ظرف الإنشاء إلّا أنّه يجب أن يكون الشّارط مالكا لهذا الشّرط كالبائع إذا باع و ارتهن قبل قبول المشتري و كمن وكّل شخصا في نكاح زوجة و طلاقها و رجوعه إليها ثم طلاقها فإنّ في هذه الموارد واقع النّكاح مقدم على واقع الطّلاق و إنشاؤه كذلك أيضا فهو مالك للإنشاء المترتّب على إنشاء آخر فكما أنّ واقع المترتّب في ظرف حصول المترتّب عليه متأخّر فكذلك إنشاؤه و هكذا جعل الخيار في ضمن العقد أو شرط السّقوط في ضمنه فإنّ التزام الموجب حاصل بنفس إيجابه فله إسقاطه و هذا بخلاف انفساخ العقد فإنّه لا يملكه

نعم اشتراط انفساخ عقد آخر خياريّ في ضمن هذا العقد لا مانع عنه بحيث كان نفس هذا الإنشاء فسخا له و هذا بخلاف أن يقول بعتك بشرط أن يكون منفسخا

ثم إنّه بعد ما عرفت من صحّة جعل الخيار بأحد الوجوه الستة بمقتضى القواعد العامّة فتطبيق الأخبار الخاصّة على أحد الوجوه لا موجب له لا سيّما حمله على الوجه السابع الّذي هو الرابع في كلام المصنف قدس سره مع أنّ أكثرها ظاهر في كون الرّد فسخا فعليا أو مقدّمة لإنشاء الفسخ أو الإقالة أو التّمليك ثانيا أو كان الشرط سببا لكون المبيع له عند الرّد كما هو ظاهر الغنية فإنّ ملكيّة البائع للمبيع ثانيا بالاشتراط في ضمن العقد بلا إنشاء على حدة من المشتري لا مانع عنه للفرق بين إنشاء الملكيّة بالاشتراط و إنشاء الفسخ به و الفارق هو أنّ الأوّل لا يستلزم من وجوده عدمه بخلاف الثّاني

[توضيح المسألة يتحقق بالكلام في أمور]

[الأمر الثّاني الثّمن المشروط ردّه إمّا أن يكون في الذمّة و إما أن يكون معينا]

قوله قدس سره الأمر الثّاني الثّمن المشروط ردّه إمّا أن يكون في ذمّة إلى آخره

الثّمن إذا كان نقدا قد يكون كليّا و قد يكون شخصيّا فإذا كان كلّيا و اشترط الخيار بردّه فلو قبضه فردّه يتحقّق بمثله أيضا كما يتحقّق بنفس المقبوض لأنّ كلّ فرد من مصاديق الكلي و شرط ردّ الثمن معناه شرط ردّ ما كان مصداقه

نعم لو شرط ردّ المقبوض فلا يتحقّق ردّه إلّا بردّ عين المقبوض إلّا أن يقال بعد تعيّن الكلّي بالفرد المقبوض فالثمن هو المقبوض بشخصه فردّ الثّمن معناه ردّ ما هو الثّمن فعلا و المصداق الآخر ليس ثمنا و لو لم يقبضه فهل له الخيار أو لا وجهان وجه الثّاني أنّ معنى جعل الخيار بشرط الرّد هو شرط القبض ليتحقّق موضوع الرّد و لكن الأقوى هو الأوّل لأنّ الرد أخذ طريقا لوصول الثّمن إلى المشتري

نعم لو علم من الخارج أن الغرض تعلّق بالرّد بما هو ردّ فليس له الخيار و بالجملة في مورد الإطلاق ينزّل الشّرط على ما هو المتعارف نوعا و العرف و العادة يرون الرّد طريقيّا نعم لو قيّده بما هو خارج عن المتعارف و كان اشتراطه عقلائيا جامعا لشرائط الصّحة فلا مانع عنه و إذا كان الثّمن شخصيّا فتارة يقع الكلام قبل قبضه و أخرى بعده

أمّا قبل قبضه فحكمه حكم الكلّي بل بمقتضى ما قدّمناه من عدم الفرق بين الكلّي و الفرد في مورد القبض لأنّ الكلّي يتعيّن في المقبوض فالحكم في كلتا الصّورتين واحد فعلى هذا لو قبض الثمن سواء كان كليّا أم شخصيّا فتارة يشترط ردّ عينه و أخرى يشترط ردّ الأعمّ من البدل و من العين و ثالثة يطلق

فإذا اشترط رد عينه بشخصه فلا خيار له في مورد التّلف كان التّلف سماويّا أو بمتلف أجنبيا كان أو نفس البائع و إذا جعل الخيار بشرط ردّ الأعمّ فتارة يقيده بمورد التلف أي يجعل الخيار بشرط رد العين مع وجودها و بدلها مع تلفها و قد يطلقه و قد يقيّده بصورة بقاء العين فلو جعل ردّ البدل في صورة التّلف فلا إشكال في أنّه مع بقائها يجب ردّها و مع تلفها يردّ بدلها و لو أطلق فلو قلنا بصحّة التّقييد بصورة البقاء فلا إشكال و أما مع فساده فالإطلاق ينزّل على مورد التّلف

فيجب التكلّم في صورة التّقييد فنقول لو جعل الخيار المشروط بالرّد مقيّدا بردّ مثل العين و لو مع بقائها فقد يكون الرّد فسخا فعليا أي قيّد الفسخ بالرّد لا الخيار

ففي هذه الصورة لا يصحّ شرط ردّ البدل مع بقاء العين لأنّ حقيقة الفسخ ردّ كلّ مال إلى مالكه الأصلي و رد غير المال المفروض وقوع الفسخ به ليس ردّا للمال إلى مالكه ففي هذه الصّورة الشّرط فاسد بلا إشكال إلّا أن يقال مرجع هذا الشّرط إلى إسقاط الخصوصيّة العينيّة و الرضاء بالماليّة و النّوعيّة فإنّ تنزيل إسقاط الخصوصيّة منزلة إسقاط الأوصاف في من له على ذمّة غيره طعام موصوف بوصف خاص بمكان من الإمكان كما سنشير إليه

و على هذا ففي غير مورد خيار الشّرط لو فسخ ذو الخيار فمقتضى الفسخ رجوع كلّ ملك إلى مالكه فإسقاط الخصوصيّة و رضا كلّ منهما ببدليّة غير ماله عن ماله مبنيّ على استفادة ذلك من قاعدة على اليد كما سيظهر الإشارة إليه

و أمّا في مورد خيار الشّرط فيمكن شرط ردّ مثل الثّمن و شرط ردّ المثل في القيميّ و القيمة في المثليّ في نفس هذا العقد المشروط المثبت للخيار لأنّه ينحلّ إلى شرطين شرط تحقّق الخيار و شرط مالكيّة كلّ منهما لما في يده من مال المالك الآخر و ليس هذا الشّرط مخالفا للكتاب بل مخالف لإطلاق الفسخ فإنّ إطلاقه يقتضي ردّ العين ما دامت موجودة و بالشّرط يقيّد الإطلاق فيجعله في حكم صورة التّلف

و أمّا لو كان الرّد مقدّمة للفسخ أو معلّقا عليه الخيار أو مقدّمة للإقالة أو البيع فلا محذور فيه لأنّ الفسخ لا يتحقّق به و إنّما يصير المردود في يد المشتري بمنزلة المقبوض بالسّوم فإذا فسخ البائع بعد هذا الرّد ينتقل الثّمن الموجود إلى المشتري و المردود باقي في ملك البائع فلهما أن يتراضيا على كون كلّ منهما بدلا عن الآخر نظير أداء القرض بمال آخر و يصير الشّرط سببا لوجوب رضا كلّ منهما ببدليّة ما في يده لمال الآخر

و لكنّه لا يخفى أنّ هذا يصحّ بناء على ما ذكرنا من معنى ضمان اليد المستفاد من على اليد ما أخذت بأن يكون أخذ مال الغير بدون التّلف موجبا لصيرورته في ذمّة الأخذ بماليّته و نوعيّته و شخصيّته فلصاحب المال إسقاط كلّ واحد من هذه الخصوصيات بأن يرضى ببدله و على هذا يصحّ اشتراط ردّ القيمة في المثليّ و بالعكس لأنّ له إسقاط الماليّة و الاكتفاء ببدله من غير هذا الجنس و لو لم يكن بهذا المقدار من القيمة أو إلقاء نوعيّته الّتي بها صارت العين مثليّة و الاكتفاء ببدلها من حيث الماليّة

و أمّا لو قلنا بأن مفاد على اليد هو الضمان عند التّلف فما دام العين موجودة لا يمكن أن يكون بدلها منتقلا إلى المشتري إلّا بالمبادلة فلا يصحّ و بالجملة الإشكال مبنيّ على أصل مسألة الضّمان و حيث اختار المصنف أنّ معنى على اليد استقرار الضّمان بالتّلف و لذا اختار قيمة يوم التّلف في القيميّ فلا يصحّ اشتراط كون المدفوع إلى المشتري بدلا عن ماله

نعم نفس شرط ردّ غير ماله إليه لتحقّق الخيار أو الفسخ أو الإقالة لا مانع عنه إلّا أنّه لا تصحّ بدليّة المردود عن الثّمن الموجود عند البائع من دون مبادلة هذا كلّه إذا كان الثّمن نقدا و أمّا إذا كان في الذمّة فإن كان في ذمّة المشتري فحكمه حكم الكلّي النّقدي قبل القبض و بعده و إن كان في ذمّة البائع فحيث إنّ الإنسان لا يملك ما في ذمّة نفسه فهو بمنزلة التّلف فله ردّ مثله أو قيمته بل لا معنى لشرط ردّ الثّمن في هذه الصّورة إلّا ردّ مثله أو قيمته

[الأمر الثّالث قيل أنه لا يكفي مجرد الرد في الفسخ]

قوله قدس سره الأمر الثّالث قيل ظاهر الأصحاب إلى آخره

لا يخفى أنّه لم يستشكل أحد في صحّة إنشاء الفسخ بالفعل و لم يدّع مدّع اعتبار كونه بالقول فإنّ الأصحاب صرّحوا بكفاية ما دون و مثل ردّ الثمن في إنشاء الفسخ به بل نظرهم في المقام إلى العقود المتعارفة بين النّاس و المتعارف عندهم أنّ الرّد مقدمة للخيار أو للفسخ أو للإقالة فيجب بعده إنشاء الفسخ أو إعمال الخيار أو الإقالة بأمر آخر غير هذا الرّد الّذي به يتحقّق ملك الخيار أو الفسخ و الإقالة

[الأمر الرّابع يسقط هذا الخيار بإسقاطه بعد العقد]

قوله قدس سره الأمر الرّابع إلى آخره

لا يخفى أنّ إسقاط الخيار بعد العقد و إن صحّ على الوجه الثّاني و الثّالث في المتن و لا اختصاص له بالوجه الثّاني لأنّه لا فرق بين كون الرّد فسخا فعليا و كونه مقدّمة للفسخ القولي إلّا أنّ صحّتها إنّما هي لكونه مالكا للخيار و على هذا يصحّ إسقاط الشّرط على الوجه الأوّل و الثّاني اللّذين ذكرناهما من الوجوه و هما أن يكون الخيار معلّقا على الرّد في مجموع المدّة أو في رأس المدّة و بعد انتهائها لأنّ الخيار و إن لم يتحقّق بعد على الوجهين إلّا أن المشترط مالك للشرط فله إسقاطه

و بالجملة في خروج إسقاط الشّرط و الخيار عن إسقاط ما لم يجب لا يكفي تحقّق سببهما الّذي هو العقد بل لا بدّ من تحقّق الملكيّة لمن يسقطهما و صحّة إسقاط خيار المجلس و الحيوان في ضمن العقد لم تكن من جهة تحقّق سببه من الإيجاب بل لأنّ إنشاء الإسقاط مترتّب على الإيجاب فإنّ الموجب مضافا إلى تمليك ماله للمشتري ملّكه التزامه فإذا جعل الشّارع أمر الالتزام بيد المملّك فله التّجاوز عن حقّه و جعل هذا الالتزام لطرفه فعلى هذا لو كان الخيار ثابتا له و كان الرّد فسخا فعليا أو مقدّمة للفسخ فله إسقاط الخيار و لو لم يكن ثابتا بل كان مقيّدا بالرّد أو كان الرّد شرطا للإقالة أو البيع ثانيا فله إسقاط الشّرط لأنّه ملك له

قوله قدّس سره و لو تبيّن المردود من غير الجنس فلا رد و لو ظهر معيبا كفى في الرّد إلى آخره

تنقيح الفرق بين الصّورتين سيجي‌ء مفصّلا و لا بأس بالإشارة إليه إجمالا و هو أنّه لا شبهة في أنّ قوام ماليّة المال إنّما هو بصورته النّوعيّة العرفيّة الّتي هي أخصّ من الصورة النّوعيّة باصطلاح أهل المعقول فإنّ العبد و الجارية في اصطلاحهم نوع واحد و لكنّهما في مقام البيع متغايران فإذا كان قوامها بالصّورة النوعيّة فلو باع العبد الحبشي فتبيّن أنّه حمار وحشيّ بطل البيع سواء عيّن النّوع بنحو التّوصيف أو الشّرط كما أنّه في مقام القبض أيضا لو أقبض بدل العبد حمارا بطل القبض لأنّ المقبوض غير ما تعلّق به البيع فإنّ البيع يتعلّق بالصّورة النّوعيّة لا بالمادة الهيولائيّة و أمّا لو باع عبدا شخصيّا موصوفا أو مشروطا بغير صفة الصّحة كالكتابة أو باع و لو من دون توصيف أو شرط بالنّسبة إلى وصف الصّحة فلو ردّ العبد في الأوّل و تبيّن فيه فقد الوصف و لو ردّه في الثّاني و تبيّن فيه فقد الصّحة فله الخيار بين الرّضا بالفاقد أو الأرش و أمّا لو كان المبيع كليّا فحيث إنّه يتنوّع بالوصف على نوعين فلو ردّ غير الموصوف فله التّبديل لا لأنّ مرجع الموصوف أو المشروط إلى تعدّد المطلوب بل لأنّ ما يستحقّه في عهدة المشروط عليه هو القسم المتّصف بالوصف فله إسقاط ما يستحقّه و له مطالبة الوصف و لما لم يمكن إعطاء الوصف إلّا في ضمن العين فيستبدل بعين أخرى

و بالجملة الكلّي الموصوف بغير وصف الصّحة يتعيّن مصداقه بالمتّصف فلو رد من غير الجنس فلا إشكال في أنّه خارج عمّا يستحقّه و لو ردّ من الجنس فاقدا للوصف المشترط أو للصّحة يتحقّق به الردّ غاية الأمر له في ذمّة المشروط عليه الخصوصيّة الكذائية فله التبديل لاستيفائها

قوله قدس سره و يسقط أيضا بالتصرّف في الثمن المعيّن إلى آخره

تنقيح ذلك الأمر يتوقّف على تمهيد مقدمات الأولى أنّ بين الثمن الشخصي و الكلّي فرقا في جهة الظّهور فإنّ شرط ردّ الثّمن في الشخصيّ ظاهر في ردّ عين الثّمن و في الكلّي ظاهر في الأعمّ لأنّ الكلّي و إن تشخّص بالمدفوع إلّا أنّه بنفسه قابل للانطباق عليه و على غيره نعم لو شرط في الشخصيّ ردّ غيره أو في الكلّي ردّ شخص المدفوع يتبع شرطه فعلى هذا لو أطلق في الشخصيّ و الكلي فالإطلاق على الأوّل

ينزّل على عين الثمن و في الكلّي على الأعمّ الثّانية أنّ مسقطيّة التصرّف و كونه فسخا فعليا لأحد الوجوه الثلاثة لأنّه إمّا للتنافي بين البناء على المالكيّة و البناء على الفسخ و إمّا لظهوره الفعلي في الأخذ بأحد طرفي التّخاير و إمّا لظهوره النّوعي الثّالثة أن بناء المعاوضة في البيع الخياري غالبا على التصرّفات المتلفة في الثمن بحيث عدّه غيره من الفرد النّادر الشّاذ

إذا عرفت ذلك نقول لو شرط ردّ عين الثّمن فلا إشكال في أنّ التصرّفات النّاقلة أو المتلفة فيه موجبة لسقوط الخيار لو وقعت في زمان الخيار بل موجبة لعدم ثبوته و إطلاق المسقط عليها مسامحة و أمّا لو أطلق كأن قال بشرط أن ترد مالي كما هو مفاد رواية معاوية بن ميسرة فمقتضى ما ذكرناه عدم سقوط خيار مطلقا كان الثمن شخصيا أو كليّا فإنّ الإطلاق و إن انصرف إلى ردّ العين في الشّخصي إلّا أنّه فيما لم يكن بناء البائع نوعا على الانتفاع بالتّصرفات المتلفة و أمّا مع بنائه كذلك فيحمل الإطلاق على شرط ردّ الأعمّ لو كان الاشتراط صحيحا و لو مع بقاء العين أو يحمل على الأعمّ في مورد التّلف

و بالجملة التّصرف من البائع إنّما ينافي فسخه أو أنّه ظاهر نوعيّ في إجازته أو مصداق فعليّ لها في غير المورد الّذي بناؤه على التصرّف بل لو قلنا بأنّ التّصرف مسقط تعبّدي يخرج مورد البيع الخياري عن دليل التعبّد إمّا لانصرافه عنه و إمّا لكون هذا البناء من البائع بمنزلة الاشتراط الضّمني بأن لا يكون هذا التصرّف مسقطا و هذا شرط سائغ لأنّه من حقوق المتبايعين و لو كان ثبوته من جهة النّص و التعبّد فإنّه لا يشترط عدم الحكم الشّرعيّ في هذا المورد بل يشترط على المشتري أن لا يكون تصرّف البائع موجبا لمالكيّة المشتري التزام نفسه

و على هذا فكلام المحقّق الأردبيلي و من وافقه في غاية المتانة و إيراد المصنف عليه في الحقيقة تأييد له لأنّ مرجع كلامه إلى عدم السّقوط في غير مورد شرط ردّ شخص العين و هو و من وافقه مورد كلامهم في المتعارف بين النّاس و المتعارف عدم شرط ردّ خصوص العين لأنّ بناءهم كمفاد الأخبار اشتراط ردّ المال و هو أعمّ من العين و المثل بل لا يمكن شرط ردّ خصوص العين مع أنّ غرضهم الانتفاع بالثمن بالتّصرف النّاقل

كما أن إيراد المصابيح عليهم غير وارد فإنّ حاصل إيراده أنّ التصرف المسقط في المقام من باب السّالبة بانتفاء الموضوع لأنّ التصرّف مسقط في زمان الخيار و الخيار المشروط بردّ الثّمن يحصل للبائع بعد ردّه إلى المشتري لا قبله فلو تصرف بعد الردّ إليه يسقط خياره لتحقّقه دون ما إذا تصرّف فيه قبل الردّ و ذلك لأنّ الخيار و إن علّق على الردّ إلّا أنّه يتصوّر على وجهين لأنّه تارة يتحقّق الخيار بانتهاء المدّة كيوم بعد السّنة و أخرى جميع المدّة ظرف للخيار ففي أيّ ساعة ردّه له الخيار

و في القسم الأوّل يرد إشكال المصابيح و أمّا في القسم الثّاني فلا كما في سائر الوجوه الأربعة الّتي تقدّم أنّ الردّ ليس قيدا للخيار أمّا في سائر الوجوه فواضح و أمّا في القسم الثاني من الوجه الأوّل في كلام المصنف فلأنّ الخيار و إن علّق على الردّ إلّا أنّ التزام البائع حيث إنّه تحت يده و إن علّقه على الردّ فله إسقاطه بالتصرّف الّذي هو مسقط فعلي كما له إسقاطه قولا و مجرّد كونه معلّقا لا يوجب خروج الالتزام عن سلطنة لأنّه علّقه على أمر اختياري كما لو جعل إعمال خياره في مكان خاصّ أو عند الحاكم الشّرعي

و بالجملة كان له الردّ في طول المدة لتحقّق خياره فهو مالك له فله إسقاطه قولا و فعلا و ليس من إسقاط ما لم يجب لا لإيجاد سببه بل لكونه ملكا له فعلا

ثمّ إنّ ممّا ذكرنا ظهر أنّ الوجه الأوّل في كلام المصنف على قسمين و في أحدهما يلتزم بإمكان إسقاط الخيار لا في كليهما كما هو صريح

عبارته في قوله نعم لو جعل الخيار و الردّ في جزء معيّن من المدّة كيوم بعد السّنة إلى آخره فلا تنافي بين كلاميه فلا يرد على ما أورده بعض المحشين

ثم إنّ محصّل كلام الجواهر في الردّ على المصابيح أمور ثلاثة الأوّل أنّه لو قيل بأنّه لا خيار قبل الردّ يلزم جهالة مبدإ الخيار الثاني أنّه خلاف ما يستفاد من فهم العرف فإنّهم يفهمون من هذا الشّرط جعل الخيار في طول المدّة لا بعد الردّ و الثالث أنه خلاف ما هو البناء من الأصحاب من ردّ الشّيخ القائل بتوقّف الملك على انقضاء الخيار ببعض هذه الأخبار المستفاد منه أنّ غلّة المبيع للمشتري لأن حاصل كلامهم أنّ مجموع المدّة ظرف للخيار مع أنّ نماء المبيع للمشتري فلو توقّف الملك على انقضاء الخيار لما كانت الغلّة للمشتري فمن ردّ الأصحاب مقالة الشّيخ بهذا الخبر يستفاد ثبوت الخيار مطلقا و إلّا لما كان وجه لاستدلال الأصحاب به على ردّ الشيخ

و محصّل ردّ المصنف على الجواهر أنّ الجهالة النّاشئة عن الردّ مع تعيين ظرف الخيار لا تضرّ و أمّا فهم العرف فلا يتبع فيما لو كان المدار على كيفيّة جعل الخيار و أمّا استدلال الأصحاب فلعلّهم فهموا من مذهب الشّيخ توقف الملك على انقضاء الخيار المنفصل أيضا و لا يخفى أنّ الأخير لا يستقيم لأنّ الشّيخ يقول بالتوقّف في نحو خيار المجلس و الشّرط لا مطلقا فلو لم يكن الخيار في المقام متّصلا و كان بعد الردّ لما كان وجه لاستدلالهم بهذه الأخبار على ردّ الشّيخ

و ينبغي التّنبيه على أمرين الأوّل أنّ فائدة النزاع في ثبوت الخيار و عدمه قبل الردّ مع قابليّة إسقاط الشّرط مطلقا لظهر في التصرّف فإنّه لو كان الخيار ثابتا في طول المدّة و كان الفسخ معلّقا على الردّ لكان التصرّف التزاما بالملكيّة و أمّا لو لم يكن الخيار ثابتا فليس التصرّف تصرّفا في زمان الخيار و أمّا الشّرط فعلى أيّ تقدير لا يسقط بالتصرّف لأنّ الإسقاط من العناوين الّتي ليست الأفعال مصداقا لها بل لا بدّ من تحقّقها بالقول

و بالجملة و إن كان الشّرط قابلا للإسقاط تحقق الخيار أم لا إلّا أن سقوطه منحصر بالقول بخلاف الخيار فإنّه يسقط مطلقا لأنّ التصرّف مصداق للالتزام الثّاني أنّه لا ينبغي الإشكال في أنّ المشروط بالشّرط لا يتحقّق قبل حصول شرطه كان المشروط وضعا أو تكليفا لامتناع الشّرط المتأخّر فلا يرد على المصابيح بأنّه لو كان الخيار في طول المدّة لكان التصرّف مسقطا لأنّه تصرّف في زمان الخيار مع أنّ الخيار على كلا الوجهين معلّق على الردّ فقبل الردّ لا خيار و ذلك لأن فعليّة الخيار و إن كانت متوقّفة على الردّ مطلقا إلّا أنّ ملك التزام العقد بيد ذي الخيار الذي هو البائع في المقام فيما إذا كان الخيار في طول المدّة لأنه قادر على إقدار نفسه في جميع الأوقات فالتصرّف في الثمن ردّ للالتزام العقدي الّذي كان زمام أمره بيده إلى المشتري بخلاف ما إذا كان الخيار منفصلا كيوم بعد السّنة فإن التزام نفسه فعلا بيد المشتري

و بالجملة لا تنافي بين المشروطيّة و كون المشروط بيد المشروط له و إن كان شرطه متأخّرا و لذا لو رجع المشرّط في باب المسابقة و شكّ في استحقاق السّابق السّبق مع رجوع طرفه يستصحب بقاء الحكم المشروط و هكذا الشكّ في نسخ الحكم المشروط بل جريان الاستصحاب التّعليقي منحصر في أمثال هذه الموارد ففي المقام زمام أمر العقد بيد البائع من زمان العقد إلى سنة مثلا فلو تصرّف ببناء مالكيّ و التزام عقدي فهذا التصرّف مسقط لحقّه و من هذا البيان قلنا إنّه يسقط بالإسقاط القوليّ أيضا لأنّه ليس إسقاطا لما لم يجب

[الأمر الخامس لو تلف المبيع كان من المشتري]

قوله قدس سره الأمر الخامس لو تلف المبيع إلى آخره

لا يخفى أنّ تلف المبيع لا يوجب سقوط خيار البائع إلّا بناء على أن يكون الخيار مطلقا

متعلقا بالعين أو اشتراط الردّ و الاسترداد الظّاهر في ردّ العين بخصوصيّتها أو قلنا بأنّ ظاهر الشّرط في المقام تعلّق الخيار تابعة لخصوصيّة فيها بنظر المشترط

و جميع الوجوه ضعيفة أمّا الأوّل فلما سيجي‌ء في أحكام الخيار من تعلّق الخيار بالعقد و أمّا الثّاني فلأنّ ظاهر الأخبار الواردة في المقام هو جعل الخيار للمشترط معلّقا على الردّ لا جعل الردّ له و أمّا الثّالث فلأنّ في البيع الخياري يتعلّق النّظر بماليّة المال غالبا و منشأ جعل الخيار فيه بيعه بأقل من ثمن المثل و لو كان منشأ جعل الخيار فيه الرغبة إلى الخصوصيّة العينيّة لباعها بثمن المثل و جعل لنفسه الخيار و البيع بثمن المثل لا يرغب فيه المشتري مع جعل الخيار للبائع إلّا أن يكون المبيع أمرا يرغب فيه المشتري جدا بحيث كان احتمال صيرورته له داعيا إلى الشّراء بثمن المثل مع جعل الخيار للبائع و لكن هذا نادر فلا وجه لتنزيل أخبار الباب على الفرد النّادر

و بالجملة تلف المبيع لا يوجب سقوط خيار البائع كان قبل ردّ الثّمن أو بعده و يظهر من صاحب الجواهر التفصيل بين بعد الردّ و قبله قال قدس سره و كما أنّ النماء له أي للمشتري فالتّلف منه بلا خلاف للصّحيح و الموثّق بل هو كذلك و إن كان بعد الردّ إلّا أنّه مضمون عليه لأنه وقع في زمان خيار البائع فله حينئذ الفسخ ثم الرّجوع إلى المثل أو القيمة بخلاف التّلف قبل الردّ الذي ليس زمان الخيار كي يستحقّ الرّجوع عليه بل المتّجه سقوط الخيار

انتهى و قبل بيان ما يرد على كلامه نقول لا إشكال في أنّ مقتضى المعاوضة قبل القبض ضمان كلّ من المتعاقدين لما انتقل عنهما بضمان المسمّى و لازم ذلك أنّه لو تلف يتعيّن المسمّى للبدليّة أي ينفسخ العقد و يرجع كلّ مال إلى مالكه الأصلي و لا شبهة أنّ بالقبض ينتقل الضّمان أي يصير المالك ضامنا لما انتقل إليه و يتبدّل الضّمان المعاوضي أيضا بضمان اليد بمعنى أنّه لو تلف المبيع مثلا عند المشتري بعد القبض و طرأ عليه الفسخ أو الانفساخ أو الإقالة فالتالف مضمون عليه بالمثل أو القيمة فيسترجع الباقي عند الطّرف و يؤخذ منه المثل أو القيمة و لا شبهة أيضا في أنّ انتقال ضمان التّالف إلى القابض إنّما هو لو لم يكن له الخيار و أمّا مع الخيار فالتّلف ممّن لا خيار له

نعم في خصوص قاعدة ضمان التّالف على من لا خيار له اختلف العلماء في أنّ الحكم مطلق في جميع الخيارات أو مختصّ بخيار الحيوان أو الشّرط أو هما مع المجلس و كذلك اختلفوا في اختصاص الحكم بتلف البيع كتلف الحيوان في يد المشتري مع ثبوت الخيار له أو يشمل تلف الثمن في يد البائع إذا كان له الخيار

و على أيّ حال فمعنى قولهم إنّ بالقبض ينتقل الضّمان إلّا أن يكون خيار أنّ القبض وجوده كعدمه إذا كان للقابض خيار فيكون حال المقبوض كحاله قبل القبض في أن ضمانه على مالكه الأصلي و هو الضّمان المعاوضي فإذا تلف الحيوان في يد المشتري الّذي له الخيار ينفسخ البيع و يردّ الثمن الموجود عند البائع إذا لم يكن له الخيار إلى المشتري إذا

عرفت هذا نقول يرد عليه أوّلا أنّ مقتضى كلامه في ردّ المصابيح هو أنّ مجموع المدّة ظرف الخيار لا بعد الردّ فالتّفصيل بين قبل الردّ و بعده في ثبوت الخيار بعده دون قبله لا وجه له و ثانيا لا وجه لقوله إذا تلف المبيع بعد ردّ الثّمن يكون تلفه من المشتري لأنّه وقع في زمان خيار البائع لأنّ قاعدة التّلف في زمان الخيار ممّن لا خيار له كما عرفت تختصّ بتلف المقبوض عند ذي الخيار

و بعبارة أخرى هذه القاعدة مفادها أنّ القبض كالعدم فلو كان الخيار للمنتقل إليه فتلفه يحسب من المنتقل عنه و في المقام التّلف عند القابض كان في زمان خيار المنتقل عنه و هو البائع و خياره ليس علّة

لكون تلف المبيع على المشتري لأنّ قبضه مع عدم الخيار له صار سببا لأن يكون تلفه عليه

نعم فائدة هذه القاعدة تظهر في تلف الثّمن عند البائع لو قلنا بالتعدّي إليه أيضا كما سنشير إلى وجهه و ثالثا أنّ هذا التّعليل مشترك بين قبل الردّ و بعده على ما اختاره هو قدس سره من عدم الفرق في قاعدة التّلف في زمان الخيار ممّن لا خيار له بين الخيار المتّصل و المنفصل فقبل الردّ و إن لم يكن الخيار ثابتا إلّا أنّه يتحقّق بعده فإذا اقتضت القاعدة كون تلف المبيع على المشتري بعد ردّ الثّمن لوقوعه في زمان خيار البائع فتقتضي كونه عليه أيضا قبل الردّ لتحقّق الخيار و لو بعد ذلك و رابعا أنّ مقتضى كون التّلف في زمان الخيار ممّن لا خيار له انفساخ العقد قهرا لأنّ حال المقبوض كحاله قبل القبض فلا معنى لقوله لأنّه وقع في زمن خيار البائع فله حينئذ الفسخ و خامسا أنّه لا وجه لإطلاق كلامه في ثبوت الخيار بعد الردّ لو فرض أنّ للبائع نظرا إلى الخصوصيّة العينيّة

و بالجملة لا إشكال في عدم الفرق بين الردّ و قبله فإنّه لو كان الغرض متعلّقا بردّ العين فالتّلف موجب سقوط الخيار مطلقا و لو كان النّظر إلى ماليّتها فلا وجه لسقوطه أصلا و لا إشكال في أنّ مقتضى القواعد كون ضمان المقبوض على مالكه الّذي قبضه لو لم يكن له خيار على الطرف كان لطرف خيار أم لا فتلف المبيع على المشتري ليس لثبوت الخيار للبائع بل لأنّه ملك له و قد قبضه و ليس له خيار

و ممّا ذكرنا من أن مرجع قاعدة كون التلف في زمان الخيار ممّن لا خيار له إلى أنّ قبض ذي الخيار كعدم القبض يظهر ما في عبارة المصنف أيضا من قوله و لو تلف الثّمن فإن كان بعد الردّ و قبل الفسخ فمقتضى ما سيجي‌ء من أنّ التّلف في زمان الخيار ممّن لا خيار له كونه من المشتري و إن كان ملكا للبائع لما عرفت من أن مورد هذه القاعدة ما إذا تلف المقبوض عند مالكه مع كونه ذا خيار فهذه القاعدة على فرض تعميمها للثّمن موردها ما إذا تلف الثّمن في يد البائع أي صغراها تلف الثّمن قبل الردّ لا تلفه عند المشتري فلو قلنا بضمان المشتري بعد قبضه فإنّما نقول به لكونه في حكم المقبوض بالسوم كما سنشير إليه لا لقاعدة التّلف في زمان الخيار ممّن لا خيار له

قوله قدّس سره إلّا أن يمنع شمول تلك القاعدة للثمن و يدّعى اختصاصها بالمبيع إلى آخره

لا إشكال في أنّ مورد قاعدة التّلف في زمان الخيار ممّن لا خيار له هو تلف المبيع عند المشتري مع كونه ذا خيار كما إذا كان المبيع حيوانا فالتعدي عنه إلى تلف الثمن عند البائع إذا كان ذا خيار كالمقام إنّما هو للتّعليل في ذيل هذه الأخبار و هو قوله ع حتى ينقضي الشّرط و يصير المبيع للمشتري فإنّ هذا الكلام بمنزلة أنّ استقرار الملك يوجب ثبوت التّلف على المالك فما دام الملك متزلزلا و للمالك ردّه لا يستقرّ ضمانه عليه بل ضمانه على صاحبه الأوّل الّذي ليس له خيار

و من هذا البيان يظهر عدم الفرق في تلف الشي‌ء على من لا خيار له لا على ذي الخيار بين الخيار المتّصل أو المنفصل لأنّ استقرار الملك رافع للضّمان لا أصل الملك فعلى هذا تلف الثمن يجب على المشتري إذا كان قبل الردّ سواء كان مجموع المدّة ظرف الخيار لو كان بعد الردّ

نعم سيجي‌ء إن شاء اللّٰه في أحكام الخيار أن هذا يختصّ بتلف الثّمن الشّخصي بالتّلف السّماوي أو ما هو بمنزلته كما إذا وجب عليه الإتلاف شرعا و بإتلاف من عليه الخيار أو الأجنبي و أمّا إتلاف ذي الخيار أو تلف المقبوض من الثمن الكلّي فليس ضمانه على من لا خيار له هذا مع أنّه لو قيل باختصاص قاعدة التّلف في زمان الخيار بتلف المبيع عند المشتري لو كان ذا خيار و عدم شمولها لتلف الثّمن إلّا أنّ تلف الثّمن بعد الردّ إلى المشتري على أيّ حال ضمانه على المشتري لأنّ البائع دفعه إليه ليستردّ منه المبيع لا مجانا

و بلا عوض فيصير كالمقبوض بالسوم في أنّ ضمانه على القابض

نعم لو تلف قبل الردّ إليه فتلفه على البائع بناء على الاختصاص و بالجملة مقتضى ذيل الرّواية المتقدّمة هو أنّ ضمان تلف الثّمن عند البائع على المشتري و العجب من صاحب الجواهر من عدّه التّعميم من غرائب الكلام ثم ردّه بخبر معاوية بن ميسرة مع أنّ الرّواية غير متعرّضة لتلف الثّمن أصلا و ليس مفادها إلّا أنّ نماء الثّمن للبائع و تلف المبيع على المشتري إلّا أن ينضمّ إليها قاعدة الخراج بالضّمان فإنّ كون نماء الثّمن للبائع بمقتضى رواية معاوية و كون المنافع بإزاء الضّمان بمقتضى تلك القاعدة ملازم لكون تلف الثّمن على من له نماؤه و هو البائع

و لكنّه لا يخفى أن قاعدة الخراج بالضّمان على فرض دلالتها على مدّعاه قابلة للتخصيص بقاعدة التّلف في زمان الخيار ممّن لا خيار له و بقاعدة كلّ مبيع تلف قبل قبضه فهو من مال بائعه مع أنّ دلالتها غير تامّة و أوضحنا مفادها في قاعدة ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده

و ملخّصه أنّ هذه القاعدة سيقت لبيان ما ارتكز عند العقلاء و هو أن من تعهّد شيئا و بذل بإزائه الثّمن فمنافعه له بسبب بذل العوض في مقابله فالضمان فيها بمعناه المصدري

و بعبارة أخرى بعد عدم إفادة هذه القاعدة ما استظهره أبو حنيفة من أنّ الغنم بإزاء الغرم فلا تشمل ضمان الغاصب يدور الأمر بين المعنى المصدري أي الضّمان الجعلي المالكي و اسم المصدر و هو الحاصل من الجعل الشّرعيّ التّعبّدي كالضّمان في القاعدتين و الأعمّ منهما بناء على صحّته و الأظهر هو الأوّل فإنّ المرتكز عند العقلاء هو أنّ التضمين صار سببا لاستيفاء المنافع و بالعكس أي من ضمن مالا و بذل بإزائه فخراجه أي منافعه له بإزاء ضمانه

إذا عرفت ذلك فمقتضى هذه القاعدة أنّ نماء الثّمن للبائع و نماء المثمن للمشتري بسبب تعويضهما و تضمينهما أي حيث بذل البائع المبيع بإزاء الثّمن و ضمن الثّمن فنماؤه له و حيث بذل المشتري الثّمن و عوّضه بالمثمن و ضمنه فمنافع ما ضمنه و أدخله في ماله له فينحصر مورده في التّضمين الجعلي المالكي الّذي أمضاه الشّارع فعلى هذا لا تشمل القاعدة الضّمان في قاعدة التّلف في زمان الخيار ممّن لا خيار له لأنّه ليس بجعل مالكيّ بل تعبّدي محض و كذلك لا تشمل الضّمان في قاعدة كل مبيع تلف قبل قبضه فهو من مال بائعه إذا كان تعبّديا محضا كما ذهب إليه جماعة من العلماء

و أمّا بناء على المختار من عدم كون القاعدة تعبّدية محضة بل منشأ الحكم بالضّمان كونه مقتضى الشّرط الضّمني الّذي يتعهّد به كلّ من المتعاقدين للآخر من التّسليم و التسلّم و إن أعمل فيه التعبّد في الجملة و هو جعل التّالف آنا ما في ملك من انتقل عنه قبل التّلف فقد يتوهّم تنافيها مع قاعدة الخراج بالضّمان لأنّ مقتضاها أنّ الضّمان على من كانت المنافع له فالمبيع إذا تلف قبل القبض مع أنّ منافعه للمشتري يكون ضمانه عليه مع أنّ قاعدة كلّ مبيع تلف قبل قبضه فهو من مال بائعه تقتضي أن يكون ضمانه على البائع

و لكن يمكن دفعه بأن قاعدة الخراج ناظرة إلى التّضمين الأولي لا التّضمين الثّانوي المترتّب على الأولي

و توضيح ذلك أنّ في كلّ معاوضة يتحقّق ضمانان بالنّسبة إلى كلّ من البائع و المشتري فالبائع مثلا ضامن للثمن ابتداء و للمبيع ثانيا أي ضمن الثّمن بإزاء المثمن و أدرجه في ملكه و ضمن المثمن أي التزم بأنّه لو تلف يكون المسمّى بدلا له أي تعهّد بالتّسليم إلى المشتري بحيث لو تلف يكون عوضه المسمّى و هو الثمن باقيا على ملك المشتري لانفساخ العقد و لو تعبّدا و قاعدة الخراج بالضّمان ناظرة إلى التّضمين الأصلي لا التّبعي و لا تشمل

الثّانوي فلا تخصيص و لا حكومة

هذا مع أنّه لا مانع عن التّخصيص و الحكومة فلو كانت قاعدة التّلف عامّة و شاملة لتلف الثمن كما يستفاد ذلك من ذيل بعض الأخبار الواردة في خيار الحيوان فتقدم على قاعدة الخراج بالضّمان لأن مفاد قاعدة التّلف انفساخ المعاملة و ردّ التّالف إلى ملك من لا خيار له

فالعمدة استفادة التّعميم من قاعدة التّلف و عدمها لا جعل رواية معاوية بن ميسرة دليلا على أنّ تلف الثمن بعد الردّ من البائع و لو منضمّا إلى قاعدة الخراج بالضّمان و الحقّ عدم شمول قاعدة التّلف لتلف الثمن و اختصاصها بتلف المبيع في زمان خيار المشتري بخيار الشّرط و الحيوان أو المجلس أيضا على خلاف فيه

نعم لو قلنا بالتّعميم فلا فرق بين الخيار المتّصل و المنفصل لما عرفت من أنّ مناطه تزلزل البيع و سيجي‌ء تفصيل ذلك إن شاء اللّٰه في محلّه و يظهر أنّ الإشكالات الواردة على كلام المصنف في استصحاب الضّمان الثّابت قبل القبض إلى زمان القبض في مدّة الخيار و لو كان الخيار منفصلا غير واردة عليه

و لكن عمدة الإشكال أنّ مقتضى القواعد أنّ تلف كلّ مال على مالكه خرج منها تلف المبيع قبل القبض و تلفه بعد القبض في زمان خيار المشتري فبقي تلف الثّمن بعد قبض البائع له على حكم القواعد و قوله ع حتى ينقضي الشرط غاية لثبوت تلف المبيع في زمان خيار الحيوان أو الشّرط على البائع لا علّة حتى يعمّم إلى تلف الثمن في زمان خيار البائع هذا مضافا إلى أنّ التسالم على ثبوت الخيار لو شرط ردّ مثل الثمن في صورة تلف الثّمن و صحّة هذا الشّرط دليل على أنّ قاعدة التّلف لا تجري في تلف الثمن لأن مقتضى القاعدة بعد تعميمها للخيار المنفصل أن يكون تلفه على المشتري فينفسخ البيع و هذا الشّرط يقتضي أن يكون تلفه على البائع فيبقى العقد على حاله و ينفسخ أو يفسخ بردّ المثل و قاعدة التّلف لو قلنا بتعميمها فهي حكم تعبّدي شرعيّ ليس قابلا للتّغيير بالشّرط المخالف لها حتّى يقال إنّ شرط الخيار بردّ مثل الثّمن متضمّن لشرطين أحدهما الخيار و ثانيهما أنّ تلف الثّمن مع أنّه في زمان خيار البائع على البائع فالحقّ ما اختاره صاحب الجواهر لكن لا لظهور خبر معاوية بن ميسرة بل لعدم الدّليل على أنّ تلف الثّمن كتلف المبيع

[الأمر السادس لا إشكال في القدرة على الفسخ برد الثمن على نفس المشتري]

قوله قدس سره الأمر السادس لا إشكال في القدرة على الفسخ إلى آخره

لا يخفى أنّه لو شرط الردّ إلى خصوص المشتري فلا يكفي الردّ إلى غيره لو امتنع الردّ إليه لغيبة أو جنون أو موت و لو شرط الردّ على الأعمّ منه و من وكيله أو وليّه فيكفي الردّ إلى كلّ واحد منهم و لو أطلق فالمسألة ذات قولين و لا يخفى أنّ نسبة الحدائق إلى المشهور عدم اعتبار حضور المفسوخ عليه في الفسخ لا يلازم عدم اعتبارهم الردّ إلى خصوص المشتري فإنّه لا ملازمة بين الفسخ و الردّ و يمكن أن لا يكون حضور الطّرف معتبرا في الفسخ و يعتبر في الردّ الّذي هو الإقباض قبض خصوص الطّرف

و بالجملة يجب أن يخرج الردّ إلى الوارث عن محلّ الخلاف لأنّ الوارث ينتقل إليه المال على نحو تعلّق حقّ المورث البائع إليه سواء قلنا بأن الخيار و الفسخ يتعلّق بالعقد أم قلنا بأنّه يتعلّق بالعين مطلقا أم بالتّفصيل بين سائر الخيارات و المقام الّذي قلنا بأنّه متعلّق بالعين و لذا لا يجوز في المقام لمن عليه الخيار التصرّفات المنافية لاسترداد العين و ذلك لأنّ المال على أيّ حال ينتقل إلى الوارث على نحو كان لمورثه فالردّ إليه كالردّ إلى مورثه

نعم في مورد التّخصيص بخصوص شخص المشتري لا يكفي الردّ إلى الوارث إلّا أنّ في مورد الإطلاق لا يوجب الموت امتناع الردّ فالعمدة هو البحث عن الردّ إلى الوكيل المطلق لو كان أو إلى الحاكم الشّرعي

فقد يقال إنّ الأدلّة

الدالّة على ولاية الحاكم و وكالة الوكيل لا تشمل ما ليس للمولى عليه و الموكل مصلحة فيه فقبضهما ليس قبضا من المشتري حتى يكون المدفوع ملكا للمشتري فيجب عليهما حفظه و ردّ المبيع إلى البائع

و فيه أنّه لو فرض إطلاق الوكالة لماله و عليه كما هو المفروض في المقام فقبضه قبض الموكل و لذا لو خاطب أحد المتبايعين الآخر بقوله بعتك مع كون المشتري وكيلا لصحّ الخطاب كذلك مع أنّ الكاف لم يوضع للخطاب بالأعمّ و ليس إلّا لأنّ الوكيل هو الموكل تنزيلا ففي المقام إذا كان قبضه قبض الموكل يشمل الإطلاق الردّ إليه فليس إعمال الخيار ممتنعا

و أمّا ولاية الحاكم فلا تختصّ بما للمولى عليه مصلحة و لذا ينفق على زوجة الغائب من ماله بل لو قيل باعتبار المصلحة في التصرّف إلّا أنّ في المقام حيث إنّ الفسخ لا يناط بحضور المفسوخ عليه و قبوله فلذي الخيار إعماله فيبقى مال المشتري بلا وليّ فله ردّه إلى الحاكم لحفظه و اعتبار الحضور للردّ أيضا يكفي فيه حضور من هو قائم مقام المشتري شرعا

ثم إنّه لو باع الأب عن ابنه و اشترى الجدّ لطفل آخر فلا إشكال في أنّ الأب يردّ إلى الجد لو شرط الخيار و هكذا لو تولّى أحدهما طرفي العقد يجوز أن ينوي بالقبض الردّ إلى المفسوخ عليه أو يرد إلى الوليّ الآخر الّذي لم يكن متولّيا لطرفي العقد كما أنّه لو اشترى الأب للطّفل بخيار البائع فللبائع الردّ إلى الأب و إلى جدّ الطّفل لولاية كلّ منهما على الطّفل فقبض كلّ منهما قبض الطّفل

إنّما الإشكال في أنّه لو اشترى الحاكم للطّفل بخيار البائع فهل للبائع الردّ إلى حاكم آخر كما كان له الردّ إلى الأب و الجدّ أو لا بل يجب الردّ إلى خصوص الحاكم المشتري الأقوى أنّه يجب الردّ إليه بخصوصه لأن بتصرف الحاكم في مال اليتيم و وضع اليد عليه يخرج ماله عن المال الّذي لا وليّ له فليس لحاكم آخر التصرف في هذا المال

[الأمر السابع إذا أطلق اشتراط الفسخ برد الثمن]

قوله قدس سره و لو شرط البائع الفسخ في كلّ جزء بردّ ما يخصّه من الثمن جاز إلى آخره

قد يقال إنّ هذا الشرط مخالف للسنّة لأنّ السنّة جرت في اشتراط الخيار بردّ الجميع و لا يخفى ما فيه لأنّ جعل المتعاقدين التبعّض بالنّسبة إلى المبيع أو الثّمن ليس محلّلا للحرام و لا محرّما للحلال و يكفي في صحّته عموم المؤمنون عند شروطهم و توهّم أنّ الالتزام العقدي أمر بسيط فإمّا أن يجعل للمشروط له تمام الالتزام و إمّا يبطل فاسد جدا لأنّه لا ينافي بساطة الالتزام جعل التبعيض في الملتزم فإنّ التّبعيض قد ينشأ من جعل مختلفي الحكم متعلّقا لبيع واحد كما لو باع الخلّ و الخمر أو مال نفسه و مال غيره صفقة و قد ينشأ من جعل البائع أو المشتري بالنّسبة إلى الثمن أو المثمن الّذي لو لا الجعل كان جميع أجزائه متّحد الحكم ففيما لو أطلق اشتراط الفسخ بردّ الثّمن لم يكن له الفسخ إلّا بردّ الجميع و أمّا لو شرط الفسخ في كلّ جزء بردّ ما يخصّه من الثّمن فالبائع بالشّرط جعل المبيع للمشتري متبعّضا و لا مانع عنه

ثم إنّ هذا على أقسام قسم لا يجعل الخيار إلّا في بعض المبيع بردّ ما يقابله من الثمن سواء جعل على وجه كان الردّ فسخا فعليّا أم مقدّمة للفسخ أم الخيار و هذا لا إشكال في صحّته إذ ليس المشتري إلّا كمن اشترى دارا من شريكين جعل أحدهما الخيار لنفسه دون الآخر و قسم يجعل الخيار في المجموع و لكن بحيث إنّه كلّ ما يردّ مقدارا يثبت له الخيار بهذا المقدار أو يكون كلّ مقدار فسخا فعليا بمقدار ما يقابله من المبيع

و هذا أيضا كالسّابق في الصحّة و لا إشكال في القسمين بأقسامهما في أنّه ليس للمشتري خيار تبعّض الصّفقة لأنّ أصل ثبوت خيار التبعّض إنّما هو لتخلّف شرط ضمنيّ في العقد و هو كون مجموع المبيع بوصف

اجتماعه مقابلا لمجموع الثمن فلو صرّحا بانحلال العقد و إمكان تبعّضه فلا شرط ضمنا بل الشّرط على خلافه

نعم لو شرط فسخ المجموع متدرّجا و فسخ في البعض و لم يفسخ في الباقي حتّى خرجت المدّة بطل الفسخ في البعض نظير المكاتب المشروط و قسم يشترط فسخ المجموع بردّ جزء من الثّمن و هذا أيضا لا مانع منه

[الأمر الثّامن كما يجوز للبائع اشتراط الفسخ كذا يجوز للمشتري]

قوله قدس سره الأمر الثّامن إلى آخره

حكم شرط المشتري بردّ المبيع لثبوت الخيار لاسترداد الثمن في جميع الصّور السّبع و في جعل ردّ المثل في القيميّ و بالعكس و في جعل ردّ المثل مع بقاء العين حكم شرط البائع و قد تقدم حكمه فراجع

[مسألة لا إشكال و لا خلاف في عدم اختصاص خيار الشّرط بالبيع]

قوله قدس سره مسألة لا إشكال و لا خلاف في عدم اختصاص خيار الشّرط بالبيع إلى آخره

تنقيح هذا العنوان يتوقّف على بيان أقسام العقود فنقول قد تقدم مرادا أنّ العقود على قسمين إذنيّة و عهديّة و العهديّة على قسمين تعليقيّة و تنجيزيّة فما كان من العقود الإذنيّة كالوكالة و الوديعة و العارية لا يجري فيه شرط الخيار لأن الخيار معناه ملك الالتزام و العقود الإذنيّة لا التزام فيها فهي خارجة عمّا يجب الوفاء به تخصصا بل إطلاق العقد عليها إنّما هو لكونها واقعة بين اثنين و إلّا فنفس حقيقتها متقوّمة بالإذن المحض و الرّضا الصّرف و ما كان من العهديّة فلو كان اللّزوم أو الجواز فيه حكميا لا حقيّا لا يجري فيه أيضا شرط الخيار فالأوّل كالنّكاح و الضّمان و الثّاني كالهبة

أمّا الأوّل فلأنّ شرط الخيار فيه مناف للسّنة فلا يصحّ الجعل من العاقد على خلاف مقتضاه الّذي رتّبه الشارع عليه و لذا لا يصحّ الإقالة فيه و سرّه أنّ الإقالة ردّ الالتزام الّذي ملكه كلّ من المتعاقدين إلى صاحبه و إذا لم يدخل الالتزام تحت الملك لا يقبل الردّ كما أنّ الخيار ملك التزام نفسه و هذا لو لم يدخل تحت الملك لا يصحّ جعله بالشّرط

و أمّا الثّاني فلأنّ العقد لو كان جائزا ذاتا فجعل الخيار فيه لغو رأسا و ليس من قبيل جعله فيما هو جائز عرضا كجعله فيما فيه خيار الحيوان أو المجلس لإمكان تأثير الجعل فيه بلحاظ إسقاطه و تقيد المسبّب بأسبابه

و لو كان اللزوم فيه حقيّا كسائر العقود فسواء كانت تنجيزيّة كالبيع و الصّلح و أمثالها أم تعليقيّة كالجعالة و السّبق و الرّماية يصحّ فيه شرط الخيار و من هذا البيان ظهر عدم جريان خيار الشّرط في مطلق الإيقاعات لأنه ليس فيها التزام و عهد من الموقع و لم يلتزم بمنشئه بالتزام عهدي و عقدي و ليس وجه عدم الجريان اعتبار وقوع الشّرط بين اثنين كما يظهر من بعض الأعلام حتى يرد عليه بأن كون الإيقاع من طرف واحد لا يقتضي عدم وقوع الشّرط في ضمنه لإمكان اشتراط الخيار في ضمنه و قبول الآخر لهذا الشّرط بل لأنّ حقيقة الشرط هو إناطة المنشإ به بحيث يصير الشّرط ضميمة لأحد العوضين و في الإيقاعات لا عوض فيها حتى ينضمّ الشّرط إليه

و بعبارة أخرى ليس الشّرط مجرّد ذكر شي‌ء منضما إلى آخر كما لو قيل بعتك الدّار و أجرتك البستان بل يجب أن يناط المنشأ به و في الإيقاعات لو أنيط أصل المنشإ به بطلت للتّعليق و لو ذكر غير مرتبط بالمنشإ فهو الشّرط الابتدائي الّذي لا يجب الوفاء به لكونه حينئذ مجانيا و بلا عوض و غير منضم إلى أحد الطّرفين

نعم بعض الإيقاعات يمكن تقييده بخصوصيّة خاصّة كعتق العبد و شرط الخدمة عليه إلّا أنّ هذا النّحو من الشّرط خارج عمّا هو محلّ البحث فإنّ موضوع البحث هو الالتزام بالشي‌ء في ضمن الالتزام بشي‌ء آخر لا إنشاء المنشإ بنحو خاصّ فالمولى لما كان مالكا لرقبة العبد و منافعه

و أمواله فله تخصيص عتقه ببعض الجهات و هذا ليس من قبيل الشّرط في ضمن العقود

و حاصل الكلام أنّ الإيقاع حيث إنه إذا أنشأ يوجد المنشأ بنفس الإنشاء و لا يتوقّف على القبول فالشّرط الواقع بعده إمّا يرجع إلى الشّرط الابتدائي و إمّا إلى تعليق المنشإ الّذي هو باطل و إمّا إلى تخصيص المنشإ بخصوصيّة خاصّة

و على أي تقدير هذا خارج عن الالتزام في الالتزام الّذي هو محلّ الكلام ثم إنّه لو رجع الشّرط إلى التّخصيص لا يتوقّف على قبول العبد نعم لو شرط على العبد بعد العتق شيئا يتوقّف نفوذه على قبوله كما لو قال أعتقتك و زوّجتك ابنتي و شرطت عليك إن تزوّجت أو تسرّيت عليها أن تعطيني مائة درهم و احتياجه هنا إلى القبول إنّما هو لعدم تملّك العبد لمائة درهم حال العتق فيرجع هذا الشّرط إمّا إلى مال الكتابة أي يرجع الإيقاع إلى العقد و يتوقّف صحّته على القول بصحّة المجاز أو الكناية و إمّا إلى الشّرط في ضمن التّزويج الّذي وقع بعد العتق

و يؤيّد ما ذكرناه بعض الأخبار الواردة في استثناء الخدمة من أنّه يجب استثناؤها قبل العتق لأنّه لو أعتق أولا يصير العبد حرّا مالكا لنفسه و منافعه فإنّه لو كان العتق قابلا للشّرط لم يكن وجه لهذا التعليل كما لا يخفى

و بالجملة جميع الإيقاعات لا يقبل جعل الشّرط في ضمنه سواء كان شرط الخيار أم غيره و لا يخرج غير شرط الخيار عن الشّرط الابتدائي أو التّقييد أو التّعليق أو عنوان عقديّ فعلى هذا لو أبرأ أو طلّق بشرط فيرجع الأوّل إلى المعاوضة و الصّلح عمّا في الذمّة بشي‌ء و الثّاني إلى الطّلاق بالعوض الّذي هو محلّ الكلام صحّة و فسادا

و تقدّم أنّ جميع العقود الإذنيّة و العقود الّتي لزومها و جوازها من الأحكام الشّرعيّة لا من حقوق المتعاقدين حكمها حكم الإيقاعات فانحصر صحّة الشّرط مطلقا أو شرط الخيار في العقود العهديّة الّتي يكون الجواز و اللّزوم فيها حكما مترتّبا على التزام المتعاقدين الّذي هو حقّ من حقوقهما القابل للإرث و الانتقال و الإسقاط هذا بحسب الثبوت

و أمّا بحسب الإثبات أمّا النّكاح فلزومه حكمي لا حقّي لتوقّف ارتفاعه على الطّلاق فينكشف منه أنّ اللزوم فيه ناش عن حكم الشّارع بلزوم نفس عنوان العقد لا عن التزام من المتعاقدين

و بعبارة أخرى كلّ لزوم نشأ من أَوْفُوا بِالْعُقُودِ فهو حقّي و كلّ ما نشأ من لزوم نفس العنوان فهو حكميّ فكون دفع النّكاح موقوفا على الطلاق شرعا كاشف عن أنّ رفعه ليس بيد المتعاقدين و يدلّ عليه عدم مشروعيّة الإقالة فيه فإنّها و الخيار توأمان كما عرفته مرارا و الفسخ في مورد العيوب ليس حقا ثابتا للفاسخ و لذا لا يرثه الوارث بل إنّما هو حكم شرعيّ مستثنى من الحكم بلزوم النّكاح فإنّ اللّزوم و إن كان حكميا إلّا أنّه قابل للاستثناء فكأنه حكم الشّارع بأنّ من مقتضيات عنوان النّكاح الّذي هو المنشأ بالصّيغة اللّزوم إلّا في مورد تخلّف الشرط كشرط البكارة و بنت المهيرة و نحو ذلك و في العيوب الخاصّة

و بالجملة عدم مشروعيّة شرط الخيار لعلّه إجماعي في النّكاح كتحقّقه بالنّسبة إلى عدم مشروعيّة التقابل فيه بلا إشكال لظهور أنّ اللّزوم مترتّب على نفس العنوان لا على عقده و ترتّب اللّزوم في البيع في بعض الأخبار على نفس العنوان لا على العقد كقوله ع فإذا افترقا وجب البيع مع كون اللّزوم فيه حقّيا بلا إشكال لا يدلّ على أنّ اللّزوم في النّكاح كذلك أيضا فإنّ قوله ع إذا افترقا وجب البيع بعد قوله المتبايعان بالخيار معناه وجوب عقد البيع لقرينة مقابلته بالخيار الّذي هو ملك الالتزام الّذي نشأ من العهد

و ممّا ذكرنا ظهر صحّة شرط الخيار في عقد البيع بلا إشكال فإنّ لزومه حقّي و يدلّ

عليه النصوص بالخصوص و أمّا الوقف فإن قلنا بأنّه إيقاع مطلقا فلا يصحّ شرط الخيار فيه أصلا و إن قلنا بأنّه عقد مطلقا أو عقد في الوقف الخاص فالأظهر من الأدلّة عدم دخول شرط الخيار فيه إمّا لأنّه فك ملك للّه بغير عوض فيكون كمطلق الصّدقات الّتي دلّ الدّليل على أنّه لا يرجع فيما كان للّه و إمّا لاعتبار التّأبيد فيه الملازم للّزوم شرعا

و الخبر الّذي استدلّ به في المتن لجواز شرط الخيار فيه لا يدلّ على المدّعى فإنّ رجوع الموقوفة إلى الميراث لعلّه لبطلان الوقف بسبب هذا الشّرط و لرجوعه إلى الحبس ما دام العمر مع أنّه فرض في الرّواية رجوع الوقف إلى الملك بمجرّد الاحتياج لا بعد الفسخ فليس رجوعه إليه من باب شرط الخيار و إلّا لتوقّف على إعمال الفسخ فيصير الرّواية دالّة على صحّته حبسا لأنّ اشتراط العود إليه مع الحاجة في قوة جعل الوقف ما قبل الحاجة

و أمّا الهبة فغير المعوّضة منها جوازه حكميّ لترتّب إمكان الرّجوع للواهب ما دام العين موجودة على نفس العنوان لا على عقدها كما يدلّ عليه أخبار الباب و جعل الخيار في الجواز الحكمي لغو

و أمّا المعوّضة أو ما قصد بها الثّواب أو الهبة لذي الرّحم و غير ذلك ممّا طرأ عليه اللّزوم كصورة تلف العين فاللّزوم فيها حكميّ و استثنيت من جواز الرّجوع في الهبة شرعا كما يظهر من أدلّتها فراجع

و أمّا الصّلح فلو كان في مقام المعاوضة يدخل فيه الخيار و أمّا لو كان في مقام الإبراء فلا يدخل فيه لأنّه إيقاع إلّا أن يرجع إلى المعاوضة و هكذا لو كان في مقام قطع الخصومة لا لأن مشروعيته لقطع المنازعة ينافي اشتراط الخيار لأنّ هذا حكمة لتشريعه لا علّة بل لأنّ لزومه رتب شرعا على نفس هذا العنوان لا على العقديّ منه

و أمّا الضّمان فكالنّكاح لزومه حكميّ لأنّ من أثره انتقال الدّين إلى ذمّة الضّامن و براءة المديون فإرجاعه إلى ما كان لا يمكن إلّا بضمان آخر و التّقابل المتصوّر فيه أيضا و بهذا المعنى و يلحقه الحوالة و الكفالة و أمّا الرهن فلا مانع من دخوله فيه غاية الأمر يصير الدّين بعد الفسخ كالديون الّتي لم يجعل وثيقة لها

و أمّا الجعالة و السّبق و الرّماية فالظّاهر أنّها غير لازمة قبل العمل و بعده لا يمكن شرط الخيار لاستحقاق العامل الأجرة و بالجملة كلّ عقد لم يكن لزومه أو جوازه حكميّا بل كان من جهة الالتزام العقديّ فيدخل فيه الخيار و ما ليس كذلك فلا يدخل فيه و ليس المقام مقام تنقيح المصاديق و إنّما أشرنا إلى بعضها تبعا لما أفاده شيخنا الأستاذ أدام اللّٰه تعالى بقاءه

[الرابع خيار الغبن]

اشارة

قوله قدس سره الرابع خيار الغبن إلى آخره

لا يخفى أنّ ثبوت هذا الخيار في الجملة لا إشكال فيه و إنّما الكلام في مدركه و أتمّ المدارك له هو حصوله من جهة تخلف الشّرط الضّمني و ذلك أنّه لما كان تعيّش بني آدم موقوفا على تبديل الأموال و بناء المتعاقدين على تساوي العوضين في الماليّة فيناط التّبديل بالتّساوي و حيث كان هذا البناء نوعيا بحسب العرف و العادة جرى نفس إجراء العقد بين العوضين مجرى اشتراط تساويهما في الماليّة بحيث لو علم المغبون بالحال لم يرض فمدرك ثبوت الخيار تباني المتعاقدين على تساوي العوضين في الماليّة و هذا بمنزلة الصّغرى و الكبرى أنّ تخلّف البناء يوجب عدم التراضي بالمعاملة و لما ثبت في باب الفضولي و المكره أنّ الرّضا اللّاحق كالسّابق فلم يكن تخلّف البناء موجبا لفساد البيع رأسا فله إقرار العقد و اختيار نتيجته و له ردّه

و المصنف قدس سره ناقش في الصّغرى و الكبرى جميعا مع أخذه بهذا المدرك في باب التّسليم و التسلّم و في اعتبار نقد البلد بل في خيار العيب و خيار الرّؤية و لا يخفى أنّ مع تسليمه في بعض

الموارد بأنّ الشّرط الضمنيّ كالشّرط الصّريح يوجب تخلّفه الخيار لا وجه لمناقشته في المقام مع أنّها غير تامّة أمّا في الصّغرى فلأنّ قوله الوصف المذكور أي كون العوضين متساويين في الماليّة ليس إلّا من قبيل الدّاعي

ففيه أنّ الدّاعي هو الموجب لإرادة شي‌ء أي الباعث لها كمن دعاه إلى بيع داره تزويج امرأة فإنّ تخلّفه لا يضرّ بالمعاملة و أمّا إذا كان اشتراط التّساوي و البناء عليه نوعيّا فيكون من قيود المراد و يدخل تحت الالتزام و أمّا في الكبرى فقوله قدّس سره مع أنّ أخذه على وجه التّقييد لا يوجب خيارا إذا لم يذكر في متن العقد

فيه أنّ التّقييد لو لم يذكر في متن العقد أصلا لا إجمالا و لا تفصيلا لا يوجب تخلّفه خيارا و أمّا مع أخذه فيه إجمالا و بالدلالة الالتزاميّة فهو بمنزلة أخذه صريحا

و بعد ما عرفت أنّ البناء على التساوي و ليس بناء شخصيا حتّى يكون من قبيل الداعي بل من المتعارف نوعا فهو بمنزلة إنشائه في متن العقد صريحا

و بالجملة لا اعتبار بالقيود البنائيّة الّتي لم تذكره في متن العقد أصلا لأنّ القصود ما لم ينشأ على طبقها لفظ و لا يوجد بفعل لا اعتبار بها و هذا يختصّ بقيد لا يرجع إلى وصف أحد العوضين كاشتراط الخياطة و أمّا إذا رجع إليه ككتابة العبد فتوجب البناء عليه صرف المعاملة إليه كما أنّه إذا كان التّقييد لازما عرفيا فيكون كالمنشإ في العقد غاية الأمر أنّه أنشأ به التزاما و لا فرق بين الإنشاء الصّريح و الضّمني

نعم الغبن الّذي يتسامح فيه عادة لا يوجب الخيار لعدم البناء على التقييد بعدمه كما أنّ اعتبار معناه اللّغوي و هو الخدعة من طرف الغابن لا وجه له أصلا لأنّ المدار على اشتراط التّساوي نوعا سواء كان الغابن جاهلا أو عالما نعم إذا كان المغبون عالما فليس له الخيار و سيجي‌ء وجهه و حاصل الكلام أنّه لا فرق في الشّروط ضمنيّة كانت أو صريحة في أنّ تخلّفها يوجب الخيار

إنّما الكلام في تقريب الاستدلال بالأمر و الشّريفة مع أنّ ظاهر المستثنى اعتبار الرّضا في صحّة المعاملة و أمّا ثبوت الخيار على تقدير تخلّفه فغير ناظر إليه هذا مع أنّ أصل الرّضا حين التّجارة و الإنشاء موجود فلو كان هو المعتبر صحّت المعاملة أبدا و لو كان المعتبر الرّضا التقديري لا الفعلي إلى الرّضا على تقدير التّساوي لبطلت المعاملة رأسا

ثم إنّ اختلاف الحالتين و صحّة المعاملة و لزومها قبل الاطّلاع على الغبن و عدم لزومها بعد الاطّلاع يحتاج إلى دليل و لكن يمكن تقريب الاستدلال بالآية الشّريفة بمجموع المستثنى و المستثنى منه بناء على كون المستثنى مفرغا و تقريبه أن قوله عزّ اسمه و لٰا تَأْكُلُوا أَمْوٰالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْبٰاطِلِ إِلّٰا أَنْ تَكُونَ تِجٰارَةً عَنْ تَرٰاضٍ في قوّة أن يقال لا تتملّكوا أموالكم بينكم بوجه من الوجوه فإنّه باطل إلّا على وجه التكسّب عن رضا فالتملّك بدون رضا المغبون تملّك بالباطل و مع رضاه تملّك صحيح ثمّ إنّ رضاه بالتّجارة بمعناها الاسم المصدري هو المعتبر في العقد و رضاه بها حاصل مع عدم علمه بالغبن و أمّا مع علمه به فإذا كان حاصلا دخل في عقد المستثنى و إلّا أي لو لم يمض و ما رضي بالفاقد دخل في المستثنى منه و لا نعني بالخيار في المقام إلّا ذلك

نعم لو كان المراد من التّجارة معناها المصدري و اعتبر الرّضا فيها بهذا المعنى فمع حصوله حين صدور التّجارة لا وجه لاعتباره بعد فلا يتمّ الخيار و مع عدم حصوله تبطل رأسا فلا معنى لصحّتها مع إمضائها و لكن قد عرفت في باب الفضولي أنّ اسم المصدر في العقود له اعتبار استمرار و بقاء و من هذه الجهة يقبل العقد الفضوليّة و ينسب بالرّضا اللّاحق إلى الراضي فالتّجارة الّتي اعتبر الرّضا فيها هي بمعنى اسم المصدر

و هي قابلة لأن يلحقها الرّضا بعد العقد فالمعاملة في المقام حيث كانت مقيّدة بقيد غير ركني و هو التّساوي بين المالين فتخلّفه لا يوجب بطلانها رأسا بل يوجب إناطتها بالرّضا فإذا لم يرض المغبون بفاقد القيد يدخل ما أخذه الغابن في أكل المال بالباطل و إذا رضي به يدخل في التّجارة عن تراض فهو راض بالتّجارة ما دام جاهلا بالغبن و يصحّ تصرّف الغابن و المغبون فيما انتقل إليهما و إذا علم به فلو رضي بالفاقد فهو و إذا لم يرض يدخل تحت أكل المال بالباطل

نعم يمتاز هذا المعنى من الخيار عن سائر الخيارات الّتي يحتاج الإمضاء و الفسخ فيها إلى الإنشاء فإنّ الدّليل المثبت لهذا الخيار بالتقريب المذكور لا يدل إلّا على أنّ مجرّد الرّضا بعد العلم بالغبن يكفي في الصّحة و عدمه يكفي في البطلان و الخيار الاصطلاحي ليس كذلك

و بالجملة إثبات الخيار الّذي هو عبارة عن ملك الإقرار و الإزالة بمقتضى الأدلّة العامّة مشكل

نعم لو صحّ سند النّبوي و هو قوله ص لا يتلقّى الجلب فمن تلقّاه و اشترى منه فإذا أتى السوق فهو بالخيار ثبت الخيار المصطلح لأنّ ظاهر قوله ص فهو بالخيار هو الخيار المصطلح و لكن الكلام في أصل ثبوت النّبوي مع عدم كونه مرويّا بطرق أصحابنا إلّا أن يقال إنّ الأصحاب تلقّوه بالقبول و لذا يعدّون غبن الرّكبان من أحد أسباب الخيار

و حاصل الكلام أنّه لو كان مدرك الخيار خصوص الشّرط الضّمني فإثباته بالمعنى المصطلح في غاية الإشكال لأنّ إناطة العوضين بالشّرط أو الوصف صريحا أو ضمنيّا لا يفيد إثبات الخيار لأنّ غاية التّقييد ثبوت حقّ للمشروط له فله إسقاط حقّه و رضاه بالفاقد و له عدم إسقاط حقّه و هذا لا يلازم فسخ العقد فلعلّه يكون من الحقوق الّتي تبقى في ذمّة من عليه الحق و لا يمكن استيفاؤه و يكون كسائر الدّيون

كما أنّ إثبات الخيار بما قد يقال من أنّ التّقييد بالوصف أو الشّرط من قبيل تعدّد المطلوب مشكل أمّا أوّلا فلأنّ وحدة المطلوب و تعدّده إنّما يتصوّر في الأحكام التكليفيّة لا الوضعيّة الّتي هي المنشئات بالعقود لأنّ المنشأ الموصوف أو المشروط أمر واحد لا تعدّد فيه و ثانيا هذا الكلام غير مطّرد و لا منعكس فإنّه قد يكون المطلوب متعدّدا في الصّور النوعيّة الّتي بها قوام ماليّة المال مع أنّ تخلّفها يوجب البطلان قطعا سواء ذكرت وصفا أو شرطا كما لو اشترى عبدا حبشيّا فانكشف كونه حمارا وحشيا أو اشترى عبدا و انكشف كونه جارية و قد يكون المطلوب واحدا في الشّروط و الأوصاف الّتي لها دخل في زيادة الماليّة كالكتابة و أمثالها بحيث لو علم أنّ العبد ليس كاتبا لم يقدم على شرائه مع أنّ تخلّفها لا يوجب البطلان

و ثالثا كون المقام من قبيل تعدّد المطلوب لا يفيد إلّا صحّة العقد لا الخيار بفقد أحد المطلوبين فله المطالبة بمطلوبه المفقود لا ردّ العقد الواقع على المجموع أو إمضائه

قوله قدس سره و أقوى ما استدلّ به على ذلك في التذكرة و غيرها قوله ص لا ضرر و لا ضرار إلى آخره

لا يخفى أنّه لو كان اعتبار التّساوي بين الأموال من الشّروط الضمنيّة فالاستدلال بلا ضرر في محلّه لأن مفاده أنّ الحكم الّذي ينشأ منه الضّرر مرفوع و الحكم بلزوم العقد مع عدم التزام المغبون بالغبن ضرريّ عليه لأنّه و إن جهل بالغبن و أقدم بما فيه الضّرر إلّا أنّه حيث شرط التساوي فهو بالشرط يملك على المشروط عليه حقا فإذا تخلّف الشّرط يكون كسائر الشّروط المتخلّفة الّتي يوجب تخلّفها أو تعذّرها الخيار

فلا يقاس الإقدام في المعاملات جهلا بالضّرر على الإقدام في العبادات جهلا به الّذي اخترنا فيه أنّ الحكم لا يرتفع في مورد الضّرر المجهول لأنّ الحكم

التكليفيّ المجهول لا يوجب الضّرر لأنه كان أو لم يكن فحيث إنّ المكلّف لا يرى الضّرر في الفعل يقدم على الفعل الضّرري فالحكم الشرعيّ يصير من قبيل المعدّ للضّرر و الجزء الأخير من العلّة لوقوعه فيه هو جهله به مع أنّ رفع الحكم منه في هذا الحال ليس امتنانا عليه لاستلزامه بطلان العمل و إعادته و ذلك ينافي الامتنان

و أمّا مع العلم به فالجزء الأخير من العلّة أو تمام العلّة هو الحكم الشّرعي و هذا بخلاف المعاملات فإنّ الأمر فيها بالعكس لأنّ مع العلم بالضّرر فالضّرر يستند إليه لإقدامه عليه و أمّا مع الجهل فالضّرر يستند إلى الحكم الشّرعي و هو لزوم العقد المغبون فيه

و أمّا لو كان اعتبار التساوي من الأمور البنائيّة أو الدّواعي الّتي لا إشارة في العقد إليها بنحو من الأنحاء لا مطابقة و لا التزاما فلا وجه للاستدلال بلا ضرر لإثبات الخيار لما عرفت من أنّ مفاده أنّ الحكم الّذي ينشأ منه الضّرر بحيث يكون الضّرر عنوانا ثانويّا له فهو مرفوع دون ضرر لا يكون عنوانا للحكم بل يكون عنوانا لنفس فعل المكلّف و بإقدام و اختيار صدر الفعل عنه و لو كان جاهلا بالضّرر و منشأ تضرّره في المقام ليس وجوب الوفاء بالعقد بل تخيّله التّساوي بين المالين إلّا أن يقال إنّ العاقد و إن أقدم على المعاملة الغبنيّة إلّا أنّ إقدامه عليها و إيجاده لها موجب لتحقّق موضوع وجوب الوفاء و إذا كان موضوعه ضرريّا وجب أن يرتفع حكمه بلا ضرر

و بعبارة أخرى و إن لم يكن اعتبار التّساوي من الشّروط الضمنيّة إلّا أنّ حكم الشّارع بوجوب الوفاء بالعقد الّذي صدر عن المكلّف حكم في موضوع ضرريّ فيجب أن يكون مرفوعا لأنّ الحكم يصير فعليّا بعد تحقّق موضوعه و موضوعه و إن صدر عن العاقد جهلا بالغبن و بتخيّل التساوي إلّا أنّه بعد تحقّقه ينسب الضّرر الوارد على العاقد باعتبار بقاء المعاملة إلى حكم الشّارع بالبقاء لا إلى إقدام المكلّف

إن قلت فعلى هذا لو علم العاقد بالضّرر و أقدم عليه لكان اللّازم عدم ثبوت وجوب الوفاء و لا يختصّ رفع الحكم بالجهل قلت في مورد العلم ليس الضّرر مستندا إلى الحكم بل إلى الإقدام لأنه علم بالضّرر و أقدم عليه فلا وجه لرفع حكمه فالفرق بيّن بين العلم و الجهل إلّا أنّ الكلام في أصل المدّعى لأنّ الحكم و إن لم يكن فعليّا إلّا بعد تحقّق موضوعه و لكنّ الكلام في أنّ الضّرر مستند إلى الإقدام أو إلى الحكم فنقول لو كان الضّرر ناشئا عن الحكم بحيث لو لم يكن الحكم الشّرعي لما وقع العاقد في الضّرر لكان هذا الحكم مرفوعا و المفروض في المقام أنّ العاقد بتخيّله التّساوي أقدم على المعاملة من دون أن يكون ملزما بها

و بعبارة أخرى كلّ حكم تكليفيّ أو وضعيّ كان هو تمام العلّة للضّرر أو الجزء الأخير منها فهو مرفوع و أمّا لو كان الحكم معدا كالوضوء المجهول أنه ضرريّ أو لا دخل للحكم أصلا في الضّرر كالمقام لأنّه بداعي النّفع أقدم على المعاملة فلا معنى لرفعه و مجرّد صيرورة الفعل ضرريّا باعتبار بقائه على حاله بعد صدوره اختيارا لا يوجب أن يرتفع حكمه و إلّا لزم أن يرتفع حكم الضّمانات و الإتلافات إذا صدر الفعل عن المكلّف جهلا بأنّ المال من غيره فإنّ أكل مال الغير بتوهّم أنّه ماله قد صدر عنه موضوع إذا حكم الشّارع بوجوب الخسارة عليه يكون حكما في موضوع ضرري مع أنّه لا يمكن أن يكون هذا الحكم مرفوعا و لا وجه له إلّا أنّ الإقدام صار منشأ للضّرر لا الحكم

و بالجملة لو لم يكن اعتبار التّساوي من الشّروط الضّمنيّة بل كان من الدّواعي أو الشّروط البنائيّة فلا وجه لأن يكون تعذّرها موجبا للخيار و عليك بالمراجعة إلى ما كتبناه في قاعدة لا ضرر

قوله قدس سره و لكن يمكن

الخدشة في ذلك بأنّ انتفاء اللّزوم و ثبوت التزلزل لا يستلزم ثبوت الخيار

محصّل مرامه قدس سره أنّ قاعدة الضّرر لا تثبت الخيار بين الفسخ و الإمضاء بكلّ الثمن كما عليه بناء الأصحاب لأنّ تدارك الضّرر يحصل بأحد الأمور الثّلاثة الأوّل الخيار و الثّاني ردّ مقدار ما تضرّر فيه من عين الثّمن أو المثمن فيكون حال المغبون حال المريض إذا اشترى بأزيد من ثمن المثل و حاله بعد العلم حال ورثة ذلك المريض في أنّ لهم استرداد الزّيادة من دون ردّ جزء من العوض و الثّالث ردّ ما به يتدارك ضرر المغبون و لو من غير جنس الثّمن أو المثمن نظير ما احتمله في القواعد من أنّه إذا ظهر كذب البائع مرابحة في أخباره برأس المال و بذل المقدار الزّائد مع ربحه فلا خيار للمشتري فإذا أمكن تدارك الضّرر بأحد الأمور الثّلاثة فترجيح بعض منها بلا مرجّح لا وجه له

و فيه أنه لا يمكن تدارك الضّرر في المقام بالأمر الثّاني و الثّالث أمّا الثّاني فلأنّ المعاوضة وقعت بين مجموع مالي الغابن و المغبون فيجب أن يقال إمّا بالبطلان في الجميع أو بالصحّة كذلك

و بالجملة استرداد جزء من أحد العوضين من دون ردّ ما يقابله خلاف مقتضى المعاوضة من مقابلة المجموع بالمجموع و استرداد ورثة المريض لو قلنا به فهو حكم تعبّدي و لذا لا يتعدّى إلى ما لو باع بأقل من ثمن المثل

و أمّا الثالث فتدارك ما فات من المغبون لا يخرج عن كونه هبة مستقلّة و الهبة من الغابن أو غيره لا يخرج المعاملة عمّا وقعت عليه من الغبن و مجرّد كون داعي الواهب تدارك خسارة المتّهب لا يوجب انقلاب الهبة عن حقيقتها و تسمية هذا الإعطاء غرامة لا تغيّر الواقع عمّا هو عليه لأنّ الغرامة عبارة عن تدارك ما اشتغلت الذمّة به و مجرّد كون الغابن طرفا للمعاملة مع المغبون لا يوجب ضمانه لما تضرّر به المغبون لعدم تحقّق موجبات الضّمان من اليد و الإتلاف سيّما مع جهل الغابن بالغبن

و أمّا ما احتمله في القواعد من أنّه إذا ظهر كذب البائع مرابحة في أخباره برأس المال و بذلك المقدار الزّائد مع ربحه فلا خيار للمشتري فلا ربط له بالمقام و يمكن تطبيقه على القواعد بأن يقال إنّ المعاملة وقعت حقيقة بين رأس المال واقعا و بين المبيع

غاية الأمر طبق البائع كذبا رأس المال على غير ما هو واقعه فيكون كالخطإ في التّطبيق كما لو اشتبه البائع مثلا و أقبض أربعة بدلا عن ثلاثة أمنان فإنه لا شبهة أنّه يردّ المنّ الزائد بدون خيار بين الفسخ و الإمضاء فإنّ المعاملة لم تقع بإزاء المنّ الزائد و لم يجعل جزء من الثّمن في مقابله فمسألة كذب البائع كذلك أيضا أي في عالم اللبّ و الواقع يجعل الثّمن بإزاء رأس المال الواقعي لا ما أخبر به فإذا انكشف خطاؤه أو كذبه يرد ما هو الزّائد على رأس المال مع ربح الزّائد إلّا أن يمتنع و هذا بخلاف المقام فإنّه قد جعل تمام الثمن بإزاء تمام المثمن فلا موجب لأخذ المغبون زائدا خارجيا هذا مضافا إلى أنّه لا يمكن أن يجعل الخيار بين الفسخ و الإمضاء في عرض الاحتمالين الأخيرين على فرض صحّتها لأنّه لو كانت المعاملة بالنّسبة إلى الزيادة باطلة و بالنّسبة إلى غيرها صحيحة كما هو مقتضى الاحتمال الثّاني أو كان الغابن ضامنا للتّفاوت و كان وجوب دفع الزّائد عليه من باب الغرامة كما هو مقتضى الاحتمال الثّالث فلا وجه لثبوت الخيار للمغبون بين الفسخ و الإمضاء في الكلّ لأنّه لم يتضرّر أصلا حتى يثبت له الخيار فثبوت الخيار له كذلك إنّما هو إذا لم يمكن الاحتمالان المذكوران فالخيار بهذا المعنى في طول هذين الاحتمالين لا في عرضهما كما لا يخفى

و حاصل الكلام أنّه لا يمكن الالتزام باسترداد جزء

من العوضين إلّا إذا لم تقع المعاملة على هذا الجزء بالخصوص أو إذا ثبت الخيار في هذا الجزء كما إذا وقع العقد على مختلفي الحكم كالحيوان و غيره و المفروض في المقام لا هذا و لا ذاك مع أنّه لو كان الفسخ راجعا إلى خصوص الجزء لوجب ردّ مقابله فيمتنع أن يكون الخيار بالمعنى المشهور مقابلا لهذا الاحتمال و في عرضه بل لا يمكن جمعهما كما لا يخفى كما أنّ الوجه الثّالث أيضا ليس في عرض الخيار فإنّه لو كان الغابن ضامنا لما فات فليس العقد ضرريا على المغبون فتأمل جيّدا

ثم إنّ المحقّق الخراساني قدس سره بعد ما اختار في الأصول أن مفاد لا ضرر نفي الحكم بلسان نفي الموضوع قال في حاشيته على المتن في ذيل هذا العنوان هذا إذا كان المرفوع بحديث لا ضرر الحكم النّاشي منه الضّرر

و أمّا إذا كان المرفوع ما كان للضّرر من الحكم مع قطع النّظر عن هذا الحديث كان المرفوع في المعاملة الغبنيّة وجوب الوفاء بها و هو يستلزم جوازها لا الخيار المصطلح الّذي هو من الحقوق لأنّ عدم وجوب الوفاء على المغبون لا يقتضي ثبوت حقّ له القابل للإسقاط و الصّلح و الإرث انتهى ملخّصا

ثم إنّه قدّس سره في باب المعاطاة جعل الفرق بين الجواز الحقّي و الحكميّ باعتبار اختلاف متعلّقه و قال لو كان الجواز و اللّزوم بمعنى جواز فسخ المعاملة و عدمه كما في باب الخيار فهما من أحكام الأسباب و أما لو كانا بمعنى جواز ترادّ العينين بلا توسط فسخ المعاملة كما في الهبة فهما من أحكام الملك فجعل الجواز الحقي بمعنى الخيار و الحكمي بمعنى الردّ الخارجي الّذي لا يمكن إلّا مع بقاء العينين و لا يخفى ما في كلامه في كلا المقامين أمّا جعل الجواز الحكمي كما في الهبة بإرجاع العين من دون فسخ المعاملة فهو لا يستقيم لأنّ ردّ العين من دون الفسخ تصرّف في مال الغير فليس الفرق ما ذكره بل ما ذكرنا في مقامه من أنّه لو كان الجواز أو اللّزوم راجعا إلى نفس المنشإ أي إلى المدلول المطابقي للعقد فهو حكمي كالجواز في الهبة و اللّزوم في النّكاح و لو كان راجعا إلى الالتزام الّذي التزم به كلّ من المتعاقدين الّذي بهذا الاعتبار تسمّى المعاملة عقدا فهو حقّي

و أمّا ما أفاده من عدم استلزام الجواز الخيار المصطلح فقد ظهر ما فيه ممّا ذكر من الفرق بين الجوازين لأنّه لو كان وجوب الوفاء بالعقد راجعا إلى الالتزام الّذي التزم به كلّ من المتعاقدين بما تضمّنه من شرط التّساوي فإذا فقد شرط التّساوي يرتفع ما التزم به لو كان ضرريّا و لازم ذلك أن يكون التزامه تحت سلطنته و هذا ليس إلّا الخيار فإذا كان مفاد لا ضرر عدم لزوم المعاملة الغبنيّة لأنّ من لزومه ينشأ الضّرر على المغبون فمعناه عدم كون الغابن مالكا للالتزام الّذي ملّكه المغبون بل أمر الالتزام بيد المغبون و له أن يفوّضه ثانيا إلى الغابن أو أن يفسخ

[مسألة يشترط في هذا الخيار أمران]

[الأول عدم علم المغبون بالقيمة]

قوله قدّس سره مسألة يشترط في هذا الخيار أمران إلى آخره

لا إشكال في أنّه لو علم المغبون بالقيمة و أقدم على المعاملة فلا خيار له أصلا سواء قلنا بأنّ منشأ ثبوته قاعدة لا ضرر أم تخلّف الشّرط الضّمني لأنّ مع العلم لا شرط و الضّرر لم ينشأ من الحكم باللّزوم بل نشأ من إقدامه و في حكم العلم الاطمئنان كما أنّه لا إشكال في ثبوت الخيار لو كان غافلا عن القيمة بالمرّة أو كان ملتفتا و لكن كان معتقدا للتّساوي أو مطمئنا به إنّما الإشكال في صورة الشكّ و ما يلحق به من الظّنّ الغير المعتبر فهل هو ملحق بالعلم بالغبن مطلقا أو ملحق بالعلم بعدمه مطلقا أو تفصيل بين صور الشكّ ثم الشّاك إمّا عالم بالحكم أو جاهل به فلو كان عالما و شكّ في القيمة و لكنّه أقدم على المعاملة برجاء أن لا يكون ضرر فهذا ليس مقدما على الضّرر عرفا و لا ينسب الضّرر إليه

فبناء على كون منشإ الخيار

قاعدة لا ضرر فالخيار ثابت له و أمّا لو كان منشؤه الشّرط الضّمني ففي ثبوت الخيار له إشكال لأنّه مع الشكّ في القيمة و إقدامه على المعاملة من دون اتّكاله على طريق أو أصل مثبت للتّساوي فكأنّه أقدم مع العلم بعدمه

فلا يقاس المقام على مورد الشكّ في الصحّة و العيب في أنّ الخيار لا يسقط إذا ظهر العيب لأنّه في باب العيب كان متّكلا على أصالة السّلامة في الأشياء و في المقام لا أصل يثبت أنّ القيمة الواقعيّة كذا و كذا و من هنا ظهر حال سائر أقسام الشكّ و هو ما إذا أقدم على المعاملة كيف ما كان فإنّه مع هذه الحالة كيف يشترط التّساوي

و هذا من غير فرق بين أن يكون عالما بالحكم أو جاهلا بل لا يجري قاعدة الضّرر أيضا لأنّه قد أقدم على المعاملة من دون رجاء التّساوي بل يمكن أن يقال إنّ الشّاكّ ليس له الخيار في جميع الصور المتصوّرة لأنّ مجرّد رجاء كون المالين متساويين في القيمة و عدم كونه مغبونا لا يقتضي الإقدام على المعاملة الضرريّة لأن رجاء العدم لا يخرج الفعل عن الاختيار كمن رجا أن لا يكون السّبع في الطّريق و لكنّه احتمله احتمالا عقلائيا فمشى في هذا الطّريق فإذا افترسه السّبع ينسب الفعل إليه

نعم لو كان متّكلا على بيّنة أو أصل فالافتراس لا يكون عن الإقدام

قوله قدس سره و لو أقدم عالما على غبن يتسامح به فبان إلى آخره

لا يخفى أنّ صور الإقدام أربع الأوّل أن يقدم على ما يتسامح به فبان أزيد ممّا لا يتسامح بالمجموع منه و من المعلوم الثّانية هذه الصّورة مع كون الزّائد بنفسه ممّا لا يتسامح به و في هاتين الصّورتين لا إشكال في أنّ الخيار لا يسقط أمّا في الثّانية فواضح و أمّا في الأولى فلأنّ المجموع من حيث المجموع لم يكن مقدما عليه و الإقدام على القدر المتسامح به لا أثر له لكونه مقيّدا بهذا المقدار و إلّا كان راجعا إلى إسقاط خيار الغبن و الثّالثة الإقدام على ما لا يتسامح فبان أزيد بما يتسامح به منفردا

و الأقوى في هذه الصّورة سقوط الخيار و لا يقاس على الصّورة الأولى لأنّ في الصورة الأولى موجب الخيار و هو المجموع لم يقدم عليه و ما أقدم عليه لا يكون موجبا للخيار و في المقام أقدم على ما يوجبه و ما لم يقدم عليه لا يكون موجبا للخيار الرّابعة الإقدام على ما لا يتسامح فبان أزيد بما لا يتسامح و الأقوى فيها ثبوت الخيار أمّا بناء على قاعدة لا ضرر فواضح و أمّا بناء على تخلّف الشّرط فقد يتوهّم أنّ من أقدم على ما لا يتسامح فكأنّه أسقط شرط التّساوي فلا موجب آخر للخيار و لكنّه فاسد لأنّ مقدار التفاوت و له مراتب فقد يسقط المغبون جميعها و قد يسقط بعضها فلو أسقط مقدارا خاصّا فلا وجه لسقوط الخيار رأسا

قوله قدس سره ثم إنّ المعتبر القيمة حال العقد إلى آخره

الكلام في المقام قد يقع بناء على كون مدرك الخيار قاعدة لا ضرر أو بناء على كون المدرك تخلّف الشرط الضّمني

ثم بناء على كونه تخلّف الشّرط فقد يتكلّم بناء على أن يكون مرجع الاشتراط مطلقا صريحا كان أو ضمنيّا إلى اشتراط كون المبيع حال العقد متّصفا بكذا أو بناء على أن يكون الاشتراط راجعا إلى اشتراط تسليم ما هو متّصف بكذا فلو كان الشّرط في قوّة اشتراط كون المبيع حال العقد متّصفا بكذا لو قلنا بصحته و عدم رجوعه إلى اشتراط ما لا يدخل في مقدوره فمقتضى تخلّف الشرط حال العقد ثبوت الخيار و لو وجد بعد العقد قبل القبض فضلا عمّا إذا وجد بعد القبض قبل العلم أو بعد القبض و العلم قبل الردّ لأنّ الزيادة الحاصلة بعد العقد إنّما حصلت في ملك المغبون و المعاملة وقعت على الغبن

و لو كان الشّرط راجعا إلى تسليمه

مع الوصف فالحقّ سقوط الخيار مطلقا كما عليه العلّامة قدس سره في قوله مهما زال العيب قبل العلم أو بعده قبل الردّ سقط الرّدّ و توضيح ذلك أنّه لو حصل الشّرط بعد العقد فتارة يحصل بعد العقد و قبل القبض و أخرى بعد القبض و قبل العلم و ثالثة بعد العلم و قبل الرّدّ

ثم إن حصوله قد يكون بفعل المشروط له و قد يكون بفعل المشروط عليه أو الأجنبي أو بقدرة اللّٰه سبحانه فلو حصل بفعل المشروط له قبل القبض أو بعده فلا يخرج ذمّة المشروط عليه من عهدة الشّرط لأنّه قد حصل في ملك المشروط له بفعله فلا وجه لبراءة ذمّة المشروط عليه فالتّعليل الّذي ذكره المصنف قدس سره من قوله لأنّ الزّيادة إنّما حصلت في ملكه يتمّ في هذه الصّورة و أمّا لو حصل بفعل المشروط عليه أو بفعل الأجنبيّ المتبرّع أو بقدرة اللّٰه سبحانه قبل القبض فلا إشكال في عدم الخيار للمشروط له

أمّا لو كان الأثر من فعل المشروط عليه فلأنّ فعله محترم شرعا فأثر فعله من أملاكه فليس عليه شي‌ء بعد الوفاء بالشّرط و أمّا لو كان من قدرة اللّٰه سبحانه أو من أجنبيّ متبرّع للمشروط عليه فسقوط الخيار أو عدم ثبوته يتوقّف على مقدّمتين الأولى أن لا يكون معنى الاشتراط إيجاد المشروط عليه هذا الشرط بنفسه بل يكون مرجعه إلى تسليم المبيع متّصفا به الثّانية أن لا يكون حصوله في ملك المشروط له منافيا لما التزم به المشروط عليه لأنّ سمن الدابّة مثلا و إن كان تابعا لملك الدابّة إلّا أن تبعيّته في الملك إنّما هو بعد تحقّقه لأنّ الملكيّة متأخّرة رتبة عن التحقّق و الشّرط يحصل في رتبة التحقّق

و بعبارة أخرى الوفاء بالشّرط إنّما يكون بحصوله فلا ينافي وقوعه في ملك المشروط له حصوله و أمّا لو حصل الشّرط بعد القبض قبل العلم بتخلّف الشرط فحكمه أيضا سقوط الخيار بضمّ مقدمة ثالثة و هي أنّ الاشتراط ليس معناه تسليم الشّرط مع العين المشروط فيها بل معنى الشّرط أن يكون المبيع موصوفا بالوصف بحيث لو أمكن إيجاد الوصف بدون وجود الموصوف أصلا برأ ذمة المشروط عليه فالمشروط له يملك على المشروط عليه أمرين المبيع و الشّرط فلو سلمهما إليه برأ من عهدة ضمانه و لو كان الموجد للشّرط هو اللّٰه سبحانه لأنّ حصوله بإيجاده سبحانه في معنى حصوله قهرا

و من هنا ظهر حكم الصّورة الثّالثة و هي حصول الشّرط بعد العلم سواء قلنا بأنّ العلم سبب للخيار أو كاشف و ذلك لأنّ الخيار لا يكون حدوثه كافيا في بقائه دائما بل تابع حدوثا و بقاء لانتفاء الشّرط فإذا حصل الشّرط ارتفع

ثم إنّ هذا كلّه لو كان المدرك تخلّف الشرط و أمّا لو كان قاعدة لا ضرر فحكم الصّور الثّلاث أظهر كما أشار إليه المصنف بقوله لأنّ التّدارك حصل قبل الرّدّ فلا يثبت الخيار المشروع لتدارك الضّرر لأنّه دائر مدار الضّرر فإذا ارتفع قبل الفسخ ارتفع الخيار

قوله قدس سره و أشكل منه ما لو توقّف الملك على القبض إلى آخره

يعني احتمال عدم الخيار في الصّرف و السّلم أظهر فيما إذا حصل الشرط بعد العقد و قبل القبض

و لكن قد عرفت أنّ الحقّ في جميع المعاملات ارتفاع الخيار بحصول الشّرط بعد العقد و لو بعد العلم فضلا عمّا قبله و فضلا عمّا قبل القبض و قد عرفت في خيار المجلس أنّه لو لم يكن القبض واجبا في البيع الّذي تتوقّف صحّته أو حصول الملكيّة فيه على القبض لا معنى للخيار أصلا و لو التفت إلى فقدان الشّرط ففي المقام إذا كان حال العقد مغبونا و ارتفع الغبن قبل القبض فبناء على عدم وجوب الإقباض لا موقع للخيار و بناء على وجوبه كما هو الحقّ فللخيار وجه

و لكنّك قد عرفت أنّه إذا ارتفع الغبن قبل القبض ثمّ أقبض بعد اطّلاعه على الغبن يرتفع الخيار و أمّا لو ارتفع