اشارة
سرشناسه : تبریزی، جواد، ۱۳۰۵ - ۱۳۸۵.
عنوان قراردادی : المکاسب. شرح
عنوان و نام پدیدآور : ارشاد‌الطالب فی شرح‌المکاسب [مرتضی الانصاری ] / جواد التبریزی.
مشخصات نشر : قم : دارالصدیقه الشهیده(س) ، ۱۴۳۰ق.= ۱۳۸۸-
مشخصات ظاهری : ۷ج.
شابک : دوره978-964-8438-75-8 : ؛ ج.۱ 978-964-8438-71-0 : ؛ ج.۲978-964-8438-72-7 : ؛ ج.۳978-964-8438-73-4 :
وضعیت فهرست نویسی : برونسپاری
یادداشت : عربی.
یادداشت : چاپ قبلی تحت عنوان " ارشاد‌الطالب‌الی‌التعلیق علی‌المکاسب " منتشر شده است .
یادداشت : ج.۱ و۲ (چاپ ششم: ۱۴۳۱ق. = ۱۳۸۹).
یادداشت : ج.۳ (چاپ اول: ۱۴۳۱ق. = ۱۳۸۹).
مندرجات : ج.۱ . کتاب‌المکاسب‌المحرمه.- ج. ۲. کتاب‌المکاسب‌الحرمه و البیع.- ج.۳. کتاب البیع
موضوع : انصاری، مرتضی بن محمدامین، ۱۲۱۴-۱۲۸۱ق . المکاسب -- نقدو تفسیر
موضوع : معاملات (فقه)
شناسه افزوده : انصاری، مرتضی بن محمدامین، ۱۲۱۴-۱۲۸۱ق . المکاسب . شرح
رده بندی کنگره : BP۱۹۰/۱/الف۸م۷۰۲۱۲۸ ۱۳۸۸
رده بندی دیویی : ۲۹۷/۳۷۲
شماره کتابشناسی ملی : ۱۸۴۷۵۶۵
اشارة
الموسُوعَه الفَقیة للمیرزا التَبریزی قُدِس سره
اِرشادُ الطالِب فی شَرحِ المَکاسب
کتاب البَیع
الموسُوعَه الفَقیة للمیرزا التَبریزی قُدِس سره
اِرشادُ الطالِب فی شَرحِ المَکاسب
کتاب البَیع
الجُزء الثَّالِث
الأُمور المعتبرة فی إنشاء البیع
مقدمة
فی خصوص ألفاظ عقد البیع
قد عرفت أنّ اعتبار اللفظ فی البیع ـ بل فی جمیع العقود ـ ممّا نقل علیه الإجماع وتحقّق فیه الشّهرة العظیمة مع الإشارة إلیه فی بعض النّصوص[1] لکنّ هذا یختصّ بصورة القدرة. أمّا مع العجز عنه کالأخرس فمع عدم القدرة علی التّوکیل لا إشکال ولا خلاف فی عدم اعتبار اللفظ وقیام الإشارة مقامه، وکذا مع
الشَرح:
[1] المراد الروایات المتقدمة فی المعاطاة التی ذکر رحمه‌الله أن فیها ظهورا وإشعارا إلی اعتبار اللفظ فی البیع اللازم کروایة: «إنما یحلّل الکلام ویحرّم الکلام»(1).
أقول: لازم ما ذکر رحمه‌الله فی هذا الأمر من عدم جریان حکم المعاطاة علی المعاملة المنشأة باللفظ غیر المعتبر مع ما سیأتی منه رحمه‌الله من اعتبار اللفظ فی البیع اللازم وعدم کفایة الکتابة مع التمکن علی التلفظ، أن یحکم بالفساد فیما إذا کان إنشاء البیع بالکتابة مع التمکن علی التلفظ بأن لا یجری علیه حکم المعاطاة أیضا، ولا أظن إمکان الالتزام ببطلان المعاملات الدارجة بین العقلاء من المتشرعة وغیرهم التی یکون إنشاؤها بالکتابة.
1) (1) وسائل الشیعة 18 : 50 ، الباب 8 من أبواب أحکام العقود، الحدیث 4 .
القدرة علی التّوکیل، لا لأصالة عدم وجوبه، کما قیل، لأنّ الوجوب بمعنی الاشتراط ـ کما فیما نحن فیه ـ هو الأصل[1]، بل لفحوی ما ورد من عدم اعتبار اللفظ الشَرح:
[1] یعنی الاشتراط مقتضی استصحاب بقاء الملک بحاله وعدم حدوث الانتقال، ولکن لا یخفی أن هذا الأصل لا تصل النوبة إلیه فی مقابل إطلاق أدلة المعاملات وعموماتها، فإن اعتبار اللفظ فیها علی تقدیره شرط زائد علی أصل حصول عناوینها فیکون مع الشک فی الاعتبار مقتضی الإطلاق أو العموم عدمه، کما مر تفصیل ذلک فی بحث المعاطاة وذکرنا عدم الفرق فی صحة هذا التمسک فی موارد الشک بین القول بإفادة المعاطاة الملک أو الإباحة، فعلی کلا التقدیرین یکون القدر المتیقن من التخصیص أو التقیید صورة قدرة المتبایعین علی مباشرة اللفظ، وأما مع عدمها فلا تخصیص ولا تقیید.
فما یظهر من کلام المصنف رحمه‌الله من أن الأخذ بالعموم أو الإطلاق موقوف علی القول بإفادة المعاطاة الملک لا یمکن المساعدة علیه.
لا یقال: ما وجه افتراق المقام عن موارد دوران الأمر بین الأقل والأکثر الارتباطیین، حیث إن المقرر هناک جریان البراءة عن کون الشیء شرطا أو جزءا أو مانعا وتکون باعتبار کونها معینة لمتعلق الأمر حاکمة علی استصحاب الوجوب، وفی المقام تکون أصالة العدم فی ناحیة اعتبار اللفظ مثلاً فی حلیة البیع ووجوب الوفاء به معینة لکون الموضوع لهما ذات البیع.
وبالجملة: لا فرق فی جریان البراءة بین مورد الحکم التکلیفی والوضعی، یکون جریانها فی ناحیة عدم القیدیة معینة لموضوع الحکم الوضعی ومع تعینه لا یبقی مجال لاستصحاب الحکم، یعنی عدم حدوث الأثر.
فإنه یقال: لا تجری البراءة فی نفی الشرط أو القید للموضوع أو المتعلق، إلاّ فیما
فی طلاق الأخرس[1] فإنّ حمله علی صورة عجزه عن التّوکیل حمل المطلق علی الشَرح:
إذا کان الحکم المجعول واحدا ودار الأمر بین تعلقه بذات المطلق أو به مقیدا بقید کما فی مسألة دوران الأمر بین الأقل والأکثر الارتباطیین، وأما إذا کان الحکم انحلالیا کما فی المقام فلا مورد للبراءة عن القید، لأن ثبوت الحکم للأفراد الواجدة للقید محرز والشک فی ثبوت حکم آخر للفرد الفاقد، ومقتضی الأصل عدم جعل ذلک الحکم له کما لا یخفی.
وذکر السید الخوئی رحمه‌الله أن عدم الرجوع إلی البراءة باعتبار أنّ الشرطیة أو المانعیة غیر أخذ الشیء الوجودی أو العدمی فی متعلق الأمر أو موضوع الحکم ولیس أخذ الشیء الوجودی أو العدمی فی نفسه تکلیفا لتجری البراءة عنه، وما یکون فی موارد الأقل والأکثر الارتباطیین مجری البراءة هو الوجوب المتعلق بالأکثر ولا یعارض بالوجوب المتعلق بالأقل، حیث إنّ أصالة البراءة لا تعم موردا لا یکون جریانها فیه امتنانا وجریانها فی ناحیة الأقل خلاف التوسعة ولا یکون فی رفعه امتنان، ومن الظاهر أنه لا تکلیف فی المقام، بل ثبوت الأثر للمعاطاة الفاقدة للشرط المحتمل غیر محرز والأصل عدمه.
أقول: لیس لنا سبیل إلی أنّ مجری البراءة لابد من أن یکون تکلیفا، بل کل ما یکون قابلاً للرفع والوضع فالبراءة ترفعه وأخذ الشیء فی متعلق التکلیف فیه کلفة زائدة، حیث یترتب علیه حکم العقل بلزوم رعایته فی المأتی به فأصالة البراءة تجری فی ناحیته ولو مع عدم کونه تکلیفا، والصحیح فی توجیه أصالة الفساد فی المعاملة ما ذکرنا، فتأمل.
[1] وتقریره أنّ الطلاق یعتبر فی إنشائه الصیغة الخاصة فلا یکفی فیه مطلق اللفظ، فضلاً عن غیر اللفظ ومع ذلک قد ورد أن طلاق الأخرس یکون بالإشارة
الفرد النّادر، مع أنّ الظّاهر عدم الخلاف فی عدم الوجوب.
ثم لو قلنا: بأنّ الأصل فی المعاطاة اللزوم بعد القول بإفادتها الملکیّة، فالقدر المخرج صورة قدرة المتبایعین علی مباشرة اللفظ. والظّاهر أیضاً: کفایة الکتابة مع العجز عن الإشارة، لفحوی ما ورد من النصّ علی جوازها فی الطّلاق، مع أنّ الظّاهر عدم الخلاف فیه.
وأمّا مع القدرة علی الإشارة فقد رجّح بعض الإشارة.
ولعلّه لأنّها أصرح فی الإنشاء من الکتابة.
وفی بعض روایات الطّلاق ما یدّل علی العکس، وإلیه ذهب الحلّی رحمه‌الله هناک.
ثمّ الکلام فی الخصوصیات المعتبرة فی اللّفظ: تارةً یقع فی موادّ الألفاظ من حیث إفادة المعنی بالصّراحة والظّهور والحقیقة والمجاز والکنایة، ومن حیث اللغة المستعملة فی معنی المعاملة. واُخری فی هیئة کلّ من الإیجاب والقبول، من حیث اعتبار کونه بالجملة الفعلیّة، وکونه بالماضی. وثالثة فی هیئة ترکیب الإیجاب والقبول من حیث التّرتیب والموالاة.
أمّا الکلام من حیث المادة، فالمشهور عدم وقوع العقد بالکنایات. قال فی التّذکرة: الرّابع من شروط الصیغة: التّصریح، فلا یقع بالکنایة بیع البتّة، مثل قوله: أدخلته فی ملکک، أو جعلته لک، أو خذه منّی بکذا، أو سلّطتک علیه بکذا، عملاً بأصالة بقاء الملک، ولأنّ المخاطب لا یدری بِمَ خوطب، انتهی.
الشَرح:
ولا یمکن حمل ذلک علی صورة عدم تمکنه علی التوکیل فإن عدم التمکن علیه فرض نادر لا یمکن حمل الإطلاق علیه، وإذا جاز الإنشاء بالإشارة مع التمکن علی التوکیل فی الطلاق جاز فی غیره قطعا.
وزاد فی غایة المراد علی الأمثلة مثل قوله: «أعطیتکه بکذا» أو «تسلّط علیه بکذا».
وربّما یبدّل هذا باشتراط الحقیقة فی الصّیغة، فلا ینعقد بالمجازات، حتّی صرّح بعضهم: بعدم الفرق بین المجاز القریب والبعید.
والمراد بالصّریح، ـ کما یظهر[1] من جماعة من الخاصّة والعامّة فی باب الطّلاق، وغیره ـ : ما کان موضوعاً لعنوان ذلک العقد لغة أو شرعاً، ومن الکنایة: ما أفاد لازم ذلک العقد بحسب الوضع، فیفید إرادة نفسه بالقرائن، وهی علی قسمین عندهم: جلیّة وخفیّة. والذی یظهر من النّصوص المتفرّقة فی أبواب العقود اللاّزمة والفتاوی المتعرضة لصیغها فی البیع بقول مطلق وفی بعض أنواعه وفی غیر البیع من العقود اللازمة، هو: الاکتفاء بکلّ لفظ له ظهور عرفی معتدّ به فی المعنی المقصود، فلا فرق بین قوله: بعت وملّکت، وبین قوله: نقلت إلی ملکک، أو جعلته ملکاً لک بکذا، وهذا هو الذی قوّاه جماعة من متأخّری المتأخّرین.
الشَرح:
أقول: لا یمکن استفادة عدم لزوم التوکیل فی مطلق غیر التمکن علی مباشرة اللفظ من روایة طلاق الأخرس، بل غایة الأمر أن یقال بجواز إشارة الأخرس فی سائر العقود والإیقاعات أیضا إلحاقاً لها بالطلاق بالفحوی، وأما إذا کان عدم التمکن لعدم المعرفة باللغة العربیة ـ مثلاً ـ فلا یمکن القول بجواز طلاق غیر العارف بغیر الصیغة المخصوصة لیتعدّی منه إلی سائر العقود والإیقاعات، بل اللازم التوکیل أخذا بما دل علی أنّ الطلاق لا یکون إلاّ بالصیغة الخاصة.
[1] وخلاصة ما ذکر رحمه‌الله أن المراد بالصریح: التعبیر عن المعاملة بلفظ یکون ذلک اللفظ موضوعا لتلک المعاملة لغة وشرعا، کما أن المراد بالکنایة اللفظ الموضوع لمعنی یکون ذلک المعنی لازما لتلک المعاملة فتکون دلالته علی اللازم بالوضع وعلی
وحکی عن جماعة ممّن تقدّمهم ـ کالمحقّق علی ما حکی عن تلمیذه کاشف الرّموز، أنّه حکی عن شیخه المحقّق ـ : أنّ عقد البیع لا یلزم فیه لفظ مخصوص، وأنّه اختاره أیضاً.
وحکی عن الشّهید رحمه‌الله فی حواشیه: أنّه جوّز البیع بکلّ لفظ دلّ علیه، مثل: «سلمت إلیک»، و«عاوضتُک» وحکاه فی المسالک عن بعض مشایخه المعاصرین. بل هو ظاهر العلاّمة رحمه‌الله فی التّحریر، حیث قال: إنّ الإیجاب اللّفظ الدالّ علی النّقل، مثل: «بعتک» أو «ملّکتک»، أو ما یقوم مقامهما. ونحوه المحکیّ عن التبصرة والإرشاد وشرحه لفخر الإسلام. فإذا کان الإیجاب هو اللفظ الدالّ علی النقل، فکیف لا ینعقد بمثل «نقلته إلی ملکک»، أو «جعلته ملکاً لک بکذا»؟! بل ربما یدّعی: أنّه ظاهر کلّ من أطلق اعتبار الإیجاب والقبول فیه من دون ذکر لفظ خاصّ، کالشّیخ وأتباعه، فتأمّل. وقد حکی عن الأکثر: تجویز البیع حالاً بلفظ السّلم. وصرّح جماعة أیضاً فی بیع «التّولیة»: بانعقاده بقوله: «ولّیتک العقد» أو «ولّیتک السّلعة»، والتّشریک فی المبیع بلفظ: «شرّکتک».
الشَرح:
الملزم، أی تلک المعاملة بالقرینة، کانت تلک القرینة جلیة أو خفیة، والقول باعتبار الصراحة بهذا المعنی فی العقود اللازمة، وعدم کفایة الکنایة سواءً کانت القرینة جلیة أو خفیة فلا تساعد علیه الروایات المتفرقة فی أبواب العقود وکلمات الأصحاب الناظرة إلی بیان صیغ مطلق البیع أو بعض أفراده کبیع السلم وصیغ سائر العقود، فإن مقتضاها الاکتفاء فی الإنشاء بکل لفظ یکون ظاهرٌ فی المعاملة المقصودة، سواءً کان ظهوره فیها بالوضع أو بالقرینة.
وقد اختار ذلک جماعة من المتأخّرین وحکوه عن جماعة اُخری، وبما أنّ ملاحظة کلمات الفقهاء فی أبواب العقود تقتضی بعدم اعتبار الصراحة بالمعنی
وعن المسالک ـ فی مسألة تقبّل أحد الشّریکین فی النّخل حصّة صاحبه بشیءٍ معلوم من الثّمرة ـ : أنّ ظاهر الأصحاب جواز ذلک بلفظ التّقبیل، مع أنّه لا یخرج عن البیع أو الصّلح أو معاملة ثالثة لازمة عند جماعة. هذا ما حضرنی من کلماتهم فی البیع.
وأمّا فی غیره، فظاهر جماعة فی القرض عدم اختصاصه بلفظ خاصّ، فجوّزوه بقوله: «تصرّف فیه ـ أو انتفع به ـ وعلیک ردِّ عوضه»، أو «خُذْه بمثله»، و«أسلفتک»، وغیر ذلک ممّا عدّوا مثله فی البیع من الکنایات، مع أنّ القرض من العقود اللاّزمة علی حسب لزوم البیع والإجارة. وحکی عن جماعة فی الرّهن: أن إیجابه یؤدّی بکلّ لفظ یدلّ علیه، مثل قوله: «هذه وثیقة عندک»، وعن الدّروس تجویزه بقوله: «خذه»، أو «أمسکه بمالک». وحکی عن غیر واحد: تجویز إیجاب الضّمان الذی هو من العقود اللازمة بلفظ «تعهّدت المال» و«تقلّدته»، وشبه ذلک.
وقد ذکر المحقّق وجماعة ممّن تأخّر عنه: جواز الإجارة بلفظ العاریة، معلّلین بتحقّق القصد. وتردّد جماعة فی انعقاد الإجارة بلفظ بیع المنفعة.
وقد ذکر جماعة: جواز المزارعة بکلّ لفظ یدلّ علی تسلیم الأرض للمزارعة، وعن مجمع البرهان ـ کما فی غیره ـ : أنّه لا خلاف فی جوازها بکلّ لفظ یدلّ علی المطلوب، مع کونه ماضیاً، وعن المشهور: جوازها بلفظ «ازرع».
الشَرح:
المتقدم، ومع ذلک اشتهر عنهم بعدم العبرة فی المعاملات بالمجازات فقد جمع المحقق الثانی بین الأمرین بحمل المنع علی المجازات البعیدة.
ثم ذکر رحمه‌الله أن الأحسن من هذا الجمع حمل المنع علی ما إذا لم تکن القرینة الدالة علی المقصود أو تعیینه لفظا، فإن مع عدم القرینة اللفظیة تخرج المعاملة عن کون إنشائها والدلالة علیها باللفظ.
وقد جوّز جماعة: الوقف بلفظ: «حرّمت» و«تصدّقت» مع القرینة الدالّة علی إرادة الوقف، مثل: «أن لا یباع ولا یورّث»، مع عدم الخلاف ـ کما عن غیر واحد ـ علی أنّهما من الکنایات[1].
وجوّز جماعة: وقوع النّکاح الدّائم بلفظ التمتّع مع أنّه لیس صریحاً فیه. ومع هذه الکلمات، کیف یجوز أن یسند إلی العلماء أو أکثرهم وجوب إیقاع العقد باللفظ الموضوع له، وأنـّه لا یجوز بالألفاظ المجازیة؟! خصوصاً مع تعمیمها للقریبة والبعیدة کما تقدّم عن بعض المحقّقین. ولعلّه لما عرفت من تنافی ما اشتهر بینهم من عدم جواز التعبیر بالألفاظ المجازیة فی العقود اللازمة، مع ما عرفت منهم من الاکتفاء فی أکثرها بالألفاظ الغیر الموضوعة لذلک العقد، جمع المحقّق الثانی ـ علی ما حکی عنه فی باب السّلم والنّکاح ـ بین کلماتهم بحمل المجازات الممنوعة علی المجازات البعیدة، وهو جمع حسن، ولعلّ الأحسن منه: أن یراد باعتبار الحقائق فی العقود اعتبار الدّلالة اللفظیّة الوضعیّة، سواء کان اللّفظ الدالّ علی إنشاء العقد موضوعاً له بنفسه أو مستعملاً فیه مجازاً بقرینة لفظ موضوع آخر، لیرجع الإفادة بالأخرة إلی الوضع، إذ لا یعقل الفرق فی الوضوح ـ الذی هو مناط الصّراحة ـ بین إفادة لفظٍ للمطلب بحکم الوضع، أو إفادته له بضمیمة لفظٍ آخر یدلّ بالوضع علی إرادة المطلب من ذلک اللفظ.
وهذا بخلاف اللفظ الذی یکون دلالته علی المطلب لمقارنة حال أو سبق مقال خارج عن العقد، فإنّ الاعتماد علیه فی متفاهم المتعاقدین ـ وإن کان من المجازات القریبة جدّاً ـ رجوع عمّا بنی علیه من عدم العبرة بغیر الأقوال فی إنشاء الشَرح:
[1] أی لا یباع ولا یوهب من الکنایات بالإضافة إلی الوقف فإن من لوازم الوقف، ـ یعنی أحکامه ـ عدم جواز بیعه وهبته، فیکون ذکرهما وإرادة الوقف من الکنایة.
المقاصد، ولذا لم یجوّزوا العقد بالمعاطاة ولو مع سبق مقال أو اقتران حالٍ تدلّ علی إرادة البیع جزماً. ومما ذکرنا یظهر الإشکال فی الاقتصار علی المشترک اللّفظی اتکالاً علی القرینة الحالیة المعیّنة، وکذا المشترک المعنوی.
ویمکن أن ینطبق علی ما ذکرنا الاستدلال المتقدّم فی عبارة التّذکرة بقوله رحمه‌الله : «لأنّ المخاطب لا یدری بِمَ خوطب»، إذ لیس المراد: أنّ المخاطب لا یفهم منها المطلب ولو بالقرائن الخارجیة، بل المراد أنّ الخطاب بالکنایة لمّا لم یدلّ علی المعنی المنشأ ما لم یقصد الملزوم ـ لأنّ اللاّزم الأعمّ، کما هو الغالب بل المطّرد فی الکنایات، لا یدلّ علی الملزوم ما لم یقصد المتکلّم خصوص الفرد المجامع مع الملزوم الخاصّ ـ فالخطاب فی نفسه محتمل، لا یدری المخاطب بِمَ خوطب، وإنّما یفهم المراد بالقرائن الخارجیة الکاشفة عن قصد المتکلّم.
والمفروض ـ علی ما تقرّر فی مسألة المعاطاة ـ أنّ النیّة بنفسها أو مع انکشافها بغیر الأقوال لا تؤثّر فی النّقل والانتقال، فلم یحصل هنا عقد لفظی یقع التفاهم به، لکن هذا الوجه لا یجری[1] فی جمیع ما ذکروه من أمثلة الکنایة، ثم إنّه ربّما الشَرح:
[1] أی حمل المنع فی کلماتهم علی ما إذا لم تکن القرینة لفظیة لا یمکن فی جمیع کلمات الأصحاب، فإن العلاّمة ذکر فی التذکرة(1)عدم جواز البیع بمثل قوله: «أدخلته فی ملک فلان بکذا»، مع أن کل ذلک من تملیک العین بعوض، والدلالة علیه تکون باللفظ فإن قوله: «جعلته لک»، دال علی التملیک وذکر العوض بقوله: بکذا، دال علی کون التملیک بعنوان المعاوضة بین المالین، فتم الدال اللفظی علی البیع.
أقول: بل الجمع المزبور فی نفسه غیر صحیح فإنّ رعایة القرینة الحالیة مثلاً فی الدلالة، لا تخرج الدلالة علی المعاملة وإنشائها عن کونها باللفظ، فلاحظ مثلاً من رأی
1) (1) التذکرة 1 : 462 .
فی أنّ العقود أسباب توقیفیة
یدّعی: أنّ العقود المؤثّرة فی النقل والانتقال أسباب شرعیّة توقیفیّة[1] ـ کما حکی عن الإیضاح ـ من أنّ کلّ عقد لازم وضع له الشّارع صیغة مخصوصة بالاستقراء، فلا بدّ من الاقتصار علی المتیقّن.
وهو کلام لا محصّل له عند من لاحظ فتاوی العلماء، فضلاً عن الرّوایات المتکثّرة الآتیة بعضها.
الشَرح:
بطلاً شجاعا فی الحمام وذکر عند خروجه أن فی الحمام أسدا، فإنه یصح القول بأنه أخبر عن وجود بطل فی الحمام، والزاید علی هذه الدلالة اللفظیة غیر معتبر فی إنشاء العقود، حیث إن مع القرینة المزبورة یکون إنشاء الملک واعتباره بالتلفظ، بخلاف المعاطاة التی تکون باعتبار الملک وإنشاؤه بالفعل.
نعم لا یکفی ذلک فی مثل الطلاق لاعتبار الصیغة الخاصة فیه، لا لکون القرینة حالیة، بل لو کانت مقالیة أیضا لا تکفی.
والحاصل: أن غایة ما یمکن الالتزام به هو اعتبار إنشاء المعاملة فی العقود اللازمة باللفظ وکون اللفظ المزبور دالاً علی تلک المعاملة بوجه معتبر، بحیث یکون له ظهور عرفی، سواءً کان بطور الحقیقة أو المجاز والکنایة وکانت القرینة حالیة أو مقالیة، وذلک للزوم الأخذ بالإطلاق أو العموم فی أدلة العقود فی غیر مورد الیقین بالتخصیص والتقیید، وهو ما إذا خلت المعاملة عن اللفظ رأسا، بأن کان إنشاؤها بالفعل أو نحوه.
[1] وملخص ما ذکر أنه لا ینبغی الریب فی عدم جعل الشارع سببا خاصا لکل معاملة یراد بها النقل والانتقال کالبیع والإجارة، لیکون الحکم بکون الشیء سببا لهما محتاجا إلی ورود خطاب الشرع علیه.
نعم لابد من رعایة تعبیر الشارع عن المعاملة بلفظ خاص أو ألفاظ مخصوصة، بأن ینشأ تلک المعاملة بذلک اللفظ أو بتلک الألفاظ أو ما یرادفها لغة أو عرفا، فإن تعبیر
وأمّا ما ذکره الفخر قدس‌سره ، فلعلّ المراد فیه من الخصوصیة المأخوذة فی الصّیغة شرعاً، هی: اشتمالها علی العنوان المعبّر عن تلک المعاملة به فی کلام الشّارع، فإذا کانت العلاقة الحادثة بین الرّجل والمرأة معبّراً عنها فی کلام الشّارع بالنکاح، أو الزوجیّة، أو المتعة، فلا بدّ من اشتمال عقدها علی هذه العناوین، فلا یجوز بلفظ الهبة أو البیع أو الإجارة أو نحو ذلک، وهکذا الکلام فی العقود المنشأة للمقاصد الاُخر کالبیع والإجارة ونحوهما. فخصوصیّة اللفظ من حیث اعتبار اشتمالها علی هذه العنوانات الدائرة فی لسان الشّارع، أو ما یرادفها لغةً أو عرفاً، لأنها بهذه العنوانات موارد للأحکام الشّرعیة التی لا تحصی.
وعلی هذا، فالضّابط: وجوب إیقاع العقد بإنشاء العناوین الدائرة فی لسان الشّارع، إذ لو وقع بإنشاء غیرها. فإن کان لا مع قصد تلک العناوین ـ کما لو لم تقصد الشَرح:
الشارع عنها بتلک الألفاظ مقتضاه ترتّب الآثار علی المدلول المنشأ بها، وإذا کان الإنشاء بغیر تلک الألفاظ وغیر مرادفها وقصد المعنی الآخر کلفظ الهبة، بأن یکون قصد المرأة منها فی قولها للرجل: وهبتک نفسی، معنی التسلیط مجانا، فیحکم بالفساد باعتبار أنه لم یتحقق إنشاء النکاح الذی رتّب الشرع علیه الآثار، وإن لم یقصد باللفظ الآخر إلاّ العنوان المقصود فی الألفاظ الواردة فی خطاب الشرع ففساده باعتبار دخول الفرض فی الکنایة التی لا اعتبار بها؛ لخروجها عن الدلالة اللفظیة.
أقول: یلحق بدعوی أن العقود المؤثرة فی النقل والانتقال أسباب شرعیة توقیفیة، الالتزام برعایة التعبیر عنها بالألفاظ الواردة فی خطاب الشرع أو بمرادفاتها من سائر اللغات، وذلک فإن اللازم أن یکون الکلام المستعمل دالاً علی العنوان المترتب علیه الأثر، سواء کانت دلالته علیه بنحو تعدد الدال والمدلول أو المجاز والکنایة. وإذا قالت المرأة للرجل: «وهبتک نفسی وجعلتها لک بمنزلة حواء من آدم»،
المرأة إلاّ هبة نفسها أو إجارة نفسها مدّة للاستمتاع ـ لم یترتّب علیه الآثار المحمولة فی الشّریعة علی الزّوجیّة الدائمة أو المنقطعة. وإن کان بقصد هذه العناوین دخلت فی الکنایة التی عرفت أنّ تجویزها رجوع إلی عدم اعتبار إفادة المقاصد بالأقوال. فما ذکره الفخر قدس‌سره مؤیّد لما ذکرناه واستفدناه من کلام والده قدس‌سره . وإلیه یشیر ـ أیضاً ـ ما عن جامع المقاصد: من أنّ العقود متلقّاة من الشّارع، فلا ینعقد عقد بلفظ آخر لیس من جنسه.
وما عن المسالک: من أنّه یجب الاقتصار فی العقود اللازمة علی الألفاظ المنقولة شرعاً المعهودة لغة، ومراده من «المنقولة شرعاً»، هی: المأثورة فی کلام الشّارع.
وعن کنز العرفان ـ فی باب النّکاح ـ : أنّه حکم شرعی حادث فلا بدّ له من دلیل یدلّ علی حصوله، وهو العقد اللفظی المتلقّی من النصّ. ثم ذکر لإیجاب النّکاح ألفاظاً ثلاثة، وعلّلها بورودها فی القرآن.
ولا یخفی أنّ تعلیله هذا کالصّریح فیما ذکرناه: من تفسیر توقیفیّة العقود، وأنّها متلقّاة من الشّارع، ووجوب الاقتصار علی المتیقّن. ومن هذا الضّابط تقدر علی تمییز الصّریح المنقول شرعاً المعهود لغة ـ من الألفاظ المتقدّمة فی أبواب الشَرح:
کفی ولا یحتاج إلی الإتیان بما هو موضوع لعنوان النکاح لغة أو عرفا أو بما ورد التعبیر فی خطاب الشرع.
وثانیا: أن قول المرأة ـ کما ذکر ـ مع قصدها الزوجیة یکون من الکنایة التی لا تکون خارجة عن الدلالة اللفظیة، وهو من قبیل التعبیر عن الإجارة ببیع المنفعة أو بیع سکنی الدار کما فی بعض الروایات، والمساواة فی الدلالة بین الإجارة وبین البیع المضاف إلی المنفعة فی الصراحة وعدمها لا تکون دائرة مدار ورود اللفظ والتعبیر فی کلام الشارع وعدم ورودهما کما لا یخفی.
العقود المذکورة ـ من غیره. وأنّ الإجارة بلفظ العاریة غیر جائزة، وبلفظ بیع المنفعة أو السکنی ـ مثلاً ـ لا یبعد جوازه، وهکذا. إذا عرفت هذا، فلنذکر ألفاظ الإیجاب والقبول.
منها: لفظ «بعت» فی الإیجاب، ولا خلاف فیه فتویً ونصّاً، وهو وإن کان من الأضداد بالنّسبة إلی البیع والشّراء، لکن کثرة استعماله فی وقوع البیع تعیّنه.
ومنها: لفظ «شریت» لوضعه له، کما یظهر من المحکی عن بعض أهل اللغة، بل قیل: لم یستعمل فی القرآن الکریم إلاّ فی البیع.
وعن القاموس: شراه یشریه ملکه بالبیع[1] وباعه کاشتری فیهما ضدّ، وعنه ایضاً کلّ من ترک[2] شیئاً وتمسّک بغیره فقد اشتراه وربّما یستشکل فیه بقلّة استعماله عرفاً فی البیع وکونه محتاجاً إلی القرینة المعیِّنة وعدم نقل الإیجاب به فی الأخبار وکلام القدماء، ولا یخلو عن وجه.
الشَرح:
[1] بالتخفیف، یعنی اشتراه، وقوله: باعه، یعنی ملّکه بالتشدید، ومثل الشراء الاشتراء فی کونه أیضا بمعنی ملّکه بالبیع وباعه، وقوله: فهما ـ یعنی الشراء والاشتراء ـ ضدّان یحتمل کل منهما فی فعل البایع والمشتری، ومقتضی ذلک أن یکونا من الألفاظ المشترکة لفظا.
[2] وظاهر الحکایة کون لفظ الاشتراء مشترکا معنویا بین فعل البایع والمشتری.
أقول: یحتمل أن یکون لفظ الشراء أیضا کذلک.
ولعل القائل أراد أن لفظ التملیک معناه الحقیقی هی الهبة، فیکون استعماله فی البیع من إنشائه بالمجاز أو بما لا ظهور له فی البیع، والجواب: أنّ التملیک مشترک معنیً بین البیع وغیره، فإن کان فی البین ذکر العوض للمال الذی تعلق به التملیک بحیث کانت المعاوضة بین المالین فهو بیع لا غیر، وإن لم یذکر العوض للمال المزبور فیکون
ومنها لفظ «ملّکت» ـ بالتشدید ـ والأکثر علی وقوع البیع به، بل ظاهر نکت الإرشاد الاتّفاق حیث قال: إنّه لا یقع البیع بغیر اللفظ المتّفق علیه کـ «بعت» و«ملّکت»، ویدلّ علیه ما سبق فی تعریف البیع من أنّ التّملیک بالعوض المنحلّ إلی مبادلة العین بالمال هو المرادف للبیع عرفاً ولغةً کما صرّح به فخر الدّین حیث قال: إنّ معنی «بعت» فی لغة العرب: ملّکت غیری، وما قیل من أنّ التّملیک یستعمل فی الهبة[1] بحیث لا یتبادر عند الإطلاق غیرها. فیه: أنّ الهبة إنّما یفهم من تجرید اللفظ عن العوض، لا من مادة التّملیک فهی مشترکة معنی بین مایتضمن المقابلة وبین المجرّد عنها، فإن اتّصل بالکلام ذکر العوض أفاد المجموع المرکّب ـ بمقتضی الوضع التّرکیبی ـ البیع، وإن تجرّد عن ذکر العوض اقتضی تجریده الملکیّة المجّانیة.
وقد عرفت سابقاً أنّ تعریف البیع بذلک تعریف بمفهومه الحقیقی فلو أراد منه الهبة المعوّضة أو قصد المصالحة بنی صحّة العقد به علی صحّة عقد بلفظ غیره مع النیّة. ویشهد لما ذکرنا قول فخر الدّین فی شرح الإرشاد أنّ معنی «بعت» فی لغة العرب: ملّکت غیری.
الشَرح:
ظاهرا فی الهبة وفی تملیک المال مجانا، سواء کان لنفس التملیک عوض ـ کما فی الهبة المعوضة ـ أو لا. ولو قال: ملکت بکذا، وأراد به الهبة المشروطة أو المصالحة، کانت صحتها مبتنیة علی جواز إنشاء العقد بالمجازات، حیث إن تملیک العین بالعوض هو البیع لا غیر، بخلاف ما إذا قال: ملکت هذا علی أن تملکنی کذا، فإنه هبة معوضة بلا خلاف، حیث إن التملیک الآخر فی الهبة المعوّضة عوض عن التملیک الأول.
[1] لأنه لو کان المراد خصوص لفظ شریت لکان الأنسب أن یقال: إیجاب البیع «بعت» و«ملّکت» و«شریت».
وأما الإیجاب بـ«اشتریت»، ففی مفتاح الکرامة أنّه قد یقال بصحّته کما هو الموجود فی بعض نسخ التّذکرة، والمنقول عنها فی نسختین من تعلیق الإرشاد.
أقول: وقد یستظهر ذلک من عبارة کلّ من عطف علی «بعت» و«ملّکت» شبههما أو ما یقوم مقامهما إذ إرادة خصوص لفظ «شریت» من هذا بعید جدّا[1[ وحمله علی إرادة ما یقوم مقامهما فی اللّغات الاُخر للعاجز عن العربیة أبعد، فیتعیّن إرادة ما یرادفهما لغةً أو عرفاً، فیشمل «شریت» و«اشتریت»، لکن الإشکال المتقدّم فی «شریت» أولی بالجریان هنا، لأنّ «شریت» استعمل فی القرآن الکریم فی البیع، بل لم یستعمل فیه إلاّ فیه، بخلاف «اشتریت».
ودفع الإشکال فی تعیین المراد منه بقرینة تقدیمه الدالّ علی کونه إیجاباً ـ إمّا بناءً علی لزوم تقدیم الإیجاب علی القبول، وإمّا لغلبة ذلک ـ غیر صحیح، لأنّ الاعتماد علی القرینة الغیر اللفظیة فی تعیین المراد من ألفاظ العقود قد عرفت ما فیه، إلاّ أن یدّعی أنّ ما ذکر سابقاً من اعتبار الصّراحة مختصّ بصراحة اللفظ من حیث دلالته علی خصوص العقد، وتمیّزه عمّا عداه من العقود. وأمّا تمیّز إیجاب عقد معیّن عن قبوله الرّاجع إلی تمیّز البائع عن المشتری فلا یعتبر فیه الصّراحة، بل یکفی استفادة المراد، ولو بقرینة المقام أو غلبته أو نحوهما، وفیه إشکال.
وأمّا القبول، فلا ینبغی الإشکال فی وقوعه بلفظ «قبلت» و«رضیت» و«اشتریت» و«شریت» و«ابتعت» و«تملّکت» و«ملکت» مخفّفاً.
الشَرح:
[1] ظاهره أنه یثبت البیع ولکن لا یترتب علی کل منهما أثر خصوص عنوان البایع وعنوان المشتری، ولیس فی المقام أثر خاص لکل منهما حتی یکون مورد نزاعهما من موارد التحالف.
الأُمور المعتبرة فی إنشاء البیع
وأمّا «بعت»، فلم ینقل إلاّ من الجامع، مع أنّ المحکی عن جماعة من أهل اللغة: اشتراکه بین البیع والشّراء، ولعلّ الإشکال فیه کإشکال «اشتریت» فی الإیجاب.
واعلم أنّ المحکی عن نهایة الإحکام والمسالک: أنّ الأصل فی القبول «قبلت»، وغیره بدل، لأنّ القبول علی الحقیقة ممّا لا یمکن به الابتداء، والابتداء بنحو «اشتریت» و«ابتعت» ممکن، وسیأتی توضیح ذلک فی اشتراط تقدیم الإیجاب. ثمّ إنّ فی انعقاد القبول بلفظ الإمضاء والإجازة والإنفاذ وشبهها، وجهین.
فرع: لو أوقعا العقد[1] بالألفاظ المشترکة بین الإیجاب والقبول ثمّ اختلفا فی تعیین الموجب، والقابل إمّا بناءً علی جواز تقدیم القبول، وإمّا من جهة اختلافهما فی المتقدّم فلا یبعد الحکم بالتحالف، ثمّ عدم ترتّب الآثار المختصّة بکلّ من البیع والاشتراء علی واحد منهما.
مسألة: المحکیّ عن جماعة منهم السّید عمید الدّین والفاضل المقداد، والمحقّق والشهید الثانیان اعتبار العربیة فی العقد؛ للتأسّی[2] ـ کما فی جامع الشَرح:
[1] نعم قد یکون للشراء أثر خاص، کما إذا وقع البیع بین الثوب والحیوان وادّعی من انتقل إلیه الحیوان أنه کان مشتریا له بالثوب لإنشاء صاحبه إیجاب بیعه بالثوب وادعی من انتقل إلیه الثوب أنه اشتری الثوب بالحیوان بإنشاء صاحب الثوب إیجاب البیع، فلیس فی البین خیار حیوان، وعلی ذلک فیدخل الفرض فی مورد الدعوی والإنکار، حیث إن قول من انتقل إلیه الثوب مطابق لأصالة اللزوم وقول صاحبه مخالف له.
[2] لا یخفی أن البیع وغیره من المعاملات التی وقعت مورد الإمضاء وسائر الأحکام اُمور اعتباریة یعرفها أبناء الملل وسائر الأقوام، ولیست اُمورا توقیفیة لیقع فعل النبی أو الأئمة علیهم‌السلام مورد التأسّی، واختیارهم العربیة فی إنشاءاتهم باعتبار أن
المقاصد ـ ولأنّ عدم صحّته بالعربی الغیر الماضی یستلزم عدم صحّته بغیر العربی بطریق أولی، وفی الوجهین ما لا یخفی وأضعف منهما منع صدق العقد علی غیر العربی. فالأقوی صحّته بغیر العربی.
وهل یعتبر عدم اللحن من حیث المادّة والهیئة بناءً علی اشتراط العربی؟ الأقوی ذلک بناءً علی أنّ دلیل اعتبار العربیة هو لزوم الاقتصار علی المتیقّن من أسباب النّقل، وکذا اللحن فی الإعراب[1].
وحکی عن فخر الدّین: الفرق بین ما لو قال: «بَعتک» ـ بفتح الباء ـ وبین ما لو قال: «جوّزتک» بدل «زوّجتک»، فصحّح الأوّل دون الثّانی إلاّ مع العجز عن التعلّم والتوکیل. ولعلّه لعدم معنی صحیح فی الأوّل إلاّ البیع، بخلاف التجویز، فإن له معنی آخر، فاستعماله فی التّزویج غیر جائز. ومنه یظهر أنّ اللغات المحرّفة لا بأس بها إذا لم یتغیّر بها المعنی.
الشَرح:
المعاملات کانت من مراداتهم التی کان تفهیمها وتفهُّمها فی عرفهم بالعربیة.
وبالجملة: مقتضی إطلاقات المعاملات وعموماتها عدم اعتبار شیء من العربیة والماضویة أو تقدیم القبول وغیر ذلک مما لا دخل له عند العقلاء فی صدق العقد وعنوان المعاملة من البیع والإجارة والنکاح وغیر ذلک، وأما ما قیل من عدم صحة البیع بغیر الماضی من العربیة یستلزم عدم صحته بغیر العربی بطریق أولی، فلا یخفی ما فیه؛ لأنّ إنشاء البیع وغیره بغیر الماضی صحیح، وصحته بغیره أیضا مقتضی الإطلاق والعموم. وثانیا ما الوجه فی کون العربیة بغیر الماضی أولی من غیر العربیة، ومثل ذلک دعوی عدم صدق العقد علی غیر العربی مع التمکن علی العربی؟
[1] إذا کان اللفظ ظاهرا فی المعاملة المقصودة فی عرف المتکلم، سواء کان مع اللحن فی الإعراب أو المادة أم لا، بحیث یصدق معه فی عرفه أنه باع أو تزوج أو غیر
ثمّ هل المعتبر عربیة جمیع أجزاء الإیجاب والقبول، کالثّمن والمثمن، أم یکفی عربیة الصیغة الدالّة علی إنشاء الإیجاب والقبول، حتّی لو قال: «بعتک این کتاب را به ده درهم» کفی؟
الأقوی هو الأوّل، لأنّ غیر العربی کالمعدوم، فکأنّه لم یذکر فی الکلام.
نعم، لو لم یعتبر ذکر متعلّقات الإیجاب ـ کما لا یجب فی القبول ـ واکتفی بانفهامها ولو من غیر اللفظ، صحّ الوجه الثّانی، لکنّ الشّهید رحمه‌الله فی غایة المراد ـ فی مسألة تقدیم القبول ـ نصّ علی وجوب ذکر العوضین فی الإیجاب.
ثمّ إنّه هل یعتبر کون المتکلّم عالماً تفصیلاً بمعنی اللفظ، بأن یکون فارقاً بین معنی «بعت» و«أبیع» و«أنا بائع»، أو یکفی مجرّد علمه بأنّ هذا اللفظ یستعمل فی لغة العرب لإنشاء البیع؟
الظّاهر هو الأوّل، لأنّ عربیة الکلام لیست باقتضاء نفس الکلام، بل بقصد المتکلّم منه المعنی الذی وضع له عند العرب، فلا یقال: إنّه تکلّم وأدّی المطلب علی طبق لسان العرب، إلاّ إذا میّز بین معنی «بعت» و«أبیع» و«أوجدت البیع» وغیرها. بل علی هذا لا یکفی معرفة أنّ «بعت» مرادف لقوله: «فروختم»، حتّی یعرف أنّ المیم فی الفارسی عوض تاء المتکلّم، فیمیّز بین «بعتک» و«بعت» ـ بالضمّ ـ و«بعت» ـ بفتح التاء ـ فلا ینبغی ترک الاحتیاط وإن کان فی تعیّنه نظر، ولذا نصّ بعض علی عدمه.
مسألة: المشهور ـ کما عن غیر واحد ـ : اشتراط الماضویة، بل فی التّذکرة: الشَرح:
ذلک کفی فی شمول الإطلاق أو العموم، وعلی ذلک فما هو المتعارف عند أهل القری والبوادی من تبدیل حرف إلی آخر فی مقام التلفظ، فیقولون بدل «زوّجتک»: جوّزتک، کفی فی إنشاء المعاملة ولا یکون اللحن فی الإیجاب أو القبول مع صدق عنوان المعاملة مانعا عن صحتها.
الإجماع علی عدم وقوعه بلفظ «أبیعک» أو «اشترِ منّی» ولعلّه لصراحته فی الإنشاء، إذ المستقبل أشبه بالوعد، والأمر استدعاء لا إیجاب، مع أنّ قصد الإنشاء فی المستقبل خلاف المتعارف.
وعن القاضی فی الکامل والمهذّب: عدم اعتبارها، ولعلّه لإطلاق البیع والتّجارة وعموم العقود، وما دلّ فی بیع الآبق واللبن فی الضّرع: من الإیجاب بلفظ المضارع، وفحوی ما دلّ علیه فی النّکاح. ولا یخلو هذا من قوّة لو فرض صراحة المضارع فی الإنشاء علی وجه لا یحتاج إلی قرینة المقام، فتأمّل.
مسألة: الأشهر ـ کما قیل ـ : لزوم تقدیم الإیجاب علی القبول، وبه صرّح فی الخلاف والوسیلة والسّرائر والتّذکرة، کما عن الإیضاح وجامع المقاصد، ولعلّه للأصل بعد حمل آیة وجوب الوفاء علی العقود المتعارفة، کإطلاق «البیع» و«التّجارة» فی الکتاب والسّنة. وزاد بعضهم: أنّ القبول فرع الإیجاب فلا یتقدّم علیه، وأنّه تابع له فلا یصحّ تقدّمه علیه.
وحکی فی غایة المراد عن الخلاف: الإجماع علیه، ولیس فی الخلاف فی هذه المسألة إلاّ أنّ البیع مع تقدیم الإیجاب متّفق علیه فیؤخذ به، فراجع.
خلافاً للشیخ فی المبسوط فی باب النّکاح، وإن وافق الخلاف فی البیع إلاّ أنّه عدل عنه فی باب النّکاح، بل ظاهر کلامه عدم الخلاف فی صحّته بین الإمامیة، حیث إنّه ـ بعد ما ذکر أنّ تقدیم القبول بلفظ الأمر فی النّکاح بأن یقول الرّجل: «زوّجنی فلانة» جائز بلا خلاف ـ قال: أمّا البیع، فإنّه إذا قال: «بعنیها» فقال: «بعتکها» صحّ عندنا وعند قوم من المخالفین، وقال قوم منهم: لا یصحّ حتّی یسبق الإیجاب، انتهی.
الشَرح:
نعم فیما إذا اعتبرت صیغة خاصة کالطلاق، فاللحن فی المادة یوجب بطلانه باعتبار عدم حصول تلک الصیغة مع اللحن.
وکیف کان، فنسبة القول الأوّل إلی المبسوط مستند إلی کلامه فی باب البیع، وأمّا فی باب النّکاح فکلامه صریح فی جواز التّقدیم، کالمحقّق رحمه‌الله فی الشّرائع والعلاّمة فی التّحریر والشّهیدین فی بعض کتبهما وجماعة ممّن تأخّر عنهما، للعمومات السلیمة عمّا یصلح لتخصیصها، وفحوی جوازه فی النکاح الثّابت بالأخبار، مثل خبر أبان بن تغلب[1] ـ الوارد فی کیفیة الصّیغة ـ المشتمل علی صحة تقدیم القبول بقوله للمرأة: «أتزوّجکِ متعةً علی کتاب اللّه وسنّة رسول اللّه صلی‌الله‌علیه‌و‌آله » ـ إلی أن قال ـ : فإذا قالت: «نعم»، فهی امرأتک وأنت أولی النّاس بها. وروایة سهل السّاعدی المشهور فی کتب الفریقین ـ کما قیل ـ : المشتملة علی تقدیم القبول من الزوج بلفظ «زوّجنیها».
الشَرح:
[1] وفی سنده ابراهیم بن الفضل قال: قلت لأبی عبداللّه علیه‌السلام : کیف أقول إذا خلوت بها؟ قال: «تقول: أتزوّجک متعة علی کتاب اللّه وسنّة نبیّه، لا وارثة ولا موروثة کذا وکذا یوما . . . وتسمی من الأجر . . . فإذا قالت: نعم، فقد رضیت وهی امرأتک وأنت أولی الناس بها»(1). ولکن ذکرنا فی باب النکاح جواز إیجاب النکاح من کل من الرجل والمرأة، فإن کلاً منهما یخرج به عن الفرد إلی الزوج، وعلیه فقول الرجل للمرأة بما ذکر إنشاء للزواج وإظهار المرأة رضاها قبول من غیر أن یکون من قبیل تقدیم القبول علی الإیجاب.
نعم روایة سهل الساعدی(2)من قبیل الاستیجاب والإیجاب، ولکن فی جعل الاستیجاب قبولاً فی القضیة المزبورة کلام تأتی الإشارة إلیه.
والحاصل: قد تکون المعاملة بنحو لا یمتاز فیها فعل أحد المتعاملین عن الآخر
فی تقدیم الایجاب علی القبول
والتحقیق: أن القبول إمّا أن یکون بلفظ «قبلت»[1] و«رضیت»، وإمّا أن یکون بطریق الأمر والاستیجاب، نحو «بعنی» فیقول المخاطب: «بعتک».
وإمّا أن یکون بلفظ «اشتریت» و«ملکت» مخفّفاً و«ابتعت». فإن کان بلفظ «قبلت» فالظّاهر عدم جواز تقدیمه، وفاقاً لمن عرفته فی صدر المسألة، بل المحکیّ عن المیسیّة والمسالک ومجمع الفائدة: أنّه لا خلاف فی عدم جواز تقدیم لفظ «قبلت»، وهو المحکی عن نهایة الإحکام وکشف اللثام فی باب النکاح، وقد اعترف به غیر واحد من متأخّری المتأخّرین أیضاً، بل المحکی هناک عن ظاهر التّذکرة: الإجماع علیه.
الشَرح:
ـ کما فی المصالحة ـ حیث إنها تسالم إنشائی علی أمر ما من المتصالحین، وفی مثل ذلک یصح لکل منهما إنشاء المعاملة وإیجابها أولاً، وقد یکون فعل أحدهما ممتازا عن الآخر کما فی الإجارة، حیث إن فعل المؤجر تملیک المنفعة بالعوض، وهذا لا یصح إنشاؤه من المستأجر إلاّ وکالة أو فضولاً، والنکاح من قبیل الأول والبیع من قبیل الثانی، وعلیه فقول الرجل للمراة: أتزوّجکِ، إنشاء نکاح ولیس قبولاً مقدماً.
[1] تعرض رحمه‌الله فی المقام لتقدیم قبول البیع علی إیجابه أولاً، ولتقدیم قبول سائر العقود علی إیجاباتها ثانیا، وملخص ما ذکر رحمه‌الله فی تقدیم القبول: أنه لا یجوز تقدیمه علی إیجابه فیما إذا کان بلفظ: «قبلت» أو «رضیت» أو بنحو الأمر والاستیجاب، ولکن لا بأس بالتقدیم فیما إذا کان بلفظ «ملکت» ـ بالتخفیف ـ أو «اشتریت» أو «ابتعت» ونحوها. والوجه فی ذلک أنه یعتبر اشتمال قبول البیع علی أمرین: أحدهما: الرضا بإیجاب البائع، والثانی: تملیک المشتری ماله للبائع عوضا عن المبیع، بمعنی إنشاء ملکیة مال البائع لنفسه جاعلاً ماله عوضا عن المبیع.
وإن شئت قلت: إدخال المشتری مال البائع فی ملکه أولاً، کما هو مدلول
ویدلّ علیه ـ مضافاً إلی ما ذکر، وإلی کونه خلاف المتعارف من العقد ـ : أنّ القبول الذی هو أحد رکنی عقد المعاوضة فرع الإیجاب، فلا یعقل تقدّمه علیه، ولیس المراد من هذا القبول الذی هو رکن للعقد مجرّد الرّضا بالإیجاب حتّی یقال: إنّ الرّضا بشیء لا یستلزم تحقّقه قبله، فقد یرضی الإنسان بالأمر المستقبل، بل المراد منه الرّضا بالإیجاب علی وجه یتضمّن إنشاء نقل ماله فی الحال إلی الموجب علی وجه العوضیّة، لأنّ المشتری ناقل کالبائع، وهذا لا یتحقّق إلاّ مع تأخّر الرّضا عن الإیجاب، إذ مع تقدّمه لا یتحقّق النّقل فی الحال، فإنّ من رضی بمعاوضة ینشئها الموجب فی المستقبل لم ینقل فی الحال ماله إلی الموجب، بخلاف من رضی بالمعاوضة التی أنشأها الموجب سابقاً، فإنّه یرفع بهذا الرّضا یده من ماله، وینقله إلی غیره علی وجه العوضیّة.
ومن هنا یتّضح فساد ما حکی عن بعض المحقّقین فی رّد الدّلیل المذکور ـ وهو کون القبول فرعاً للإیجاب وتابعاً له ـ وهو: أنّ تبعیّة القبول للإیجاب لیس تبعیة اللفظ للفظ، ولا القصد للقصد حتّی یمتنع تقدیمه، وإنّما هو علی سبیل الفرض والتّنزیل، بأن یجعل القابل نفسه متناولاً لما یلقی إلیه من الموجب، الشَرح:
«اشتریت»، وإخراج ماله عوضا ثانیا، کما هو مدلول قوله: بکذا، وهذا عکس إنشاء البائع فإنه یکون بإخراج ماله أولاً، کما هو مدلول قوله: «بعت»، وإدخال مال المشتری عوضا عنه ثانیا، کما هو مدلول قوله: بکذا. ثم إن القبول بلفظ قبلت أو رضیت، مع تأخیره عن الإیجاب یدل علی الرضا وعلی الإنشاء المزبور ولو بالالتزام، وأما مع تقدیمه علی الإیجاب فلا دلالة له إلاّ علی الرضا بما یفعله البایع فی المستقبل، وأما الإنشاء فعلاً بأن ینشئ المشتری ملکیة مال البایع لنفسه فعلاً جاعلاً ماله عوضا عنه، فلا دلالة علی ذلک حتی بالالتزام.
والموجب مناولاً، کما یقول السائل فی مقام الإنشاء: «أنا راض بما تعطینی وقابل لما تمنحنی» فهو متناول، قدّم إنشاءه أو أخّر، فعلی هذا یصحّ تقدیم القبول ولو بلفظ «قبلت» و«رضیت» إن لم یقم إجماع علی خلافه، انتهی.
ووجه الفساد: ما عرفت سابقاً من أنّ الرّضا بما یصدر من الموجب فی المستقبل من نقل ماله بإزاء مال صاحبه، لیس فیه إنشاء نقل من القابل فی الحال، بل هو رضا منه بالانتقال فی الاستقبال، ولیس المراد أنّ أصل الرّضا بشیء تابع لتحقّقه فی الخارج أو لأصل الرّضا به حتی یحتاج إلی توضیحه بما ذکره من المثال، بل المراد الرّضا الذی یعدّ قبولاً ورکناً فی العقد.
وممّا ذکرنا یظهر الوجه فی المنع عن تقدیم القبول بلفظ الأمر، کما لو قال: «بعنی هذا بدرهم» فقال: «بعتک»، لأنّ غایة الأمر دلالة طلب المعاوضة علی الرّضا بها، لکن لم یتحقّق بمجرّد الرّضا بالمعاوضة المستقبلة نقل فی الحال للدرهم إلی البائع، کما لا یخفی.
وأمّا ما یظهر من المبسوط من الاتّفاق ـ هنا ـ علی الصّحة به، فموهون بما ستعرف من مصیر الأکثر علی خلافه.
الشَرح:
نعم إذا کان القبول بلفظ «اشتریت» و«ابتعت» و«ملکت» ونحوها، فمع تقدیمها أیضا یتحقق کلا الأمرین، فإن القبول مع الألفاظ المزبورة ظاهر فی الرضا بالإیجاب، وفی أن القابل قد أنشأ ملکیة مال صاحبه لنفسه فعلاً جاعلاً ماله عوضا عنه.
والحاصل: یکون مدلول مثل لفظ «اشتریت» حتی مع تقدیمه علی الإیجاب قبولاً، ولیس المراد بـ «اشتریت» متضمن لمعنی المطاوعة التی هی ملاک تحقق القبول حقیقة، والمراد بالمطاوعة أن ینشئ الإنسان التزامه بما حصل من إیجاب الغیر المعبر عن ذلک بقبول الأثر، واشتریت أو نحوه من الألفاظ لا یتضمن هذه المطاوعة إلاّ مع تأخیره عن الإیجاب؛ ولذا یقال: الأصل فی القبول لفظ «قبلت» وغیره بدل، بل المراد أنه لا دلیل علی
وأمّا فحوی جوازه فی النّکاح، ففیها ـ بعد الإغماض عن حکم الأصل، بناءً علی منع دلالة روایة سهل علی کون لفظ الأمر هو القبول، لاحتمال تحقق القبول بعد إیجاب النبی صلی‌الله‌علیه‌و‌آله ، ویؤیّده أنّه لولاه یلزم الفصل الطّویل بین الإیجاب والقبول ـ منع الفحوی، وقصور دلالة روایة أبان، من حیث اشتمالها علی کفایة قول المرأة: «نعم» فی الإیجاب.
ثم اعلم: أنّ فی صحّة تقدیم القبول بلفظ الأمر اختلافاً کثیراً بین کلمات الأصحاب، فقال فی المبسوط: إن قال: «بعنیها بألف» فقال: «بعتک»، صحّ، والأقوی عندی أنّه لا یصحّ حتّی یقول المشتری بعد ذلک: «اشتریت»، واختار ذلک فی الخلاف. وصرّح به فی الغنیة، فقال: واعتبرنا حصول الإیجاب من البائع والقبول من المشتری، حذراً عن القول بانعقاده بالاستدعاء من المشتری، وهو أن یقول: «بعنیه بألف»، فیقول: «بعتک» فإنّه لا ینعقد حتّی یقول المشتری بعد ذلک: «اشتریت» أو «قبلت»، وصرّح به أیضاً فی السّرائر والوسیلة. وعن جامع المقاصد: أنّ ظاهرهم أنّ هذا الحکم اتفاقی.
وحکی الإجماع أیضاً عن ظاهر الغنیة أو صریحها. وعن المسالک: المشهور، بل قیل: إنّ هذا الحکم ظاهر کلِّ من اشترط الإیجاب والقبول.
الشَرح:
اعتبار المطاوعة فی تحقق قبول البیع فإن المعتبر فی صدق الشراء إنشاء الملکیة علی ما تقدم مع إظهار الرضا بالإیجاب، فتکون النتیجة جواز تقدیم القبول بمثل «اشتریت».
ومما ذکر ظهر عدم جواز تقدیم القبول بالاستیجاب والأمر، بل لابد من قبول البیع بعد تحقق الإیجاب، حیث إن الأمر والاستیجاب یدلان علی الرضا ببیع البایع وأما إنشاء الملکیة فهو خارج عن مدلولها، والاستدلال علی جواز قبول البیع بهما بفحوی ما ورد فی النکاح من روایة سهل الساعدی وخبر أبان بن تغلب ضعیف، لأن جواز
ومع ذلک کلّه، فقد صرّح الشّیخ فی المبسوط ـ فی باب النکاح ـ : بجواز التّقدیم بلفظ الأمر بالبیع، ونسبته إلینا مشعر ـ بقرینة السّیاق ـ إلی عدم الخلاف فیه بیننا، فقال: إذا تعاقدا، فإن تقدّم الإیجاب علی القبول فقال: «زوجتک» فقال: «قبلت التزویج» صحّ.
وکذا إذا تقدّم الإیجاب علی القبول فی البیع صحّ بلا خلاف، وأمّا إن تأخّر الإیجاب وسَبَق القبول، فإن کان فی النّکاح فقال الزّوج: «زوّجنیها» فقال: «زوّجتکها» صحّ وإن لم یُعِد الزوج القبول، بلا خلاف، لخبر الساعدی: «قال: زوّجنیها یا رسول اللّه، فقال: زوّجتکها بما معک من القرآن»، فتقدّم القبول وتأخّر الإیجاب، وإن کان هذا فی البیع فقال: «بعنیها» فقال: «بعتکها» صحّ عندنا وعند قوم من المخالفین، وقال قوم منهم: لا یصحّ حتّی یسبق الإیجاب، انتهی.
وحکی جواز التقدیم بهذا اللفظ عن القاضی فی الکامل، بل یمکن نسبة هذا الحکم إلی کلّ من جوّز تقدیم القبول علی الإیجاب بقول مطلق، وتمسّک له فی النّکاح بروایة سهل السّاعدی المعبّر فیها عن القبول بطلب التّزویج، إلاّ أنّ المحقّق رحمه‌الله مع تصریحه فی البیع بعدم کفایة الاستیجاب والإیجاب صرّح بجواز تقدیم القبول علی الإیجاب.
وذکر العلاّمة قدس‌سره الاستیجاب والإیجاب، وجعله خارجاً عن قید اعتبار الإیجاب والقبول کالمعاطاة وجزم بعدم کفایته، مع أنّه تردّد فی اعتبار تقدیم القبول.
وکیف کان، فقد عرفت أنّ الأقوی المنع فی البیع، لما عرفت، بل لو قلنا الشَرح:
التقدیم فی الأصل یعنی النکاح الغیر الثابت، حیث إن روایة سهل لا دلالة لها علی اکتفاء الساعدی فی قبول النکاح باستیجابه السابق، بل من المحتمل أنه قد قبل الإیجاب بعد قول رسول اللّه صلی‌الله‌علیه‌و‌آله : «قد زوّجتکها علی ما تحسن من القرآن
بکفایة التّقدیم بلفظ «قبلت» یمکن المنع هنا، بناءً علی اعتبار الماضویة فیما دلّ علی القبول.
ثمّ إنّ هذا کلّه بناءً علی المذهب المشهور بین الأصحاب: من عدم کفایة مطلق اللفظ فی اللزوم وعدم القول بکفایة مطلق الصّیغة فی الملک.
وأمّا علی ما قوّیناه سابقاً فی مسألة المعاطاة: من أنّ البیع العرفی موجب للملک وأنّ الأصل فی الملک اللزوم، فاللازم الحکم باللزوم فی کل مورد لم یقم إجماع علی عدم اللزوم، وهو ما إذا خلت المعاملة عن الإنشاء باللفظ رأساً، أو کان اللفظ المنشأ به المعاملة ممّا قام الإجماع علی عدم إفادتها اللزوم، وأمّا فی غیر ذلک فالأصل اللزوم.
وقد عرفت أنّ القبول علی وجه طلب البیع قد صرّح فی المبسوط بصحّته، بل یظهر منه عدم الخلاف فیه بیننا، وحکی عن الکامل أیضاً، فتأمّل. وإن کان التّقدیم بلفظ «اشتریت» أو «ابتعت» أو «تملّکت» أو «ملّکت هذا بکذا» فالأقوی الشَرح:
فعلمها إیاه»(1).
ویؤید هذا الاحتمال وقوع الفصل الطویل بین الاستیجاب والإیجاب بما جری بینه وبین رسول اللّه صلی‌الله‌علیه‌و‌آله من أخذٍ وردٍ، وخبر أبان قاصر الدلالة علی جواز التقدیم من حیث دلالته علی جواز إیجاب النکاح بقول المرأة: «نعم»، مع أن المعروف بینهم من ألفاظ النکاح: «أنکحت» و«زوجت» و«متعت».
ثم علی تقدیر ثبوت الجواز فی الأصل، یعنی النکاح یکون التعدی إلی البیع بالأولویة ممنوعا، فإنه یمکن أن یکون تجویز قبول النکاح بالاستیجاب للتوسعة، فإن
1) (1) عوالی اللآلی 2 : 263 / 8 ، سنن البیهقی 7 : 242، وانظر وسائل الشیعة 20 : 262، الباب الأول من أبواب عقد النکاح، الحدیث 3.
جوازه، لأنّه أنشأ ملکیته للمبیع بإزاء ماله عوضاً، ففی الحقیقة أنشأ المعاوضة کالبائع إلاّ أنّ البائع ینشئ ملکیّة ماله لصاحبه بإزاء مال صاحبه، والمشتری ینشئ ملکیّة مال صاحبه لنفسه بإزاء ماله، ففی الحقیقة کلّ منهما یُخرج ماله إلی صاحبه ویدخل مال صاحبه فی ملکه، إلاّ أنّ الإدخال فی الإیجاب مفهوم من ذکر العوض وفی القبول مفهوم من نفس الفعل، والإخراج بالعکس. وحینئذٍ فلیس فی حقیقة الاشتراء ـ من حیث هو ـ معنی القبول، لکنه لمّا کان الغالب وقوعه عقیب الإیجاب، وإنشاء انتقال مال البائع إلی نفسه إذا وقع عقیب نقله إلیه یوجب تحقق المطاوعة ومفهوم القبول، اُطلق علیه القبول، وهذا المعنی مفقود فی الإیجاب المتأخّر، لأنّ المشتری إنّما ینقل ماله إلی البائع بالالتزام الحاصل من جعل ماله عوضاً، والبائع إنّما ینشئ انتقال المثمن إلیه کذلک، لا بمدلول الصیغة.
وقد صرّح فی النّهایة والمسالک ـ علی ما حکی ـ : بأنّ «اشتریت» لیس قبولاً حقیقة، وإنّما هو بدل، وأنّ «الأصل» فی القبول «قبلت»، لأنّ القبول فی الحقیقة ما لا یمکن الابتداء به، ولفظ «اشتریت» یجوز الابتداء به. ومرادهما: أنّه بنفسه لا یکون قبولاً، فلا ینافی ما ذکرنا من تحقّق مفهوم القبول فیه إذا وقع عقیب تملیک البائع، کما أنّ «رضیت بالبیع» لیس فیه إنشاء لنقل ماله إلی البائع إلاّ إذا وقع متأخّراً، ولذا منعنا عن تقدیمه. فکلّ من «رضیت» و«اشتریت» بالنسبة إلی إفادة نقل المال[1[ ومطاوعة البیع عند التقدّم والتأخّر متعاکسان.
الشَرح:
الإیجاب فیه یکون من المرأة وربما حیاؤها یمنعها البدء بالإیجاب أولاً، فشرع فیه تقدیم القبول بالأمر والاستیجاب؛ ولذا نری بعض العامة مع تجویزهم ذلک فی النکاح منعوه فی البیع.
[1] یعنی لفظ رضیت مع التقدیم لا یدل علی إنشاء الملکیة، بل یدل علی
فإن قلت: إن الإجماع علی اعتبار القبول فی العقد یوجب تأخیر قوله: «اشتریت» حتّی یقع قبولاً، لأنّ إنشاء مالکیته لمال الغیر إذا وقع عقیب تملیک الغیر له یتحقّق فیه معنی الانتقال وقبول الأثر، فیکون اشتریت متأخّراً التزاماً بالأثر عقیب إنشاء التأثیر من البائع، بخلاف ما لو تقدّم، فإنّ مجرّد إنشاء المالکیة لمالٍ لا یوجب تحقّق مفهوم القبول، کما لو نوی تملّک المباحات أو اللقطة، فإنّه لا قبول فیه رأساً.
قلت: المسلّم من الإجماع هو اعتبار القبول من المشتری بالمعنی الشّامل للرّضا بالإیجاب، وأمّا وجوب تحقّق مفهوم القبول المتضّمن للمطاوعة وقبول الأثر، فلا. فقد تبیّن من جمیع ذلک: أنّ إنشاء القبول لا بدّ أن یکون جامعاً لتضمّن إنشاء النقل وللرّضا بإنشاء البائع ـ تقدّم أو تأخّر ـ ولا یعتبر إنشاء انفعال نقل البائع.
فقد تحصّل ممّا ذکرناه: صحّة تقدیم القبول إذا کان بلفظ «اشتریت» وفاقاً لمن عرفت، بل هو ظاهر إطلاق الشّیخ فی الخلاف، حیث إنّه لم یتعرّض إلاّ للمنع عن الانعقاد بالاستیجاب والإیجاب، وقد عرفت عدم الملازمة بین المنع عنه والمنع عن تقدیم مثل «اشتریت»، وکذا السّید فی الغنیة، حیث أطلق اعتبار الإیجاب والقبول، واحترز بذلک عن انعقاده بالمعاطاة وبالاستیجاب والإیجاب، وکذا ظاهر الشَرح:
المطاوعة، أی الرضا بما یفعله البایع، ولفظ اشتریت مع التقدیم یدل علی إنشاء الملکیة دون المطاوعة.
أقول: دلالة لفظ «اشتریت» علی المطاوعة بمعنی الرضا بفعل البایع متحققة التزاما حتی فی صورة تقدیمه، وإنما لا یکون فیه المطاوعة بمعنی إنشاء الالتزام بقبول الأثر، وهذه المطاوعة لا تکون فی لفظ رضیت أیضا مع تقدیمه؛ ولذا قیل: إن القبول حقیقة لا یمکن أن یتقدم علی الإیجاب، ویأتی منه رحمه‌الله عدم جواز تقدیم قبول الرهن علی إیجابه لاعتبار المطاوعة فی قبوله.
إطلاق الحلبی فی الکافی، حیث لم یذکر تقدیم الإیجاب من شروط الانعقاد.
والحاصل: أنّ المصرّح بذلک ـ فیما وجدت من القدماء ـ الحلّی وابن حمزة، فمن التعجّب بعد ذلک حکایة الإجماع عن الخلاف علی تقدیم الإیجاب، مع أنّه لم یزد علی الاستدلال لعدم کفایة الاستیجاب والإیجاب بأنّ ما عداه مجمعٌ علی صحته، ولیس علی صحّته دلیل. ولَعَمری أنّ مثل هذا ممّا یوهن الاعتماد علی الإجماع المنقول، وقد نبّهنا علی أمثال ذلک فی مواردها. نعم، یشکل الأمر بأنّ المعهود المتعارف من الصّیغة تقدیم الإیجاب، ولا فرق بین المتعارف هنا وبینه فی المسألة الآتیة، وهو الوصل بین الإیجاب والقبول، فالحکم لا یخلو عن شوب الإشکال.
ثمّ إنّ ما ذکرنا جارٍ فی کلّ قبولٍ[1] یؤدّی بإنشاءٍ مستقلٍّ کالإجارة التی یؤدّی الشَرح:
[1] وهذا تعرض لجواز تقدیم القبول علی الإیجاب فی سائر العقود.
وحاصله: أنه لو کان القبول المعتبر فی العقد مثل قبول البیع فی اعتبار دلالته علی الرضا بالإیجاب وتضمنه لإنشاء مغایر لإنشاء الموجب کما فی قبول الإجارة بلفظ «تملکت المنفعة» لجاز فیه التقدیم. ولو قال المستأجر: «ملکت» أو «تملکت المنفعة الفلانیة بالاُجرة الکذائیة»، وقال المؤجر بعد ذلک: «ملکتها بها»، ونحو ذلک کفی. ویجوز أیضا تقدیمه علی الإیجاب فی کل عقد لا یعتبر فی قبوله إلاّ الرضا بالإیجاب کما فی قبول الرهن والقرض والهبة والوکالة والعاریة ونحوها، إلاّ أن الظاهر عدم کفایة القبول فی الرهن والقرض والهبة کذلک، بل یعتبر فی قبولها المطاوعة، بمعنی إنشاء الالتزام بالأثر حتی یصدق معه عنوان الارتهان أو الاقتراض أو الاتهاب، وقد تقدم آنفا أن تحقق المطاوعة یکون بتأخّر القبول فقط.
والحاصل: لا یجوز تقدیم القبول فیها کما لا یجوز تقدیمه فی العقد الذی لا یختلف فیه إنشاء الموجب والقابل کالمصلحة التی تتضمن المعاوضة بین المالین،
قبولها بلفظ «تملّکت منک منفعةً کذا» أو «ملّکت»، والنّکاح الذی یؤدّی قبوله بلفظ «أنکحت» و«تزوّجت». وأمّا ما لا إنشاء فی قبوله إلاّ «قبلت» أو ما یتضمّنه کـ «ارتهنت» فقد یقال بجواز تقدیم القبول فیه، إذ لا التزام فی قبوله بشیء کما کان فی قبول البیع التزام بنقل ماله إلی البائع، بل لا ینشئ به معنی غیر الرّضا بفعل الموجب، وقد تقدّم أنّ الرّضا یجوز تعلّقه بأمر مترقّب کما یجوز تعلّقه بأمر محقّق، فیجوز أن یقول: «رضیت برهنک هذا عندی» فیقول: «رهنت». والتّحقیق: عدم الجواز، لأنّ اعتبار القبول فیه من جهة تحقّق عنوان المرتهن.
ولا یخفی أنّه لا یصدق الارتهان علی قبول الشّخص إلاّ بعد تحقّق الرهن، لأنّ الإیجاب إنشاء للفعل، والقبول إنشاء للانفعال.
الشَرح:
فإنه یمکن إنشاء هذه المصالحة من کل منهما بقوله: «صالحت مالی بمالک»، وحیث إن المصالحة من العقود ولا تکون بالإیجابین، بل بالإیجاب والقبول، فلابد من صدور القبول من أحدهما. وبما أن «قبلت» أو «رضیت» مع تقدمها علی الإیجاب لا یدلان إلاّ علی الرضا بالإیجاب دون إنشاء المعاوضة، فلابد من تأخیرهما عن الإیجاب؛ لیتم دلالتهما علی الأمرین معا، وهذا بخلاف المصالحة علی ملک المال مجانا أو علی الإبراء، فإن الإیجاب فیها یکون من مالک المال والمبرئ ـ بالکسر ـ.
فقد تحصّل من جمیع ما ذکر جواز تقدیم القبول علی الإیجاب فی موردین: أحدهما: ما یکون القبول فیه حتی مع تقدیمه دالاً علی الرضا بالإیجاب وعلی الإنشاء المغایر لإنشاء الموجب. الثانی: مالا یعتبر فی قبوله إلاّ الدلالة علی الرضا بالإیجاب وأنه لا یجوز تقدیمه فیما إذا لم یکن إنشاء القابل مغایرا لإنشاء الموجب کالمصلحة فی المالین، کما لا یجوز فی عقد یکون المعتبر فیه حصول المطاوعة فی قبوله بمعنی إنشاء الالتزام بأثر الإیجاب، کما فی الرهن والهبة والقرض.
وکذا القول فی الهبة والقرض، فإنّه لا یحصل من إنشاء القبول فیهما التزام بشیء، وإنّما یحصل به الرّضا بفعل الموجب، ونحوها قبول المصالحة المتضمّنة للإسقاط أو التّملیک بغیر عوض.
وأمّا المصالحة المشتملة علی المعاوضة، فلمّا کان ابتداء الالتزام بها جائزاً من الطّرفین، وکان نسبتها إلیهما علی وجه سواء، ولیس الالتزام الحاصل من أحدهما أمراً مغایراً للالتزام الحاصل من الآخر، کان البادئ منهما موجباً، لصدق الموجب علیه لغة وعرفاً. ثمّ لمّا انعقد الإجماع علی توقّف العقد علی القبول، لزم أن یکون الالتزام الحاصل من الآخر بلفظ القبول، إذ لو قال أیضاً: «صالحتک» کان إیجاباً آخر، فیلزم ترکیب العقد من إیجابین. وتحقّق من جمیع ذلک: أنّ تقدیم القبول فی الصّلح أیضاً غیر جائز، إذ لا قبول فیه بغیر لفظ «قبلت» و «رضیت».
وقد عرفت أنّ «قبلت» و«رضیت» مع التقدیم لا یدلّ علی إنشاء لنقل العوض فی الحال.
فتلخّص ممّا ذکرنا: أنّ القبول فی العقود علی أقسام، لأنّه: إمّا أن یکون التزاماً بشیء من القابل، کنقل مال عنه أو زوجیّة، وإمّا أن لا یکون فیه سوی الرّضا بالإیجاب. والأول علی قسمین، لأنّ الالتزام الحاصل من القابل: إمّا أن یکون نظیر الشَرح:
هذا ملخص کلامه رحمه‌الله فی المقام وفیه موارد للنظر، منها ما ذکره من اعتبار المطاوعة، بمعنی الانفعال وإنشاء الالتزام بالأثر فی قبول القرض والهبة والرهن، فإنی لا أظنه رحمه‌الله أو غیره بالالتزام بعدم کفایة قبول القابل إذا قال للواهب: «تملکت مالک مجانا»، وقال الواهب بعد ذلک: «وهبتک إیاه» أو «ملکتک إیاه»، وکذا الحال فی القرض بأن قال المقترض: «تملکت منک مئة دینار مع الضمان»، وقال المقرض: «خذها»، أو قال المرتهن: «أخذت مالک الفلانی رهنا علی دینک»، وقال الراهن: «أرهنت». ومنها ما
الالتزام الحاصل من الموجب کالمصالحة، أو متغایراً کالاشتراء. والثانی أیضاً علی قسمین، لأنّه: إمّا أن یعتبر فیه عنوان المطاوعة کالارتهان والاتهاب والاقتراض. وإمّا أن لا یثبت فیه اعتبار أزید من الرّضا بالإیجاب کالوکالة والعاریة وشبههما. فتقدیم القبول علی الإیجاب لا یکون إلاّ فی القسم الثّانی من کلّ من القسمین.
ثمّ إنّ مغایرة الالتزام فی قبول البیع لالتزام إیجابه اعتبار عرفی، فکلّ من التزم بنقل مالِه علی وجه العوضیة لمال آخر یسمّی مشتریاً، وکلّ من نقل مالَه علی أن یکون عوضه مالاً من آخر یسمّی بائعاً.
وبعبارة اُخری: کلّ من ملّک مالَه غیرَه بعوض فهو البائع، وکلّ مَن ملِک مال غیرِه بعوض ماله فهو المشتری، وإلاّ فکلٌّ منهما فی الحقیقة یملِّک مالَه غیرَه بإزاء مالِ غیرِه، ویملک مالَ غیرِه بإزاء ماله.
الشَرح:
ذکره رحمه‌الله من أن «قبلت» و«رضیت» لا دلالة لهما علی الإنشاء مع تقدیمهما علی الإیجاب، والوجه فی النظر أنه لو قال المشتری: «قبلت هذا الثوب بدینارین» مثلاً، وقال البائع بعد ذلک: «قد بعته بهما»، فقد تم البیع؛ لأن لکل من «قبلت» و«رضیت» حتی مع تقدیمه علی الإیجاب دلالة علی الإنشاء المعتبر فی القبول مع ذکر المالین بنحو ما ذکروا. ثالثا: لا یبعد أن لا یعتبر فی تحقق عنوان المعاملات إلاّ إنشاء الرضا بها قبل الإیجاب أو بعده.
والحاصل: أن المعتبر فی حصول عنوان العقد هو إنشاء الرضا بالإیجاب، والمحصل من جمیع ما ذکرنا: أن المتبع فی المعاملات هو الإطلاق أو العموم فی أدلة إمضائها من غیر فرق بین تقدم قبولها علی إیجابها أو تأخره عنه، ودعوی الانصراف إلی الثانی یدفعها تتبع المعاملات العرفیة وأنه لا دخل فی صدق عناوینها کیفیة إنشائها من جهة تقدیم الإیجاب أو تأخره.
الموالاة بین ایجاب العقد وقبوله
ومن جملة شروط العقد: الموالاة بین إیجابه وقبوله ذکره الشّیخ فی المبسوط فی باب الخلع، ثمّ العلاّمة والشّهیدان والمحقّق الثّانی، والشّیخ المقداد. قال الشّهید فی القواعد: الموالاة معتبرة فی العقد ونحوه، وهی مأخوذة من اعتبار الاتّصال بین الاستثناء والمستثنی منه، وقال بعض العامّة: لا یضرّ قول الزّوج بعد الإیجاب: الحمد للّه والصلاة علی رسول اللّه، قبلت نکاحها ومنه الفوریّة فی استتابة المرتدّ[1].
فیعتبر فی الحال، وقیل: إلی ثلاثة أیّام ومنه: السّکوت فی أثناء الأذان[2].
فإن کان کثیراً أبطله ومنه السّکوت الطّویل فی أثناء القراءة أو قراءة غیرها، وکذا التشهّد ومنه تحریم المأمومین فی الجمعة[3] قبل الرّکوع، فإن تعمّدوا أو نسوا حتّی رکع فلا جمعة واعتبر بعض العامّة تحریمهم معه قبل الفاتحة ومنه الموالاة فی التّعریف[4] بحیث لا ینسی أنّه تکرار والموالاة فی سنة التعریف، فلو رجع فی أثناء المدّة استؤنفت لیتوالی، انتهی.
أقول: حاصله أنّ الأمر المتدرّج شیئاً فشیئاً إذا کان له صورة اتّصالیة فی العرف فلا بدّ فی ترتّب الحکم المعلّق علیه فی الشّرع من اعتبار صورته الاتّصالیة الشَرح:
[1] أی من اعتبار الاتصال وجوب الفوریة فی توبة المرتد، حیث یجب علیه المبادرة إلیه بعد طلب التوبة منها، وقیل: علیه الإجابة إلی ثلاثة أیام.
[2] أی من اعتبار الاتصال السکوت الحاصل فی أثناء الأذان فاللازم أن یکون قلیلاً فإن کان کثیرا أبطله.
[3] یعنی من اعتبار الاتصال لزوم دخول المأمومین فی صلاة الجمعة قبل رکوع الإمام.
[4] یعنی من اعتبار الاتصال لزوم المولاة فی تعریف اللقطة، بأن تعرف علی نحو لا ینسی فی کل مرة أنه تکرار للتعریف السابق.
فالعقد المرکّب من الایجاب والقبول القائم بنفس المتعاقدین بمنزلة کلام واحد مرتبط بعضه ببعض فیقدح تخلّل الفصل المخلّ بهیئته الاتّصالیة، ولذا لا یصدق التعاقد إذا کان الفصل مفرطاً فی الطول کسنة أو أزید، وانضباط ذلک إنّما یکون بالعرف فهو فی کلّ أمر بحسبه فیجوز الفصل بین کلّ من الإیجاب والقبول بما لا یجوز بین کلمات کلّ واحد منهما ویجوز الفصل بین الکلمات بما لا یجوز بین الحروف کما فی الأذان والقراءة.
وما ذکره حسن لو کان حکم المِلک واللزوم[1] فی المعاملة منوطاً بصدق العقد عرفاً کما هو مقتضی التمسّک بآیة الوفاء بالعقود وبإطلاق کلمات الأصحاب فی اعتبار العقد فی اللزوم، بل الملک أمّا لو کان منوطاً بصدق البیع أو التجارة عن تراض فلا یضرّه عدم صدق العقد. وأمّا جعل المأخذ فی ذلک اعتبار الاتصال بین الاستثناء والمستثنی منه فلأنّه منشأ الانتقال إلی هذه القاعدة، فإنّ أکثر الکلیّات إنّما یلتفت إلیها من التأمّل فی مورد خاصّ، وقد صرّح فی القواعد مکرّراً بکون الأصل فی هذه القاعدة، کذا ویحتمل بعیداً أن یکون الوجه فیه أنّ الاستثناء أشدّ ربطاً بالمستثنی منه من سائر اللواحق لخروج المستثنی منه معه عن حدّ الکذب إلی الشَرح:
[1] أقول: لا فرق بین عنوان العقد وعنوانی البیع والتجارة وغیرهما، فإن المعاملات مرکبات اعتباریة لها صور اتصالیة عند العقلاء، فإن لم یصدق عنوان العقد مع الفصل الطویل لا یصدق عنوان البیع أیضا هذا أولاً.
وثانیا: إنّ المولاة بالمعنی المزبور لا اعتبار بها حتی فی صدق عنوان العقد، بل لو کان الإیجاب السابق له بقاء فی الاعتبار بحیث یتم مع قبوله عنوان العقد، ویظهر ذلک بملاحظة المعاملات الجاریة بین العقلاء من الأقوام والملل بالکنایة والمخابرة أو حتی بإیصال المال فإن إیصال المال بقصد تملیکه بالعوض إلی آخر فی بلد آخر إیجاب، ولیس الإیجاب هو الإیصال إلی زمان الوصول کما ذکر
الصّدق. فصدقه یتوقّف علیه، فلذا کان طول الفصل هناک أقبح فصار أصلاً فی اعتبار الموالاة بین أجزاء الکلام، ثمّ تُعدّی منه إلی سائر الاُمور المرتبطة بالکلام لفظا[1 [أو معنی أو من حیث صدق عنوان خاصّ علیه لکونه عقداً أو قراءة أو أذاناً ونحو ذلک، ثمّ فی تطبیق بعضها علی ما ذکره خفاء کمسألة توبة المرتدّ. فإنّ غایة ما یمکن أن یقال فی توجیهه[2] إنّ المطلوب فی الإسلام الاستمرار فإذا انقطع فلا بدّ من إعادته فی أقرب الأوقات.
وأمّا مسألة الجمعة فلأنّ هیئة الاجتماع فی جمیع أحوال الصّلاة من القیام والرّکوع والسّجود مطلوبة، فیقدح الإخلال بها وللتأمّل فی هذه الفروع وفی صحة تفریعها علی الأصل المذکور مجال.
ثمّ إنّ المعیار فی الموالاة موکول إلی العرف ـ کما فی الصّلاة والقراءة والأذان ونحوها ـ ویظهر من روایة سهل السّاعدی ـ المتقدّمة فی مسألة تقدیم الشَرح:
النائینی رحمه‌الله (1)وادعی أن الإیجاب هو أمر واحد مستمر إلی حین القبض الذی یعتبر قبولاً، وذلک فإن الإیصال بحدوثه بقصد التملیک بالعوض إیجاب وقبض الآخر قبول، ویشهد لذلک مراجعة بناء العقلاء. نعم رد الإیجاب وإلغاؤها یجعله فی اعتبار العقلاء بحیث لا یلتئم مع القبول بعد ذلک.
[1] کما إذا کان به تمام اللفظ کالإعراب ومدخول الإعراب ومدخول الحروف ونحوها، والارتباط بالکلام معنی کونه من متممات المعنی کالظرف فی الکلام أو سائر العقود.
[2] ظاهر الروایات هو استتابة المرتد إلی ثلاثة أیام، فإن تاب إلی تمامها فهو وإلاّ یقتل.
1) (1) حاشیة المکاسب للمحقّق النائینی 1 : 286 .
القبول ـ جواز الفصل بین الإیجاب والقبول بکلام طویل أجنبیّ بناءً علی ما فهمه الجماعة من أنّ القبول فیها قول ذلک الصّحابی «زوّجنیها» والإیجاب قوله صلی‌الله‌علیه‌و‌آله بعد فصل طویل «زوجتکها بما معک من القرآن»، ولعلّ هذا موهن آخر[1] للرّوایة، فافهم.
الشَرح:
والحاصل: أن التوبة وإن کانت واجبة بعد الاستتابة إلاّ أنها لیست باعتبار المولاة بینها وبین التوبة، بل باعتبار أن الإسلام فی کل زمان مطلوب حتی حال الاستتابة وقبلها کما لا یخفی. وکذلک یجب علی المأمومین فی صلاة الجمعة التکبیرة قبل رکوع الإمام لا لاعتبار المولاة بینها وبین تکبیرة الإمام، بل باعتبار أنه لا یکون إدراک الصلاة إلاّ بذلک؛ ولذا لو کبر الإمام والمأمومین دفعة واحدة کفی.
[1] الموهن الأول: ما تقدم آنفا من أنه لا دلالة فیها علی اقتصار الرجل فی قبوله النکاح باستدعائه، ووجه عدم الدلالة عدم ورودها فی مقام بیان کیفیة عقد النکاح، بل حکایة قضیة شخصیة لبیان جواز جعل تعلیم القرآن مهرا.
والموهن الثانی: لزوم الفصل الطویل بین الإیجاب والقبول.
ولکن لا یخفی ما فیه، فإن قبول الإیجاب لیس استدعاءه الأول؛ لیقال بتخلل الفصل الطویل بینه وبین إیجاب النکاح، بل أنه قد کرر استدعاءه بعد نداء رسول اللّه صلی‌الله‌علیه‌و‌آله .
ثانیا وثالثا، وقد سأله رسول اللّه صلی‌الله‌علیه‌و‌آله فی الثالثة عن عرفانه القراءة فی الفحص عما عنده مما یمکن جعله مهرا فأجاب الرجل بنعم، الذی یمکن جعله فی أمثال المقام قبولاً من غیر تخلل بین الإیجاب والقبول بالأجنبی أو غیره، وعلی تقدیر کون القبول هو استدعاؤه الأخیر فلا فصل بین الإیجاب والقبول بالأجنبی الطویل، فلاحظ الحدیث(1).
1) (1) وسائل الشیعة 21 : 242، الباب 2 من أبواب المهور، الحدیث الأول.
اعتبار التنجیز فی العقد
ومن جملة الشرائط التی ذکرها جماعة: التّنجیز فی العقد بأن لا یکون معلّقاً علی شیء بأداة الشّرط[1] بأن یقصد المتعاقدان انعقاد المعاملة فی صورة وجود ذلک الشّیء، لا فی غیرها.
وممّن صرّح بذلک: الشّیخ والحلّی والعلاّمة وجمیع من تأخّر عنه، کالشّهیدین والمحقّق الثّانی وغیرهم (قدّس اللّه تعالی أرواحهم). وعن فخر الدّین ـ فی شرح الإرشاد فی باب الوکالة ـ : أنّ تعلیق الوکالة علی الشّرط لا یصحّ عند الإمامیة، وکذا غیره من العقود، لازمة کانت أو جائزة.
الشَرح:
وذکر النائینی رحمه‌الله (1)وجها آخر لاعتبار المولاة بین إیجاب العقد وقبوله، وهو أن العقد فی حقیقته خلع ولبس وأن الموجب کأنه یخلع ثوب سلطانه علی المال مثلاً ویلبسه القابل، ومع تحقق الفصل یتحقق الخلع دون اللبس.
وفیه: أن العقد لیس کذلک، والشاهد ملاحظة العقود حتی التملیکیة کبیع الکلی بالذمة فضلاً عن مثل عقد النکاح أو المضاربة والوکالة ونحوها. وثانیا، علی تقدیر کون العقد فی حقیقته ما ذکر فیکفی فی تحقق اللبس بقاء الخلع وعدم إلغائه، ومع حصول اللبس فی أی زمان یتحقق المجموع.
والحاصل: یعتبر فی حصول القبول بقاء الإیجاب وعدم إلغائه فی اعتبار العقلاء إلی حصول القبول، وعلیه فإذا شک فی بقائه وعدمه فی إعتبارهم یحکم بالبطلان؛ لأن التمسک فیه بعموم الوفاء بالعقد، بل بإطلاق حل البیع ونحوه ـ کما ذکر ـ یکون من التمسک بالعام أو المطلق فی الشبهة المصداقیة.
[1] المراد بالتعلیق أن یکون مفاد العقد مساویا للقضیة الشرطیة التی یجعل فیها المنشأ جزاءً والمعلّق علیه لذلک المنشأ شرطا، سواء کان فی البین تصریح بتلک
1) (1) حاشیة المکاسب للمحقق النائینی 1 : 290 ، نقله السید الخوئی قدس‌سره فی محاضرات فی الفقه الجعفری 2 : 133.
وعن تمهید القواعد: دعوی الإجماع علیه، وظاهر المسالک ـ فی مسألة اشتراط التّنجیز فی الوقف ـ : الاتّفاق علیه. والظّاهر عدم الخلاف فیه کما اعترف به غیر واحد، وإن لم یتعرّض الأکثر فی هذا المقام. ویدلّ علیه: فحوی فتاویهم ومعاقد الإجماعات فی اشتراط التّنجیز فی الوکالة، مع کونه من العقود الجائزة التی یکفی فیها کلّ ما دلّ علی الإذن، حتّی أنّ العلاّمة ادّعی الإجماع ـ علی ما حکی عنه ـ علی عدم صحّة أن یقول الموکّل: «أنت وکیلی فی یوم الجمعة أن تبیع عبدی»، وعلی صحّة قوله: «أنت وکیلی، ولا تبع عبدی إلاّ فی یوم الجمعة»، مع کون المقصود واحداً.
وفرّق بینهما جماعة ـ بعد الاعتراف بأنّ هذا فی معنی التّعلیق ـ : بأنّ العقود لمّا کانت متلقّاةً من الشّارع اُنیطت بهذه الضّوابط، وبطلت فیما خرج عنها وإن أفادت فائدتها. فإذا کان الأمر کذلک عندهم فی الوکالة فکیف الحال فی البیع؟ وبالجملة، فلا شبهة فی اتّفاقهم علی الحکم. وأمّا الکلام فی وجه الاشتراط، فالذی الشَرح:
القضیة الشرطیة کقوله: «إذا کان یوم الجمعة فأنت وکیلی فی بیع داری»، أم لا کقوله: «أنت وکیلی یوم الجمعة فی بیع داری»، فإن یوم الجمعة بحسب الظهور العرفی قید لنفس الوکالة المنشأة وبذلک یفترق عن قوله: «أنت وکیلی ولا تبع إلاّ یوم الجمعة»، فإن یوم الجمعة فی هذا بحسب الظهور قید لمتعلق الوکالة، یعنی بیع الدار لا لنفس الوکالة، فیکون الفرق بینه وبین سابقه کالفرق بین الواجب المشروط والمعلق، فالقید فی الأول نظیر ما فی الواجب المشروط قید لمضمون الجزاء، یعنی الحکم، وفی الثانی قید للمتعلق.
ولا یخفی أن الشرط فی المعاملات المحکوم بجوازه لیس بمعنی تعلیق العقد علیه، بل هو إلزام والتزام آخر زائد علی أصل العقد فلا یکون مثل قوله: «بعت هذا بکذا علی أن تخیط لی هذا الثوب»، بمعنی تعلیق البیع المزبور علی الخیاطة، فإنّ شرطها التزام الطرف بخیاطته زائدا علی أصل البیع، وتوضیحه موکول إلی باب الشروط.
صرّح به العلاّمة فی التّذکرة: أنّه مناف للجزم حال الإنشاء، بل جعل الشّرط هو الجزم ثمّ فرّع علیه عدم جواز التّعلیق. قال: الخامس من الشّروط: الجزم، فلو علّق العقد علی شرط لم یصحّ وإن شرط المشیئة، للجهل بثبوتها حال العقد وبقائها مدّته، وهو أحد قولی الشّافعی، وأظهرهما عندهم: الصّحة، لأنّ هذه صفة یقتضیها إطلاق العقد، لأنّه لو لم یشأ لم یشترِ، انتهی کلامه.
وتبعه علی ذلک الشّهید رحمه‌الله فی قواعده، قال: لأنّ الانتقال بحکم الرّضا ولا رضا إلاّ مع الجزم، والجزم ینافی التعلیق، انتهی.
ومقتضی ذلک: أنّ المعتبر هو عدم التّعلیق علی أمر مجهول الحصول، کما صرّح به المحقّق فی باب الطّلاق. وذکر المحقّق والشّهید الثانیان فی الجامع والمسالک ـ فی مسألة «إن کان لی فقد بعته» ـ : أنّ التّعلیق إنّما ینافی الإنشاء فی العقود والإیقاعات حیث یکون المعلّق علیه مجهول الحصول.
الشَرح:
وکیف کان، فقد یظهر من کلام العلامة(1)والشهید قدس‌سرهم (2)أن الوجه فی اشتراط التنجیز فی العقود وکون التعلیق فیها مبطلاً هو اعتبار الجزم فیها، وهو مقابل التردد بأن یکون العاقد عالما بحصول المنشأ فی نظره، وإذا قال: «إن جاء ولدی من سفره هذا الیوم فقد بعتک المال بکذا»، فلو سئل القائل المزبور عن حصول الملکیة للطرف فی نظره وبحسب إنشائه فیجیب بلا أدری، وهذا التردد مانع عن صحة العقد.
ولا یخفی أنه لو کان وجه الاعتبار ما ذکر فلازمه عدم البأس بالتعلیق فیما إذا کان المعلق علیه وصفا إلی ما یکون حصوله ولو فی المستقبل محرزا إذ مع الإحراز لا یکون للعاقد تردید، واعتذار الشهید رحمه‌الله بأن العبرة فی فساد العقد بجنس الشرط
لکن الشّهید فی قواعده ذکر فی الکلام المتقدّم: أنّ الجزم ینافی التّعلیق، لأنّه بعرضة عدم الحصول ولو قدّر العلم بحصوله، کالتّعلیق علی الوصف، لأنّ الاعتبار بجنس الشّرط دون أنواعه، فاعتبر المعنی العام دون خصوصیّات الأفراد. ثمّ قال: فإن قلت: فعلی هذا یبطل قوله فی صورة إنکار التّوکیل[1] «إن کان لی فقد بعته منک بکذا»، قلت: هذا تعلیق علی واقع[2] لا علی متوقّع الحصول فهو علّة للوقوع الشَرح:
حیث إن جنس الشرط فی معرض عدم الحصول ولا عبرة ببعض أنواعه کما تری.
[1] یعنی لازم ما ذکر من اعتبار الجزم وعدم جواز التعلیق أن لا یصح قول البایع للمشتری: إن کان المتاع لی فقد بعتک بکذا، کما إذا اشتری المشتری المزبور المتاع من قبل بثمن بذمته وادعی علی الآخر أنه اشتراه له وکالة فالمتاع له والثمن علی عهدته، فأنکر الآخر الوکالة وقال للوکیل المزبور: إن کان المتاع لی فقد بعتک بمثل الثمن المزبور، حیث ذکر جماعة أن بیع الموکل المزبور بهذه الطریقة علی نحو الاحتیاط، لیکون المال ملکا واقعیا للوکیل المزبور، فیثبت الثمن بذمته. وکذا فیما إذا زوجه شخص امرأة بدعوی الوکالة منه فأنکر الزوج الوکالة أو ادعت المرأة أنها زوجة له فأنکر الزوج، فإن طریق الاحتیاط فی أمثال المقام علی ما ذکروا هو الطلاق بقوله: إن کانت زوجتی فهی طالق.
وعلی ما ذکر من اعتبار الجزم فی العقود والإیقاعات لا یصح هذا الاحتیاط.
[2] وبعبارة اُخری: التعلیق إنما یکون مانعا فیما إذا أمکن إطلاق العقد وتنجیزه، وأما إذا کان العقد بحیث لا یمکن جعله منجزا مع دخالة المعلق علیه فی ذلک وعدم تمامیته بدونه فلا بأس بالتعلیق علیه.
لا یقال علی ذلک فیصح القول: «إن ملکت المال الفلانی فقد بعته منک بکذا»، أو «إن تزوجتُ بالمرأة الفلانیة فهی طالق».
التعلیق فی العقود
أو مصاحب له لا معلّق علیه الوقوع، وکذا لو قال فی صورة إنکار وکالة التّزویج وإنکار التزویج حیث تدّعیه المرأة، «إن کانت زوجتی فهی طالق»، انتهی کلامه رحمه‌الله .
وعلّل العلاّمة فی القواعد صحّة «إن کان لی فقد بعته» بأنّه أمر واقع یعلمان وجوده فلا یضرّ جعله شرطاً، وکذا کلّ شرط علم وجوده، فإنّه لا یوجب شکاً فی البیع ولا وقوفه، انتهی.
وتفصیل الکلام: أنّ المعلّق علیه[1] إمّا أن یکون معلوم التحقّق، وإمّا أن یکون محتمل التحقّق وعلی الوجهین، فإمّا أن یکون تحقّقه المعلوم أو المحتمل فی الحال أو المستقبل وعلی التّقادیر، فإمّا أن یکون الشّرط ممّا یکون مصحّحاً للعقد ککون الشیء ممّا یصحّ تملّکه شرعاً أو ممّا یصحّ إخراجه عن الملک کغیر اُمّ الولد وغیر الموقوف ونحوه وکون المشتری ممّن یصحّ تملّکه شرعاً کأن لا یکون عبداً، وممّن یجوز العقد معه بأن یکون بالغاً، وإمّا أن لا یکون کذلک.
الشَرح:
فإنه یقال: هذا غیر صحیح، لعدم الاضطرار إلی إنشاء البیع قبل تملک المال أو إیقاع الطلاق قبل التزویج، هذا مع النص الوارد فی عدم الطلاق قبل الزواج وعدم البیع إلاّ بعد التملک وهکذا.
[1] ذکر رحمه‌الله للتعلیق صورا ثمانیة، فإن المعلق علیه إما أن یکون أمرا حالیا أو استقبالیا، وکل منهما إما محرز حصوله أو محتمل، وکل من هذه الأربعة إما أن یتوقف صحة العقد وتمامیته علی حصوله أولا، ویستفاد من کلامه رحمه‌الله الحکم بالصحة فی خمس صور منها والبطلان فی ثلاث، فإنه إن کان المعلق علیه أمرا حالیا محرزا حصوله فلا بأس بالتعلیق علیه، سواء کانت صحة العقد موقوفة علی حصوله أم لا، بل لا تعلیق واقعاً مع إحراز حصول المعلق علیه عند الإنشاء، وإذا کان المعلق علیه أمرا استقبالیا محرزا حصوله، فإن کان حصوله الاستقبالی دخیلاً فی صحة العقد وتمامیته کقبض الثمن فی المجلس فی بیع السلم فلا بأس به، کما تقدم عن الشهید ویأتی فی
ثمّ التّعلیق إمّا مصرّح به وإمّا لازم من الکلام کقوله «ملّکتک هذا بهذا یوم الجمعة» وقوله فی القرض والهبة «خذ هذا بعوضه» أو «خذه بلا عوض یوم الجمعة» فإنّ التّملیک معلّق علی تحقّق الجمعة فی الحال أو فی الاستقبال ولهذا احتمل العلاّمة فی النّهایة، وولده فی الإیضاح بطلان بیع الوارث لمال مورّثه بظنّ حیاته معلّلاً بأنّ العقد وإن کان منجّزاً فی الصّورة إلاّ أنّه معلّق والتّقدیر إن مات مورّثی[1] فقد بعتک فما کان منها معلوم الحصول حین العقد فالظّاهر أنّه غیرقادح وفاقاً لمن عرفت کلامه ـ کالمحقّق والعلاّمة والشّهیدین والمحقّق الثّانی والصیمری ـ .
وحکی أیضاً عن المبسوط والإیضاح فی مسألة ما لو قال «إن کان لی فقد بعته» بل لم یوجد فی ذلک خلاف صریح، ولذا ادّعی فی الرّیاض ـ فی باب الوقف ـ عدم الخلاف فیه صریحاً. وما کان معلوم الحصول فی المستقبل ـ وهو المعبّر عنه بالصّفة ـ فالظّاهر أنّه داخل فی معقد اتّفاقهم علی عدم الجواز ـ وإن کان تعلیلهم للمنع باشتراط الجزم لا یجری فیه ـ کما اعترف به الشّهید فیما تقدّم عنه الشَرح:
فحوی کلام الشیخ من «المبسوط»(1)فی مسألة «إن کان لی فقد بعته».
وإذا لم یکن الأمر الاستقبالی المحرز حصوله دخیلاً فی صحة العقد ویعبر عنه بالوصف فالتعلیق علیه مبطل بالإجماع، وإن کان المعلق علیه مشکوک الحصول ولم تکن صحة العقد موقوفة علیه فالتعلیق علیه مبطل أیضاً، سواءً کان أمرا حالیا أو استقبالیا، بل هذا هو المتیقن من صور التعلیق المبطل، وإن کان المشکوک حصوله مما یتوقف علیه صحة العقد أمرا حالیا أو استقبالیا فالظاهر من کلام الشیخ رحمه‌الله (2) فی مسألة «إن کان لی فقد بعته»، عدم البأس به، فهذه هی الصور الثمانیة.
[1] لیس المراد «إن مات مورثی مستقبلاً»؛ لیکون من قبیل: «إن تملکت المال
1) (1) و (2) المبسوط 2 : 385 .
ونحوه الشّهید الثّانی فیما حکی عنه، بل یظهر من عبارة المبسوط فی باب الوقف کونه ممّا لا خلاف فیه بیننا، بل بین العامّة: فإنّه قال: إذا قال الواقف: «إذا جاء رأس الشّهر فقد وقفته» لم یصح الوقف بلا خلاف، لأنّه مثل البیع والهبة. وعندنا مثل العتق أیضاً، انتهی.
فإنّ ذیله یدلّ علی أنّ مماثلة الوقف للبیع والهبة غیر مختصّ بالإمامیة.
نعم مماثلته للعتق مختصّ بهم وما کان منها مشکوک الحصول ولیست صحة العقد معلّقة علیه فی الواقع ـ کقدوم الحاج ـ فهو المتیقّن من معقد اتّفاقهم، وما کان صحّة العقد معلّقة علیه ـ کالأمثلة المتقدّمة ـ . فظاهر إطلاق کلامهم یشمله، إلاّ أنّ الشّیخ فی المبسوط حکی فی مسألة «إن کان لی فقد بعته» قولاً من بعض النّاس بالصحّة، وأنّ الشّرط لا یضرّه، مستدلاًّ بأنّه لم یشترط إلاّ ما یقتضیه إطلاق العقد، لأنّه إنّما یصحّ البیع لهذه الجاریة من الموکّل[1] إذا کان أذن له فی الشراء، فإذا اقتضاه الإطلاق لم یضرّ إظهاره وشرطه، کما لو شرط فی البیع تسلیم الثّمن أو تسلیم المثمن أو ما أشبه ذلک، انتهی.
الشَرح:
الفلانی فقد بعته منک بکذا»، أو «لو زوجت فلانة فهی طالق»، بل المراد «إن کان مورثی میتا بالفعل فقد بعت المال»، وهذا من التعلیق الذی ذکره الشهید رحمه‌الله بعدم البأس به باعتبار توقف صحة العقد علیه، وسیأتی وجه جوازه فی کلام الشیخ رحمه‌الله أیضا فی مسألة: «إن کان لی فقد بعته». ولا یخفی أن هذا التعلیق إنما یتصور فیما إذا لم یقع البیع من الوارث بعنوان الفضولی أو نظیر بیع الغاصب حیث یری نفسه فی بنائه مالکا، وإلاّ فلا معنی لتعلیق البیع، کما أنه لا تعلیق فیه لفظا.
[1] فرض المسألة ما إذا اشتری جاریة بمال علی الذمة وادّعی علی آخر أنه کان وکیلاً عنه فی شرائها فالجاریة له والثمن علی عهدته فأنکر الآخر الوکالة وقال لمدّعیها: إن کانت الجاریة لی فقد بعتها منک بمثل الثمن المزبور، فهذا التعلیق لا بأس
وهذا الکلام وإن حکاه عن بعض النّاس إلاّ أنّ الظّاهر ارتضاؤه له.
وحاصله: أنّه کما لا یضرّ اشتراط بعض لوازم العقد المترتّبة علیه، کذلک لا یضرّ تعلیق العقد بما هو معلّق علیه فی الواقع، فتعلیقه ببعض مقدّماته کالإلزام ببعض غایاته فکما لا یضرّ الإلزام بما یقتضی العقد التزامه، کذلک التّعلیق بما کان الإطلاق معلّقاً علیه ومقیّداً به.
وهذا الوجه وإن لم ینهض لدفع محذور التّعلیق[1] فی إنشاء العقد ـ لأنّ المعلّق علی ذلک الشّرط فی الواقع هو ترتّب الأثر الشّرعی علی العقد دون إنشاء مدلول الکلام الذی هو وظیفة المتکلّم، فالمعلّق فی کلام المتکلّم غیر معلّق فی الواقع علی شیء والمعلّق علی شیء لیس معلّقاً فی کلام المتکلّم علی شیء، بل ولا منجّزاً، بل هو شیء خارج عن مدلول الکلام ـ إلاّ أنّ ظهور ارتضاء الشّیخ له کافٍ فی عدم الظنّ بتحقّق الإجماع علیه مع أنّ ظاهر هذا التّوجیه لعدم قدح التّعلیق یدلّ علی أنّ محلّ الکلام فیما لم یعلم وجود المعلّق علیه وعدمه فلا وجه لتوهّم اختصاصه بصورة العلم.
الشَرح:
به، لأنه إنما یصح بیع ذلک الآخر تلک الجاریة من الوکیل علی تقدیر کونه مالکا لها بأن کان قد أذن للوکیل المزبور فی الشراء له وهو فرض صحة دعوی الوکالة.
[1] وبتعبیر آخر: مدلول عقد البیع مثلاً جعل ملکیة البیع للمشتری بإزاء الثمن، وهذا المدلول کما لا یکون معلقا علی تسلیم الثمن أو المثمن کذلک لا یکون معلقا علی کون البایع مالکا، بل حکم الشارع بالملکیة وإمضائه المزبور معلق علی ذلک، وهذا الإمضاء والحکم بالملکیة أمر خارج عن فعل العاقد ومترتب علیه ترتب الحکم علی موضوعه، فتکون النتیجة أن مدلول العقد لا یکون فیه تعلیق واقعا وما فیه التعلیق لیس من کلام المتکلم أصلاً.
ویؤیّد ذلک: أنّ الشّهید فی قواعده جعل الأصحّ صحّة تعلیق البیع علی ما هو شرطٌ فیه، کقول البائع «بعتک إن قبلت» ویظهر منه ذلک أیضاً فی أواخر القواعد، ثمّ إنّک قد عرفت أنّ العمدة فی المسألة هو الإجماع[1] وربّما یتوهّم أنّ الوجه فی اعتبار التنجیز[2] هو عدم قابلیة الإنشاء للتعلیق، وبطلانه واضح، لأنّ المراد بالإنشاء إن کان هو مدلول الکلام، فالتّعلیق غیر متصوّر فیه إلاّ أنّ الکلام لیس فیه. وإن کان الکلام فی أنّه کما یصحّ إنشاء الملکیّة المتحقّقة علی کلّ تقدیر فهل یصحّ إنشاء الملکیّة المتحقّقة علی تقدیرٍ دون آخر کقوله: «هذا لک إن جاء زید غداً». أو «خذ المال قرضاً ـ أو قِراضاً ـ إذا أخذته من فلان» ونحو ذلک؟ فلا ریب فی أنّه الشَرح:
[1] إحراز کون الإجماع تعبدیا لا مدرکیا مشکل جدا، فإن مع ذکر الوجوه المذکورة فی عدم جواز التعلیق وعدم تمامیته عندنا لا یمکن الاطمینان بأن المدرک لاتفاقِهم کان أمرا آخر لم یصل إلینا، ولو وصل لکان تاما عندنا أیضا ولکن یمکن دعوی انصراف أدلة المعاملات عن التعلیق فی الصور الثلاث المتقدمة فالحکم فیها البطلان، لقصور دلیل الإمضاء لا لمانع خارجی؛ ولذا لا یصح البیع بتملیک الشیء لآخر مستقبلاً حتی فیما کان الجعل بنحو الواجب المعلق، حیث إن تملیک العین مؤقّتا غیر معهود عند العقلاء، بخلاف تملیک المنفعة کما لا یخفی. مع أنه لا یبعد أن یکون تعلیق البیع علی مثل مجیء الولد حالاً أو استقبالاً موجبا لکون البیع غرریا، ولکن هذا لا یجری فی جمیع العقود فضلاً عن الإیقاعات.
[2] ربما یستدل علی بطلان التعلیق فی العقود بما اشتهر بأن الإنشاء غیر قابل للتعلیق، وأجاب المصنف رحمه‌الله بما حاصله أنه إن اُرید بالإنشاء نفس الاعتبار والجعل الذی یکون مدلول الهیئة فی قول البایع: «بعت» أو «ملکت المال بکذا»، فإنه وإن لم یتصور التعلیق فیه بأن لا یکون للقول المزبور مدلول إلاّ علی تقدیر حصول المعلّق
أمرٌ متصوّر واقع فیالعرف والشّرع کثیراً فی الأوامر والمعاملات من العقود والإیقاعات ویتلو هذا الوجه فی الضّعف ما قیل من أنّ ظاهر[1] ما دلّ علی سببیّة العقد ترتّب مسبّبه علیه حال وقوعه، فتعلیق أثره بشرط من المتعاقدین مخالف لذلک.
وفیه ـ بعد الغضّ عن عدم انحصار أدلّة الصحّة واللزوم فی مثل قوله تعالی: «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»، لأنّ دلیل حلّیة البیع وتسلّط النّاس علی أموالهم کافٍ فی إثبات ذلک ـ : أنّ العقد سبب لوقوع مدلوله فیجب الوفاء به علی طبق مدلوله، فلیس مفاد «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» إلاّ مفاد «أَوْفُوا بِالْعَهْدِ» فی أنّ العقد کالعهد إذا وقع علی وجه التّعلیق فترقّب تحقّق المعلّق علیه فی تحقّق المعلّق لا یوجب عدم الوفاء بالعهد.
الشَرح:
علیه ولکن الکلام فی المقام لیس فی التعلیق المزبور، بل الکلام فی تعلیق المعتبر والمنشأ، أی الملکیة فی المثال بأن یکون المجعول الملکیة علی تقدیر وهذا واقع عند العرف والعقلاء، فیقع البحث فی وجه عدم جوازه وکونه موجبا لبطلان العقد.
[1] یعنی أن یکون العقد بحیث یترتب علیه وجوب الوفاء بعد تمامیته، وإذا کان فی البین تعلیق یتخلل العقد ووجوب الوفاء به بانتظار حصول المعلق علیه، فأجاب رحمه‌الله عن ذلک بوجوه: أولاً: عدم انحصار دلیل صحة البیع مثلاً بآیة(1)وجوب الوفاء بالعقود حتی لا یمکن التمسک بها فی صورة تعلیق العقد، بل یمکن الأخذ فی الحکم بصحة البیع علی وجه التعلیق بآیة: «أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ»(2)أو حدیث: «الناس مسلطون علی أموالهم»(3).
لا یقال: کما أنّ ما دل علی ترتب وجوب الوفاء بالعقد مقتضاه عدم التخلّل بین
والحاصل: أنّه إن اُرید بالمسبّب هو مدلول العقد، فعدم تخلّفه عن إنشاء العقد من البدیهیات التی لا یعقل خلافها، وإن اُرید به الأثر الشّرعی وهو ثبوت الملکیّة، فیمنع کون أثر مطلق البیع الملکیّة المنجّزة، بل هو مطلق الملک، فإن کان البیع غیر معلّق کان أثره الشرعی الملک الغیر المعلّق، وإن کان معلّقاً فأثره الملکیة المعلّقة، مع أنّ تخلّف الملک عن العقد کثیر جدّاً. مع أنّ ما ذکره لا یجری فی مثل قوله: «بعتک إن شئت أو إن قبلت»، فإنّه لا یلزم هنا تخلّف أثر العقد عنه. مع أنّ هذا لا یجری فی الشّرط المشکوک المتحقّق فی الحال، فإنّ العقد حینئذٍ یکون مراعی لا موقوفاً. مع أنّ ما ذکره لا یجری فی غیره من العقود التی قد یتأخّر مقتضاها عنها کما لا یخفی، ولیس الکلام فی خصوص البیع، ولیس علی هذا الشّرط فی کلّ عقد دلیل علی حدة.
الشَرح:
العقد ووجوب الوفاء به کذلک آیة حل البیع مقتضاها عدم الفصل بین البیع وحلیته ونفوذه، وکذا الأمر فی حدیث السلطنة.
فإنه یقال: الظاهر من البیع معناه الاسم المصدری کما ذکرنا سابقا، ومعناه کذلک لا یتم إلا بعد حصول المعلق فلا یتخلل بین تمام المعنی الاسم المصدری ونفوذه فصل هذا علی تقدیر کون المراد من الحلیة الوضع وعلی تقدیر کونها تکلیفا فالأمر أوضح، فإن الحلیة التکلیفیة ترخیص فی إیجاد البیع أو فی التصرفات المترتّبة علیه فتکون ثابتة للبیع قبل إنشائه لا ثابتة له علی تقدیر إنشائه کما فی دلیل وجوب الوفاء بالعقد، حیث آیة وجوب الوفاء بالعقد لا تقتضی وجوب نفس البیع والعقد، بل مقتضاها وجوب الوفاء به علی تقدیر حصوله، بخلاف: «أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ»(1)فإنها ترخیص فی نفس البیع وفی التصرفات المترتبة علیه.
ومما ذکرنا یظهر الحال فی حدیث السلطنة. نعم ذکرنا سابقا أنه لا یمکن
1) (1) سورة البقرة : الآیة 275 .
ثمّ الأضعف من الوجه المتقدّم: التمسّک فی ذلک بتوقیفیّة الأسباب الشّرعیة الموجبة لوجوب الاقتصار فیها علی المتیقّن، ولیس إلاّ العقد العاری عن التّعلیق. إذ فیه: أنّ إطلاق الأدلّة ـ مثل حلّیة البیع، وتسلّط النّاس علی أموالهم، وحلّ التّجارة عن تراض، ووجوب الوفاء بالعقود، وأدلّة سائر العقود ـ کافٍ فی التّوقیف.
وبالجملة، فإثبات هذا الشّرط فی العقود مع عموم أدلّتها و وقوع کثیر منها فی العرف علی وجه التعلیق بغیر الإجماع محقّقاً أو منقولاً مشکل.
الشَرح:
التمسک بحدیث السلطنة إلاّ فی مورد الشک فی ولایة المالک علی التصرف المشروع فی نفسه لا فی مورد الشک فی مشروعیة نفس التصرف کما فی المقام، لأن الکلام فی مشروعیة تعلیق العقد وعدمها.
وثانیا: بأن المستفاد من آیة وجوب الوفاء هو الالتزام بمدلول العقد عملاً فإن کان مدلوله الملک المطلق فیکون الوفاء هو الالتزام بالملک مطلقا، وإن کان معلقا فیکون الوفاء به بالتزامٍ بالملک موقوفا.
وبالجملة، فلزوم الوفاء بالعقد نظیر وجوب الوفاء بالعهد الذی یکون مطلقا ومعلقا.
وأجاب ثالثا: بأن تخلف وجوب الوفاء عن تمام العقد قد وقع فی موارد کالوقف والهبة فإن الملکیة فیهما مشروط بحصول القبض، بل کالبیع فی الصرف والسلم قبل حصول القبض فی المجلس وکالبیع فی مورد ثبوت خیار المجلس، فلیکن مورد التعلیق منها.
ورابعا: أن الدلیل المزبور لا یمنع عن تعلیق الإیجاب بحصول القبول بعده؛ لأن مع هذا التعلیق لا یلزم تخلل الفصل بین تمام العقد ووجوب الوفاء به، حیث إن القبول جزء العقد لا أمر خارج عنه.
ثمّ إنّ القادح هو تعلیق الإنشاء، وأمّا إذا أنشأ من غیر تعلیق صحّ العقد وإن کان المنشئ متردّداً فی ترتّب الأثر علیه شرعاً أو عرفاً، کمن ینشئ البیع وهو لا یعلم أنّ المال له، أو أنّ المبیع ممّا یتموّل، أو أنّ المشتری راضٍ حین الإیجاب أم لا، أو غیر ذلک ممّا یتوقّف صحّة العقد علیه عرفاً أو شرعاً، بل الظّاهر أنّه لا یقدح اعتقاد عدم ترتّب الأثر علیه إذا تحقّق القصد إلی التملیک العرفی.
وقد صرّح بما ذکرنا بعض المحقّقین، حیث قال: لا یخلّ زعم فساد المعاملة ما لم یکن سبباً لارتفاع القصد. نعم، ربّما یشکل الأمر فی فقد الشّروط المقوّمة[1]
الشَرح:
وخامسا: بأن الدلیل المزبور لا یجری فی موارد التعلیق علی أمر حالی لم یحرز حصوله فإنه لو کان حصول للمعلق علیه فی هذه الموارد فبتمام العقد یترتب علیه وجوب الوفاء به. وبتعبیر آخر: یکون وجوب الوفاء فی تلک الموارد مراعی بانکشاف الحال لا موقوفا علی حصول أمر بعد ذلک.
وسادسا: بأن الدلیل المزبور لا یجری فی الموارد التی ثبت فیها عدم ترتب الوفاء علی العقد کالوصیة التملیکیة، فإن الملک فیها للموصی له یحصل بعد موت الموصی فلا مانع فی تعلیق الوصیة علی أمر آخر أیضا غیر موت الموصی.
[1] یعنی ما یکون معتبرا فی صحة العقد شرعا کملکیة المبیع للبایع کشرط فی انتقاله إلی المشتری، فالعلم بانتفاء ذلک فضلاً عن التردّد فیه لا یکون موجبا لانتفاء قصد الإنشاء أو التعلیق فی العقد، وما یکون دخیلاً فی تحقق عنوان المعاملة حتی مع الإغماض عن حکم الشارع بصحتها، بحیث لا یکون للعنوان المزبور تحقق عند العرف بلا حصوله کما فی الزوجیة، بالإضافة إلی الطلاق فإنه لا یکون لعنوان الطلاق وقوع بالخارج إلاّ فی مورد ثبوت علقة الزوجیة، وکالعتق فإنه لا یتحقق إلاّ فی مورد الرقیة ففی مثل ذلک لا یمکن الإنشاء، یعنی قصد الطلاق أو العتق مثلاً بدون إحراز الزوجیة أو الرقیة إلاّ علی وجه التقدیر والتعلیق، ولو قیل بعدم جواز التعلیق حتی فی
ـ کعدم الزوجیّة ـ أو الشک فیها فی إنشاء الطّلاق فإنّه لا یتحقّق القصد إلیه منجّزاً من دون العلم بالزوجیّة وکذا الرقّیة فی العتق وحینئذٍ فإذا مسّت الحاجة إلی شیء من ذلک للاحتیاط وقلنا بعدم جواز تعلیق الإنشاء علی ما هو شرط فیه فلا بدّ من إبرازه بصورة التنجیز وإن کان فی الواقع معلّقاً أو یوکّل غیره الجاهل بالحال بإیقاعه؛ ولا یقدح فیه تعلیق الوکالة واقعاً علی کون الموکّل مالکاً للفعل ؛ لأنّ فساد الوکالة بالتّعلیق لا یوجب ارتفاع الإذن إلاّ أنّ ظاهر الشّهید فی القواعد الجزم بالبطلان، فیما لو زوّجه امرأة یشکّ فی أنّها محرّمة علیه أو محلّلة فظهر حلّها وعلّل ذلک بعدم الجزم حال العقد.
قال: وکذا الإیقاعات کما لو خالع امرأة أو طلّقها وهو شاکّ فی زوجیّتها أو ولیّ نائب الإمام علیه‌السلام قاضیاً لا یعلم أهلیّته، وإن ظهر أهلاً.
الشَرح:
مثل هذه الموارد فلابد من الطلاق أو العتق منجّزا.
ولکن یظهر من الشهید رحمه‌الله (1)فی القواعد أن العقد حتی بصورة التنجیز مع عدم الجزم باطل، وقد ذکر أنه لو تزوج بامرأة یشک فی کونها محرمة علیه فظهر حلها فالنکاح باطل، لعدم الجزم حال العقد. ثم أرْدَف علی ذلک الإیقاعات کما لو خالع امرأة أو طلقها وهو شاک فی زوجیتها أو ولی نائب الإمام قاضیا لا یعلم أهلیته فظهر أهلاً، فلا یثبت الطلاق أو الولایة علی القضاء باعتبار عدم الجزم بهما حال إیقاعهما.
وهذا بخلاف مسألة بیع الوارث المال لظن حیاة مورثه فإنه صحیح فیما لو ظهر موت المورث، وذلک فإن قصد التملیک من الوارث حاصل جزما کان هو المالک أو مورثه، غایة الأمر یکون التملیک فی الثانی فضولیا وتکون صحته فعلاً علی تقدیر موت المورث، ونظیر هذا البیع تزویج أمة أبیه من آخر فظهر موت أبیه حال تزویجها، فإن
1) (1) القواعد والفوائد 2 : 238 ، القاعدة 238 .
اعتبار التطابق بین إیجاب العقد وقبوله
ثم قال: ویخرج من هذا البیع مال مورّثه لظنّه حیاته، فبان میّتاً، لأنّ الجزم هنا حاصل، لکن خصوصیّة البائع غیر معلومة وإن قیل بالبطلان امکن لعدم القصد إلی نقل ملکه، وکذا لو زوّج أمة أبیه فظهر میّتاً، انتهی.
والظّاهر الفرق بین مثال الطلاق وطرفیه[1]، بإمکان الجزم فیهما، دون مثال الطّلاق، فافهم.
وقال فی موضع آخر ولو طلّق بحضور خنثیین فظهرا رجلین أمکن الصحّة وکذا بحضور من یظنّه فاسقاً فظهر عدلاً ویشکلان فی العالم بالحکم لعدم قصدهما إلی طلاق صحیح، انتهی.
ومن جملة شروط العقد: التّطابق بین الإیجاب والقبول، فلو اختلفا فی المضمون، بأن أوجب البائع البیع علی وجه خاصّ[2] من حیث خصوص
الشَرح:
القصد والجزم بالنکاح حاصل، غایة الأمر یکون النکاح علی تقدیر حیاة أبیه فضولیا.
[1] المراد من طرفی الطلاق تزویج امرأة یشک فی أنها محرمة علیه فبان حلها وتولیة نائب الإمام علیه‌السلام قاضیا لا یعلم أهلیته للقضاء فبان أهلاً، والوجه فی الفرق بینهما وبین الطلاق أن عنوان الطلاق لا یحصل إلاّ مع الزوجیة کما مر، بخلاف النکاح فإن عدم کون المرأة محرمة علیه شرط شرعی فی النکاح کما أن عدالة القاضی ـ مثلاً ـ شرط شرعی لتولی منصب القضاء، فیمکن إنشاؤهما مع الجزم وبلا تعلیق.
أقول: بل لا فرق بینهما وبین بیع مال مورثه، لظنه حیاته فبان میتا، وحکم الشهید رحمه‌الله (1)ببطلانهما وبصحة بیع مال المورث لا یمکن المساعدة علیه.
[2] اختلاف الإیجاب والقبول فی المضمون: إمّا باختلاف فی الملک کما إذا قال البایع: «بعتک هذا المال بکذا»، وقال غیر المخاطب: «قبلت»، وإما بالاختلاف فی
1) (1) القواعد والفوائد 2 : 238 ، القاعدة 238 .
المشتری أو المثمن أو الثّمن أو توابع العقد من الشروط فقبل المشتری علی وجهٍ آخر، لم ینعقد، ووجه هذا الاشتراط واضح، وهو مأخوذ من اعتبار القبول. وهو الرّضا بالإیجاب، فحینئذٍ لو قال: «بعته من موکّلک بکذا»، فقال: «اشتریته لنفسی» لم ینعقد، ولو قال: «بعت هذا من موکّلک» فقال الموکّل الغیر المخاطب: «قبلت» صحّ.
الشَرح:
العوضین کما إذا قال: «بعتک هذا المال بدینار»، فقال: «قبلت بعشرة دراهم»، وإما بالاختلاف فی الشرط فی المعاملة کما إذا قال: «بعتک هذا بکذا علی أن تخیط لی هذا الثوب»، فقال: «قبلت بلا شرط». والاختلاف فی کل مورد من الموارد الثلاثة موجب لعدم حصول عنوان البیع والمعاهدة، فما ذکر من اعتبار التطابق بین الإیجاب والقبول لا یکون لدلیلٍ خارج عن عموم الوفاء بالعقد وإطلاقِ حل البیع کما لا یخفی.
نعم بما أن معاملة الوکیل منسوبة إلی موکّله فاختلاف الإیجاب والقبول بخطاب الوکیل والموکل لا یضرّ کما إذا قال خطابا للوکیل بما هو وکیل: «بعتک هذا المال بکذا»، وقال: «قبلت لموکّلی»، أو قال للموکل: «بعتک هذا المال بکذا»، وقال وکیله: «قبلت». نعم إذا قال: «قبلت لنفسی»، لم یصح، وذلک مع کون الثمن کلیا کما هو المفروض فإنه یختلف باختلاف الأغراض، وربما یرضی مالک المبیع بتملّک عوض ماله بذمة شخص ویقدّم علی المعاملة معه ولا یرضی بتملکه علی عهدة الآخر، وعلی ذلک فلا یکون تملیک ماله لأحد بإزاء مال ذمته وقبول شخص آخر بمثل ذلک العوض بیعا.
نعم إذا کان العوضان عینین خارجیتین فالمبادلة بینهما مقتضاها دخول إحداهما فی ملک من تخرج عن ملکه الاُخری فلا یضرّ الخطأ فی تشخیص مالکهما، بأن قال لأحد: «بعتک هذا المال بذلک»، زاعما أنه مالک العوض، قال مالکه الأصلی «قبلت»، فلا یضر الخطأ المزبور بتمام المعاملة وصدق البیع.
ومما ذکرنا فی المقام یظهر أنه لو قال: «بعتک هذا المال بکذا، وبشرط أن ترتکب
وکذا لو قال: «بعتک» فأمر المخاطب وکیله بالقبول فقبل، ولو قال: «بعتک العبد بکذا»، فقال: «اشتریت نصفه بتمام الثمن ـ أو نصفه ـ » لم ینعقد.
الشَرح:
الحرام الفلانی»، قال المشتری: «قبلت بلا شرط» فلا یصح البیع. نعم إذا تم البیع بإنشائه الرضا بالإیجاب المزبور یکون الشرط المزبور ملغی، حیث إنه لا یجب الوفاء ولا یجوز اشتراط الحرام فی المعاملة.
وذکر السید الخوئی رحمه‌الله (1)أن أصل الشرط خارج عن أصل المعاملة، ولو قال: «بعتک هذا المال بکذا بشرط أن تخیط لی الثوب»، وقال المشتری: «قبلت بلا شرط»، تم الالتزام البیعی فیصح البیع فیما إذا رفع البایع یده عن شرطه. وفیه: أن البایع لو مات قبل إلغاء شرطه أو إقراره فلازم ما ذکر من خروج الشرط عن أصل المعاملة هو الحکم بدخول المبیع فی ملک المشتری غایة الأمر یقوم ورثة البایع مقامه فی فسخ المعاملة أو إلغاء الشرط، ولا أظن الالتزام منه أو من غیره بذلک.
وذلک فإن اشتراط البایع الخیاطة علی المشتری معناه تعلیق إیجاب البیع علی التزام المشتری حال العقد بخیاطته الثوب المزبور، ولیس المراد أن الخیاطة خارجا هی المعلق علیها فی إیجاب البایع لیکون اشتراطها من تعلیق العقد الموجب لبطلانه، بل المراد أن المعلق علیه لإیجاب البائع هو الالتزام الخارجی حال العقد بخیاطة الثوب؛ ولذا ربما یصرح البایع «بأنک إن لم تلتزم بالخیاطة فلا أبیعک المال». نعم الخیاطة خارجا وفاء للمعاملة المذکورة وإذا لم یتحقق هذا الوفاء من المشتری لا یجب الوفاء علی البایع أیضا، لکون وجوبه حقا ویثبت له خیار الفسخ والتفصیل فی باب الشروط إن شاء اللّه تعالی.
1) (1) محاضرات فی الفقه الجعفری 2 : 140 .
وکذا لو قال: «بعتک العبد بمئة درهم»، فقال: «اشتریته بعشرة دینار»، ولو قال للاثنین: «بعتکما العبد بألف»[1] فقال أحدهما: «اشتریت نصفه بنصف الثّمن» لم یقع، ولو قال کلّ منهما ذلک لا یبعد الجواز ونحوه لو قال البائع: «بعتک العبد بمئة» فقال المشتری: «اشتریت کلّ نصف منه بخمسین»، وفیه إشکال.
الشَرح:
وعلی ذلک فلو قال البایع: «بعتک هذا المال علی أن تخیط لی هذا الثوب»، فقال: «قبلت بلا شرط»، لم یتم البیع باعتبار أن إنشاء ملکیة المبیع معلقةٌ علی أمرٍ لم یحصل بالقبول المزبور.
[1] ولو قال لاثنین: «بعتکما هذه العین بألف»، وقبل أحدهما بیع نصفها بخمسمئة ولم یقبل الآخر بیع النصف الآخر یکون البیع فی النصف غیر تام أیضا باعتبار عدم التطابق بین الإیجاب والقبول، ونظیر ذلک ما إذا قال لواحد: «بعتک هذه العین بألف»، فقال: «اشتریت نصفها بنصف الثمن»، وأما لو قبل الآخر أیضا النصف الآخر بخمسمئة فی المثال الأول، أو قال المشتری فی المثال الثانی: «اشتریت کل نصف بخمسمئة»، فالظاهر تمام البیع لا یخلو عن إشکال.
أقول: لا إشکال فی الصحة لحصول التطابق بین الإیجاب والقبول بالإضافة إلی جزء المبیع وکله.
نعم الأظهر الحکم بالبطلان فیما لو کان القبول من واحد فی المثال الأول أو قبول النصف فقط فی المثال الثانی، والوجه فی ذلک أن بیع المضاف إلی الکل ینحل إلی بیع أبعاضه المشاعة من النصف والثلث والربع إلی غیر ذلک بنسبة ذلک البعض إلی الثمن، سواء کان ذلک الکل یعدّ عرفا واحدا خارجیا أو کان بنظرهم اثنین کما إذا جمع کتابی الرسائل والمکاسب وباعهما صفقة واحدة، غایة الأمر یکون فی هذا القسم للبیع انحلال آخر وهو بیع کل من الکتابین بما یخصه من ذلک الثمن، وإذا کانت القیمة
الشرائط المعتبرة فی المتعاقدین
ومن جملة الشّروط فی العقد: أن یقع[1] کلّ من إیجابه وقبوله فی حالٍ یجوز لکلّ واحد منهما الإنشاء فلو کان المشتری فی حال إیجاب البائع غیر قابل للقبول، أو خرج البائع حال القبول عن قابلیة الإیجاب، لم ینعقد.
ثمّ إنّ عدم قابلیّتهما إن کان لعدم کونهما قابلین للتّخاطب ـ کالموت والجنون والإغماء بل النّوم ـ فوجه الاعتبار عدم تحقّق معنی المعاقدة والمعاهدة حینئذٍ.
الشَرح:
السوقیة للرسالة ثلث قیمة المکاسب یکون الانحلال إلی بیعها بربع الثمن وبیع المکاسب بثلاثة أرباعه.
وما عن بعض الأعاظم رحمه‌الله من اختصاص الانحلال بهذا القسم فقط ولا یجری بالإضافة إلی الأجزاء المشاعة للمبیع فضعفه یظهر بالرجوع إلی بناء العقلاء، فإنه إذا ظهر ثلث الدار المبیعة ملکا لغیر البایع لا یرون فساد البیع رأسا بل فساده بالإضافة إلی ذلک الثلث.
وعلی کل فلا ریب فی انحلال البیع بالإضافة إلی الأجزاء المشاعة للمبیع، غایة الأمر یکون التزام البایع أو المشتری بالوفاء ببیع کل من تلک الأجزاء موقوفا علی تمام البیع بالإضافة إلی سائر الأجزاء، ومع تخلفه بالإضافة إلی سائر الأجزاء یثبت للآخر خیار التبعّض.
وعلی ذلک فإذا قال أحدهما: قبلت نصفه بنصف الثمن، وسکت الآخر فی المثال الأول، أو سکت المشتری عن قبول النصف الآخر فی المثال الثانی، فهو بمنزلة قبول بیع النصف بلا شرط فلا یکون بین الإیجاب والقبول تطابق، بخلاف ما إذا قال ذلک کل منهما أو بالإضافة إلی کل نصف کما لا یخفی.
[1] یعنی أن الاُمور المعتبرة فی صحة التخاطب بحیث لا یکون الشخص مع فقدها قابلاً له، کالحیاة والعقل وعدم الإغماء، یجب حصولها لکل من البائع والمشتری
وأمّا صحة القبول من الموصی له بعد موت الموصی، فهو شرط حقیقة، لا رکن، فإنّ حقیقة الوصیة الإیصاء، ولذا لو مات قبل القبول قام وارثه مقامه، ولو ردّ جاز له القبول بعد ذلک. وإن کان لعدم الاعتبار برضاهما، فلخروجه أیضاً عن مفهوم التّعاهد والتّعاقد، لأنّ المعتبر فیه عرفاً رضا کلّ منهما لما ینشئه الآخر حین إنشائه، کمن یعرض له الحجر بفَلَسٍ أو سَفَهٍ أو رقّ ـ لو فرض ـ أو مرض موت. والأصل فی جمیع ذلک: أنّ الموجب لو فسخ قبل القبول لغی الإیجاب السّابق، الشَرح:
من حین الإیجاب إلی تمام القبول، والوجه فی اعتبارها کذلک عدم حصول عنوان التعاقد والتعاهد مع تخلل عدمها فی واحد منهما قبل تمام القبول.
لا یقال: کیف یتم عقد الوصیة بقبول الموصی له بعد موت الموصی.
فإنه یقال: الوصیّة حتی التملیکیّة منها لا تکون من العقود، بل هی فی حقیقتها إیقاع، غایة الأمر صحة الإیقاع ونفوذه مشروط بعدم رد الموصی له، ففی أی زمان حصل الرد المستمر یکون کاشفا عن بطلانها؛ ولذا لا یترتب علی فعل الموصی له آثار القبول فیجوز منه القبول بعد الرد، ولو مات یقوم مقامه ورثته فی قبولها، بخلاف سائر العقود فإنّه لا یصح فیها ذلک.
وکذا الحال فی الاُمور التی تعتبر فی صحة تصرفات المالک ورضاه کعدم السّفه وعدم الحجر بالإفلاس وغیره، فإنه لابد من حصولها لکل واحد من طرفی العقد من حین الإیجاب إلی تمام القبول، فإنه مع عدم ذلک لا یتحقق عنوان التعاقد والأصل فی ذلک، یعنی ما یعلم منه اعتبار الرضا کذلک من کل منهما إلی تمام القبول أنه لو فسخ البایع إیجابه قبل تمام قبول المشتری لغی الإیجاب فإن هذا الفسخ إبراز لعدم رضاه بتمام العقد، ولو لم یکن حین قبول القابل رضا الموجب معتبرا بل کان المعتبر رضاه عند الإیجاب فقط لم یکن الفسخ المزبور نافذا.
وکذا لو کان المشتری فی زمان الإیجاب غیر راض، أو کان ممّن لا یعتبر رضاه ـ کالصغیر ـ فصحّة کلّ من الإیجاب والقبول یکون معناه قائماً فی نفس المتکلّم من أوّل العقد إلی أن یتحقّق تمام السبب، وبه یتمّ معنی المعاقدة، فإذا لم یکن هذا المعنی قائماً فی نفس أحدهما، أو قام ولم یکن قیامه معتبراً، لم یتحقّق معنی المعاقدة.
الشَرح:
لا یقال: علی ذلک فکیف یصح بیع المکره مع لحوق رضاه به إذا کان لحوق الرضا کافیا یکون الرضا بعد الإیجاب وعند القبول أولی بالکفایة.
فإنه یقال: یمکن القبول بأن کفایة الرضا المزبور فی مورد الإکراه للإجماع. انتهی.
أقول: الاُمور المعتبرة فی المتعاقدین علی نحوین قسم منها ما لا یصدق مع فقده عنوان البیع أو نحوه عرفا، بل یصح عندهم أن یقال: لا بیع کالالتفات والقصد فی کل من المتعاقدین حال الإنشاء، وفی هذا القسم یعتبر ما هو ملاک الصدق فلا یضر عدم الالتفات من القابل إلی إنشاء الموجب حال إیجابه، بل لو علم إیجابه مقارنا لتمامه أو بعده فقال مع عدم فوت الموالاة المعتبرة: «قبلت»، یحصل البیع.
وقد ذکرنا سابقا أن إرسال الهدیة مع قصد الملک، تملیک وتسلم المهدی إلیه قبول، وإن لم یعلم بالإرسال عند حدوثه.
وبالجملة: المعتبر فی تحقق عنوان البیع حصول هذه الاُمور للقابل عند قبوله ولو کان القابل عند إیجاب البایع فی النوم الخفیف ـ مثلاً ـ وبعد إیجابه تیقظ والتفت إلی الإیجاب بخصوصیاته فقبله تم عنوان البیع والعقد.
ومما ذکرنا یظهر أن ما ذکره السید الیزدی رحمه‌الله (1)من عدم اعتبار هذه الاُمور فی الموجب حال قبول القابل، بل المعتبر حصولها فی الموجب حال إیجابه وفی القابل من حین إیجاب الموجب لا أساس له، وکذا لا یعتبر استمرار هذه الاُمور فی الموجب
1) (1) نقله السید الخوئی قدس‌سره فی محاضرات فی الفقه الجعفری 2 : 141 .
ثمّ إنّهم صرّحوا بجواز لحوق الرّضا لبیع المکره، ومقتضاه عدم اعتباره من أحدهما حین العقد، بل یکفی حصوله بعده، فضلاً عن حصوله بعد الإیجاب وقبل القبول، اللّهم إلاّ أن یلتزم بکون الحکم فی المکره علی خلاف القاعدة لأجل الإجماع.
الشَرح:
من حین إیجابه إلی تمام القبول، ولو أخذه النوم بعد إیجابه واستیقظ قبل قبول المشتری أو قبل تمامه ولم یلغ إیجابه تم عنوان البیع، وتخلل فقدها بین إیجابه وتمام القبول غیر قادح کما ذکر السید الخوئی رحمه‌الله (1).
والنحو الآخر ما یکون معتبرا فی صحة البیع ووقوعه مورد الإمضاء عند العقلاء والشرع کاعتبار المالکیة فی کل من البایع والمشتری أو البلوغ أو عدم الإکراه أو عدم الحجر فاعتبار هذه الاُمور تابع للدلیل الدال علی اعتبارها، فقد یکون مفاده حصول ذلک الأمر فی الموجب حال إیجابه وفی القابل حال قبوله کالبلوغ، وقد یکون مفاده حصوله ولو بعد العقد کطیب النفس ففی أیّ مورد حصل یتمّ البیع.
فقد ظهر مما ذکرنا أن القول باعتبار تحقق الاُمور المعتبرة فی کلا القسمین فی کل من الموجب والقابل من حین العقد إلی تمام القبول کما هو ظاهر المصنف رحمه‌الله ، وتصریح النائینی رحمه‌الله بکونه من القضایا التی قیاساتها معها(2)، ضعیف.
ولذا یذکر رحمه‌الله فیما یأتی أن صحة بیع المکره بلحوق الرضا لیس بتعبد خاص للإجماع أو غیره، بل هو مقتضی دلیل حل البیع کما ظهر حال فسخ الموجب قبل تمام القبول، فإن المعتبر من رضا البائع فی تأثیر العقد رضاه عند تمام البیع أو بعده، ومع وقوع الفسخ قبل تمامه ینتفی موضوع الحکم بالصحة.
اختلاف المتعاقدین فی شروط الصیغة
فرع: لو اختلف المتعاقدان اجتهاداً أو تقلیداً فی شروط الصّیغة، فهل یجوز أن یکتفی کلّ منهما بما یقتضیه مذهبه أم لا؟ وجوه، ثالثها: اشتراط عدم کون العقد المرکّب منهما ممّا لا قائل بکونه سبباً فی النّقل ـ کما لو فرضنا أنّه لا قائل بجواز تقدیم القبول علی الإیجاب وجواز العقد بالفارسی ـ أردؤها أخیرها[1]
والأوّلان مبنیّان علی أنّ الأحکام الظّاهریة ـ المجتَهد فیها ـ بمنزلة الواقعیة الاضطراریة، فالإیجاب بالفارسیة من المجتهد القائل بصحّته عند من یراه باطلاً بمنزلة إشارة الأخرس وإیجاب العاجز عن العربیة وکصلاة المتیمم بالنّسبة إلی واجد الماء أم هی أحکام عذریة لا یعذر فیها إلاّ من اجتهد أو قلّد فیها؟
الشَرح:
[1] ووجه کونه أردأها أنه إذا قیل بأن الحکم الظاهری فی حق أحد کالحکم الاضطراری فی کونه واقعیا ثانویا وأنّ الإیجاب بالفارسیة مثلاً کإشارة الأخرس، وتقدیم القبول مع اعتقاد القابل جوازه کتأخیره فی تمام العقد، یصبح العقد المزبور تامّا فی حقهما معا ولو بحسب الحکم الواقعی الثانوی.
وهذا بخلاف ما ذکر رحمه‌الله فی الموالاة والتنجیز وعدم بقاء البایع علی شرط المتعاقدین حال قبول المشتری، حیث إنه لو کان الإیجاب معلقا علی أمر وقد رأی القابل بطلان التعلیق یکون قبوله أیضا معلقا، لأنه لا یمکن التفکیک بین الإیجاب والقبول فی التعلیق مع التحفظ علی التطابق بینهما.
والحاصل: إذا رأی الموجب عدم البأس بتعلیق إیجابه ویری القابل بطلان التعلیق، لا تکون صحة الإیجاب بناءً علی مسلک السببیة وکونه کإشارة الأخرس موجباً لصحة القبول من المشتری الذی یری بطلان قبوله باعتبار کونه معلقا، وکذا الحال فی فقد الموالاة، حیث إنّ مع فقدها بین الإیجاب والقبول یکون فعل من یعتبرها باطلاً ولا یجدی فی صحتها صحة فعل الآخر، ولکن قد یقال: إنّ المعاملة لا یمکن تفکیکها فی
والمسألة محرّرة فی الاُصول، هذا کلّه إذا کان بطلان العقد عند کلّ من المتخالفین مستنداً إلی فعل الآخر کالصراحة والعربیّة والماضویّة والتّرتیب.
الشَرح:
الصحة بالإضافة إلی المتعاقدین، فإن معنی صحة البیع مثلاً حصول ملکیة المبیع للمشتری بالعوض، وصحة النکاح بمعنی حصول الزوجیة بین المتعاقدین وهکذا.
وإذا کانت المعاملة التی یری الموجب مع فقد الموالاة صحیحةً، فصحتها واقعا تحصل بحصول ملکیة المبیع واقعا للمشتری بإزاء الثمن کما هو مقتضی إطلاق دلیل الاعتبار بناءً علی مسلک السببیة، ولا یمکن مع حصولها کذلک فسادها وعدم حصول الملکیة لها بالإضافة إلی المشتری، وکذا الحال فی النکاح وغیره من المعاملات. ولو أمکن التفکیک فی الصحة أمکن أیضا فیما کان فعل أحدهما فی نظره صحیحا وفعل الآخر فاقدا للشرط فقط، کما إذا أنشأ الإیجاب باللغة الفارسیة فی النکاح ویری القابل بطلان عقد النکاح بغیر العربیة فإنه یمکن معه دعوی أن صحة الإیجاب باللغة الفارسیة بالإضافة إلی الموجب فقط، لا حتی بالإضافة إلی القابل المزبور.
والمتحصل أن الأحکام التکلیفیة التی تکون موضوعاتها الأفعال الخارجیة فیمکن فیها أن یکون فعل خارجی موضوعا لحکم تکلیفی بالإضافة إلی مکلف ولا یکون موضوعا لذلک الحکم بالإضافة إلی مکلف آخر، کما إذا سافر المکلف إلی أربعة فراسخ ورجع فی یومه فیمکن علی القول بالسببیة التبعیض بأن یکون السفر المزبور موضوعا لوجوب القصر واقعا بالإضافة إلی مکلف ولا یکون موضوعا بالإضافة إلی آخر.
وکذا الحال فی الأحکام الوضعیة التی تکون موضوعاتها الأعیان الخارجیة أو الأفعال الخارجیة فیمکن أن تکون عین موضوعا واقعا للنجاسة بالإضافة إلی مکلف ولا تکون موضوعا لها بالإضافة إلی آخر.
وأما المعاملات فلا یمکن فیها التفکیک فی الصحة والفساد، بأن تصح بالإضافة إلی طرف دون الطرف الآخر. وفیه: أنه بناءً علی مسلک السببیة یکون العقد المفروض
تبعیض العقد فی الصحة والفساد
وأمّا الموالاة والتنجیز وبقاء المتعاقدین علی صفات صحة الإنشاء إلی آخر العقد. فالظّاهر أنّ اختلافها یوجب فساد المجموع لأنّ بالإخلال بالموالاة أو التّنجیز أو البقاء علی صفات صحّة الإنشاء یفسد عبارة من یراها شروطاً، فإنّ الشَرح:
فی المقام محکوما علیه بالصحة بالإضافة إلی کلا الطرفین، حیث إنه بعد سقوط ما یکون معتبرا فی فعل الموجب أو القابل باجتهاد صاحبه أو تقلیده یتم العقد، لا لمجرد أن العقد لا یتبعض بالصحة بالإضافة إلی أحدهما والفساد إلی الآخر.
لیقال لا وجه بعد عدم إمکان تبعض العقد بالإضافة إلیهما لتقدیم الصحة علی الفساد وأنه لو کان عدم إمکان التبعّض موجبا لتقدیم الصحة فلازمه أن یحکم بالصحة فیما إذا أتی المجتهد الذی یری اعتبار العربیة بالإیجاب بغیرها وأتی المجتهد الثانی أیضا القبول بغیرها، حیث إن هذا العقد بنظر المجتهد الثانی صحیح والصحة لا تتبعّض، بل الوجه فی عدم الحکم بالصحة فی هذا المثال هو أنه بناءً علی مسلک السببیة الإیجاب الواقع من المجتهد الأول باطل واقعا حتی بنظر المجتهد الثانی، کما هو مقتضی مسلک السببیة، حیث إن عدم اعتبار العربیة بناءً علی ذلک المسلک مختص بمن یری عدم اعتبارها. وعلی ذلک فإذا أتی المجتهد الأول الإیجاب بالعربیة وأتی الثانی القبول بغیرها یکون العقد بناءً علی ذلک المسلک صحیحا واقعا بحسب نظر کلا المجتهدین، فأما المجتهد الثانی فلأنه لا یری اعتبار العربیة، وأما بنظر المجتهد الأول فلأن ذلک مقتضی سقوط العربیة عن الشرطیة فی القبول الصادر عن المجتهد الثانی.
والحاصل: أن مقتضی مسلک السببیة تعین صحة العقد لا تردّده بین أن یحکم بالصحة لکلا الطرفین أو بالفساد کذلک، لیکون تقدیم الصحة علی الفساد ترجیحا بلا معین، ومما ذکرنا یظهر صحة التفصیل الذی ذکره المصنف رحمه‌الله فإنه إذا أتی بالإیجاب ممن یری اعتبار الموالاة فی العقد ثم بعد فواتها قبل القابل الذی لا یری اعتبارها یکون قبول ذلک القابل صحیحا حتی عند الموجب، بناءً علی مسلک السببیة
الموجب إذا علّق مثلاً، أو لم یبقَ علی صفة صحة الإنشاء إلی زمان القبول باعتقاد مشروعیة ذلک، لم یجز من القائل ببطلان هذا تعقیب هذا الایجاب بالقبول، وکذا القابل إذا لم یقبل إلاّ بعد فوات الموالاة بزعم صحّة ذلک فإنّه یجب علی الموجب إعادة ایجابه إذا اعتقد اعتبار الموالاة، فتأمّل.
الشَرح:
ولکن إیجاب نفسه باطل، حیث إن الموالاة معتبرة فی الإیجاب الذی فعله حتی بناءً علی مسلک السببیة، فتدبر.
هذا کله بناءً علی السببیة، وأما بناءً علی مسلک الطریقیة فیقع الکلام تارة فی المعاملة من شخصین یری أحدهما بحسب اجتهاده أو تقلیده صحة فعله ویری الآخر بطلانه، کما إذا کان البایع مقلدا لمن یقول ببطلان المعاطاة وقبل المشتری الإیجاب بنحو المعاطاة فهل یحکم بفساد البیع أم لا؟ واُخری فی أنه هل یجوز لشخص آخر من غیر المتعاملین ترتیب آثار الصحة علی المعاملة الصادرة التی یری الآخر بحسب اجتهاده أو تقلیده بطلانها، کما إذا أراد شراء مال یعلم أن بایعه تملکه بالمعاطاة التی لا یری من یرید الشراء صحتها. ونظیر ذلک ما إذا أراد شراء أرض من امرأة یعلم أنها تملکتها من زوجها بالإرث، مع أن هذا الشخص یری أن الزوجة لا ترث من العقار، فنقول فی المقام الأول: لا ینبغی الریب فی أن المعاملة الواحدة لا تتبعض فی الصحة والفساد بالإضافة إلی المتعاملین، حیث لا تبدل فی الشرایط المعتبرة فی المعاملة.
وأنه یکفی فی بطلانها واقعا الإخلال بتلک الشرائط ولو من أحدهما، ولکن التفکیک بین المتعاملین فی صحة المعاملة وفسادها بالحکم الظاهری أمر ممکن، حیث لا بعد فی قیام حجة عند أحدهما بصحة المعاملة المفروضة وعند الآخر علی بطلانها فیعمل کل منهما علی طبق الحجة القائمة عنده، فإن لم یلزم من عملهما علی طبقهما التخاصم والتشاجر فهو، وإلاّ یکون المورد من الموارد التی لابد من الرجوع فیها إلی الحاکم الذی یصح له القضاء، سواءً کان المتخاصمان مجتهدین أو مقلدین،
.··· . ··· .
الشَرح:
لاعتبار قضائه فی حق کل منهما، ومع عدم إمکان ذلک یصح لمن یری الصحة فی مثل البیع الفسخ باعتبار أن صاحبه تخلف عن الوفاء به. وفی المقام تفصیل أبداه صاحب الکفایة رحمه‌الله وهو: أن من لا یری اعتبار أمر فی معاملة یری الآخر اعتباره فیها لو کان مستندا إلی أصل عملی من أصالة الطهارة أو الحلیة أو استصحابهما أو البراءة عن الشرطیة ـ مثلاً ـ یلزم من الطرفین ترتیب آثار الصحة علیها، وإلاّ کان الأمر کما تقدم، ونتعرض لهذا التفصیل فی المقام الثانی إن شاء اللّه تعالی.
وأما المقام الثانی، فلا ینبغی الریب أیضا فی أنه للآخر ترتیب آثار الصحة فیما إذا کان الصادر نکاحا یری المتعاقدان صحته، بل یجب علی الآخرین ترتیب آثار الصحة حتی مع علمهم ببطلانه واقعا بحسب حکم الشارع فإن علی ذلک سیرة المسلمین، وتدل علیها أیضا معتبرة أبی الحسن الحذاء، قال: کنت عند أبی عبداللّه علیه‌السلام فسألنی رجل: ما فعل غریمک؟ قلت: ذاک ابن الفاعلة، فنظر إلیّ أبو عبداللّه علیه‌السلام نظرا شدیدا. قال: فقلت: جعلت فداک، إنه مجوسی اُمه اُخته، فقال: «أو لیس ذلک فی دینهم نکاحا»(1).
ومقتضی هذه المعتبرة أنه لا یجوز للابن نکاح زوجة أبیه ـ مثلاً ـ حتی فیما إذا علم الابن فساد ذلک النکاح، نعم لولا هذه المعتبرة والسیرة المشار إلیها لم یکن قوله سبحانه: «وَلاَ تَنْکِحُوا مَا نَکَحَ آبَاؤُکُمْ»(2)شاملاً لذلک النکاح، حیث إن ظاهره کظاهر خطابات سائر المعاملات هو الصحیح.
والحاصل: أن النکاح بناءً علی مسلک الطریقیة یکون مستثنی فی المقام الثانی دون المقام الأول، فإنه إذا أنشأت المرأة النکاح بإیجاب یری القابل بطلان ذلک
العقد عند اختلاف المتعاقدین
الشَرح:
الإیجاب فلا یحکم بصحة النکاح واقعا ولا ظاهرا بالإضافة إلی الزوج.
وقد یقال: إنّ المتعاقدین المختلفین إن کانت صحة فعل أحدهما مقتضی الأصل کأصالة الحلیة أو الطهارة أو استصحابها أو البراءة فلابد من الحکم بصحة العقد؛ لأن الأصل المزبور مسقط لما یعتبره الآخر عن الشرطیة بالإضافة إلی الأول، کما إذا رأت المرأة صحة النکاح المنشأ بغیر العربیة وذکرت إیجابها بالفارسیة وقبله الرجل بالعربیة مع اعتقاده اعتبارها، فإنّ العقد المزبور یکون صحیحا عندهما، أما عند المرأة فظاهر، وأما عند الرجل فإن أصالة البراءة الجاریة عند المرأة علی اعتبار العربیة قد أسقط اعتبارها عند الإیجاب، ویکون المقام نظیر ما کان المأموم مخالفا لإمامه فی جزء الصلاة أو شرطها کما إذا کان الإمام معتقدا عدم وجوب السورة بعد الحمد فی الرکعتین الاُولیتین فترکها والمأموم معتقدا وجوبها، فإنه یجوز له الاقتداء.
ومما ذکر یظهر الحال فیما إذا رأی المتعاقدان صحة العقد لعدم اعتبار أمر فیه عندهما، ویری الغیر الذی یرید ترتیب الأثر علی عقدهما اعتباره أنه لا مانع من ترتیب الأثر فیما إذا کان المستند لعدم اعتبار المتعاقدین هو الأصل العملی.
أقول: ما ذکر فی اختلاف الإمام والمأموم صحیح، وأنه یجوز اقتداء المأموم المفروض بالإمام بلا فرق بین کون منشأ اعتقاد الإمام صحة صلاته أصلاً عملیا أو أمارة، والسرفی ذلک أن مثل حدیث: «لا تعاد»(1)یقضی بصحة صلاة الإمام فی غیر مورد إخلاله بما ذکر فی المستثنی من ذلک الحدیث بسقوط غیر ما ذکر فیه من الاعتبار مع الإخلال عن عذر، ولو کان اختلافهما فی اعتبار ما لا یقضی حدیث: «لا تعاد»
1) (1) وسائل الشیعة 1 : 371، الباب 3 من أبواب الوضوء، الحدیث 8.
ضمان المقبوض بالعقد الفاسد
مسألة أحکام المقبوض بالعقد الفاسد
الاوّل: لو قبض ما ابتاعه بالعقد الفاسد[1] لم یملکه، وکان مضموناً علیه. أمّا
الشَرح:
سقوطه عن الاعتبار لم یجز له الاقتداء به، کما إذا تیمم الإمام فی مورد یری المأموم لوظیفة هی الوضوء فلا یجوز له الاقتداء به، سواء کان المنشأ لاعتقاد الإمام الأصل العملی أو الأمارة.
والحاصل: لا خصوصیة للأصل العملی ولا لباب الصلاة، بل یعم ما ذکر کل مورد سقط فیه الاعتبار الأولی سقوطا واقعیا للجهل أو غیره، ومفاد الأصل کالأمارة لا یکون إلاّ حکما طریقیا والحکم الطریقی شأنه التنجیز والتعذیر، لا حکما نفسیا لیکون حاکما علی أدلة الاشتراط، ویرتفع موضوع وجوب التدارک مع کشف الخلاف بعد ذلک.
ألا تری أنه لو جرت أصالة الطهارة أو استصحابها فی ماء غسل به المتنجس ثم انکشف نجاسة ذلک الماء لا یحکم بطهارة ذلک المغسول مع أنه علی الحکومة لابد من الحکم بطهارته، وکذا لو اشتری ما یشک فی کونه وقفا ظهر کونه وقفا إلی غیر ذلک من موارد التخلف من المعاملات وغیرها.
[1] المراد بفساد العقد، إما فساده من جهة خصوص الاُمور المعتبرة فی نفس العقد أو الأعم منها، بحیث یعم ما یعتبر فی المتعاقدین والعوضین، وکیف کان فالمقبوض بالبیع الفاسد لا یدخل فی ملک القابض لفساد البیع ویکون ضمان تلفه علیه، ویستدل علی هذا الضمان بروایة: «علی الید ما أخذت حتی تؤدی»(1)، التی رواها العامة وذکرها بعض أصحابنا فی کتبهم الفقهیة. ومفادها ضمان المال المقبوض وخسارة تلفه علی عهدة الآخذ کما هو مقتضی إسناد الظرف إلی المال، کما أن إسناد الظرف إلی فعل ظاهره الوجوب تکلیفا.
1) (1) عوالی اللآلی 1 : 224 ، الحدیث 106 و 389، الحدیث 22 .
عدم الملک، فلأنّه مقتضی فرض الفساد. وأمّا الضّمان بمعنی کون تلفه علیه ـ وهو أحد الاُمور المتفرّعة علی القبض بالعقد الفاسد ـ فهو المعروف، وادّعی الشّیخ فی باب الرّهن، وفی موضع من البیع: الإجماع علیه صریحاً، وتبعه فی ذلک فقیه عصره فی شرح القواعد وفی السّرائر: أنّ البیع الفاسد یجری عند المحصلین مجری الغصب فی الضّمان، وفی موضع آخر نسبه إلی أصحابنا.
الشَرح:
وبالجملة: إسناد الظرف إلی المال یفید ضمانه الذی یکون من قبیل الحکم الوضعی، وحیث إن هذا الحکم لا یختص بالبالغین فلا یبعد شمول الروایة للصبی والمجنون أیضا فیما إذا صدق أنهما وضعا یدهما علی المال، کما إذا کان الصبی ممیزا وجنون المجنون خفیفا.
أقول: الروایة لضعف سندها لا یمکن الاعتماد علیها، ودعوی انجبار ضعفها بعمل المشهور لا یخفی ما فیها، لقوة استنادهم فی حکمهم بالضمان إلی ما نذکر من جریان سیرة العقلاء علی الضمان فی مورد الاستیلاء علی مال الغیر بلا استیمان وبلا إذن فی إتلافه مجانا.
ویستدل علی ضمان التلف أیضا بمرسلة جمیل بن دراج عن أبی عبداللّه علیه‌السلام فی رجل اشتری جاریة فأولدها فوجدت الجاریة مسروقة، قال: «یأخذ الجاریة صاحبها ویأخذ الرجل ولده بقیمته»(1)، وهذه وإن کانت مرسلة إلاّ أن مضمونها وارد فی البعض الآخر من الروایات المعتبرة.
ووجه الاستدلال بها: أن ضمان المشتری الولد بقیمته لکون الولد المفروض نماء الأمة، وباعتبار کونه حرا یکون من النماء الذی لم یستوفه المشتری فیلزم ضمان
1) (1) وسائل الشیعة 21 : 204، الباب 88 من أبواب نکاح العبید والإماء، الحدیث 3.
ویدلّ علیه: النّبوی المشهور: «علی الید ما أخذت حتّی تؤدّی». والخدشة فی دلالته: بأنّ کلمة «علی» ظاهرة فی الحکم التّکلیفی فلا یدلّ علی الضّمان، ضعیفة جدّاً، فإنّ هذا الظّهور إنّما هو إذا اسند الظّرف إلی فعل من أفعال المکلّفین، لا إلی مالٍ من الأموال، کما یقال: «علیه دین»، فإنّ لفظة «علی» حینئذٍ لمجرّد الاستقرار فی العهدة، عیناً کان أو دیناً.
الشَرح:
الأصل بطریق أولی، ولکن یمکن المناقشة فی الاستدلال بوجوه.
منها: أن یأخذ المشتری ولده بقیمته حکم تعبدی لا تقتضیه قاعدة ضمان التلف فإن الولد تابع للأب فالولد حر، وفرضه رقاً وإعطاء قیمته لمالک الجاریة عوضا عما فات من منفعتها عند المشتری وهی قابلیة رحمها للاستیلاد تعبد، غایة الأمر یکون الفرض مثل ما إذا زرع إنسان أرض الآخر فعلیه عوض منفعة تلک الأرض الفائتة بیده، أی اُجرة مثلها.
ودعوی أن علیه قیمة الزرع المزبور یعطیها لصاحب الأرض خارجة عن قانون ضمان التلف.
وبالجملة: بما أن الحکم فی الروایة تعبد فلا یمکن التعدی إلی ضمان تلف الجاریة، فضلاً عن کونه بالأولویة.
ومنها: أن الروایة لا دلالة لها علی الضمان فی تلف المال فیما إذا کان وضع الید علیه بالمعاملة الفاسدة مع مالکه کما هو محل الکلام أو دخل فیه وإنما تدل علی الضمان فی مورد فساد البیع بالغصب وعدم کون بایعه مالکا والضمان فی هذه لا یلازم الضمان فی الأُولی.
ومنها: ما أشار إلیه رحمه‌الله بقوله: «فلیس استیلادها من قبیل إتلافها . . . إلخ»، وحاصل المناقشة أن المفروض فی الروایة من قبیل إتلاف المنفعة فیکون ضمانها ضمان إتلاف
ومن هنا کان المتّجه صحّة الاستدلال به علی ضمان الصغیر، بل المجنون إذا لم یکن یدهما ضعیفة، لعدم التّمییز والشّعور.
ویدلّ علی الحکم المذکور أیضاً: قوله علیه‌السلام فی الأمة المبتاعة إذا وُجِدت مسروقة بعد أنّ أولدها المشتری: «إنّه یأخذ الجاریة صاحبها، ویأخذ الرّجل ولده بالقیمة»، فإنّ ضمان الولد بالقیمة ـ مع کونه نماءً لم یستوفه المشتری ـ یستلزم ضمان الأصل بطریق أولی، ولیس استیلادها من قبیل إتلاف النّماء، بل من قبیل إحداث نمائها غیر قابل للملک، فهو کالتّالف لا المتلَف، فافهم.
ثمّ إنّ هذه المسألة من جزئیات القاعدة المعروفة «کلّ عقد یضمن بصحیحه یضمن بفاسده، وما لا یضمن بصحیحه لا یضمن بفاسده» وهذه القاعدة أصلاً وعکساً وإن لم أجدها بهذه العبارة فی کلام من تقدّم علی العلاّمة، إلاّ أنّها تظهر من کلمات الشّیخ رحمه‌الله فی المبسوط، فإنّه علّل الضّمان فی غیر واحد من العقود الفاسدة: بأنّه دخل علی أن یکون المال مضموناً علیه.
الشَرح:
لا ضمان التلف، کما هو مورد الکلام فی المقام.
وأجاب رحمه‌الله : أن استیلاد الأمة لیس من إتلاف نماء رحمها لیدخل الفرض فی مورد إتلاف مال الغیر، بل یکون استیلادها من إنمائها بنماء لا یدخل ذلک النماء فی ملک أحد بحکم الشارع، ولیس عدم دخوله فی ملک أحد فعل المشتری حتی یضاف التلف إلیه، بل إلی حکم الشارع بکون الولد حرا فهو کالتالف لا المتلف بفعل المشتری.
أقول: قد ذکرنا أن الولد لا یکون من نماء الرحم الذی یکون لصاحب الجاریة، بل ملکه قابلیة رحمها للاستیلاد التی استوفاها المشتری باستیلادها، فالضمان فی المورد من ضمان المنفعة المتلفة علی مالک الجاریة کما لا یخفی.
قاعدة ما یضمن بصحیحه
وحاصله: أنّ قبض المال مُقدِماً علی ضمانه بعوض واقعیّ أو جعلی موجب للضمان، وهذا المعنی یشمل المقبوض بالعقود الفاسدة التی تضمن بصحیحها.
وذکر أیضاً فی مسألة عدم الضّمان فی الرّهن الفاسد: أنّ صحیحه لا یوجب الضّمان فکیف یضمن بفاسده؟ وهذا یدلّ علی العکس المذکور. ولم أجد مَن تأمّل فیها عدا الشّهید فی المسالک فیما لو فسد عقد السبق فی أنّه یستحقّ السّابق اُجرة المثل أم لا؟
وکیف کان، فالمهم بیان معنی القاعدة أصلاً وعکساً، ثمّ بیان المدرک فیها.
فنقول ومن اللّه الاستعانة: إنّ المراد بـ«العقد» أعمّ من الجائز واللازم، بل ممّا کان فیه شائبة الإیقاع، أو کان أقرب إلیه[1] فیشمل الجعالة والخلع.
الشَرح:
نعم لا حاجة فی الحکم بضمان الید إلی الروایة فإن الضمان فی غیر موارد الاستیمان المالکی أو الشرعی قد جرت علیه سیرة العقلاء ولم یردع عنها الشرع، فیکون الضمان فی ذلک نظیر سائر الأحکام التی یکون الدلیل علیها السیرة العقلائیة.
[1] الأول: کما فی الجعالة، حیث قیل إنها من الإیقاع وإنها تتم بالإیجاب من الجاعل فقط، وإن العمل من العامل لا یکون قبولاً، ولذا یکون رد الضالة ولو بعد زمان تفوت معه الموالاة بین الإیجاب والقبول موجبا لاستحقاق الراد الجعل، وکذا یستحق ذلک الجعل حتی الصبی الراد للضالة مع عدم الاعتبار بقبوله. وکیف ما کان، فلو تم القول بأنها عقد یکفی فی قبولها العمل حتی مع الفصل المزبور، فیکون فیها شائبة الإیقاع واحتماله.
والثانی: وهو ما کان أقرب إلی الإیقاع کالخلع فإنه فی حقیقته طلاق علی شرط العوض والفدیة، والطلاق من الإیقاع ولکن لشرط الفدیة علی الزوجة یحتاج إلی قبولها.
والمراد بالضّمان فی الجملتین[1] هو کون دَرَک المضمون علیه، بمعنی کون خسارته ودَرَکه فی ماله الأصلی، فإذا تلف وقع نقصان فیه، لوجوب تدارکه منه، وأمّا مجرّد کون تلفه فی ملکه بحیث یتلف مملوکاً له ـ کما یتوهّم ـ فلیس هذا معنی للضمان أصلاً، فلا یقال: إن الإنسان ضامن لأمواله.
ثمّ تدارکه من ماله، تارة یکون بأداء عوضه الجعلی الذی تراضی هو والمالک علی کونه عوضاً وأمضاه الشّارع، کما فی المضمون بسبب العقد الصّحیح. واُخری بأداء عوضه الواقعی وهو المثل أو القیمة وإن لم یتراضیا علیه.
وثالثة بأداء أقل الأمرین من العوض الواقعی والجعلی، کما ذکره بعضهم فی بعض المقامات مثل تلف الموهوب بشرط التّعویض قبل دفع العوض.
الشَرح:
[1] وحاصل ما أفاده رحمه‌الله : أن الضمان عبارة عن کون درک المال وخسارة تلفه علی الشخص، بأن یجب علیه تدارکه من ماله بأداء البدل منه، والتدارک بالبدل إما أن یکون بأداء العوض المسمّی کأداء الثمن فی ضمان المبیع والاُجرة المسماة فی ضمان المنفعة أو یکون بأداء البدل الواقعی، یعنی المثل أو القیمة أو أقل الأمرین من العوض المسمی والبدل الواقعی. وإطلاق الضمان وعدم تقییده بالعوض المسمی أو بأقل الأمرین مقتضاه ثبوت العوض الواقعی، ولذا یحمل إطلاقه علی ذلک فی الضمان المشترط فی مثل العاریة أو فیما ورد فی أدلة المضمونات من المغصوبات وغیرها.
وبالجملة: فالتفکیک فی الضمان بین فرض فساد البیع بحمله علی العوض الواقعی وبین فرض صحته بحمله علی الثمن المسمی باعتبار القرینة فی الثانی، وإطلاقه فی الأول لا باعتبار أن ضمان المبیع ـ مثلاً ـ بالثمن المسمی ینافی فرض الفساد، فإنه یمکن فرض فساد المعاملة ومع ذلک یکون المال عند تلفه ملکا له، کما مر نظیر ذلک فی ملزمات المعاطاة علی القول بالإباحة.
فإذا ثبت هذا، فالمراد بالضّمان بقول مطلق، هو لزوم تدارکه بعوضه الواقعی، لأنّ هذا هو التّدارک حقیقة، ولذا لو اشترط ضمان العاریة لزم غرامة مثلها أو قیمتها. ولم یرد فی أخبار ضمان المضمونات ـ من المغصوبات وغیرها ـ عدا لفظ «الضّمان» بقول مطلق.
وأمّا تدارکه بغیره فلا بدّ من ثبوته من طریق آخر، مثل تواطئهما علیه بعقد صحیح یُمضیه الشّارع. فاحتمال: أن یکون المراد بالضّمان فی قولهم: «یضمن بفاسده» هو وجوب أداء العوض المسمّی ـ نظیر الضّمان فی العقد الصّحیح ـ ضعیف فی الغایة، لا لأنّ ضمانه بالمسمّی یخرجه من فرض الفساد، إذ یکفی فی تحقّق فرض الفساد بقاء کلّ من العوضین علی ملک مالکه وإن کان عند تلف أحدهما یتعیّن الآخر للعوضیّة ـ نظیر المعاطاة علی القول بالإباحة ـ بل لأجل ما الشَرح:
أقول: لا یخفی أن الضمان فی صحیح البیع مثلاً ضمان معاوضی یثبت ملک الثمن للبایع ویکون علی المشتری دفعه إلیه مع استلام المبیع، سواء تلف ذلک المبیع بعد قبضه أم لم یتلف.
وبعبارة اُخری: لا یکون ثبوت هذا الضمان معلقا علی تلف المبیع. نعم مثل ضمان الذهب أو الفضة فی عاریتهما ضمان تلف سواء کانت العاریة صحیحة أو فاسدة، فلابد من أن یراد بالضمان المعنی العام وهو ثبوت البدل للمال، والمعنی أن کل مورد ثبت فیه ملک بدل المال لمالکه مع صحة العقد، سواءً کان ثبوت ملک البدل معلقا علی تلف المال کما فی مورد ضمان عاریة الذهب والفضة ونحوهما، أو مطلقا کما فی ضمان المشتری الثمن للبایع ویثبت البدل مع فرض فساد العقد، غایة الأمر یکون البدل فی فرض الفساد من ضمان التلف دائما.
والحاصل: أن ما ذکره المصنف رحمه‌الله فی المراد بالضمان فی القاعدة وهو: کون
عرفت من معنی الضّمان، وأنّ التّدارک بالمسمّی فی الصّحیح لإمضاء الشّارع ما تواطئا علی عوضیّته، لا لأنّ معنی الضّمان فی الصحیح مغایر[1] لمعناه فی الفاسد حتّی یوجب ذلک تفکیکاً فی العبارة فافهم.
ثمّ العموم فی العقود لیس باعتبار خصوص الأنواع[2] لیکون أفراده مثل البیع والصّلح والإجارة ونحوها، لجواز کون نوع لا یقتضی بنوعه الضّمان، وإنّما المقتضی له بعض أصنافه، فالفرد الفاسد من ذلک الصّنف یضمن به دون الفرد الفاسد من غیر ذلک الصّنف، مثلاً الصّلح بنفسه لا یوجب الضّمان، لأنّه قد لا یفید إلاّ فائدة الهبة الغیر المعوّضة أو الإبراء، فالموجب للضّمان هو المشتمل علی الشَرح:
خسارة المال ودرکه فی ماله الأصلی وأنه إذا تلف وقع النقص فیه بتدارکه منه لا یتم فی ضمان المشتری المبیع مع صحة البیع، لما ذکرنا من أن ضمانه المبیع لا یکون بمعنی تدارک خسارة تلفه کما لا یخفی.
نعم یکون فیه الضمان بمعنی ان المبیع یتلف مملوکا للمشتری، ولکن ذکر رحمه‌الله أن هذا لیس معنی الضمان فلا یقال: الإنسان ضامن لأمواله.
[1] یعنی أن الضمان یراد به کون خسارة المال ودرکه علیه بتدارکه من ماله وإفادة کون التدارک بالعوض المسمی یکون بتعدد الدال والمدلول، ومع عدم الدال الآخر یکون مقتضی إطلاق الضمان هو التدارک بالعوض الواقعی، یعنی المثل أو القیمة، وقد ظهر أن لفظ الضمان فی القاعدة المزبورة لم یستعمل إلاّ فی معنی واحد بالإضافة إلی صحیح العقد وفاسده، فلا یلزم فیها التفکیک بینهما.
[2] أنواع العقود مختلفة فی الضمان وعدمه، فقد یکون نوع من العقود موجبا للضمان کالبیع والإجارة بمعنی أن جمیع أفراد النوع لو کان فی صحیحها ضمان لکان
المعاوضة، فالفرد الفاسد من هذا القسم موجب للضّمان أیضاً، ولا یلتفت إلی أنّ نوع الصّلح الصّحیح من حیث هو لا یوجب ضماناً فلا یضمن بفاسده، وکذا الکلام فی الهبة المعوّضة، وکذا عاریة الذّهب والفضّة.
نعم، ذکروا فی وجه عدم ضمان الصّید الذی استعاره المحرم: أنّ صحیح العاریة لا یوجب الضّمان فینبغی أن لا یضمن بفاسدها، ولعلّ المراد عاریة غیر الذّهب والفضّة، وغیر المشروط ضمانها.
الشَرح:
فی فاسدها ضمان أیضا، وقد لا یکون لنوع آخر موجبا للضمان بمعنی أنه لا یکون فی أفراده الصحیحة ضمان کالودیعة فتکون أفراده الفاسدة أیضا کذلک، وثالثة لا یکون النوع موجبا للضمان مع ثبوته فی بعض أصنافه کالعاریة فإن نوعها لا یوجب الضمان ویکون الضمان فی مثل عاریة الذهب والفضة.
وعلی ذلک فلو کان العموم فی القاعدة بحسب الأنواع فقط أصلاً وعکسا لکان مفادها عدم الضمان فی فاسد عاریة الذهب والفضة باعتبار أنه لا یکون فی نوع العاریة ضمان، وعلی ذلک فلابد من کون العموم فی القاعدة بلحاظ الأنواع والأصناف بأن یکون مفادها أن کل نوع من العقد أو صنف من نوعه کان فی صحته ضمان ففاسده أیضا یکون تابعا لصحته فی الضمان، فیکون الضمان فی العاریة المزبورة باعتبار ثبوته فی ذلک الصنف فی فرض صحته.
لا یقال: ظاهر العموم هو الاستغراق بحسب أفراد العقد، لا الأنواع أو الأصناف، فیکون مفادها أن کل ما یکون فی الخارج من أشخاص العقد فإن کان فیه الضمان فی فرض صحته یکون الضمان فی فرض فساده أیضا، وإلی ذلک أشار رحمه‌الله فی عبارته بقوله: وربما یحتمل فی العبارة . . . إلخ، وعلی ذلک فلو باع البایع متاعه بلا ثمن بأن قال: «بعتک بلا ثمن» وقبله المشتری فلا یثبت فی ذلک ضمان المبیع؛ لأن هذا البیع علی
ثمّ المتبادر من اقتضاء الصّحیح للضمان اقتضاؤه له بنفسه، فلو اقتضاه الشّرط المتحقّق فی ضمن العقد الصّحیح، ففی الضّمان بالفاسد من هذا الفرد المشروط فیه الضّمان تمسّکاً بهذه القاعدة إشکال، کما لو استأجر إجارة فاسدة واشترط فیها ضمان العین، وقلنا بصحة هذا الشّرط، فهل یضمن بهذا الفاسد لأنّ صحیحه یضمن الشَرح:
تقدیر صحته وإمضاء الشارع له لم یکن فیه ضمان فلا یکون الضمان مع فساده أیضا، وهذا بخلاف ما إذا کان العموم فی القاعدة بحسب الأنواع أو الأصناف، فإنه بناءً علیها یثبت فی المثال الضمان، فإن نوع البیع فیه ضمان مع صحته.
فإنه یقال: ظاهر عبارة القاعدة تبعیة فاسد العقد لصحیحه فی الضمان وأنه إذا ثبت فی مورد الضمان بالعقد الصحیح یثبت الضمان فی ذلک المورد بفساده فلابد من کون الاستغراق بحسب النوع أو الصنف، لیکون له فرد صحیح وفاسد فعلاً ویکون فاسده تابعا لصحیحه، وهذا بخلاف ما کان الاستغراق بحسب الأشخاص فإنه لا یمکن الصحة والفساد فی الشخص إلاّ علی نحو التقدیر والتعلیق.
وبالجملة: ظاهر العبارة فعلیة القسمین لا تقدیرهما، فیکون مفادها ثبوت الضمان فی المثالین المتقدمین باعتبار ثبوت الضمان فی جمیع الأفراد الصحیحة لنوع البیع أو الإجارة.
أقول: الظاهر عدم الفرق فی النتیجة بین إرادة النوع أو الصنف أو الأشخاص وأنه لا یثبت الضمان فی المثالین المتقدمین باعتبار أن البیع بمعناه لا ینطبق علی المعاملة المزبورة، حیث إن مفاد قوله: «بعتک بلا ثمن»، إرادة التملیک مجانا، وهذا فی حقیقته هبة مجانیة قد عبر عنها بلفظ البیع فلا ضمان فیها ولا یبعد صحتها، إذ لا یعتبر فی إنشاء الهبة لفظ خاص. وکذا الحال فی قوله: «آجرتک بلا اُجرة»، فإنه من تملیک المنفعة مجانا فلا ضمان فیه.
به ولو لأجل الشّرط، أم لا؟ وکذا الکلام فی الفرد الفاسد من العاریة المضمونة.
ویظهر من الرّیاض اختیار الضّمان بفاسدها مطلقا[1] تبعاً لظاهر المسالک.
ویمکن جعل الهبة المعوّضة من هذا القبیل بناءً علی أنـّها هبة مشروطة لا معاوضة.
وربّما یحتمل فی العبارة أن یکون معناه أنّ کلّ شخص من العقود یضمن به لو کان صحیحاً یضمن به مع الفساد، ویترتّب علیه عدم الضّمان فیما لو استأجر بشرط أن لا اُجرة کما اختاره الشّهیدین أو باع بلا ثمن کما هو أحد وجهی العلاّمة فی القواعد، ویضعّف بأنّ الموضوع هو العقد الذی یوجد له بالفعل صحیح وفاسد لا ما یفرض تارة صحیحاً واُخری فاسداً فالمتعیّن بمقتضی هذه القاعدة الضّمان فی مسألة البیع، لأنّ البیع الصّحیح یضمن به.
نعم ما ذکره بعضهم من التعلیل لهذه القاعدة بأنّه أقدم علی العین مضمونة علیه لا یجری فی هذا الفرع لکن الکلام فی معنی القاعدة لا فی مدرکها.
ثمّ إنّ لفظة «الباء»[2] فی «بصحیحه» و«بفاسده»، إمّا بمعنی «فی»، بأن یراد: کلّ ما تحقّق الضّمان فی صحیحه تحقّق فی فاسده، وإمّا لمطلق السّببیة الشّامل للناقصة لا العلّة التامّة، فإنّ العقد الصّحیح قد لا یوجب الضّمان إلاّ بعد القبض، کما فی السّلم والصّرف، بل مطلق البیع، حیث إنّ المبیع قبل القبض مضمون علی البائع، بمعنی أنّ دَرَکَه علیه، ویتدارکه بردّ الثّمن، فتأمّل، وکذا الإجارة والنکاح والخلع، فإنّ المال فی ذلک کلّه مضمون علی من انتقل عنه إلی أن یتسلّمه من انتقل إلیه.
الشَرح:
[1] أی بفاسد الإجارة، سواء کان الضمان له شرط أم لا.
[2] إن کانت الباء بمعنی فی فالمفاد واضح، وإن کانت بمعنی السببیة فلابد من
وأمّا العقد الفاسد، فلا یکون علّة تامّة أبداً، بل یفتقر فی ثبوت الضّمان به إلی القبض فقبله لا ضمان، فجعل الفاسد سبباً: إمّا لأنّه المنشأ للقبض علی وجه الضمان الذی هو سبب للضّمان، وإمّا لأنّه سبب الحکم بالضّمان بشرط القبض، ولذا علّل الضّمان الشّیخ وغیره بدخوله علی أن تکون العین مضمونة علیه، ولا ریب أنّ دخوله علی الضّمان إنّما هو بإنشاء العقد الفاسد، فهو سبب لضمان ما یقبضه.
والغرض من ذلک کلّه: دفع ما یتوهّم أنّ سبب الضّمان فی الفاسد هو القبض، لا العقد الفاسد، فکیف یقاس الفاسد علی الصّحیح فی سببیة الضّمان ویقال: کلّ ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده؟ وقد ظهر من ذلک أیضاً: فساد توهّم أنّ ظاهر القاعدة عدم توقّف الضّمان فی الفاسد علی القبض، فلا بدّ من تخصیص القاعدة بإجماع ونحوه.
الشَرح:
کون المراد بها الدخالة ولو بشرط القبض، وأنه إذا کان صحیح العقد دخیلاً فی الضمان ولو کانت دخالته بالنحو الناقص کما فی بیع الصرف والسلم حیث یتم الضمان فیهما بالقبض یکون کذلک فاسده.
أقول: لعمری إن الکلام فی القاعدة وتصحیح مفادها بلا طائل، فإن الضمان کما ذکرنا فی أول البحث یکون ضمانا معاملیا، وآخر ضمان تلف ویحتاج ثبوت عقد کل منهما إلی دلیل إمضاء ذلک العقد أو الحکم به فیه کالحکم فی النکاح بضمان الزوج المهر المسمی أو بضمان المستعیر تلف الذهب أو الفضة، ومع فرض فساد النکاح أو العاریة ینتفی الضمانان ولا یمکن الحکم بثبوتهما فی فاسدهما؛ لأن حکم الشارع بهما ثابت فی مورد صحیح العقد فکیف یقاس علیه بفاسده، ولو کان فی الفاسد الضمان بالأدلة العامة فلابد من التکلم فی تلک الأدلة بدلاً عن التکلم فی القاعدة فیری أن تلک الأدلة تعم العقود الفاسدة أم لا.
المدرک للضمان
ثمّ إنّ المدرک لهذه الکلیّة[1] ـ علی ما ذکره فی المسالک فی مسألة الرّهن المشروط بکون المرهون مبیعاً بعد انقضاء الأجل ـ هو إقدام الآخذ علی الضّمان[2]، ثم أضاف إلی ذلک قوله صلی‌الله‌علیه‌و‌آله : «علی الید ما أخذت حتّی تؤدّی».
والظاهر أنّه تبع فی استدلاله بالإقدام الشّیخ فی المبسوط، حیث علّل الضّمان فی موارد کثیرة ـ من البیع والإجارة الفاسدین ـ :بدخوله علی أن یکون المال مضموناً علیه بالمسمّی، فإذا لم یسلّم له المسمّی رجع إلی المثل أو القیمة.
الشَرح:
[1] ولعل مراد المسالک(1)فی تعرضه للقاعدة فی مسألة الشروط هو: أن کون العین المرهونة مبیعا بإزاء الدین عند انقضاء أجل الدین شرط فاسد، حیث إن الشرط المزبور من شرط النتیجة وکون البیع محتاجا إلی الإنشاء ظاهر.
لا یقال: الاشتراط المزبور بنفسه إنشاء للبیع.
فإنه یقال: علی تقدیر کونه إنشاءً فهو بیع معلق.
والحاصل: بما أنّ العین المرهونة فی الرهن الصحیح لیست مضمونة علی المرتهن فلا تکون مضمونة فی فاسده أیضا، هذا بالإضافة إلی قبل انقضاء الأجل والبناء علی أن الشرط المزبور فاسد ومفسد للرهن، وأما بعد انقضاء الأجل فتدخل العین المرهونة فی ضمان المرتهن، حیث إن صحیح البیع فیه ضمان فیکون الضمان بفاسده أیضا، والمفروض تحققه بفعلیة المعلق علیه بمقتضی شرط النتیجة، فیکون المشتری ـ یعنی المرتهن ـ ضامناً للعین المرهونة بعدها.
[2] قد ذکر فی أدلة الضمانات اُمور: منها قاعدة الإقدام علی الضمان، وأورد علیها المصنف رحمه‌الله بوجهین:
الأول: أن المشتری فی البیع الفاسد یکون إقدامه علی ضمان المبیع بالثمن
1) (1) المسالک 4 : 56 .
وهذا الوجه لا یخلو عن تأمّل، لأنّهما إنّما أقدما وتراضیا وتواطئا بالعقد الفاسد علی ضمان خاصّ، لا الضّمان بالمثل أو القیمة، والمفروض عدم إمضاء الشّارع لذلک الضّمان الخاصّ، ومطلق الضّمان لا یبقی بعد انتفاء الخصوصیة حتّی یتقوّم بخصوصیة اُخری، فالضّمان بالمثل أو القیمة إن ثبت، فحکم شرعی تابع لدلیله ولیس ممّا أقدم علیه المتعاقدان.
هذا کلّه، مع أنّ مورد هذا التعلیل أعمّ من وجه من المطلب، إذ قد یکون
الشَرح:
المسمی، وإذا فرض عدم ثبوت هذا الضمان کما هو مقتضی الفساد یکون ضمانه بضمان التلف بلا موجب فإنه ضمان لم یقدم علیه المشتری.
والثانی: أن النسبة بین الإقدام وثبوت الضمان العموم من وجه، فلأنه قد لا یثبت الضمان بمجرد الإقدام علیه کما فی البیع قبل القبض فإن إقدام المشتری علی ضمان المبیع یکون بشرائه، مع أن ضمانه علیه یثبت بعد قبضه، وقد لا یکون إقدام ولکن یثبت الضمان، کما إذا اشتری متاعا بشرط عدم ضمان ذلک المتاع حتی بعد القبض، فإنه لا یکون مع الشرط المزبور إقدام من المشتری علی الضمان، وکذا فی مورد البیع بلا ثمن أو الإجارة بلا اُجرة.
أقول: الأولی فی المثال للضمان مع عدم الإقدام فیما إذا أخذ العین الموهوبة له مجانا فبانت ملک لآخر فإنه بقبوله الهبة من غیر مالکها مع جهله بالحال لم یقدم علی الضمان أصلاً.
وأما ما ذکره المصنف رحمه‌الله من المثال لثبوت الضمان مع عدم الإقدام فیمکن المناقشة فیه بعدم ثبوت الضمان فی مثالی البیع بلا ثمن أو الإجارة بلا اُجرة کما مرّ، وأما مسألة شراء المتاع بثمن معین بشرط کون ضمان تلفه علی البایع حتی بعد القبض فالشرط المزبور باعتبار فساده یکون ملغی، ویصح أصل البیع ویثبت الضمان المعاملی فیجب علی المشتری دفع الثمن عند أخذه المبیع.
الإقدام موجوداً ولا ضمان، کما قبل القبض، وقد لا یکون إقدام فی العقد الفاسد مع تحقّق الضّمان، کما إذا شرط فی عقد البیع ضمان المبیع علی البائع إذا تلف فی ید المشتری، وکما إذا قال: «بعتک بلا ثمن» أو «آجرتک بلا اُجرة».
نعم، قوّی الشّهیدان فی الأخیر عدم الضّمان، واستشکل العلاّمة فی مثال البیع فی باب السلم.
وبالجملة، فدلیل الإقدام ـ مع أنّه مطلب یحتاج إلی دلیل لم نحصّله ـ منقوض طرداً وعکساً.
وأما خبر «علی الید» فدلالته[1] وإن کانت ظاهرة وسنده منجبراً إلاّ أنّ مورده مختصّ بالأعیان فلا یشمل المنافع والأعمال المضمونة فی الإجارة الفاسدة، اللّهم إلاّ أن یستدلّ علی الضّمان فیها بما دلّ علی احترام مال المسلم وأنّه لا یحلّ مال امریٍء إلاّ عن طیب نفسه، وأنّ حرمة ماله کحرمة دمه وأنّه لا یصلح ذهاب حقّ أحد مضافاً إلی أدلّة نفی الضرر فکلّ عمل وقع من عاملٍ لأحدٍ بحیث یقع بأمره الشَرح:
[1] قد تقدم أن الحدیث نبوی(1)ضعیف ذکر فی بعض الکتب الفقهیة أخذا من العامة.
ودعوی انجبار ضعفه بعمل المشهور مدفوعة بأنه لم یحرز استنادهم فی حکمهم بالضمان، ویکفی فی ذلک ملاحظة کلام الشیخ رحمه‌الله (2)واستدلاله علی الضمان بالإقدام دون الحدیث، وفی دلالته أیضا علی ضمان المنافع قصور فإن الذیل فیه قرینة علی انحصار مدلوله بما إذا کان المأخوذ قابلاً للردّ إلی مالکه کما فی العین، وأما المنافع فهی غیر قابلة للرد المستوفی منها أو غیرها، حیث إنها تفوت بمرور الزمان وهذا بالإضافة إلی منافع الأعیان التی تؤخذ بتبع أخذ تلک الأعیان، وأما الأفعال کالخیاطة
وتحصیلاً لغرضه، فلا بدّ من أداء عوضه لقاعدتی الاحترام ونفی الضّرار.
ثمّ إنّه لا یبعد أن یکون مراد الشّیخ[1] ومن تبعه من الاستدلال علی الضّمان الشَرح:
فإنها غیر قابلة للأخذ فلا یکون الحدیث دالاً علی ضمان المستأجر فیما إذا خاط الأجیر ثوبه بالإجارة الفاسدة.
نعم یمکن أن یقال: لا یکون ذیل الحدیث قرینة علی اختصاص الموصول بالأعیان حیث إن انتهاء الضمان کما یکون بردّ المأخوذ کذلک یکون برد بدله.
وبعبارة اُخری: لابد من تقیید إطلاق الذیل بذکر العِدل وهو رد البدل والمنافع کالأعیان التالفة قابلة للرد ببدلها، وأما ما دل علی احترام مال المسلم فمقتضاه الضمان مع الإتلاف أو الاستیفاء لا ضمان التلف سواء کان المتلَف عینا أو منفعة، فإن عدم الضمان فی المأخوذ بالبیع الفاسد الذی تلفت عینه ومنفعته بآفة سماویة لا ینافی قاعدة الاحترام، خصوصا فیما إذا کان المشتری غافلاً عن فساد البیع، وعلی ذلک فلا یکون ما دل علی حرمة مال المسلم وأنها کحرمة دمه(1)وأنه لا یصلح هدر حق أحدٍ کافیا فی إثبات ضمان التلف، وقوله: «لا یحل مال امری‌ءٍ مسلم إلاّ بطیب نفسه»(2)لا یدل علی الضمان أصلاً، بل مدلوله حرمة التصرف فی مال الغیر من دون رضاه.
وأما قاعدة اللاضرر(3)فلا حکومة لها فی المقام، فإن مقتضاها انتفاء الأحکام الموجبة للضرر والضرر هنا ناشٍ عن التلف، سواء حکم بالضمان أولا، والحکم به مع أنه معارض بالضرر علی الضامن، فلا یمکن أخذ عمومها لمورد تعارض الضررین تدارکاً للضرر بحسب الحکم، وتکون خارجة عن مدلول القاعدة.
[1] وحاصله أن الموجب للضمان فی مورد تلف العین أو المنفعة هی قاعدة
بالإقدام والدخول علیه: بیان أنّ العین والمنفعة اللذین تسلّمهما الشخص لم یتسلّمهما مجّاناً وتبرّعاً حتّی لا یقضی احترامهما بتدارکهما بالعوض، کما فی العمل المتبرّع به والعین المدفوعة مجّاناً أو أمانة، فلیس دلیل الإقدام دلیلاً مستقلاًّ بل هو بیان لعدم المانع عن مقتضی الید فی الأموال واحترام الأعمال.
نعم فی المسالک ذکر کلاًّ من الإقدام والید دلیلاً مستقلاًّ فیبقی علیه ما ذکر سابقاً من النّقض والاعتراض.
ویبقی الکلام حینئذٍ فی بعض الأعمال المضمونة التی لا یرجع نفعها إلی الضّامن ولم یقع بأمره کالسّبق فی المسابقة الفاسدة حیث حکم الشّیخ والمحقّق وغیرهما بعدم استحقاق السّابق اُجرة المثل خلافاً لآخرین ووجهه: أنّ عمل العامل لم یعدّ نفعه إلی الآخر ولم یقع بأمره أیضاً.
الشَرح:
الاحترام ولکن هذه القاعدة کقاعدة الید لیست تمام السبب للضمان، حیث یمکن أن یمنع عن الضمان دفع المالک العین مجانا أو أمانة أو عمل العامل تبرعا، وتعلیل الشیخ(1)ومن تبعه الضمان بإقدام الآخذ علیه لبیان أن المانع عن قاعدة الید المقتضیة للضمان غیر حاصل فتکون القاعدة مع الإقدام المزبور تمام الموضوع للضمان، لا أن لکل واحد منهما وجه مستقل للضمان، کما هو ظاهر المسالک(2).
أقول: الصحیح أن یقال: إنّ وضع الید علی مال الغیر، من دون إلغاء مالکه حرمة ذلک المال کما فی الهبة مجانا أو الإذن فی إتلافه کذلک، ومن دون جعل المالک قابض المال أمینا موجب لکون ضمان تلفه علیه، سواء کان المال المزبور عینا أو منفعة؛ لأن وضع الید علی المنفعة یکون بوضعها علی العین، وهذا الضمان فی الموارد المشار
فاحترام الأموال ـ التی منها الأعمال ـ لا یقضی بضمان الشّخص له ووجوب عوضه علیه: لأنّه لیس کالمستوفی له، ولذا کانت شرعیّته علی خلاف القاعدة، حیث إنّه بذل مالٍ فی مقابل عملٍ لا ینفع الباذل وتمام الکلام فی بابه.
الشَرح:
إلیها مما جرت علیه سیرة العقلاء ولم یردع عنها الشرع فتکون کسائر الأحکام التی یکون الدلیل علیها السیرة العقلائیة فی مواردها.
ثم إنه ربما یحکم الشارع بکون القابض أمینا ولا یکون له ضمان التلف کما فی أخذ اللقطة، وربما یحکم بالضمان فی مورد الأمانة المالکیة کما فی عاریة الذهب والفضة فیکون المال فی الأول أمانة شرعیة، وفی الثانی مضمونا بتضمین شرعی، وهذا کله بالإضافة إلی ضمان التلف فی الأعیان والمنافع التابعة لها، وأما فی الأعمال فإن لم یکن للعمل مالیة عند العقلاء فلا یکون العمل موجبا للضمان علی أحد إلاّ إذا کان ضمانا معاملیا أمضاه الشارع، کما فی ضمان السبق فی عقده، ومع البطلان لا یکون ضمان؛ أما المعاملی فلفساد المعاملة، وأما ضمان الاحترام فالمفروض عدم المالیة له.
وأما الأعمال التی لها مالیة عند العقلاء فإن کان العامل متبرعا بها وهذا معنی إسقاطه حرمة عمله فلا ضمان علی أحد، وکذا إذا لم یکن عمله بالمعاملة مع الغیر أو بأمر ذلک الغیر أو إذنه فی العمل بالاُجرة وأما إذا کانت فی البین معاملة فإنه یثبت معها ضمان الاُجرة المسماة مع صحتها، ویثبت مع فسادها اُجرة المثل، وکل ذلک للسیرة الدارجة فیما بینهم من أهل الملل وغیرهم.
فتحصل مما ذکرنا أن مجرد عدم إقدام الشخص علی الضمان لا یمنع عن الضمان فی الأعیان ومنافعها، بل لابد من إلغاء المالک حرمة ماله، وعلی ذلک فلو ظهر أنّ العین الموهوبة مجانا کانت ملکاً للغیر ضمن المتهب ضمان تلفه ولو مع إقدامه علیه. نعم، فی الأعمال مجرد عدم إقدام الشخص علی ضمانها کافٍ فی عدم ثبوت اُجرة المثل علیه.
لا فرق فی الضمان بین جهل الدافع بالفساد وعلمه به
ثمّ إنّه لا فرق فیما ذکرنا من الضّمان فی الفاسد[1] بین جهل الدّافع بالفساد وبین علمه مع جهل القابض، وتوهّم أن الدّافع فی هذه الصّورة هو الذی سلّطه علیه والمفروض أنّ القابض جاهل، مدفوع، باطلاق النصّ والفتوی، ولیس الجاهل مغروراً لأنّه أقدم علی الضّمان قاصداً وتسلیط الدّافع العالم لا یجعلها أمانة مالکیّة، لأنّه دفعه علی أنّه ملک المدفوع إلیه، لا أنّه أمانة عنده أو عاریة، ولذا لا یجوز له التصرّف فیه والانتفاع به، وسیأتی تتمة ذلک فی مسألة بیع الغاصب مع علم المشتری. هذا کلّه فی أصل الکلّیة المذکورة.
وأمّا عکسها وهو: أنّ ما لا یضمن بصحیحه لا یضمن بفاسده فمعناه أنّ کلّ عقد لا یفید صحیحه ضمان مورده ففاسده لا یفید ضماناً کما فی عقد الرّهن والوکالة والمضاربة والعاریة الغیر المضمونة، بل المضمونة ـ بناءً علی أنّ المراد
الشَرح:
[1] ذکر رحمه‌الله أنه إذا کان فی صحیح العقد ضمان یثبت ضمان تلف المقبوض فی فاسده، سواء کان دافع ذلک المال عالما بفساد العقد أو جاهلاً، لأن حدیث: «علی الید» بإطلاقه یقتضی الضمان فی کلا الفرضین، کما أن الفتوی بالضمان فی فاسد العقد مطلق یعمّهما.
نعم ربما یستدل علی عدم الضمان فی صورة علم الدافع بوجهین:
الأول: أن الدافع مع علمه بفساد المعاملة وعدم کون مال الطرف عوضا عن ماله یکون دفعه تسلیطا للطرف بماله وتملیکا له مجانا، ولیس فی التملیک المجانی ضمان سواءً کان صحیحا أو فاسدا، وهذا الوجه علی تقدیر تمامیته ینفی الضمان عن القابض، سواءً کان هو أیضا عالما بفساد المعاملة أو جاهلاً، حیث إن أخذه المال فی کلا الفرضین مجانی، ولا یمکن دفع هذا الوجه بإطلاق حدیث: «علی الید»(1)فإن موارد
1) (1) عوالی اللآلی 1 : 224 ، الحدیث 106 و 389 ، الحدیث 22 .
ضمان العین فی الإجارة الفاسدة
بإفادة الصّحیح للضمان إفادته بنفسه لا بأمر خارج عنه کالشرط الواقع فی متنه ـ وغیر ذلک من العقود اللاّزمة والجائزة[1].
الشَرح:
إلغاء المالک حرمة ماله بالتسلیط المجانی ونحوه خارجة عن ذلک الحدیث.
والوجه الثانی: کون الدافع مع علمه بفساد المعاملة غارا لدفعه المال إلی القابض الجاهل بالحلال، فیکون القابض مغرورا، وضمان التلف والإتلاف علی الغارّ، کمن قدم طعام الغیر إلی ضیفه الجاهل بالحلال.
أقول: الوجه الثانی ضعیف جداً، فإن القابض الجاهل لم یقدم علی أخذ المال مجانا، بل أقدم علی أخذه بعنوان المعاوضة، فلا یکون مغرورا، ولا یقاس بالضیف لإقدامه علی أکل الطعام مجاناً، مع أن قاعدة الغرور لا تنفی الضمان، سواءً کان ضمان التلف أو الإتلاف، وإنما توجب استقرار الضمان علی الغار.
ویقرب من الوجه الثانی فی الضعف الوجه الأول، فإن دفعه المال إلی القابض لا یکون تملیکاً مجانیا، بل وفاءً بالمعاملة السابقة، ودفعا للمال إلی الآخر لیقبض عوضه، وعلمه بعدم استحقاقه العوض شرعا کعلمه بعدم استحقاق الطرف المال المدفوع لا ینافی الدفع وفاءً بالمعاوضة المعتبرة عنده؛ ولذا لو باع الغاصب بالمعاطاة وأجازه المالک یصح البیع للمالک ولا یکون علم الغاصب بعدم صحة المعاوضة موجبا لکون إعطائه تملیکاً مجانیا، لتکون إجازة المالک مصححة للهبة کما لا یخفی.
[1] یعنی سائر العقود التی لا ضمان فی صحیحها، سواءً کانت لازمة کالإجارة بالإضافة إلی العین المستأجرة، أو جائزة کما فی العاریة، وعلی ذلک فمقتضی عکس القاعدة عدم ضمان العین فی الإجارة الفاسدة لعدم ضمانها فی صحیحها، بل مقتضاه عدم ضمانها فی الفاسدة حتی مع اشتراط الضمان، فإن الضمان فی صحیحها علی تقدیر الاشتراط کان للشرط، لا لاقتضاء العقد.
ثمّ إنّ مقتضی ذلک عدم ضمان العین المستأجرة فاسداً، لأنّ صحیح الإجارة غیر مفید لضمانها کما صرّح به فی القواعد والتّحریر وحکی عن التّذکرة وإطلاق الباقی، إلاّ أنّ صریح الرّیاض الحکم بالضّمان، وحکی فیها عن بعض نسبته إلی المفهوم من کلمات الأصحاب، والظّاهر أنّ المحکی عنه هو المحقّق الأردبیلی فی مجمع الفائدة.
وما أبعد ما بینه وبین ما عن جامع المقاصد، حیث قال فی باب الغصب: إنّ الذی یلوح من کلامهم هو عدم ضمان العین المستأجرة فاسداً باستیفاء المنفعة، والذی ینساق إلیه النّظر هو الضّمان، لأنّ التصرّف فیه حرام، لأنّه غصب فیضمنه، ثمّ قال: إلاّ أنّ کون الإجارة الفاسدة لا یضمن بها کما لا یضمن بصحیحها منافٍ لذلک، فیقال: إنّه دخل علی عدم الضّمان بهذا الاستیلاء وإن لم یکن مستحقّاً والأصل براءة الذمّة من الضّمان فلا تکون العین بذلک مضمونة، ولولا ذلک لکان المرتهن ضامناً مع فساد الرّهن، لأنّ استیلاءه بغیر حقّ وهو باطل، انتهی.
الشَرح:
وبتعبیر آخر: ثبوت الضمان مع الاشتراط باعتبار نفوذ الشرط ولا یکون الشرط مع فساد العقد نافذا، بل یکون تابعا للعقد فی الفساد، وبهذا یظهر الحال فی العاریة الفاسدة المشروط فیها ضمان العین.
ومع کل ذلک فقد ذکر فی جامع المقاصد(1)بعد بیان ظاهر عدم ضمان العین المستأجرة فی الإجارة الفاسدة حتی مع استیفاء منفعتها، أن الصحیح ثبوت الضمان فی الإجارة الفاسدة حتی مع عدم اشتراط الضمان باعتبار أن وضع المستأجر یده علی العین مع عدم کونه مالکا لمنفعتها عدوان بالإضافة إلی العین والمنفعة، ولکن هذا الضمان مخالف لقاعدة ما لا یضمن بصحیحه.
وأجاب المصنف رحمه‌الله عن المخالفة بوجهین:
1) (1) جامع المقاصد 6 : 216 .
ولعلّ الحکم بالضّمان فی المسألة: إمّا لخروجها عن قاعدة «ما لا یضمن»، لأنّ المراد بالمضمون مورد العقد، ومورد العقد فی الإجارة المنفعة، فالعین یُرجع فی حکمها إلی القواعد، وحیث کانت فی صحیح الإجارة أمانة مأذوناً فیها شرعاً ومن طرف المالک، لم یکن فیه ضمان، وأمّا فی فاسدها، فدفع المؤجر للعین إنّما هو للبناء علی استحقاق المستأجر لها، لحق الانتفاع فیه، والمفروض عدم الاستحقاق، فیده علیه ید عدوان موجبة للضمان. وإمّا لأنّ قاعدة ما لا یضمن معارضة هنا بقاعدة الید. والأقوی: عدم الضّمان، فالقاعدة المذکورة غیر مخصّصة بالعین المستأجرة، ولا متخصّصة.
الشَرح:
الأول: تخصیص قاعدة ما لا یضمن بصحیحه فی الإجارة الفاسدة بالإضافة إلی العین المستأجرة بحدیث: «علی الید»(1)فإن الحدیث المزبور یعم العین فیها.
نعم لو کانت الإجارة صحیحة کانت العین باعتبار کونها أمانة مالکیة فی ید المستأجر وقد أمضاها الشارع خارجة عن عموم الحدیث.
والثانی: أن القاعدة المزبورة ناظرة إلی بیان الضمان وعدمه فی مورد العقد ومورد المعاملة فی صحیح الإجارة وفاسدها المنفعة لا العین.
وبعبارة اُخری: ضمان العین أو عدمه فی الإجارة خارج عن أصل القاعدة وعکسها بالتخصیص، ولکنه رحمه‌الله ذکر فی آخر کلامه عدم ضمان العین فی الإجارة الفاسدة وأنها باقیة فی عکس القاعدة ولیست خارجة عنها، لا بالتخصیص کما هو مقتضی الوجه الأول، ولا بالتخصص بأن یکون المراد من الضمان وعدمه فی أصل القاعدة وعکسها هو ضمان مورد المعاملة وعدمه کما هو مقتضی الوجه الثانی.
أقول: دفع العین المستأجرة إلی المستأجر فی موارد تعارف دفعها إنما هو بشرط
1) (1) عوالی اللآلی 1 : 224 ، الحدیث 106 و 389 ، الحدیث 22 .
ما یمکن به نقض القاعدة
ثمّ إنّه یشکل اطّراد القاعدة فی موارد:
منها الصّید الذی استعاره المحرم[1] من المُحِلّ، بناءً علی فساد العاریة فإنّهم حکموا بضمان المحرم له بالقیمة مع أنّ صحیح العاریة لا یضمن به، ولذا ناقش الشّهید الثّانی فی الضّمان علی تقدیری الصّحة والفساد. إلاّ أن یقال إنّ وجه ضمانه ـ بعد البناء علی أنّه یجب علی المحرم إرساله وأداء قیمته ـ : أنّ المستقرّ علیه قهراً الشَرح:
ضمنی ارتکازی فی عقد إجارتها، وهذا فی حقیقته شرط جعل العین أمانة فی ید المستأجر لیستوفی منها ملکه ومع اشتراط الأمانة ینتفی موضوع الضمان، سواءً کانت الإجارة صحیحة أولا، لما ذکرنا من أنه لا سیرة علی الضمان فی موارد الاستیمان، سواء کان الاستیمان ممضی شرعا أو لا، کما أنه لو شرط المؤجر علی المستأجر ضمان العین یکون ضمانه علیه کما هو مقتضی عموم: «المؤمنون عند شروطهم»(1)، ولیس جعل العین المستأجرة أمانة عند المستأجر من مقتضیات نفس عقد الإجارة لینافیه اشتراط الضمان، لأن الذی من مقتضیات الإجارة فی مثل البیوت هو وضع البیت تحت ید المستأجر إما بطور الأمانة أو التضمین، فهو تابع للاشتراط.
وعلی ذلک فلو اشترط التضمین فی الإجارة الفاسدة یثبت الضمان أیضا للسیرة المشار إلیها، وأن وضع الید علی مال الغیر لا بطور الاستیمان ومن غیر هدر ذلک الغیر حرمة ماله موجب للضمان.
[1] ذکر المحقق رحمه‌الله فی «الشرایع»: «ولا یجوز للمحرم أن یستعیر من محل صیداً؛ لأنه لیس له إمساکه، ولو أمسکه ضمنه وإن لم یشترط علیه»(2). انتهی.
وظاهر ذلک ضمان تلف العین فینافی هذا الضمان عکس قاعدة ما یضمن. ونقل
بعد العاریة هی القیمة لا العین، فوجوب دفع القیمة ثابت قبل التّلف بسبب وجوب الإتلاف الذی هو سبب لضمان ملک الغیر فی کلّ عقد، لا بسبب التّلف.
الشَرح:
السید الیزدی رحمه‌الله (1)فی تعلیقته عن «الشرایع» العبارة هکذا: «ولا یجوز أن یستعیر من محل صیدا؛ لأنه لیس له إمساکه، ولو أمسکه ثم أرسله ضمنه وإن لم یشترط».
وقال رحمه‌الله : «ظاهر ذلک ضمان الإتلاف، فإن إرسال الصید إتلافه»، والکلام فی قاعدة ما یضمن أصلاً وعکسا فی ضمان التلف لا فی ضمان الإتلاف فلا مخالفة للقاعدة.
أقول: إضافة «ثم أرسله» إلی عبارة «الشرایع» باعتبار وقوعه فی عبارة «الجواهر»(2)فزعم أنه من عبارة المتن، أی «الشرایع».
کیف کان، فذکر المصنف رحمه‌الله أیضا أن الحکم بالضمان فی المسألة لا ینافی القاعدة، فإن الضمان فیها للإتلاف، حیث إن حکم الشارع علی المحرم بإرسال الصید إیجاب إتلافه، وهذا الإیجاب إتلاف تعبدی یوجب الضمان.
وفیه: أن إیجاب الإتلاف ما لم یقع الإتلاف خارجا لا یوجب الضمان، ولذا لو لم یأکل من یجب علیه أکل طعام الغیر لدفع هلاک نفسه من الجوع فمات لم یکن مدیونا لصاحب الطعام بمثل الطعام أو قیمته، کما لا یصح القول بأن إیجاب الأکل علیه تحفظا علی نفسه من الهلاک إتلاف لطعام الغیر، وعلی ذلک فلو لم یرسل الصید حتی أخذه صاحبه لم یکن علی المستعیر شیء.
هذا مع أنه لا دلیل علی وجوب الإرسال علیه، بل غایة الأمر عدم جواز إمساکه، وتحصل الموافقة بدفعه إلی صاحبه أو إیصاله إلیه. نعم لو أرسله فعلیه ضمان الإتلاف،
ویشکل اطّراد القاعدة أیضاً فی البیع فاسداً بالنّسبة إلی المنافع التی لم یستوفها[1 [فإنّ هذه المنافع غیر مضمونة فی العقد الصّحیح مع أنّها مضمونة فی العقد الفاسد إلاّ أن یقال: إنّ ضمان العین یستتبع ضمان المنافع فی العقد الصّحیح والفاسد.
وفیه نظر: لأنّ نفس المنفعة غیر مضمونة بشیء فی العقد الصّحیح، لأنّ الثّمن إنّما هو بإزاء العین دون المنافع.
ویمکن نقض القاعدة[2] أیضاً بحمل المبیع فاسداً، علی ما صرّح به فی الشَرح:
والأولی نقض عکس القاعدة بعاریة الصبی ماله من آخر فإنه یثبت علی الآخر ضمان تلف ماله، مع أنه لا ضمان فی صحیح العاریة.
فإن قیل: ما الفرق بین عاریة البالغ حیث إن فیها مع فسادها لا ضمان علی المستعیر، وبین عاریة الصبی حیث یثبت للمستعیر ضمان تلفها.
فإنه یقال: إن فساد عاریة الأول لا یوجب بطلان إذن المالک للمستعیر فی حفظ ماله الموجب لارتفاع الضمان کما تقدم، بخلاف عاریة الصبی لبطلان إذنه کعاریته وسائر معاملاته.
[1] وربما یقال ـ کما عن السید الخوئی رحمه‌الله (1)ـ : بأنه لا وجه لتقیید المنافع بغیر المستوفاة، فإن المستوفاة وغیرها کلاهما غیر مضمون فی البیع الصحیح فضمانهما ینافی القاعدة. وفیه: أن ضمان المستوفاة لا ینافی القاعدة، لا بأصلها ولا بعکسها فإنها ناظرة إلی ضمان التلف لا الإتلاف والاستیفاء إتلاف، وعدم ضمان المنافع المستوفاة مع صحة البیع لکونها تابعة لملک العین، فاستیفاؤها إتلاف لملک نفسه لا لملک الغیر لیضمن، بخلاف صورة فساد البیع.
[2] أقول: لا یصحح ضمان الحمل فی البیع الفاسد فرض اشتراط دخوله فی
1) (1) محاضرات فی الفقه الجعفری 2 : 160 .
المبسوط والشّرائع والتّذکرة والتّحریر : من کونه مضموناً علی المشتری، خلافاً للشهیدین، والمحقّق الثّانی وبعضٌ آخر تبعاً للعلاّمة فی القواعد، مع أنّ الحمل غیر مضمون فی البیع الصّحیح بناءً علی أنّه للبائع.
وعن الدّروس توجیه کلام العلاّمة بما إذا اشترط الدّخول فی البیع، وحینئذٍ لا نقض علی القاعدة.
ویمکن النّقض أیضا بالشّرکة الفاسدة[1]، بناءً علی أنّه لا یجوز التصرّف بها فأخذ المال المشترک حینئذٍ عدواناً موجب للضمان.
ثمّ إنّ مبنی هذه القضیة السّالبة علی ما تقدّم من کلام الشّیخ فی المبسوط هی الأولویة. وحاصلها: أنّ الرّهن لا یضمن بصحیحه فکیف بفاسده؟
الشَرح:
البیع، والوجه فی ذلک أن مجرد اشتراط دخوله لا یجعل الحمل جزء المبیع بأن یکون الثمن بإزائه وإزاء الاُم معا لیکون بالإضافة إلی الحمل ضمان معاملی، ویثبت ضمان تلفه مع فساد البیع.
والحاصل: الضمان المعاملی یجری فی جزء المبیع لا الشرط، وأن الحمل علی تقدیر اشتراط الدخول یکون کسائر المنافع التی تدخل فی ضمان المشتری مع فساد البیع من غیر ثبوت الضمان المعاملی بالإضافة إلیها کما لا یخفی.
[1] ووجه النقض أن مع صحة عقد الشرکة وجواز تصرف کل من الشریکین فی المال المشترک یکون المال المزبور فی ید کل منهما کالمال فی ید الوکیل أمانة مالکیة فلا یضمن، بخلاف صورة فساد عقدها والبناء علی عدم جواز التصرف فی مال الشریک فإنه تکون یده علی مال صاحبه ید عدوان فیضمن، وهذا ینافی القاعدة المزبورة فی عکسها، لأن مقتضی عکسها عدم الضمان فیما لا ضمان فی صحیحه.
أقول: الظاهر أنه لا ضمان علی الشریکین حتی لو قلنا بعدم جواز تصرف کل من
وتوضیحه: أنّ الصّحیح من العقد إذا لم یقتضِ الضّمان مع إمضاء الشّارع له، فالفاسد الّذی هو بمنزلة العدم لا یؤثّر فی الضّمان، لأنّ أثر الضّمان إمّا من الإقدام علی الضمّان والمفروض عدمه، وإلاّ لضمن بصحیحه، وإمّا من حکم الشارع بالضمان بواسطة هذه المعاملة الفاسدة، والمفروض أنّها لا تؤثّر شیئا[1].
ووجه الأولویة: أنّ الصحیح إذا کان مفیداً للضمان أمکن أن یقال: إنّ الضمان من مقتضیات الصّحیح، فلا یجری فی الفاسد لکونه لغواً غیر مؤثّر، علی ما سبق تقریبه: من أنّه أقدم علی ضمان خاصّ، والشّارع لم یمضه فیرتفع أصل الضّمان، لکن یخدشها: أنّه یجوز أن یکون صحة الرّهن والإجارة المستلزمة لتسلّط المرتهن والمستأجر علی العین شرعاً مؤثّرة فی رفع الضّمان، بخلاف الفاسد الذی لا یوجب تسلّطاً لهما علی العین. فلا أولویة.
الشَرح:
الشریکین فی المال المشترک، حیث إن الضمان وعدمه فی القاعدة أصلاً وعکسا هو ضمان التلف لا الإتلاف، وفیما إذا لم یکن تلف المال مستندا إلی تصرف أحدهما، کما إذا سرق المال المشترک من ید أحدهما فلا موجب للضمان، لأن المال مع صحة الشرکة کان فی یده أمانة مالکیة وکذلک مع فسادها، والأمانة المالکیة خارجة عن حدیث: «علی الید»(1)، ولا یعمها السیرة المشار إلیها سابقا، بل لا ضمان فیما إذا تلف المال المشترک بتصرف أحد الشریکین، کما إذا اشتری به متاعا ثم نزلت القیمة السوقیة للمتاع فباعه بالأقل، حیث إن بطلان عقد الشرکة لا یوجب بطلان الإذن فی التصرف، بل البطلان یوجب عدم ترتب الأثر الخاص لصحة العقد، کما هو الحال فی بطلان سائر العقود الإذنیة.
[1] لا یخفی ما فیه، فإن فساد العقد معناه عدم ترتب الأثر المترقب من العقد
1) (1) عوالی اللآلی 1 : 224 ، الحدیث 106 و 389 ، الحدیث 22 .
عدم ضمان الأمین
فإن قلت: إنّ الفاسد وإن لم یکن له دخل فی الضّمان، إلاّ أنّ مقتضی عموم «علی الید» هو الضّمان، خرج منه المقبوض بصحاح العقود التی یکون مواردهاغیر مضمونة علی القابض، وبقی الباقی.
قلت: ما خرج به المقبوض بصحاح تلک العقود یخرج به المقبوض بفاسدها، وهی عموم ما دلّ علی أنّ من لم یضمّنه المالک ـ سواء ملّکه إیّاه بغیر عوض أو سلّطه علی الانتفاع به، أو استأمنه علیه لحفظه، أو دفعه إلیه لاستیفاء حقّه أو العمل فیه بلا اُجرة أو معها أو غیر ذلک ـ فهو غیر ضامن. أمّا فی غیر التّملیک بلا عوض[1] ـ أعنی الهبة ـ فالدّلیل المخصّص لقاعدة الضّمان عموم ما دلّ علی أنّ من استأمنه المالک علی ملکه غیر ضامن بل لیس لک أن تتّهمه.
وأمّا فی الهبة الفاسدة فیمکن الاستدلال علی خروجها من عموم «الید» بفحوی ما دّل علی خروج [صور] الاستئمان. فإنّ استئمان المالک لغیره علی ملکه إذا اقتضی عدم ضمانه له، اقتضی التّسلیط المطلق علیه مجّاناً عدم ضمانه بطریقٍ أولی. والتّقیید بالمجّانیة لخروج التسلیط المطلق بالعوض کما فی المعاوضات فإنّه عین التّضمین.
فحاصل أدلّة عدم ضمان المستأمن[2]: أنّ من دفع المالک إلیه ملکه علی وجه لا یضمّنه بعوض واقعیّ ـ أعنی المثل أو القیمة ـ ولا جعلی، فلیس علیه ضمان.
الشَرح:
علیه لا عدم ترتب حکم شرعی أصلاً کضمان المال.
[1] المستأمن ـ بالفتح ـ مبنی علی المفعول، یعنی حاصل أدلة عدم ضمان الأمین أن من دفع إلیه المالک ماله علی وجه لا یضمّنه ـ بالتشدید ـ ، یعنی لا یجعله ضامنا بعوض واقعی أو جعلی، فلیس علیه ضمان.
[2] یعنی الدلیل علی عدم الضمان فی غیر الهبة الفاسدة من موارد الاستیمانات
وجوب ردّ المقبوض بالبیع الفاسد
الثّانی: من الاُمور المتفرّعة علی عدم تملّک المقبوض بالبیع الفاسد وجوب ردّه فوراً إلی المالک والظّاهر أنّه ممّا لا خلاف فیه[1] علی تقدیر عدم جواز التصرّف فیه کما یلوح من مجمع الفائدة بل صرّح فی التّذکرة ـ کما عن جامع المقاصد ـ أنّ مؤنة الرّد علی المشتری لوجوب ما لا یتمّ الردّ إلاّ به وإطلاقه یشمل ما لو کان فی ردّه مؤنة کثیرة إلاّ أن یقیّد بغیرها بأدلّة نفی الضّرر.
ویدلّ علیه: أنّ الإمساک آناً مّا تصرّف فی مال الغیر بغیر إذنه فلا یجوز لقوله ـ عجّل اللّه تعالی فرجه ـ «لا یجوز لأحد أن یتصرّف فی مال غیره إلاّ بإذنه» ولو نوقش فی کون الإمساک تصرّفاً کفی عموم قوله صلی‌الله‌علیه‌و‌آله «لا یحلّ مال امری‌ءٍ مسلم لأخیه إلاّ عن طیب نفسه» حیث یدلّ علی تحریم جمیع الأفعال المتعلّقة به التی منها کونه فی یده.
الشَرح:
إطلاق ما دل علی عدم ضمان الأمین کموثقة غیاث بن ابراهیم(1)، حیث إن دعوی اختصاصها بالأمانة المالکیة الصحیحة ضعیفة، کما أن الدلیل علی نفی الضمان فی الهبة الفاسدة فحوی ما دل علی عدم ضمان الأمین، فإن الاستیمان مع عدم التسلیط المطلق فی موارده إذا کان موجبا لنفی الضمان یکون التسلیط المطلق مجانا کذلک بطریق أولی، نعم التسلیط بالعوض مساوق للتضمین.
[1] یعنی لا خلاف فی وجوب ردّ المقبوض بالبیع الفاسد علی تقدیر عدم جواز التصرف فیه، کما یلوح عدم الخلاف علی هذا التقدیر من مجمع الفائدة(2)، والوجه فی ذلک أن الإمساک به تصرف فیجب ردّه تخلّصا من الإمساک المزبور، والظاهر عدم جواز التصرف فی المقبوض بلا فرق بین علم الدافع بفساد البیع وعدمه.
وأمّا توهم: أنّ هذا بإذنه حیث إنّه دفعه باختیاره فمندفع: بأنّه إنّما ملّکه ایّاه عوضاً، فإذا انتفت صفة العوضیة باعتبار عدم سلامة العوض له شرعاً، والمفروض أنّ کونه علی وجه الملکیّة المجانیّة ممّا لم ینشئها المالک وکونه مالاً للمالک وأمانة فی یده أیضاً ممّا لم یؤذن فیه ولو أذن له فهو استیداع جدید، کما أنّه لو ملّکه مجّاناً کانت هبة جدیدة.
الشَرح:
وما ربما یقال: من جواز التصرف فیه مع علم الدافع بفساده، بدعوی أن الدفع مع العلم المزبور ترخیص فی کل تصرف فیه لا یمکن المساعدة علیه فإن علم الدافع بفساد البیع شرعا لا یمنعه من إنشاء تملیکه بعوض، حیث إن إمضاء الشارع التملیک المزبور وعدمه خارج عن قصده وإنشائه، کما أن الرضا بالتملیک المزبور لا یتضمن إذنا لصاحبه فی التصرف مع بقاء المال فی ملکه.
وأما بالإضافة إلی وجوب الرد فالظاهر التفصیل فیه، وأنه فی بعض المبیعات التی یکون المتعارف فی بیعها حملها إلی المشتری لغایة التسلیم إلیه لیس علی المشتری مع فساد البیع إلاّ التخلیة بین المقبوض وبین بائعه ولو بإخباره أن ماله عنده فله أخذه؛ لفساد المعاملة وبقائه علی ملکه، وفی المبیعات التی یکون المتعارف فیها تخلیة البائع وأخذ المشتری المال من عند البائع یجب فیها علی المشتری رد المال بإیصاله إلی بائعه ولا یکفی التخلیة المزبورة، بل لو کانت فی إیصاله مؤونة کانت علی المشتری، وحدیث: «لا ضرر»(1)لا یجری فی المقام، باعتبار أن حبس المال علی بائعه ضرر علی البائع.
وقد ذکر فی محله أن قاعدة لا ضرر لا تعم موارد تعارض الضررین، ولو تلف المال فی القسم الأول قبل التخلیة المزبورة یکون ضمان تلفه علی المشتری بخلاف
1) (1) وسائل الشیعة 26 : 14 ، الباب 1 من أبواب موانع الإرث، الحدیث 10 .
ضمان المنافع فی المقبوض بالعقد الفاسد
هذا ولکن الذی یظهر من المبسوط: عدم الإثم فی إمساکه. وکذا السّرائر ناسباً له إلی الأصحاب وهو ضعیف والنسبة غیر ثابتة، ولا یبعد إرادة صورة الجهل لأنّه لا یعاقب.
الشَرح:
ما إذا تلف بعدها، فإن أخبار البایع بأن ماله عنده فله أخذه یخرج المال عن إمساکه المحرم ویدخله فی التبرئة من ضمانه علی تقدیر مماطلة المالک فی الأخذ، حیث لا یکون معها فی سیرة العقلاء ضمان، وهذا بخلاف الصورة الثانیة فإنه مادام لم یتحقق رد المال علی مالکه فضمان تلفه علیه حتی فیما إذا کان ردّه حرجیّا علیه، وباعتباره جاز له إمساکه إلی ارتفاع الحرج، حیث إن دلیل نفی الحرج لا ینفی الضمان.
ثم لا یخفی أن الرد لا یکون وجوبه نفسیا حتی فی الأمانات المالکیة عند مطالبة مالِکها، بل وجوبه کما أشرنا إلیه غیری تخلصا من حرمة الإمساک بالمال، کما یظهر ذلک بملاحظة ما دل علیه کصحیحة زید الشحام عن أبی عبداللّه علیه‌السلام «أن رسول اللّه صلی‌الله‌علیه‌و‌آله وقف بمنی حین قضی مناسکها، إلی أن قال: اللهم اشهد ألا من کانت عنده أمانة فلیؤدّها إلی من ائتمنه علیها، فإنه لا یحلّ دم امرئٍ مسلم ولا ماله إلاّ بطیبة نفسه»(1).
وما یظهر من بعض الکلمات من أن المفهوم من عدم حل مال الغیر وجوب الرد علیه نفسا ضعیف، بل الأمر بالعکس بشهادة مثل الصحیحة، وقد یقال: إن حدیث: «علی الید»(2)، یدل علی کل من الضمان ووجوب الرد؛ إما لأن ضمان العین قبل تلفها یستلزم وجوب الرد، فلا معنی له غیر وجوب الرد، أو لأن کلاً من الضمان ووجوب الرد مدلول مطابقی للحدیث ومستفاد من کون المال علی العهدة.
وفیه: أن ظاهر إسناد الظرف إلی المال هو ضمانه فقط، واستفادة التکلیف من
الثالث: أنّه لو کان للعین المبتاعة منفعة استوفاها المشتری[1] قبل الردّ، کان علیه عوضها علی المشهور، بل ظاهر ما تقدّم من السرائر، من کونه بمنزلة المغصوب: الاتّفاق علی الحکم.
الشَرح:
الحدیث محتاج إلی إسناد الظرف إلی فعل مقدر أیضا، بأن یقال: علی الید رد ما أخذت، والتقدیر خلاف الأصل، کما أن الجمع بین التقدیر لیستفاد التکلیف وبین إسناد الظرف إلی نفس المال لیستفاد الضمان غیر ممکن.
وأما دعوی أن اعتبار الضمان بدون وجوب الرد لغو وباستلزام الضمان التکلیف بالرد، فلا یمکن المساعدة علیها، لإمکان اعتبار شیء علی العهدة من غیر التکلیف برده، کما فی الدیون التی تعتبر علی عهدة الشخص مع عدم تمکنه علی أدائها.
والحاصل: أن وجوب الرد باعتبار أن الإمساک بأموال الناس غیر جائز، ولو لم یکن فی البین حرمة الإمساک بها والمستفادة من مثل صحیحة زید الشحام لما کان للحدیث: «علی الید»، دلالة علیه. ولو تنزّلنا عن ذلک وبنینا علی دلالته علی وجوب الرد فلا قرینة علی کون المراد بالرد هو خصوص الإیصال، بل یعم التخلیة فی الموارد التی أشرنا إلیها، فتدبر.
[1] لو کان للمبیع بالبیع الفاسد منفعة استوفاها المشتری یکون علیه ضمانها زائدا علی ضمان العین علی المشهور بین أصحابنا، بل ظاهر ما فی السرائر (من أنّ المأخوذ بالبیع الفاسد کالمغصوب عند المجتهدین من أصحابنا)(1)أنه عندهم مثله فی عدم جواز التصرف والضمان، ویقتضی هذا الضمان قاعدة احترام مال المسلم المستفادة من مثل موثقة غیاث بن ابراهیم(2)المتقدمة، وکما ذکرنا سابقا أنّ استیفاء
ویدلّ علیه: عموم قوله علیه‌السلام : «لا یحلّ مال امری‌ءٍ مسلم إلاّ عن طیب نفسه»، بناءً علی صدق المال علی المنفعة، ولذا یجعل ثمناً فی البیع وصداقاً فی النّکاح. خلافاً للوسیلة، فنفی الضّمان، محتجّاً بأنّ الخراج بالضّمان کما فی النبوی المرسل. وتفسیره: أنّ مَن ضمن شیئاً وتقبّله لنفسه فخراجه له، فالباء للسببیة أو المقابلة، فالمشتری لمّا أقدم علی ضمان المبیع وتقبّله علی نفسه بتقبیل البائع وتضمینه إیّاه علی أن یکون الخراج له مجّاناً، کان اللازم علی ذلک أنّ خراجه له علی تقدیر الفساد، کما أنّ الضّمان علیه علی هذا التقدیر أیضاً.
الشَرح:
منفعة المبیع إتلاف لملک الغیر فیوجب الضمان، وأما الاستدلال بقوله علیه‌السلام : «لا یحل مال امرئ مسلم إلاّ عن طیب نفسه»(1)کما عن المصنف رحمه‌الله ، فلا یمکن المساعدة علیه؛ لما ذکرنا سابقا من أن مقتضاه عدم جواز التصرف فی مال الغیر تکلیفا ووضعا. وأما الضمان أو عدمه فلا دلالة فیه علیها أصلاً، خلافا لابن حمزة فی «الوسیلة»(2)، حیث نفی ضمان المنافع فی المقبوض بالبیع الفاسد وتمسک فی ذلک بما فی النبوی المرسل: «الخراج بالضمان»(3). والمراد بالخراج منافع الشیء وعوائده، والباء بمعنی السببیة أو المقابلة فیکون مفاده أنّ ضمان العین بإزاء منافعها، أو أن ضمانها سبب لکون منافعها للضامن.
والحاصل: أن مقتضاه عدم الضمان فی المنافع المستوفاة وغیرها.
وذکر المصنف رحمه‌الله أن هذا المعنی مستفاد من الأخبار الکثیرة، مثل قوله علیه‌السلام فی الاستشهاد علی کون منافع المبیع للمشتری فی بیع الخیار: «ألا تری أنه لو اُحرقت
والحاصل: أنّ ضمان العین لا یجتمع مع ضمان الخراج، ومرجعه إلی أنّ الغنیمة والفائدة بإزاء الغرامة، وهذا المعنی مستنبط من أخبار کثیرة متفرّقة، مثل قوله علیه‌السلام فی مقام الاستشهاد علی کون منفعة المبیع فی زمان الخیار للمشتری: «ألا تری أنّها لو اُحرقت کانت من مال المشتری؟» ونحوه فی الرّهن وغیره.
وفیه: أنّ هذا الضّمان لیس هو ما أقدم علیه المتبایعان حتّی یکون الخراج بإزائه، وإنّما هو أمر قهریّ حکم به الشّارع کما حکم بضمان المقبوض بالسّوم والمغصوب.
فالمراد بالضمان الذی بإزائه الخراج: التزام الشیء علی نفسه وتقبّله له مع إمضاء الشّارع له. وربّما ینتقض ما ذکرنا فی معنی الرّوایة بالعاریة المضمونة، حیث إنّه أقدم علی ضمانها، مع أنّ خراجها لیس له، لعدم تملّکه للمنفعة، وإنّما تملّک الانتفاع الذی عیّنه المالک، فتأمـّل.
الشَرح:
کانت من مال المشتری؟»(1)، فإن ظاهر ذلک أن مقتضی ضمان العین علی المشتری کون منافعها له.
أقول: لا یظهر ما ذکر من مثل قوله علیه‌السلام ، وذلک لما تقدم من أنه لا معنی لکون الإنسان ضامنا لماله، وبما أن المبیع فی بیع الخیار کسائر البیوع ملک المشتری ولا یکون ثبوت الخیار للبایع موجبا لبقائه فی ملکه، فلا یکون لضمان المشتری معنی لیکون ضمانه فی مقابل المنافع أو سببا لکون المنافع له، بل ظاهره استشهاد الإمام علیه‌السلام لدخول المنافع تبعا للعین فی ملک المشتری بکون هلاک العین وتلفها فی ملکه.
والحاصل: أنه لیس فی البین ما یکون وجها لما ذهب إلیه ابن حمزة غیر النبوی المرسل، وناقش المصنف رحمه‌الله فیه مع الإغماض عن ضعف سنده بضعف دلالته علی المقام،
1) (1) وسائل الشیعة 18 : 20 ، الباب 8 من أبواب الخیار، الحدیث 3 ، ولفظ الحدیث: «أرأیت لو أنّ الدار احترقت من مال من کانت تکون الدار، دار المشتری؟!». ومثله فی الدلالة الحدیث الأول من هذا الباب.
والحاصل: أنّ دلالة الرّوایة لا تقصر عن سندها فی الوهن، فلا یترک لأجلها قاعدة ضمان مال المسلم واحترامه وعدم حلّه إلاّ عن طیب النفس.
الشَرح:
فإن مدلوله أن مع ثبوت الضمان الإقدامی بالإضافة إلی العین وإمضاء الشارع له تکون منافعها للضامن کما فی البیع الصحیح، فإن ثبوت الضمان المعاملی بالإضافة إلی المبیع تکون منافعه للمشتری، والضمان مع فساد البیع لا یکون ضمانا إقدامیا، بل کالضمان فی المقبوض بالسوم حکم شرعی مستفاد من حدیث: «علی الید» ونحوه، وثبوت هذا الضمان بالإضافة إلی العین لا یوجب کون المنافع للضامن کما فی ضمان المغصوب.
بل ربما یقال ـ کما هو الصحیح ـ : لا یکون مجرد الضمان الإقدامی موجبا لکون المنافع للضامن حتی مع إمضاء الشارع وکون منافع المبیع للمشتری باعتبار دخول العین فی ملکه لا لمجرد ضمان العین، ولذا لا تکون المنافع ملکا للضامن باشتراط الضمان علی المرتهن أو علی المستعیر، فإن الثابت للمستعیر حتی فی مورد ضمان العین جواز الانتفاع، وجوازه بإذن المالک یعبر عنه بملک الانتفاع وأما المنفعة فهی باقیة علی ملک المعیر، ولذا لو مات المستعیر لا تنتقل المنفعة إلی ورثته، بل تبطل العاریة ولا یجوز للورثة الانتفاع بالعین، بخلاف موارد ملک المنفعة فإنه بموت المستأجر تنتقل المنفعة المملوکة له إلی ورثته.
والحاصل: یمکن أن یراد بالضمان فی النبوی ضمان العین بالضمان المعاملی لا مجرد الالتزام بضمانها، وضمان المبیع فی مقابل الثمن مع صحة البیع المعاملی کما هو مورده، فتکون المنافع للمشتری بذلک الضمان، فإنّ عمر بن عبدالعزیز قضی فی عبد أُشتری واستعمل ثم ظهر کونه معیبا بأن عمله للبایع، فروی علیه عروة عن عائشة أنه وقع مثله فی حیاة رسول صلی‌الله‌علیه‌و‌آله فقال رسول اللّه صلی‌الله‌علیه‌و‌آله : عمله للمشتری؛ لأن الخراج بالضمان.(1)
1) (1) سنن البیهقی 5 : 321 ، مع اختلاف یسیر .
وربّما یردّ هذا القول[1] بما ورد فی شراء الجاریة المسروقة من ضمان قیمة الولد وعوض اللبن بل عوض کلّ ما انتفع.
وفیه: أنّ الکلام فی البیع الفاسد الحاصل بین مالکی العوضین من جهة أنّ مالک العین جعل خراجها له بإزاء ضمانها بالثّمن، لا ما کان فساده من جهة التصرّف فی مال الغیر، وأضعف من ذلک[2] ردّه بصحیحة أبی وَلاّد المُتضمّنة لضمان منفعة المغصوب المستوفاة ردّاً علی أبی حنیفة القائل بأنّه إذا تحقّق ضمان العین ولو بالغصب سقط کراها، کما یظهر من تلک الصحیحة.
الشَرح:
[1] یعنی یرد قول ابن أبی حمزة بما ورد فیمن اشتری أمة وأولدها فوجدها أنها مسروقة من مالکها، حیث إن مشتریها ضامن لمالکها بقیمة ولدها وعوض لبنها، بل عوض کلما انتفع بها(1)ولکن هذا الرد ضعیف، فإن مورد کلام ابن أبی حمزة ما إذا کان ضمان العین بتضمین مالکها وعدم تضمینه منافعها، ومثل الأمة المفروضة خارج عن ذلک، فإنه لیس فیها تضمین العین من مالکها وجعل منافعها بلا تضمین، بل الضمان فیها من قبیل ضمان الغصب، حیث إن بایعها لم یکن مالکا لها.
[2] ووجه کونه أضعف من الردّ السابق أن ضمان بیع الأمة المسروقة یکون بالإضافة إلی العین فقط، حیث یجعل الثمن بإزاء المبیع، ولکن بما أن جعل المنافع مجانا کان من البائع غیر المالک فلم یؤثر فی ارتفاع الضمان، ولا یقتضی ضمان العین ضمان المنافع فیما إذا کان الجعل المزبور باتفاق المالکین، وهذا بخلاف صحیحة أبی ولاّد. الدالة علی ضمان المنافع، فإن موردها إجارة العین التی تکون المنافع فیها مضمونة بتضمین مالکها فالضمان فی مورد الصحیحة لا یقتضی ضمان المنافع التی لا یکون فیها تضمین، کما هو مورد الکلام فی المقام.
1) (1) اُنظر وسائل الشیعة 21 : 204 ـ 205 ، الباب 88 من أبواب نکاح العبید والإماء، الحدیث 2 ـ 5 .
نعم لو کان القول المذکور موافقاً لقول أبی حنیفة فی إطلاق القول بأنّ الخراج بالضمان انتهضت الصّحیحة وما قبلها ردّاً علیه هذا کلّه فی المنفعة المستوفاة. وأمّا المنفعة الفائتة بغیر استیفاء، فالمشهور فیها أیضاً الضّمان.
وقد عرفت عبارة السّرائر المتقدّمة. ولعلّه لکون المنافع أموالاً فی ید من بیده العین فهی مقبوضة فی یده، ولذا یجری علی المنفعة حکم المقبوض إذا قبض العین فتدخل المنفعة فی ضمان المستأجر ویتحقّق قبض الثمن فی السَلَم بقبض الجاریة المجعول خدمتها ثمناً، وکذا الدار المجعول سکناها ثمناً مضافاً إلی أنّه مقتضی احترام مال المسلم إذ کونه فی ید غیر مالکه مدّة طویلة من غیر اُجرةٍ منافٍ للاحترام لکن یشکل الحکم ـ بعد تسلیم کون المنافع أموالاً حقیقة ـ بأنّ مجرّد ذلک لا یکفی فی تحقّق الضّمان، إلاّ أن یندرج فی عموم «علی الید ما أخذت» ولا إشکال فی عدم شمول صلة الموصول[1] للمنافع وحصولها فی الید بقبض العین لا یوجب صدق الأخذ، ودعوی: أنّه کنایة عن مطلق الاستیلاء الحاصل فی المنافع بقبض الأعیان مشکلة.
الشَرح:
نعم لو فرض أن دعوی الوسیلة هو عدم ضمان المنافع أصلاً، وأن ضمانها لا یجتمع مع ضمان العین حتی فی موردی الغصب والإجارة، فیصح الرد علیه بالروایة والصحیحة.
[1] وحاصله: أن المنفعة وهی قابلیة العین للانتفاع بها لا تکون قابلة للأخذ وتناول الید، بل القابل له هو العین فقط.
والحاصل: أن حدیث: «علی الید»(1)، قاصر عن الشمول للمنافع باعتبار عدم عموم الصلة، أی الأخذ بالمنافع.
أقول: المراد بالأخذ الاستیلاء لا الأخذ الخارجی وتناول الید، وما ذکر
1) (1) مرّ سابقاً .
وأمّا احترام مال المسلم فإنّما یقتضی عدم حل التصرّف فیه وإتلافه بلا عوض، وإنّما یتحقّق ذلک فی الاستیفاء فالحکم بعدم الضمان مطلقاً ـ کما عن الإیضاح ـ أو مع علم البائع بالفساد ـ کما عن بعض آخر ـ موافق للأصل السّلیم مضافاً إلی أنّه قد یدعی شمول قاعدة «ما لا یضمن بصحیحه لا یضمن بفاسده» له.
ومن المعلوم أنّ صحیح البیع لا یوجب ضماناً للمشتری للمنفعة، لأنّها له مجّاناً ولا یتقسّط الثّمن علیها وضمانها مع الاستیفاء لأجل الإتلاف، فلا ینافی الشَرح:
المصنف رحمه‌الله من کون الأخذ بمعنی الاستیلاء مُشکلٌ، ضعیف، وإلاّ لم تصدق الصلة المزبورة علی وضع الید بمثل البساتین والأشجار ونحوهما من الأعیان التی لا تکون قابلة للنقل الخارجی وتناول الید.
نعم، قیل: إن الحدیث لا یعم المنافع، باعتبار أن الذیل فیه وهو قوله: «حتی تؤدی» قرینة علی اختصاص صدره بالأعیان فإنها القابلة للأداء دون المنافع، ولکن أجبنا عنه بأن الأداء فی الذیل یعم أداء المأخوذ بنفسه ورده ببدله، حیث ینتهی الضمان بکل من رد العین والبدل، ومع ذلک لا یمکن الاعتماد علی الحدیث؛ لضعفه سندا، وکذا لا یمکن التثبت فی الحکم بضمان المنافع غیر المستوفاة بما فی موثقة غیاث وصحیحة زید الشحام(1)من قوله صلی‌الله‌علیه‌و‌آله من أن: «حرمة مال المسلم کحرمة دمه»(2)، فإن مقتضاهما وإن یکن الضمان کما هو مقتضی إطلاق تنزیل المال بالدم، إلاّ أنه لا یعم المنافع غیر المستوفاة، حیث إن عدم ضمانها لا ینافی احترام المال وإنما ینافی احترامه عدم ضمان الإتلاف، کما هو الحال فی الدم فإن احترامه لا یوجب ضمان التلف، بل یوجب ضمان الإتلاف.
والعمدة فی الضمان فی تلک المنافع أیضا السیرة العقلائیة فإنه لا فرق عندهم
القاعدة المذکورة؛ لأنّها بالنسبة إلی التّلف لا الإتلاف، مضافا إلی الأخبار الواردة فی ضمان[1] المنافع المستوفاة من الجاریة المسروقة المبیعة، الساکتة من ضمان غیرها فی مقام البیان.
وکذا صحیحة محمد بن قیس الواردة فی من باع ولیدة أبیه بغیر إذنه، فقال علیه‌السلام : «الحکم أن یأخذ الولیدة وابنها» وسکت عن المنافع الفائتة، فإنّ عدم الضّمان فی هذه الموارد مع کون العین لغیر البائع یوجب عدم الضّمان هنا بطریق أولی.
الشَرح:
بین المنافع الفائتة تحت یده وبین المنافع المستوفاة.
ودعوی أنها غیر محرزة فی مورد فوت المنفعة تحت الید من غیر استیفاء مدفوعة بملاحظة موارد الغصب، کما فی وضع الید علی دار لم یسکنها أو علی بستان لم ینتفع منه وهکذا، ولا وجه لما قد یقال: من أنه لا موجب فی الغصب لضمان المنافع غیر المستوفاة فیما إذا کانت تلک المنافع شأنیة، کمن یکون عنده مراکب لا یرکبها نادرا، ولو وضع الغیر یده علی تلک المراکب یوما ولکن لم یرکبها لا یضمن للمالک اُجرة المثل، بخلاف ما إذا وضع الید علی مراکب یرکبها صاحبها غالبا أو یؤجرها للرکوب کذلک، وذلک فإنه لا یری فی سیرتهم الفرق بین کون المالک ممن یستعمل المرکب کل یوم أولا.
نعم إذا لم یمکن عادة رکوب المرکب فی زمان لا لمانع شخصیّ، بل نوعی، کنزول الثلج أو المنع العام من الخروج من البلد وغیره مما لا یعد معه المرکب ذا منفعة، فلا یکون ضمان باعتبار عدم فوت المنفعة فی یده.
[1] کروایة زرارة قال: «قلت لأبی جعفر علیه‌السلام : الرجل یشتری الجاریة من السوق فیولدها، ثم یجیء الرجل فیقیم البیّنة علی أنها جاریته لم تبع ولم توهب، فقال: یردّ إلیه جاریته ویعوّضه بما انتفع»(1).
1) (1) وسائل الشیعة 21 : 204، الباب 88 من أبواب نکاح العبید والأماء، الحدیث 2.
والإنصاف: أنّ للتوقّف فی المسألة ـ کما فی المسالک تبعاً للدروس والتنقیح ـ مجالاً. وربّما یظهر من القواعد فی باب الغصب ـ عند التعرض لأحکام البیع الفاسد ـ : اختصاص الإشکال والتوقّف بصورة علم البائع علی ما استظهره السید العمید والمحقّق الثّانی من عبارة الکتاب، وعن الفخر: حمل الإشکال فی العبارة علی مطلق صورة عدم الاستیفاء.
فتحصّل من ذلک کلّه: أنّ الأقوال فی ضمان المنافع الغیر المستوفاة خمسة:
الأول: الضّمان، وکأنه للأکثر.
الثانی: عدم الضّمان، کما عن الإیضاح.
الثالث: الضّمان إلاّ مع علم البائع، کما عن بعض مَن کتب علی الشّرائع.
الرابع: التوقّف فی هذه الصّورة، کما استظهره جامع المقاصد والسّید العمید من عبارة القواعد.
الخامس: التوقّف مطلقاً، کما عن الدروس والتنقیح والمسالک ومحتمل القواعد، کما یظهر من فخر الدّین. وقد عرفت أنّ التوقّف أقرب إلی الإنصاف، إلاّ أنّ المحکی من التّذکرة ما لفظه: إنّ منافع الأموال من العبید والثیاب والعقار وغیرها مضمونة بالتفویت والفوات تحت الید العادیة، فلو غصب عبداً أو جاریة أو عقاراً الشَرح:
وفی روایة اُخری عن أبی عبداللّه علیه‌السلام قلت له: «رجل اشتری جاریة من سوق المسلمین فخرج بها إلی أرضه فولدت منه أولادا، ثم إن أباها یزعم أنها له وأقام علی ذلک البیّنة، قال: یقبض ولده ویدفع إلیه الجاریة ویعوضه فی قیمة ما أصاب من لبنها وخدمتها»(1). ولا یبعد اعتبار سند الاُولی، ولکن لا دلالة فیهما علی عدم ضمان
1) (1) المصدر السابق: الحدیث 4.
أو حیواناً مملوکاً ضمن منافعه ـ سواء أتلفها بأن استعملها، أو فاتت تحت یده بأن بقیت مدّة فی یده لا یستعملها ـ عند علمائنا أجمع. ولا یبعد أن یراد بـ«الید العادیة» مقابل الید الحقّة، فیشمل ید المشتری فی ما نحن فیه، خصوصاً مع علمه، سیّما مع جهل البائع به. وأظهر منه ما فی السّرائر ـ فی آخر باب الإجارة ـ : من الاتّفاق أیضاً علی ضمان منافع المغصوب الفائتة، مع قوله فی باب البیع: إنّ البیع الفاسد عند أصحابنا بمنزلة الشیء المغصوب إلاّ فی ارتفاع الإثم عن إمساکه، انتهی.
وعلی هذا، فالقول بالضّمان لا یخلو عن قوة، وإن کان المتراءی من ظاهر صحیحة أبی ولاّد[1] اختصاص الضمان فی المغصوب بالمنافع المستوفاة من الشَرح:
المنافع الفائتة فإنه لم یفرض فیها فوت منفعة، بل مقتضی العادة فی مثل الأمة المزبورة استیفاء منافعها.
وأما صحیحة محمد بن قیس الواردة فیمن باع ولیدة أبیه(1)فلیس فیها بیان ضمان المنافع أصلاً، لا المستوفاة ولا غیرها، ولا یمکن أن یقال: إن السکوت فیها عن ضمان المنافع دلیل علی عدم ضمانها، وذلک لعدم إحراز کونها فی مقام البیان من هذه الجهة لیرفع الید عن إطلاقها بالإضافة إلی المنافع المستوفاة بقرینة ما تقدم، ویتمسک بها فی نفی ضمان غیرها.
والحاصل: إنَّ الإطلاق مقامی موهومٌ فی الصحیحة ولیس الإطلاق لفظی لیمکن إحرازه بالإصل العقلائی، وإثبات الإطلاق المقامی موقوف علی إحراز کون المتکلم فی مقام بیان الحکم الآخر أیضا غیر الحکم الوارد فی الخطاب.
[1] لم یظهر وجه ما ذکر، فإنه لم یفرض فیها فوت منفعة بلا استیفاء، کما إذا
1) (1) المصدر السابق : 203 ، الحدیث 1 .
الضمان بالمثل أو القیمة
البغل المتجاوز به إلی غیر محلّ الرّخصة، إلاّ أنّا لم نجد بذلک عاملاً فی المغصوب الذی هو موردها.
الرابع: إذا تلف المبیع فإن کان مثلیّا[1] وجب مثله بلا خلاف إلاّ ما یحکی الشَرح:
مکث المستأجر بالبغل أیاما من غیر رکوبه(1)لیقال بأن عدم ضمانه اُجرة تلک الأیام فی مورد الغصب یستلزم عدم ضمانها فی المقام.
نعم بالإضافة إلی ضمان الاُجرة المسماة فی مورد مخالفة عقد الإجارة کلام موکول إلی کتاب الإجارة، وظاهر الصحیحة عدم ضمان المستأجر تلک الاُجرة فلاحظ.
[1] المعروف أن التالف فی ید المشتری مضمون بالمثل فی المثلیات، خلافا لما یحکی عن الإسکافی(2)، حیث ذکر: أن التالف یکون مضمونا بالقیمة مطلقا، والکلام فعلاً فی ضابط کون التالف مثلیا، حیث ذکر جماعة: أنه ما یتساوی أجزاؤه من جهة القیمة(3)، والمراد بالأجزاء الأفراد، حیث تصدق الحقیقة علی کون واحد منها وتساویها من حیث القیمة بالنسبة: أی بإضافة بعضها إلی بعضها الآخر من حیث المقدار، فإذا کانت حنطة مساویة للاُخری فی الکم تکون مساویة لها فی القیمة أیضا.
1) (1) یشیر إلی صحیحة أبی ولاّد المذکورة فی المتن، وسائل الشیعة 19 : 119، الباب 17 من أبواب الإجارة، الحدیث الأوّل .
2) (2) حکاه العلاّمة فی المختلف 6 : 131 ، والشهید فی غایة المراد : 135 ، وغیرهما .
3) (3) منهم الشیخ فی المبسوط 3 : 59 ، وابن زهرة فی الغنیة : 278 ، وابن إدریس فی السرائر 2 : 480، والمحقّق فی الشرایع 3 : 239 ، وتلمیذه الفاضل الآبی فی کشف الرموز 2 : 382 ، والعلاّمة فی القواعد 1 : 203 وغیرهم .
عن ظاهر الإسکافی. وقد اختلف کلمات أصحابنا فی تعریف المثلی، فالشّیخ وابن زهرة وابن إدریس والمحقّق وتلمیذه والعلاّمة وغیرهم (قدس اللّه أسرارهم)، بل المشهور ـ علی ما حکی ـ أنه: ما یتساوی أجزاؤه من حیث القیمة.
الشَرح:
وعلی ذلک فیلزم علی ما ذکر الشهید رحمه‌الله (1)من کون المسبوک من الذهب قیمة، فإنه إذا انفصل وکانت قطعة منه نصف مسبوک آخر، فلا تکون قیمته نصف قیمة ذلک المسبوک؛ لدخالة الهیئة فی قیمته، وکذا یلزم أن لا یکون الدرهم مثلیاً، فإن الدرهم إذا کسر وصار قطعا تکون تلک القطع مساویة للدرهم من حیث الکم، مع أنه لا تشتری تلک القطع بالدرهم.
ویمکن أن یجاب بأن الدرهم مثلی بالإضافة إلی نوعه الصحیح فلا ینافی عدم کونه مثلاً للقطع من درهم آخر، کما أن کون الحنطة مثلیا لا ینافی عدم کونها مثلاً بالإضافة إلی قطع الحنطة المعبر عنها بالجریش، ویلتزم کما عن الشهید رحمه‌الله بأن المسبوک من الذهب أو الفضة قیمی.
ثم إن لازم التعریف والتوضیح أن لا یکون مثل الحنطة مثلیا، فإنه ربما تکون حنطة ضعف الاُخری فی المقدار ومع ذلک تکون قیمتها مساویة له کالمنّ من الحنطة الجیدة مع المنّین من الردیئة، فیلزم أن لا یکون الحنطة مثلیة، بل المثلی أصنافها، وهذا لا یناسب کلماتهم حیث یجعلون الحنطة مثلیة. وعلی ذلک فلو تلف أو أتلف فردا من صنفها یجب علیه الخروج من ضمانه بدفع فرد آخر من ذلک الصنف، ویبقی أن إطلاق المثلی علی الجنس بلحاظ مثلیة أصنافها وإن لم یکن بعیدا، إلاّ أن تطبیق تعریف المثلی فی کلماتهم علی الجنس بلحاظ أفراد أصنافه بعید.
1) (1) اُنظر الدروس 3 : 116 .
والمراد بأجزائه: ما یصدق علیه اسم الحقیقة. والمراد بتساویها من حیث القیمة: تساویها بالنّسبة، بمعنی کون قیمة کلّ بعض بالنسبة إلی قیمة البعض الآخر کنسبة نفس البعضین من حیث المقدار، ولذا قیل فی توضیحه: إنّ المقدار منه إذا کان یستوی قیمة، فنصفه یستوی نصف تلک القیمة.
ومن هنا رجّح الشّهید الثّانی کون المصوغ من النقدین قیمیّاً، قال: إذ لو انفصلت نقصت قیمتها. قلت: وهذا یوجب أن لا یکون الدرهم الواحد مثلیاً، إذ لو انکسر نصفین نقص قیمة نصفه عن نصف قیمة المجموع، إلاّ أن یقال: إنّ الدرهم مثلیّ بالنّسبة إلی نوعه. وهو الصّحیح، ولذا لا یعدّ الجریش مِثلاً للحنطة، ولا الدُقاقة مِثلاً للأرُزّ.
ومن هنا یظهر أنّ کلّ نوع من أنواع الجنس الواحد، بل کلّ صنف من أصناف نوع واحد مثلی بالنّسبة إلی أفراد ذلک النوع أو الصنف.
فلا یرد ما قیل: من أنّه إن اُرید التساوی بالکلّیة، فالظّاهر عدم صدقه علی شیء من المُعرَّف، إذ ما من مثلیٍّ إلاّ وأجزاؤه مختلفة فی القیمة کالحنطة، فإنّ قفیزاً من حنطة یساوی عشرة ومن اُخری یساوی عشرین. وإن اُرید التّساوی فی الجملة، فهو فی القیمی موجود، کالثوب والأرض، انتهی.
الشَرح:
وأبعد منه القول بأن قولهم: الحنطة مثلی، نظرهم إلی الجنس وعدم ملاحظتهم اختلاف أفراد أصنافها مع کون المثلی کل واحد من تلک الأصناف باعتبار أن التالف مضمون بالجنس عندهم، غایة الأمر یجب عند أداء ما علیه من الجنس رعایة الخصوصیات الصنفیة التی کانت فی التالف. ووجه کون هذا أبعد أنه لا وجه لرعایة الخصوصیات بعد فرض عدم اشتغال الذمة بها، کما أن مع وجوب رعایتها لا وجه لعدم اعتبارها علی الذمة.
فی المثلی والقیمی
وقد لوّح هذا المورد فی آخر کلامه إلی دفع إیراده بما ذکرنا: من أنّ کون الحنطة مثلیّة معناه: أنّ کلّ صنف منها متماثل الأجزاء ومتساوٍ فی القیمة، لا بمعنی أنّ جمیع أبعاض هذا النوع متساویة فی القیمة، فإذا کان المضمون بعضاً من صنف، فالواجب دفع مساویه من هذا الصنف، لا القیمة ولا بعض من صنف آخر.
لکنّ الإنصاف: أنّ هذا خلاف ظاهر کلماتهم، فإنّهم یطلقون المثلی علی جنس الحنطة والشّعیر ونحوهما، مع عدم صدق التعریف علیه، وإطلاق المثلی علی الجنس باعتبار مثلیّة أنواعه أو أصنافه وإن لم یکن بعیداً، إلاّ أنّ انطباق التّعریف علی الجنس بهذا الاعتبار بعید جدّاً، إلاّ أن یُهملوا خصوصیّات الأصناف الموجبة لزیادة القیمة ونقصانها، کما التزمه بعضهم. غایة الأمر وجوب رعایة الخصوصیّات عند أداء المثل عوضاً عن التالف، أو القرض، وهذا أبعد.
هذا، مضافاً إلی أنّه یشکل اطّراد التّعریف بناءً علی هذا[1] بأنّه إن اُرید
الشَرح:
وبالجملة: لا موجب لاعتبار الجنس مثلیا، مع کون المثلی نوعه أو صنفه.
[1] یعنی لا یتم التعریف المزبور حتی بناءً علی کون المراد من تساوی أفراد الحقیقة تساوی أفراد کل واحد من أصنافها، ووجه عدم التمامیة أنه إن اُرید تساوی تلک الأفراد من جمیع الجهات الموجبة لرغبة الناس التی تکون بها زیادة القیمة ونقصانها، فهذا النحو من التساوی غیر حاصل حتی فی أفراد الصنف الواحد. وإن اُرید من التساوی التقارب بین تلک الأفراد فی تلک الجهات، فهذا حاصل فی أفراد الصنف من القیمیات أیضا کأصناف الغنم والبقر وغیرهما من الحیوان، مع کونه قیمیا عندهم.
نعم التقارب کذلک فی أصناف القیمی قلیل وفی اصناف المثلی کثیر، ولکن القلة والکثرة تصلحان لملاک الحکم بضمان القیمة فی الأول وبضمان المثل فی الثانی، ولا توجبان کون التعریف المزبور مانعا عن الغیر.
تساوی الأجزاء من صنف واحد من حیث القیمة تساویاً حقیقیّاً، فقلّ ما یتّفق ذلک فی الصنف الواحد من النوع لأنّ أشخاص ذلک الصنف لا تکاد تتساوی فی القیمة لتفاوتها بالخصوصیات الموجبة لزیادة الرّغبة ونقصانها کما لا یخفی.
وإن اُرید تقارب أجزاء ذلک الصنف من حیث القیمة وإن لم یتساو حقیقة، تحقّق ذلک فی أکثر القیمیّات، فإنّ لنوع الجاریة أصنافاً متقاربة فی الصفات الموجبة لتساوی القیمة وبهذا الاعتبار یصحّ السَلَم فیها[1] ولذا اختار العلاّمة فی باب القرض[2] من التذکرة ـ علی ما حکی عنه ـ أنّ مایصحّ فیه السَلَم من القیمیّات مضمون فی القرض بمثله.
وقد عدّ الشیخ فی المبسوط الرّطب والفواکه من القیمیات مع أنّ کلّ نوع منها مشتمل علی أصناف متقاربة فی القیمة بل متساویة عرفاً، ثمّ لو فرض أنّ الصنف المتساوی من حیث القیمة فی الأنواع القیمیّة عزیز الوجود بخلاف الأنواع المثلیة لم یوجب ذلک إصلاح طرد التعریف. نعم یوجب ذلک الفرق بین النوعین فی الشَرح:
وبالجملة، فالتعریف المزبور للمثلی شامل للقیمی أیضا.
[1] أی باعتبار تقارب أفراد القیمی أیضا فی الصفات الموجبة للمالیة یجوز السلم فی القیمی، حیث یعبر فی السلم أن لا یکون توصیف المبیع موجبا لندرة وجوده.
[2] وهذا أیضا استشهاد لما ذکره من أنّ تقارب الأفراد فی الجهات الموجبة للمالیة لا یختص بالمثلیات، وبیانه أنه لو کان تقارب الأفراد فیها مختصا بها لم یکن للعلامة الحکم علی القیمی فی السلم بأنه مضمون فی مورد القرض بالمثل.
والحاصل: حکمه رحمه‌الله بأن ما یصح فیه السلم من القیمیات إذا وقع مورد القرض
حکمة الحکم بضمان المثلی بالمثل والقیمی بالقیمة، ثمّ إنّه قد عُرِّف المثلی بتعاریف اُخر أعمّ من التعریف المتقدم أو أخصّ:
فعن التحریر: أنّه ما تماثلت أجزاؤه[1 [وتقاربت صفاته.
وعن الدّروس و الرّوضة: أنّه المتساوی الأجزاء[2] والمنفعة، المتقارب الصفات. وعن المسالک والکفایة: أنّه أقرب التّعریفات إلی السلامة.
وعن غایة المراد: ما تساوی أجزاؤه[3] فی الحقیقة النوعیة. وعن بعض العامّة: أنّه ما قدّر بالکیل أو الوزن.
الشَرح:
یکون مضمونا بالمثل، فرض لوجود المثل للقیمی.
[1] لا یخفی أن هذا(1)مثل التعریف السابق، فإن تماثل الأفراد وتقارب صفاتها یکون فی المثلیات والقیمیات ولو باعتبار أفراد الصنف. وبعبارة اُخری: إن اُرید التماثل من جمیع الجهات فلا یعم التعریف جمیع المثلیات، وإن اُرید التقارب فیها فیشمل القیمیات أیضا.
[2] وهذا(2)بظاهره أخص من التعریف المتقدم، حیث أخذ فیه مع تساوی الأفراد تساویها فی المنفعة وتقاربها فی صفاتها، اللهم إلاّ أن یقال: تقیید التساوی فی التعریف المتقدم بالقیمة فی قوة ذکر تساویها فی المنفعة وتقاربها فی الصفات، وعلیه فیرد علی هذا التعریف ما أورد به علی سابقیه.
[3] وهذا(3)أعم من التعریف المتقدم، حیث إن هذا یعم جمیع المثلیات
1) (1) یشیر قدس‌سره إلی ما فی التحریر کما فی المتن، حکاه عنه السید العاملی فی مفتاح الکرامة 6: 242 ، وانظر التحریر 2 : 139 .
2) (2) یشیر قدس‌سره إلی ما فی الدروس والروضة کما فی المتن، الدروس 3 : 113 ، عنه الروضة البهیة 7 : 36 .
3) (3) یشیر قدس‌سره إلی ما فی غایة المراد کما فی المتن، غایة المراد : 135 .
وعن آخر منهم زیادة: جواز بیعه سلماً.
وعن ثالث منهم زیادة: جواز بیع بعضه ببعض، إلی غیر ذلک ممّا حکاه فی التّذکرة عن العامّة.
ثمّ لا یخفی أنّه لیس للفظ «المثلی» حقیقة شرعیّة ولا متشرعیّة، ولیس المراد معناه اللغوی، إذ المراد بالمثل لغة: المماثل، فإن اُرید من جمیع الجهات فغیر منعکس، وإن اُرید من بعضها، فغیر مطّرد. ولیس فی النصوص حکم یتعلّق بهذا العنوان حتّی یبحث عنه.
نعم، وقع هذا العنوان فی معقد إجماعهم علی أنّ المثلی یضمن بالمثل، وغیره بالقیمة، ومن المعلوم أنّه لا یجوز الاتّکال فی تعیین معقد الإجماع علی قول بعض المجمعین مع مخالفة الباقین. وحینئذٍ فینبغی أن یقال: کلّ ما کان مثلیاً باتّفاق المجمعین فلا إشکال فی ضمانه بالمثل، للإجماع، ویبقی ما کان مختلفاً فیه بینهم، کالذهب والفضة الغیر المسکوکین، فإنّ صریح الشیخ فی المبسوط کونهما من القیمیّات، وظاهر غیره کونهما مثلیین، وکذا الحدید والنحاس والرّصاص، فإنّ الشَرح:
والقیمیات فإن الأفراد فیهما مشترکة فی الحقیقة النوعیة، کما أن ما ذکره بعض العامة من أن المثلی ما قدر بالکیل والوزن(1)غیر تام، فإن التقدیر بهما ربما یکون فی القیمی کبعض الفواکه، والتقدیر بالعد أیضا یکون فی المثلی کالثوب، ومثله ما عن بعض آخر منهم من جواز بیعه سلما(2)، فإن القیمی أیضا یجوز بیعه سلما فیما لا یکون التوصیف موجبا لندرة وجوده، وکذا ما عن ثالث منهم من إضافة بیع بعضه ببعض، فإن جواز هذا البیع لا یختص بالمثلیات.
ظواهر عبائر المبسوط والغنیة والسرائر کونها قیمیّة. وعبارة التحریر صریحة فی کون اُصولها مثلیّة وإن کان المصوغ منها قیمیاً. وقد صرّح الشیخ فی المبسوط: بکون الرّطب والعنب قیمیاً، والتمر والزبیب مثلیاً. وقال فی محکی المختلف: إنّ فی الفرق إشکالاً، بل صرّح بعض من قارب عصرنا بکون الرطب والعنب مثلیین.
وقد حکی عن موضع من جامع المقاصد: أنّ الثوب مثلی، والمشهور خلافه. وأیضاً فقد مثّلوا للمثلی بالحنطة والشعیر، ولم یعلم أنّ المراد نوعهما أو کلّ صنف؟ وما المعیار فی الصنف؟ وکذا التمر.
الشَرح:
أقول: الأظهر أن یقال: ضمان التالف إما بالمثل أو القیمة، والأول فی موارد عدم ندرة المثل للتالف غالبا، والثانی فی موارد ندرته کذلک، والمراد بالمثل هو القریب إلی التالف فی الأوصاف التی تکون بها المالیة أو زیادتها، لا سائر الخصوصیات التی قد یتعلق غرض شخصی بالشیء باعتبارها، وربما یزید بها الثمن عند شرائه ولکن لا تکون الخصوصیة المزبورة منظورة مقصودة للعقلاء الراغبین فی الشیء المزبور.
ولو أحرز أن المال بالإضافة إلی التالف کذلک ولم یکن وجوده عزیزا نوعا، بحیث لا یعد الظفر به من الاتفاق فالمال مثلی، وفی صورة عزة وجوده وندرة الظفر به فالمال قیمی، کبعض الجواهر، فلو تراضی المالک والضامن فی الأول علی القیمة فهو، وإلاّ فلا یستحق المالک غیر المطالبة بالمثل، کما أنه فی الثانی لا یستحق إلاّ المطالبة بالقیمة. ولیس له إلزامه بدفع المثل وإن اتفق تیسّر تحصیله، فإن عمدة الدلیل علی الضمان فی مورد الکلام سیرة العقلاء، ومقتضی سیرتهم فی موارد ضمان التلف والإتلاف ما ذکرنا، فلاحظ.
ما هو الاصل فیما یشک فی کونه مثلیاً أو قیمیاً
والحاصل: أنّ موارد عدم تحقّق الإجماع علی المثلیة فیها کثیرة، فلابدّ من ملاحظة أنّ الأصل الذی یرجع إلیه[1] عند الشکّ هو الضّمان بالمثل، أو بالقیمة، أو تخییر المالک أو الضامن بین المثل والقیمة؟ ولا یبعد أن یقال: إنّ الأصل هو تخییر الضّامن، لأصالة براءة ذمّته عمّا زاد علی ما یختاره، فإن فُرِض إجماعٌ علی خلافه فالأصل تخییر المالک، لأصالة عدم براءة ذمته بدفع ما لا یرضی به المالک، مضافاً إلی عموم «علی الید ما أخذت حتّی تؤدّی» فإنّ مقتضاه عدم ارتفاع الضّمان بغیر أداء العین، خرج ما إذا رضی المالک بشیء آخر.
والأقوی: تخییر المالک من أوّل الأمر، لأصالة الاشتغال، والتمسک بأصالة البراءة لا یخلو من منع.
الشَرح:
[1] أقول: مقتضی القاعدة فی مورد دوران التالف بین المثلی والقیمی هو تخییر الضامن، وبیان ذلک أن العلم الإجمالی الحاصل للضامن تکون ذمته مشغولة إما بالمثل أو القیمة وإن کان من قبیل العلم الإجمالی بالتکلیف بین المتبائنین، إلاّ أنه لا ینبغی الریب فی أنه لا یجب علی الضامن دفع المثل أو القیمة معا، لعدم وجوب هذا الاحتیاط فی المالیات. ولیس دوران الأمر بین استحقاق المالک القیمة أو المثل من دوران الأمر بین الأقل والأکثر، بأن یکون الثابت فی ذمته مطلق مالیة التالف أو مالیته فی ضمن المثل، لیکون دفع المثل احتیاطا ودفع القیمة عملاً بأصالة البراءة، وذلک لأن المراد بالمالیة فی المقام لیست هی القیمة ضمن أی شیء، بل بالنقود المتعارفة للأثمان کالدراهم والدنانیر، ودوران الأمر بین القیمة کذلک وبین المثل من قبیل المتبائنین، وبعد فرض عدم وجوب الموافقة القطعیة فی المقام بدفع القیمة والمثل معا تصل النوبة إلی الموافقة الاحتمالیة باعتبار العلم بعدم جواز إهمال الموافقة رأسا.
لا یقال: کیف یجوز للمالک أخذ ما یختاره الضامن، حیث یحتمل أن یکون
نعم، یمکن أن یقال ـ بعد عدم الدلیل لترجیح أحد الأقوال، والإجماع علی عدم تخییر المالک ـ : التخییر فی الأداء من جهة دوران الأمر بین المحذورین، أعنی: تعیّن المثل بحیث لا یکون للمالک مطالبة القیمة ولا للضامن الامتناع، وتعیین القیمة کذلک، فلا متیقّن فی البین، ولا یمکن البراءة الیقینیة عند التشاحّ، فهو من باب تخییر المجتهد فی الفتوی، فتأمّل.
هذا، ولکن یمکن أن یقال: إنّ القاعدة المستفادة من إطلاقات الضمان فی المغصوبات والأمانات المفرّط فیها، وغیر ذلک، هو الضّمان بالمثل، لأنّه أقرب إلی التالف من حیث المالیّة والصفات، ثم بعده قیمة التالف من النقدین وشبههما، الشَرح:
المدفوع إلیه غیر ما یستحقه.
فإنه یقال: دفع الضامن واحدا من المثل أو القیمة باعتبار أنه إما عین ما یستحقه المالک علیه أو عوض عنه، فیجوز للمالک أخذه إما لأنه عین ماله أو بدله بجعل الضامن، مع أن للمالک أخذه تقاصا لماله علی تقدیر کونه غیر ما یستحقه علی الضامن، لأن الضامن لا یدفع إلیه ذلک المال.
ودعوی تخییر المالک، فإنه مقتضی قاعدة الاشتغال الجاریة فی حق الضامن، حیث إن المالک إذا رضی بالمثل فدفعه إلیه مبرئ لذمة الضامن قطعا، فإنه إن کان عین ما یستحقه علیه فهو، وإن کان ما یستحقه علیه هی القیمة فقد رضی المالک منها بالمثل علی الفرض، وهذا بخلاف ما إذا رفع إلیه غیر ما اختاره فإنه یحتمل عدم فراغ ذمته مدفوعة بأنه لم یتم دلیل علی وجوب تفریغ الذمة فی الفرض علی الضامن؛ لعدم تنجّز التکلیف المعلوم بالإجمال بوجوب موافقته القطعیة. وإنما الثابت فی حقه فی الفرض لزوم الموافقة الاحتمالیة حتی لا یمنع الغیر قطعا عما یستحقه علیه؛ ولذا لو طالب المالک بغیر المثل أو القیمة فی الفرض بأن رضی عن عوض التالف المردّد بین کونه
لأنّهما أقرب من حیث المالیة، لأنّ ما عداهما یلاحظ مساواته للتالف بعد إرجاعه إلیهما. ولأجل الاتکال علی هذا الظهور لا تکاد تظفر علی مورد واحد من هذه الموارد علی کثرتها قد نصّ الشارع فیه علی ذکر المضمون به، بل کلّها ـ إلاّ ما شذّ وندر ـ قد اُطلق فیها الضمان، فلولا الاعتماد علی ما هو المتعارف لم یحسن من الشّارع إهماله فی موارد البیان. وقد استدلّ فی المبسوط والخلاف علی ضمان المثلی بالمثل، والقیمی بالقیمة بقوله تعالی: «فَمَنِ اعْتَدَی عَلَیْکُمْ فَاعْتَدُوا عَلَیْهِ بِمِثْلِ مَا اعْتَدَی عَلَیْکُمْ» بتقریب: أنّ مماثل «ما اعتدی» هو المثل فی المثلی، والقیمة فی غیره، واختصاص الحکم بالمتلف عدواناً لا یقدح بعد عدم القول بالفصل.
الشَرح:
مثلیا أو قیمیا بثوب الضامن مثلاً، فلا یجب علی الضامن دفع الثوب المزبور بدعوی أنه یجب علیه تفریغ ذمته، وأن التالف لو کان قیمیا فقد رضی المالک من قیمته بالثوب، وإن کان مثلیا فقد رضی به من المثل.
وبالجملة: کما لا یجب علی الضامن فی المقام الموافقة القطعیة بدفعه القیمة والمثل معا کذلک لا یجب علیه تحصیل رضا المالک، بل الثابت فی حقه الموافقة الاحتمالیة، بل إذا أخذ المالک ما دفع إلیه یحصل فراغ ذمة الضامن، لما ذکرنا من کونه إما عین ما یستحقه أو بدله جعلاً أو تقاصا من المالک. وأما احتمال تخییر المجتهد فی الإفتاء بضمان المثل أو القیمة فی صورة تشاح الضامن مع المالک فلا دلیل علیه، بل لو قیل بجواز تخییر المجتهد فی الإفتاء فهو فی مورد تعارض الخبرین وتکافؤهما، لا مثل المقام من موارد فقد النص وعدم وجوب الاحتیاط فی الواجب الدائر بین المتبائنین. وعن السید الخوئی رحمه‌الله (1): أنه یقرع عند دوران التالف بین کونه مثلیا أو
1) (1) مصباح الفقاهة 2 : 433 .
ضمان المثلیّ بالمثل
وربّما یناقش فی الآیة بأنّ مدلولها[1] اعتبار المماثلة فی مقدار الاعتداء لا المعتدی به. وفیه نظر.
الشَرح:
قیمیا، أخذاً بما دل علی أن القرعة لکل أمرٍ مشکل.
ولکن لا یخفی ما فیه، فإنه لا اعتبار بالقرعة فی الشبهات الحکمیة ومنها المقام، سواء أمکن فیها الاحتیاط أم لا؛ ولذا لم یذکر هو ولا غیره فی دوران الأمر بین المحذورین فی موارد الشبهة الحکمیة تعین القرعة.
[1] ولعل مراد القائل: إن کلمة (ما) فی قوله سبحانه: «بِمِثْلِ مَا اعْتَدَی»(1)مصدریة، فیکون التقدیر: فمن اعتدی علیکم فاعتدوا علیه مثل اعتدائه، مثلاً إذا أتلف الغیر مال أحد یجوز له إتلاف مال ذلک الغیر وإن أخذ ماله فیجوز له أخذ مال ذلک الغیر، واعتبار المماثلة فی الاعتداء کذلک لا ینفع فی المقام، فإن المهم فی المقام إثبات المماثلة فی المال المعتدی به، ولو أتلف کتابه فالدعوی أنه یجوز له أخذ ذلک الکتاب منه لا إتلاف کتابه عوضا هذا.
ولکن المناقشة غیر تامة، فإنّ صدر الآیة قرینة علی کون المراد المماثلة فی المعتدی به النفس بالنفس والعین بالعین والاُذن بالاُذن إلی غیر ذلک، ولا تعتبر المماثلة فی الاعتداء ولو قتله بالحرق أو الخنق فلا یکون القصاص إلاّ القتل بالسیف لا بالحرق أو الخنق. ولعله رحمه‌الله أشار إلی ذلک بقوله: «وفیه نظر»، ولکن مع ذلک لا دلالة للآیة علی الضمان حتی فی مورد الإتلاف عمدا فضلاً عن التعدی إلی سائر الموارد، وذلک فإن المراد بالاعتداء فی قوله سبحانه هو الجزاء علی المعتدی ـ بالکسر ـ وإطلاق الاعتداء علیها بهذا الاعتبار نظیر ما ورد فی بعض روایات الاستصحاب من
1) (1) سورة البقرة: الآیة 194.
نعم، الإنصاف عدم وفاء الآیة ـ کالدلیل السابق علیه ـ بالقول المشهور، لأنّ مقتضاهما وجوب المماثلة العرفیة فی الحقیقة والمالیة، وهذا یقتضی اعتبار المثل حتّی فی القیمیّات، سواء وجد المثل فیها أم لا. أمّا مع وجود المثل فیها، کما لو أتلف ذراعاً من کرباس طوله عشرون ذراعاً متساویة من جمیع الجهات، فإنّ مقتضی العرف والآیة: إلزام الضامن بتحصیل ذراع آخر من ذلک ـ ولو بأضعاف قیمته ـ ودفعه إلی مالک الذراع المتلف، مع أنّ القائل بقیمیة الثوب لا یقول به.
وکذا لو أتلف علیه عبداً وله فی ذمة المالک ـ بسبب القرض أو السّلم ـ عبد موصوف بصفات التّالف، فإنّهم لا یحکمون بالتهاتر القهری، کما یشهد به ملاحظة کلماتهم فی بیع عبد من عبدین.
نعم، ذهب جماعة ـ منهم الشّهیدان فی الدّروس والمسالک ـ إلی جواز ردّ العین المقترضة إذا کانت قیمیّة، لکن لعلّه من جهة صدق أداء القرض بأداء العین، لا من جهة ضمان القیمی بالمثل، ولذا اتفقوا علی عدم وجوب قبول غیرها وإن کان مماثلاً لها من جمیع الجهات.
الشَرح:
قوله علیه‌السلام : «ولکنه ینقض الشکّ بالیقین»(1)، فإن إطلاق النقض فی مورد الشک مع أنه لا إبرام ولا استحکام فی الشک باعتبار المقابلة للیقین، حیث یطلق فیه النقض لإبرامه واستحکامه، فالمستفاد من الآیة أنه لو أتلف الغیر مال أحد عدوانا یجوز له استیفاء مثل المال المزبور من المتعدی، بأن یتملک ذلک المثل من المتعدی بالأخذ منه ولو بالمقاصة أو قهرا علیه، والمناسب لذلک إرادة المماثلة ولو فی المقدار فقط. ومن الظاهر أن جواز أخذ هذا المثل لا یرتبط بضمان المتعدی المثل بالمعنی المتقدم أو
1) (1) وسائل الشیعة 8 : 216 ـ 217، الباب 10 من أبواب الخلل الواقع فی الصلاة، الحدیث 3.
وأما مع عدم وجود المثل للقیمی التالف، فمقتضی الدلیلین عدم سقوط المثل من الذمّة بالتعذّر، کما لو تعذّر المثل فی المثلی، فیضمن بقیمته یوم الدفع کالمثلی، ولا یقولون به.
وأیضاً، فلو فرض نقصان المثل عن التالف من حیث القیمة نقصاناً فاحشاً، فمقتضی ذلک عدم وجوب إلزام المالک بالمثل، لاقتضائهما اعتبار المماثلة فی الحقیقة والمالیة، مع أنّ المشهور ـ کما یظهر من بعض ـ إلزامه به وإن قوّی خلافه بعض، بل ربّما احتمل جواز دفع المثل ولو سقط من القیمة بالکلّیة وإن کان الحقّ خلافه. فتبیّن: أنّ النسبة بین مذهب المشهور ومقتضی العرف والآیة عموم من وجه، فقد یضمن بالمثل بمقتضی الدلیلین ولا یضمن به عند المشهور، کما فی المثالین المتقدّمین[1]. وقد ینعکس الحکم کما فی المثال الثالث[2] وقد یجتمعان الشَرح:
القیمة بالنقود المتعارفة، بل لا یرتبط بأصل الضمان أیضا بأن یکون المتعدی علیه مالکا علی ذمة المعتدی المال، فإنه یمکن الالتزام بجواز الأخذ من مال المعتدی وتملکه ولو قهرا علیه، نظیر تملک اللقطة من دون اشتغال ذمة المعتدی کما لا یخفی.
[1] أی مثال الإتلاف من الکرباس المنسوخ بنحوٍ واحد ومثال إتلاف عبدٍ وله بذمة مالکه عبد موصوف بصفات التالف.
أقول: قد مرّ أن وجدان المثل نادر بحیث یکون الظفر به من المصادفة والاتفاق لا یعتبر عند العقلاء، فدعوی انصراف إطلاق الضمان إلیه فی بعض ما ورد فی التلف والإتلاف ضعیفة.
[2] أی ما إذا فرض نقصان المثل عن التالف نقصانا فاحشا بتنزّل القیمة السوقیة، حیث إن مقتضی العرف والآیة تعین قیمة التالف عند تلفه، مع أن المشهور علی ضمان التالف بالمثل.
الضمان فی المثلیّ والقیمیّ
فی المضمون به کما فی أکثر الأمثلة ثمّ إنّ الإجماع علی ضمان القیمی بالقیمة علی تقدیر تحقّقه لا یجدی بالنسبة إلی ما لم یجمعوا علی کونه قیمیّاً ففی موارد الشک یجب الرّجوع إلی المثل بمقتضی الدلیل السابق وعموم الآیة بناءً علی ما هو الحقّ المحقّق: من أنّ العام المخصّص بالمجمل مفهوماً، المتردّد بین الأقل والأکثر لا یخرج عن الحجیة بالنسبة إلی موارد الشک.
فحاصل الکلام: أنّ ما اُجمع علی کونه مثلیّا[1] یضمن بالمثل مع مراعاة الصّفات التی تختلف بها الرّغبات وإن فرض نقصان قیمته فی زمان الدّفع أو مکانه عن قیمة التالف بناءً علی تحقّق الإجماع علی إهمال هذا التفاوت مضافاً إلی الخبر الوارد فی أنّ الثابت فی ذمة من اقترض دراهم وأسقطها السّلطان وروّج غیرها هی الدراهم الاُولی وما أُجمع علی کونه قیمیّاً یضمن بالقیمة ـ بناءً علی ما سیجیء من الشَرح:
[1] والوجه فی تعین الضمان بالمثل فی مورد التسالم علی کون التالف مثلیا، وفی تعین الضمان بالقیمة فی مورد التسالم علی کونه قیمیا هو الأخذ بالإجماع، فإن مقتضاه الضمان فی المثلی بالمثل حتی فیما إذا نقصت مالیة التالف بتنزّل القیمة السوقیة.
ویشهد لذلک مع الإجماع المشار إلیه الخبر الوارد فی أن اللازم علی من علیه دراهم وأسقطها السلطان وروج غیرها هی الدراهم الاُولی(1)، حیث إن إسقاطها یوجب تنزل قیمتها لا سقوطها عن المالیة رأسا، لکون موادها فضة، ولکنه مع إمکان الخدشة فی سنده معارض بغیره مما یدل أن علی المدیون الدراهم التی روّجها السلطان بعد إسقاط الاُولی.
1) (1) وسائل الشیعة 18 : 206، الباب 20 من أبواب الصرف، الحدیث 2.
إذا لم یوجد المثل إلاّ باکثر من ثمن المثل
الاتّفاق علی ذلک ـ وإن وجد مثله أو کان مثله فی ذمّة الضامن وما شکّ فی کونه قیمیّاً أو مثلیّاً یلحق بالمثلی مع عدم اختلاف قیمتی المدفوع والتالف ومع الاختلاف أُلحق بالقیمی، فتأمّل.
الخامس: ذکر فی القواعد أنّه لو لم یوجد[1] المثل إلاّ بأکثر من ثمن المثل، ففی وجوب الشّراء تردّد، انتهی.
الشَرح:
وفی موارد عدم التسالم یرجع إلی المستفاد من آیة الاعتداء(1)ومنصرف إطلاق الضمان فتکون النتیجة الضمان بالمثل مع عدم السقوط أو النقص عن مالیته ومع أحدهما یکون المتعین هی القیمة، کما مر بیانه فی تقریر النسبة بین مفاد الآیة ومنصرف الضمان وبین ما علیه المشهور.
أقول: قد ذکرنا أن الأظهر فی مورد تردد التالف بین کونه مثلیا أو قیمیا هو تخییر الضامن فإن اشتغال ذمته بواحد من المثل أو القیمة وأن یکون من قبیل دوران الواجب بین المتبائنین، إلاّ أن التکلیف الواقعی لا یجوز عقلاً مخالفته القطعیة.
وأما موافقته القطعیة فغیر لازمة فی الفرض، لحکومة قاعدة نفی الضرر علی التکلیف الواقعی فی فرض بقائه بعد أداء الضامن أحد الأمرین من المثل أو القیمة؛ لأنه یجب عقلاً مع بقاء التکلیف أداء الآخر، وحیث لا یعلم بقاؤه فیجتمع عند المالک المثل أو القیمة معا وهذا ضرر علی الضامن، ولا یکون انتفاء التکلیف بقاعدة الإضرار منافیا للامتنان علی المالک؛ لأن الضرر علی المالک یکون بحسب المالیة والمفروض أن مالیة التالف متدارکةٌ بالمثل أو القیمة.
[1] قال فی «القواعد»: «إنه لو لم یوجد المثل إلاّ بأکثر من ثمن المثل ففی وجوب
1) (1) سورة البقرة : الآیة 194 .
أقول: کثرة الثّمن إن کانت لزیادة القیمة السوقیّة للمثل بأن صارت قیمته أضعاف قیمة التالف یوم تلفه، فالظّاهر أنّه لا إشکال فی وجوب الشّراء ولا خلاف، کما صرّح به فی الخلاف، حیث قال: إذا غصب ما له مثل ـ کالحبوب والأدهان ـ فعلیه مثل ما تلف فی یده، یشتریه بأیّ ثمن کان، بلا خلاف، انتهی.
وفی المبسوط: یشتریه بأیّ ثمن کان إجماعاً، انتهی.
ووجهه: عموم النصّ والفتوی بوجوب المثل فی المثلی، ویؤیّده فحوی حکمهم بأنّ تنزّل قیمة المثل حین الدفع عن یوم التلف لا یوجب الانتقال إلی القیمة، بل ربّما احتمل بعضهم ذلک مع سقوط المثل فی زمان الدفع عن المالیّة، کالماء علی الشاطئ والثلج فی الشتاء.
الشَرح:
الشراء تردد»(1). انتهی.
وذکر المصنف رحمه‌الله صورتین: الاُولی: ما إذا کانت زیادة قیمة المثل باعتبار تغییر القیمة السوقیة واختار فی هذه وجوب تحصیل المثل، فإنّ مقتضی عموم ما دل علی ضمان المثلی بالمثل کآیة الاعتداء، بل لیس فی هذا إشکال ولا خلاف.
وما ذکر فی القواعد من التردد لا یعمها، فإن المثل فیها یوجد بقیمته السوقیة وبثمن المثل ویؤید الحکم ما ورد فی ضمان المثل فی الدراهم التی اسقطها السلطان؛ لأن الدراهم باعتبار کون موادها فضة لا تسقط عن المالیة بسقوط سکّتها عن الاعتبار ولکن تنقص مالیتها، وإذا کان ضمان المثلی بالمثل مع نقص قیمته کان ضمانه به مع زیادتها أیضا؛ لأن احتمال الفرق بعید.
الصورة الثانیة: أن لا تکون زیادة فی قیمته السوقیة، بل الزیادة باعتبار قلة وجود
1) (1) القواعد 1 : 204 .
وأمّا إن کان لأجل تعذّر المثل وعدم وجدانه إلاّ عند من یعطیه بأزید ممّا یرغب فیه النّاس مع وصف الإعواز، بحیث یعدّ بذل ما یرید مالکه بإزائه ضرراً عرفاً ـ والظّاهر أنّ هذا هو المراد بعبارة القواعد، لأنّ الثّمن فی الصّورة الاُولی لیس بأزید من ثمن المثل، بل هو ثمن المثل، وإنّما زاد علی ثمن التالف یوم التلف ـ وحینئذٍ فیمکن التردّد فی الصّورة الثانیة کما قیل: من أنّ الموجود بأکثر من ثمن المثل کالمعدوم، کالرقبة فی الکفارة والهدی، وأنّه یمکن معاندة البائع وطلب أضعاف القیمة، وهو ضرر.
الشَرح:
المثل وعدم وجدانه إلاّ عند من یعطیه إلاّ بالزیادة، وظاهر عبارة القواعد هذه الصورة، وذکر رحمه‌الله أن الأقوی فی هذا الفرض أیضا تحصیل المثل أخذا بما ذکر فی الوجه السابق من کونه مقتضی الآیة ومنصرف إطلاق الضمان.
أقول: لا یبعد القول بانتقال الأمر إلی قیمة المثل أو الصبر إلی أن یوجد المثل بالقیمة السوقیة، فإن تکلیف الضامن بتحصیل المثل ولو بأضعاف قیمته السوقیة یکون إجحافا وإضرارا علیه. وبعبارة اُخری: الزائد علی القیمة السوقیة بشراء المثل بأضعاف قیمته ضرر علی الضامن فینفی وجوبه بقاعدة لا ضرر کما ینفی به وجوب شراء الرقبة أو الهدی بأضعاف قیمتهما.
ودعوی إقدام الضامن علی الضمان لا یعمه قاعدة اللاضرر(1)، فإنها مدفوعة: بأنّ إقدامه علی الضمان بالمسمی لا یکون إقداما علی الضرر المزبور. نعم، فی جریان ما ذکر فی الغاصب تأمل، کما أنه لو أقدم الضامن بشراء المثل وتحمل الضرر فللمالک المطالبة بالمثل.
1) (1) وسائل الشیعة 26 : 14 ، الباب 1 من أبواب موانع الإرث، الحدیث 10 .
جواز المطالبة فی بلد التلف وغیره
ولکنّ الأقوی مع ذلک: وجوب الشّراء، وفاقاً للتّحریر کما عن الإیضاح والدّروس وجامع المقاصد، بل إطلاق السّرائر، ونفی الخلاف المتقدّم عن الخلاف، لعین ما ذکر فی الصّورة الاُولی. ثمّ إنّه لا فرق فی جواز مطالبة المالک[1[ بالمثل بین کونه فی مکان التّلف أو غیره، ولا بین کون قیمته فی مکان المطالبة أزید من قیمته فی مکان التلف، أم لا ، وفاقاً لظاهر المحکی عن السرائر والتّذکرة والإیضاح والدّروس وجامع المقاصد. وفی السّرائر أنّه الذی یقتضیه عدل الإسلام والأدلّة واُصول المذهب، وهو کذلک لعموم «الناس مسلّطون علی أموالهم». هذا مع وجود المثل فی بلد المطالبة، وأمّا مع تعذّره فسیأتی حکمه فی المسألة السادسة.
السادس: لو تعذّر المثل فی المثلی فمقتضی القاعدة وجوب دفع القیمة[2]
الشَرح:
[1] قد ذکرنا سابقا فی بیان المثلی أنه لیس المأخوذ فی المثل جمیع خصوصیات التالف، بل الخصوصیة التی لها دخل فی المالیة من الزیادة والنقصان، وعلیه فلو کان قبض التالف فی مکان تکون العین فیها أرخص بکثیر من مثلها الموجود فی بلد آخر تکون خصوصیة کونها فی بلد التالف مأخوذا فی مثلها، ولو طالب المالک الضامن فی بلد آخر یکون المطالب به هو المثل فی بلد التالف فعلی المالک الصبر إلی دفع المثل فی ذلک البلد أو الأخذ فی بلد المطالبة بقیمة المثل الموجود فی بلد التالف.
وهذا کما ذکرنا مع اختلاف البلاد فی القیمة بالفاحش، وأما مع عدمه فلا یؤخذ فی المضمون خصوصیة بلد القبض أو غیره فیکون للمالک المطالبة بالمثل فی کل بلد لا یختلف مع بلد التالف فی القیمة.
تعذّر المثل فی المثلی
[2] یقع الکلام فی المقام فی جهتین: الاُولی: جواز مطالبة المالک مع تعذر المثل بالقیمة، والثانیة: تعیین القیمة التی یستحق المالک المطالبة بها. وذکر المصنف رحمه‌الله فی الجهة الاُولی أن جواز مطالبة المالک بقیمة المثل مقتضی الجمع بین أمرین: حق
مع مطالبة المالک، لأنّ منع المالک ظلم، وإلزام الضّامن بالمثل منفیّ بالتعذّر، فوجب القیمة جمعاً بین الحقّین، مضافاً إلی قوله تعالی: «فَاعْتَدوا عَلَیْهِ بِمثْلِ مَا اعْتَدی عَلَیْکُمْ» فإنّ الضّامن إذا اُلزِم بالقیمة مع تعذّر المثل لم یعتد علیه أزید ممّا اعتدی.
الشَرح:
المالک فی عدم جواز منعه عن وصوله إلی حقه، وعدم إلزام الضامن بالمثل مع عدم تمکنه أو کون تحصیله حرجا، مع أن المستفاد من آیة الاعتداء(1)جواز مطالبة القیمة مع تعذر المثل، حیث إن القیمة مع تعذر المثل تعد مثلاً، فلا یکون أخذها اعتداءً بالأزید.
أقول: یرد علی الأول بأن ما علی الضامن هو المثل فلا یجوز منع المالک عن ماله المفروض کونه مثلاً، لا عن القیمة بالنقود التی تعد بالإضافة إلی المثل من المتبائنین لا الأقل والأکثر، وآیة الاعتداء لا دلالة لها علی المثل المطلوب فی المقام کما مر سابقا. وذکر السید الخوئی رحمه‌الله أن للمالک حق المطالبة بالخصوصیات والجهات الموجبة للمالیة فی المال المفروض تلفه، وإذا رفع یده عن حقه هذا بمطالبته بأصل مالیة التالف فله ذلک؛ ولذا لا یجب علی المالک قبول القیمة عند تعذر المثل ولیس للضامن إلزامه بأخذها، بل له الصبر إلی حین وجدان المثل.
وفیه ما تقدم، من أن إعطاء المالیة بالنقود أمر مباین لأداء المثل وحق المالک هی المطالبة بالثانی دون الأول، ولذا لا یجب فی المثلی إعطاء القیمة مع مطالبة المالک بها ووجود المثل خارجا. ولو کانت المطالبة بالجهات والخصوصیات مجرد حق المالک لکان اللازم علی الضامن إعطاء القیمة مع التمکن علی المثل، والصحیح أن جواز مطالبة المالک المثل بقیمته عند تعذّره أو تعسره بسیرة العقلاء الجاریة فی موارد الضمانات، حیث إنّ بناءهم علی أن للمالک حق المطالبة بالقیمة أو الصبر إلی وجدان المثل لم یردع الشرع عن ذلک.
1) (1) سورة البقرة : الآیة 194 .
وأمّا مع عدم مطالبة المالک فلا دلیل علی إلزامه بقبول القیمة لأنّ المتیقن أنّ دفع القیمة علاج لمطالبة المالک وجمعٌ بین حق المالک بتسلیطه علی المطالبة. وحق الضامن بعدم تکلیفه بالمعذور أو المعسور، أمّا مع عدم المطالبة فلا دلیل علی سقوط حقه عن المثل.
وما ذکرنا یظهر من المحکی عن التّذکرة والإیضاح حیث ذکرا فی ردّ بعض الاحتمالات الآتیة فی حکم تعذّر المثل ما لفظه إنّ المثل لا یسقط بالإعواز، ألاتری أنّ المغصوب منه لو صبر إلی زمان وجدان المثل ملک المطالبة به؟ وإنّما المصیر إلی القیمة وقت تغریمها، انتهی.
لکن أطلق کثیرٌ منهم الحکم بالقیمة عند تعذّر المثل، ولعلّهم یریدون صورة المطالبة وإلاّ فلا دلیل علی الإطلاق ویؤیّد ما ذکرنا[1]: أنّ المحکی عن الأکثر فی باب القرض: أنّ المعتبر فی المثل المتعذّر قیمته یوم المطالبة. نعم، عبّر بعضهم بیوم الدفع، فلیتأمّل.
الشَرح:
[1] یعنی یؤید أن المطالبة بالقیمة عند تعذّر المثل حق للمالک ولیس للضامن إجباره علی أخذها ما عن الأکثر فی باب القرض أن المعتبر فی المثلی المتعذر قیمته یوم المطالبة(1)، فإن هذا الکلام یشیر إلی أنه لو لم یطالب المالک لما تعیّن دفع القیمة.
نعم ذکر بعضهم أن المعتبر فی المثل المتعذر قیمته یوم الدفع(2)، ولا إشارة فی ذلک إلی کون المطالبة حقا للمالک ولیس للضامن إجباره علی أخذ القیمة، وذکر رحمه‌الله فی الجهة الثانیة أن المثل لا یسقط عن عهدة الضامن بمجرد تعذره، بل المثل المتعذر کالدین فی عدم سقوطه عن عهدة المدیون بعدم تمکنه علی الأداء.
وکیف کان، فلنرجع إلی حکم المسألة فنقول: المشهور أنّ العبرة فی قیمة المثل المتعذّر بقیمته یوم الدفع، لأنّ المثل ثابت فی الذمّة إلی ذلک الزمان، ولا دلیل علی سقوطه بتعذّره، کما لا یسقط الدین بتعذّر أدائه.
وقد صرّح بما ذکرنا المحقّق الثّانی، وقد عرفت من التّذکرة والإیضاح ما یدلّ علیه. ویحتمل اعتبار وقت تعذّر المثل، وهو للحلّی فی البیع الفاسد، وللتحریر فی باب القرض، ومحکیّ عن المسالک، لأنّه وقت الانتقال إلی القیمة. ویضعّفه: أنّه إن اُرید بالانتقال انقلاب ما فی الذمّة إلی القیمة فی ذلک الوقت، فلا دلیل علیه، وإن اُرید عدم وجوب إسقاط ما فی الذمة إلاّ بالقیمة، فوجوب الإسقاط بها وإن حدث یوم التعذّر مع المطالبة، إلاّ أنّه لو أخّر الإسقاط بقی المثل فی الذمّة إلی تحقّق الإسقاط، وإسقاطه فی کلّ زمان بأداء قیمته فی ذلک الزّمان، ولیس فی الزمان الثانی مکلّفاً بما صدق علیه الإسقاط فی الزمان الأوّل.
الشَرح:
ولو کان تعذر المثل الموجب لسقوطه واشتغال الذمة بالقیمة لکان المتعین قیمة المثل یوم تعذره فإنه یوم الانتقال إلی القیمة، ویترتب علی بقاء المثل علی عهدة الضامن أنه علی تقدیر مطالبة المالک تتعین قیمة المثل یوم الدفع، حیث إن دفعها دفع للمثل بمالیته، ولکن أورد رحمه‌الله علی بقاء المثل فی العهدة بأن آیة الاعتداء(1)وانصراف الضمان الوارد فی بعض الموارد مقتضاهما انقلاب العهدة بتعذر المثل إلی القیمة، حیث إن مقتضاهما تعین أداء أقرب الأموال إلی التالف. وکما تکون القیمة أقرب الأموال إلی التالف عند تعذر المثل من أول الأمر کذلک تکون أقرب الأموال إلیه بالتعذر فیما بعد، والتفرقة بین تعذر المثل من الابتداء وطریان التعذر علیه فیما بعد تحکم.
1) (1) سورة البقرة : الآیة 194 .
هذا ولکن لو استندنا فی لزوم القیمة فی المسألة إلی ما تقدّم سابقاً: من الآیة، ومن أنّ المتبادر من إطلاقات الضّمان هو وجوب الرّجوع إلی أقرب الأموال إلی التالف بعد تعذّر المثل، توجّه القول بصیرورة التالف قیمیّاً بمجرّد تعذر المثل، إذ لا فرق فی تعذّر المثل بین تحقّقه ابتداءً کما فی القیمیّات، وبین طروّه بعد التمکّن، کما فی ما نحن فیه.
الشَرح:
أقول: المثل للتالف علی ما تقدم عبارة عن البدل الذی یقارب التالف فی الجهات التی کانت موجبة لمالیته زیادةً أو نقصاناً، ویقال للتالف المثلی فیما إذا کان وجدان البدل له کذلک نوعیا ولا یعتبر کونه دائمیا، کما أنه یقال للتالف القیمی ـ باعتبار کون البدل له کذلک ـ نادرا لا نوعیا.
وعلیه ففی مورد تلف المثلی فی الید أو إتلافه یکون اشتغال الذمة بالمثل، ولو کان المثل متعذرا لما ذکرنا من أن الاعتبار فی اشتغال الذمة بالمثل وجدانه نوعا لا دائما، وإذا کان الحال فی التعذر من الابتداء کذلک فطریان التعذر فیما بعد لا یزید علی ذلک ولا یوجب سقوط المثل علی العهدة، بل تبقی مشغولة به ولازمه أداؤه بقیمة یوم الدفع، حیث إن أداءها أداءً للمثل بمالیته.
وعن السید الیزدی (طاب ثراه) أن نفس العین فی موارد ضمانها تکون علی العهدة ولا یعتبر فی اشتغال الذمة بها التمکن علی أدائها بلا فرق بین کونها قیمیة أو مثلیة، ولا یصح ما علیه المشهور من انتقال المثل إلی العهدة فی المثلی والقیمة فی القیمی، بل یکون إعطاء القیمة أداءً للعین بمالیتها کما فی القیمی، أو مع بعض خصوصیاتها کما فی المثلی. ویشهد لذلک حدیث: «علی الید ما أخذت حتی تؤدی»(1)فإن ظاهره کون المأخوذ بنفسه علی العهدة لا مثله ولا قیمته، وعلی ذلک
1) (1) عوالی اللآلی 1 : 224 ، الحدیث 106 و 389 ، الحدیث 22 .
ودعوی: اختصاص الآیة وإطلاقات الضمان بالحکم بالقیمة بتعذّر المثل ابتداءً، لا یخلو عن تحکّم.
ثمّ إنّ فی المسألة احتمالات اُخر[1] ذکر أکثرها فی القواعد، وقوّی بعضها فی الإیضاح، وبعضها بعض الشافعیة. وحاصل جمیع الاحتمالات فی المسألة مع مبانیها، أنّه: إمّا أن نقول باستقرار المثل فی الذمة إلی أوان الفراغ منه بدفع القیمة، وهو الذی اخترناه ـ تبعاً للأکثر ـ من اعتبار القیمة عند الإقباض، وذکره فی القواعد خامس الاحتمالات.
الشَرح:
فتعتبر القیمة یوم الدفع، حیث إنّ أداء القیمة المزبورة أداء للعین بمالیتها.
أقول: حدیث «علی الید» لضعفه لا یمکن الاعتماد علیه کما مرّ، والضمان فی بناء العقلاء یکون باشتغال الذمة بالمثل أو القیمة وشاهد ذلک ملاحظة مورد القرض، فإنّ القرض فی حقیقته تملیک العین للآخر، مع اعتبار اشتغال عهدة الآخر بمثلها أو قیمتها لا بنفس تلک العین، حیث إنها صارت ملکا للمقترض ولا یتفاوت الضمان فی اعتبار العقلاء بین مورد القرض وسائر موارده من موارد الإتلاف أو التلف.
[1] ذکر فی القواعد(1)فی المثلی المتعذر مثله احتمالات، وعن ولده فی «الإیضاح»(2)تقویة بعضها، وعن بعض الشافعیة(3)بعضها الآخر.
وأضاف المصنف رحمه‌الله إلیها بعض الاحتمالات الاُخری مع الإشارة إلی مبانیها، والاحتمالات کما تلی: الاحتمال الخامس ـ علی ما فی «القواعد» ـ هو اعتبار قیمة المثل یوم تفریغ الذمة، وهذا مبنی علی بقاء المثل علی العهدة وعدم سقوطه بالإعواز، أی
وإمّا أن نقول بصیرورته قیمیّاً عند الإعواز، فإذا صار کذلک، فإمّا أن نقول: إنّ المثل المستقرّ فی الذمة قیمیّ، فتکون القیمیّة صفة للمثل بمعنی أنّه لو تلف وجب قیمته. وإمّا أن نقول: إنّ المغصوب انقلب قیمیّاً بعد أن کان مثلیّاً. فإن قلنا بالأوّل، فإن جعلنا الاعتبار فی القیمی بیوم التلف ـ کما هو أحد الأقوال ـ کان المتعیّن قیمة المثل یوم الإعواز، کما صرّح به فی السرائر فی البیع الفاسد، والتحریر فی باب القرض، لأنّه یوم تلف القیمیّ.
وإن جعلنا الاعتبار فیه بزمان الضّمان ـ کما هو القول الآخر فی القیمی ـ کان المتّجه اعتبار زمان تلف العین، لأنّه أوّل أزمنة وجوب المثل فی الذمّة المستلزم لضمانه بقیمته عند تلفه، وهذا مبنیّ علی القول بالاعتبار فی القیمی بوقت الغصب کما عن الأکثر.
الشَرح:
تعذره. والاحتمال الثانی ـ فی کلام «القواعد» ـ مبنی علی انقلاب المثل إلی القیمی بالتعذر مع ضمان أعلی قیم المثل من زمان ضمانه ـ یعنی زمان تلف العین ـ إلی زمان تلف المثل وهو زمان إعوازه وتعذره، ولو قیل فی القیمی بقیمة یوم الضمان تعین قیمة المثل یوم تلف العین، فإن زمان تلفها زمان ضمان المثل. کما أنه لو قیل فی القیمی بکون العبرة بزمان التلف، فالعبرة بقیمة المثل یوم إعوازه فإنه زمان تلف المثل.
والاحتمال الأول فی کلام القواعد مبنی علی انقلاب العین التالفة إلی القیمی بعد کونها مثلیا فیعتبر أعلی القیم من یوم غصب تلک العین إلی زمان تلفها، ویحتمل ضمان یوم غصبها.
أقول: فات المصنف رحمه‌الله إضافة احتمال قیمة یوم تلف العین.
والاحتمال الثالث فی کلام «القواعد» مبنی علی انقلاب الجامع بین العین التالفة والمثل المتعذر إلی القیمی، والمراد ضمان المالیة التی تحصل بالعین والمثل، فیجری
وإن جعلنا الاعتبار فیه بأعلی القیم من زمان الضّمان إلی زمان التّلف ـ کما حکی عن جماعة من القدماء فی الغصب ـ کان المتّجه الاعتبار بأعلی القیم من یوم تلف العین إلی زمان الإعواز، وذکر هذا الوجه فی القواعد ثانی الاحتمالات.
وإن قلنا: إنّ التالف انقلب قیمیاً، احتمل الاعتبار بیوم الغصب ـ کما فی القیمیّ المغصوب ـ والاعتبار بالأعلی منه إلی یوم التّلف، وذکر هذا أوّل الاحتمالات فی القواعد.
وإن قلنا: إنّ المشترک بین العین والمثل صار قیمیّاً، جاء احتمال الاعتبار بالأعلی من یوم الضمان إلی یوم تعذّر المثل، لاستمرار الضمان فیما قبله من الزمان، إمّا للعین وإمّا للمثل، فهو مناسب لضمان الأعلی من حین الغصب إلی التلف، وهذا ذکره فی القواعد ثالث الاحتمالات.
واحتمل الاعتبار بالأعلی من یوم الغصب إلی دفع المثل، ووجّهه فی محکی التّذکرة والإیضاح: بأنّ المثل لا یسقط بالإعواز، قالا: ألا تری أنّه لو صبر المالک إلی وجدان المثل، استحقّه؟ فالمصیر إلی القیمة عند تغریمها. والقیمة الواجبة علی الغاصب أعلی القیم.
وحاصله: أنّ وجوب دفع قیمة المثل یعتبر[1] من زمن وجوبه أو وجوب مبدله ـ أعنی العین ـ فیجب أعلی القیم منها، فافهم. إذا عرفت هذا، فاعلم: أنّ الشَرح:
ضمان أعلی القیم من زمان غصب العین إلی زمان تعذر المثل وإعوازه.
والاحتمال الرابع مبنی علی ضمان الجامع بین المثل والعین التالفة مع عدم تبدل المثل إلی القیمة مع التعذر، بل یبقی المثل علی العهدة إلی زمان دفعه بالقیمة؛ ولذا لو صبر المالک إلی وجدان المثل استحقه.
[1] یعنی یعتبر فی القیمة المدفوعة علی الاحتمال الرابع أعلاها من زمان وجوب دفع المثل وهو زمان مطالبة المالک بالقیمة إلی زمان حدوث ضمان العین ـ أی
المناسب لإطلاق کلامهم[1] لضمان المثل فی المثلی هو أنّه مع تعذّر المثل لا یسقط المثل عن الذمّة، غایة الأمر یجب إسقاطه مع مطالبة المالک، فالعبرة بما هو إسقاط حین الفعل، فلا عبرة بالقیمة إلاّ یوم الإسقاط وتفریغ الذمّة.
وأمّا بناءً علی ما ذکرنا ـ من أنّ المتبادر من أدلّة الضّمان التغریم بالأقرب إلی التالف فالأقرب ـ کان المثل مقدّماً مع تیسّره، ومع تعذّره ابتداءً کما فی القیمیّ، أو بعد التمکّن کما فیما نحن فیه، کان المتعیّن هو القیمة، فالقیمة قیمة للمغصوب من حین صار قیمیّاً، وهو حال الإعواز، فحال الإعواز معتبر من حیث إنّه أوّل أزمنة صیرورة التالف قیمیّاً، لا من حیث ملاحظة القیمة قیمة للمثل دون العین، فعلی القول باعتبار یوم التلف فی القیمی توجّه ما اختاره الحلّی رحمه‌الله .
الشَرح:
زمان غصبها ـ فیعتبر دفع أعلی القیم المفروضة فی هذه المدة، ولا یخفی أن مقتضی ذلک اعتبار أعلی القیم من زمان غصب العین إلی زمان مطالبة المالک، لا إلی زمان دفع القیمة کما هو المدعی، ولعله رحمه‌الله أشار إلی ذلک بقوله: «فافهم».
[1] هذا تعرض للصحیح من الاحتمالات المتقدمة.
وحاصله: أن مقتضی الالتزام ببقاء المثل علی العهدة حتی بعد تعذره هو قیمة یوم الدفع ومقتضی آیة الاعتداء(1)وانصراف الضمان إلی أقرب الأموال إلی التالف هو صیرورة نفس التالف قیمیا عند تعذر المثل، فیکون الاعتبار بقیمة العین التالفة یوم إعواز المثل؛ إذ قبل ذلک الیوم کانت العین التالفة مثلیة ولا تعتبر القیمة فی المثلی، وعلی مسلک أعلی القیم یکون الاعتبار بأعلی القیم من زمان ضمان العین إلی صیرورة تلک العین قیمیة.
1) (1) سورة البقرة : الآیة 194 .
ولو قلنا بضمان القیمی بأعلی القیم من حین الغصب إلی حین التلف ـ کما علیه جماعة من القدماء ـ توجّه ضمانه فیما نحن فیه بأعلی القیم من حین الغصب إلی زمان الإعواز، إذ کما أنّ ارتفاع القیمة مع بقاء العین مضمون بشرط تعذّر أدائه المتدارک لارتفاع القیم، کذلک بشرط تعذّر المثل فی المثلی، إذ مع ردّ المثل یرتفع ضمان القیمة السوقیّة، وحیث کانت العین فیما نحن فیه مثلیة کان أداء مثلها عند تلفها کردّ عینها فی إلغاء ارتفاع القیم، فاستقرار ارتفاع القیم إنّما یحصل بتلف العین والمثل.
فإن قلنا: إنّ تعذّر المثل یسقط المثل کما أنّ تلف العین یسقط العین توجّه القول بضمان القیمة من زمان الغصب إلی زمان الإعواز، وهو أصحّ الاحتمالات فی المسألة عند الشافعیة علی ما قیل.
الشَرح:
وإلی ذلک أشار المصنف رحمه‌الله بقوله: «ولو قلنا بضمان القیمی بأعلی القیم . . .»، یعنی بناءً علی اعتبار أعلی القیم من زمان غصب العین إلی زمان تلفها، توجه فیما نحن فیه ضمان أعلی القیم من حین ضمان العین التالفة، أی من زمان غصبها إلی زمان إعواز مثلها، والوجه فی حساب أعلی القیم إلی زمان إعواز المثل مع فرض تلف العین قبل ذلک ما أشار إلیه رحمه‌الله بقوله: «کما أن ارتفاع القیمة . . . إلخ» یعنی کما أن زیادة القیمة قبل تلف العین مضمونة بشرط تعذر رد العین، حیث إن مع رد العین لا یضمن الغاصب شیئا حتی لو کانت قیمتها زمان ردها عشر قیمتها یوم غصبها. وبتعبیر آخر: أداء العین برد نفسها متدارک ـ بالکسر ـ ارتفاع القیمة السوقیة، فکذلک رد المثل فی المثلیات متدارک ـ بالکسر ـ ضمان ارتفاع القیمة من یوم غصب العین إلی زمان تلفها.
وبالجملة: ارتفاع القیمة فی المثلی مضمون بشرط عدم رد العین وعدم رد المثل فیکون رد المثل متدراکا لارتفاع القیمة فی المثلی، وإذا تعذر المثل یکون الارتفاع مضمونا مطلقا فتعتبر قیمة العین إلی هذا الزمان، باعتبار أن العین ولو کانت تالفة قبل
وإن قلنا: إنّ تعذّر المثل لا یسقط المثل ولیس کتلف العین، کان ارتفاع القیمة فیما بعد تعذّر المثل أیضاً مضموناً، فیتوجّه ضمان القیمة من حین الغصب إلی حین دفع القیمة، وهو المحکی عن الإیضاح، وهو أوجه الاحتمالات علی القول بضمان ارتفاع القیمة مراعی بعدم ردّ العین أو المثل.
ثمّ اعلم: أنّ العلاّمة ذکر فی عنوان هذه الاحتمالات: أنّه لو تلف المثلی والمثل موجود ثمّ أعوز، وظاهره اختصاص هذه الاحتمالات بما إذا طرأ تعذّر المثل بعد تیسّره فی بعض أزمنة التلف، لا ما تعذّر فیه المثل ابتداءً.
وعن جامع المقاصد: أنّه یتعیّن حینئذٍ قیمته یوم التلف، ولعلّه لعدم تنجّز التّکلیف بالمثل علیه فی وقت من الأوقات. ویمکن أن یخدش فیه: بأنّ التمکّن من المثل لیس بشرط لحدوثه فی الذمّة ابتداءً، کما لا یشترط فی استقراره استدامة ـ علی ما اعترف به ـ مع طروّ التعذّر بعد التلف، ولذا لم یذکر أحد هذا التّفصیل فی باب القرض.
وبالجملة، فاشتغال الذمّة بالمثل إن قیّد بالتمکّن لزم الحکم بارتفاعه بطروّ التعذّر، وإلاّ لزم الحکم بحدوثه مع التعذّر من أوّل الأمر، إلاّ أن یقول: إنّ أدلّة وجوب المثل ظاهرة فی صورة التمکّن وإن لم یکن مشروطاً به عقلاً، فلا تعمّ صورة العجز.
الشَرح:
ذلک إلاّ أن کونها قیمیة حدثت فی الزمان المزبور.
هذا مع القول بانقلاب المثلی إلی القیمی بتعذر المثل، وأما بناءً علی بقاء المثل علی العهدة حتی بعد تعذره تکون زیادة القیمة مضمونة إلی زمان تفریغ الذمة بدفع القیمة.
أقول: لا یخفی بناءً علی صیرورة العین التالفة قیمیة وکون الاعتبار فی القیمی بیوم التلف یکون اعتبار القیمة یوم إعواز المثل ولکن المعتبر قیمة یوم تلف العین، کما
نعم، إذا طرأ العجز فلا دلیل علی سقوط المثل وانقلابه قیمیّاً. وقد یقال علی المحقّق المذکور:[1] إنّ اللازم ممّا ذکره أنّه لو ظفر المالک بالمثل قبل أخذ القیمة لم یکن له المطالبة ولا أظنّ أحداً یلتزمه، وفیه تأمـّل.
ثمّ إنّ المحکیّ عن التذکرة: أنّ المراد بإعواز المثل[2] أن لا یوجد فی البلد وما حوله.
الشَرح:
أنه لو قیل فی القیمی بالقیمة یوم الغصب یکون المعتبر بعد إعواز المثل تلک القیمة، وأما المعتبر علی أعلی القیم یکون من زمان غصب العین إلی زمان تلفها.
وبالجملة: اشتبه علی المصنف رحمه‌الله ظرف الاعتبار بظرف المعتبر.
[1] ذکر المحقق الثانی أنه لو کان المثل متعذرا عند تلف العین یتعین قیمة زمان التلف(1). انتهی، أی قیمة العین زمان تلفها.
وبعبارة اُخری: تکون العین المزبورة کسائر القیمیات، ولا یکون فی الفرض اشتغال الذمة بالمثل وبقائه علی الذمة إلی زمان أدائه بمالیتها کما ذکروا فی صورة طریان تعذر المثل فی الأثناء، فیقال علیه بأن لازم ذلک أنه لو کان المثل عند تلف العین متعذرا ووجد بعد ذلک فلا یکون للمالک حق مطالبة المثل؛ لأن المفروض حدوث الضمان بالقیمة من الأول کسائر القیمیات.
ولکن الإیراد غیر صحیح؛ لأن للمحقق الثانی أن یلتزم بصیرورة العین بوجدان المثل مثلیا کسائر المثلیات بعد کونها قیمیة، ولعله إلی ذلک یشیر المصنف رحمه‌الله بقوله: «وفیه تأمل،» أی فی الإیراد علی المحقق بما ذکر فتأمل.
[2] أقول: قد ذکرنا اشتغال الذمة بالمثل فی المثلی حتی عند التعذر من الابتداء أو فی الأثناء، غایة الأمر مع التعذر یسقط حق المالک عن المطالبة بالمثل فعلاً إلاّ بمالیته،
1) (1) جامع المقاصد 6 : 252 .
وزاد فی المسالک قوله: ممّا ینقل عادة منه إلیه کما ذکروا فی انقطاع المسْلَم فیه.
وعن جامع المقاصد: الرّجوع فیه إلی العرف. ویمکن أن یقال: إنّ مقتضی عموم وجوب أداء مال النّاس وتسلیطهم علی أموالهم ـ أعیاناً کانت أم فی الذمّة ـ وجوب تحصیل المثل ـ کما کان یجب ردّ العین أینما کانت ـ : ولو کانت فی تحصیله مؤنة کثیرة، ولذا کان یجب تحصیل المثل بأیّ ثمنٍ کان ولیس هنا تحدید التّکلیف بما عن التذکرة.
نعم لو انعقد الإجماع علی ثبوت القیمة عند الإعواز تعیّن ما عن جامع المقاصد کما أنّ المجمعین إذا کانوا بین معبّر بالإعواز ومعبّر بالتعذّر کان المتیقّن الرّجوع الی الأخصّ وهو التعذّر لأنّه المجمع علیه. نعم، ورد فی بعض أخبار السلم أنّه إذا لم یقدر المسلم إلیه علی إیفاء المسلم فیه تخیّر المشتری.
ومن المعلوم أنّ المراد بعدم القدرة لیس التعذّر العقلی المتوقّف علی استحالة النقل من بلد آخر، بل الظّاهر منه عرفاً ما عن التّذکرة، وهذا یستأنس به للحکم فیما نحن فیه.
الشَرح:
وعلی ذلک فإن کان فی البین تعذر أداء المثل بالإضافة إلی الضامن أو کان تحصیله حرجا أو إجحافا علیه، فمقتضی قاعدة اللاحرج أو اللاضرر سقوط حق المالک فعلاً عن المطالبة بالمثل إلاّ بقیمته، ولو لم یکن ذلک فمقتضی حرمة مال المسلم وما دل علی وجوب أداء الدین وجوب دفع المثل فلا یتم ما ذکره فی «التذکرة» من أن المراد بإعواز المثل عدم وجدانه فی البلد وما حوله(1)، وما عن «جامع المقاصد» من الرجوع فیه إلی العرف(2)، فإن مع مطالبة المالک بالمثل وتمکن الضامن علیه بلا حرج أو
ثمّ إنّ فی معرفة قیمة المثل[1] مع فرض عدمه إشکالاً: من حیث إنّ العبرة بفرض وجوده ولو فی غایة العزّة ـ کالفاکهة فی أوّل زمانها أو آخره ـ أو وجود المتوسّط؟ الظّاهر هو الأوّل لکن مع فرض وجوده بحیث یرغب فی بیعه وشرائه فلا عبرة بفرض وجوده عند من یستغنی عن بیعه بحیث لا یبیعه إلاّ إذا بذل له عوض لا یبذله الرّاغبون فی هذا الجنس بمقتضی رغبتهم.
نعم لو اُلجئ إلی شرائه لغرض آخر بذل ذلک، کما لو فرض الجَمد فی الصیف عند ملک العراق، بحیث لا یعطیه إلاّ أن یبذله بإزاء عتاق الخیل وشبهها، فإنّ الراغب فی الجمد فی العراق من حیث إنّه راغب لا یبذل هذا العوض بإزائه، وإنّما یبذله من یحتاج إلیه لغرض آخر کالإهداء إلی سلطان قادم إلی العراق مثلاً، أو معالجة مشرف علی الهلاک به، ونحو ذلک من الأغراض. ولذا لو وجد هذا الفرد من المثل لم یقدح فی صدق التعذّر، کما ذکرنا فی المسألة الخامسة. فکلّ موجود لا یقدح وجوده فی صدق التعذّر فلا عبرة بفرض وجوده فی التقویم عند عدمه.
الشَرح:
إجحاف فعلیه رد المثل، سواء کان فی العرف إعواز أم لا، فإن العبرة بتمکن شخص الضامن لا إعوازه فی العرف کما هو الحال فی سائر التکالیف المشروطة بالتمکن، وعلی ذلک فلولم یکن مثل التالف إلاّ عند الضامن فقط فعلیه رده علی المالک مع مطالبته.
[1] قد تقدم أن المثل مع وجوده یتعین دفعه، سواء کان عزیز الوجود أم لا. نعم لابد من کونه یباع بالقیمة السوقیة وإلاّ تکون الوظیفة دفعه بقیمته السوقیة، کما إذا کان عند من لا یبیعه إلاّ بأضعاف قیمته السوقیة، وتقدم أن المیزان فی قیمة المثل بیوم الدفع فیتعین فی الفرض إعطاء قیمته السوقیة التی حال عزة وجوده، وأما إذا لم یکن للمثل وجود أصلاً فلابد فی تعیین قیمته السوقیة من فرض وجوده فی السوق ثم دفع القیمة. ولا موجب فی حساب قیمته فرض عزة وجوده فإن مع وجود المثل یکون رده موجبا
ثمّ إنّک قد عرفت أنّ للمالک[1] مطالبة الضامن بالمثل عند تمکّنه ولو کان فی غیر بلد الضمان وکان قیمة المثل هناک أزید وأمّا مع تعذّره وکون قیمة المثل فی بلد التّلف مخالفاً لها فی بلد المطالبة. فهل له المطالبة بأعلی القیمتین أم یتعیّن قیمة بلد المطالبة. أم بلد التلف؟ وجوهٌ.
وفصّل الشّیخ فی المبسوط ـ فی باب الغصب: ـ بأنّه إن لم یکن فی نقله مؤنة ـ کالنّقدین ـ فله المطالبة بالمثل سواء أکانت القیمتان مختلفتین أم لا وإن کان فی نقله مؤنة فإن کانت القیمتان متساویتین کان له المطالبة أیضاً لأنّه لا ضرر علیه فی ذلک، وإلاّ فالحکم أن یأخذ قیمة بلد التلف أو یصبر حتّی یوفّیه بذلک البلد. ثمّ قال: إنّ الکلام فی القرض کالکلام فی الغصب.
الشَرح:
لارتفاع الضمان ولو کانت له فی الأول عزة الوجود، وباعتبارها کانت قیمته السوقیة أزید وعند دفعه لم یکن بتلک العزة وکان فی قیمته نقصان، وإذا کان دفع المثل بنفسه کذلک فما الوجه فی فرض عزة الوجود له فی دفع مالیته یوم لا یکون فی السوق مثل أصلاً؟
وبعبارة اُخری: لا یوجب دفع الأزید لقیمة المثل فی الفرض إلا أن یکون ذلک للاحتیاط أو استصحاب عدم فراغ العهدة بدفع الأقل، فتدبر.
[1] وحاصله: أن مع تعذر المثل فی بلد تلف العین ووجدانه فی بلد آخر یجوز للمالک المطالبة بالمثل فیه، سواء کانت قیمة المثل فی ذلک البلد مساویا للمثل فی بلد الضمان أو زائدة علیها، وهل مع تعذر المثل فی ذلک البلد للمالک المطالبة بقیمة ذلک البلد فیحتمل تعین قیمة بلد الضمان وقیمة المثل لبلد المطالبة وتخییر المالک بینهما فیجوز له المطالبة بالأزید منهما؟
وعن الشیخ رحمه‌الله فی مبسوطه(1)فی باب الغصب أنه مع عدم المؤونة فی نقل المثل
1) (1) المبسوط 3 : 76 .
وحکی نحو هذا عن القاضی أیضاً فتدبّر. ویمکن أن یقال: إنّ الحکم باعتبار بلد القرض أو السّلم ـ علی القول به ـ مع الإطلاق لانصراف العقد إلیه ولیس فی الشَرح:
إلی بلد المطالبة من بلد التلف فله المطالبة بالمثل، ولو کانت القیمة فی بلد المطالبة أزید، وأما إذا کانت فی نقله إلیه مؤونة یکون له المطالبة بها بشرط تساوی القیمتین، ومع عدم تساویهما فلا یجوز له إلاّ المطالبة بقیمة بلد التلف أو الصبر إلی أداء المثل بنفسه فیه.
أقول: قد تقدم منع أصل الحکم الذی ذکره المصنف رحمه‌الله وأنه مع وجدان المثل فی بلد المطالبة وتفاوت قیمته مع قیمة بلد التلف لا یکون الموجود فی بلد المطالبة ـ مثلاً ـ لیستحق المالک المطالبة به، ومع عدمه المطالبة بقیمته، بل علیه الصبر إلی وجدان المثل فی بلد العین أو المطالبة بقیمة المثل فی ذلک البلد، وإلی ذلک یرجع ما ذکر الشیخ رحمه‌الله فی مبسوطه فی کتاب الغصب.
وبالجملة: الاختلاف الفاحش بقیمة الشیء باختلاف البلدان یوجب أن لا یکون الأزید قیمة فی بلد مثلاً للتالف یحسب بقیمة فی بلد آخر، وکذا التفاوت فی القیمة فی بلد بحسب الأزمنة، أی باعتبار الفصول غیر معتبر، کما إذا تلف المثلی فی زمان کانت قیمته أقل ثم زادت فإنه یجب فی الفرض أداء المثل ومع تعذره أداؤه بقیمته یوم الأداء، ولا عبرة باختلاف قیمته بحسب زمانی الضمان والأداء.
نعم یعتبر بقاء أصل المالیة فی المثل، ولو سقط عن المالیة رأسا أو کان کسقوط النقوط المرسومة فعلاً فإنها بعد سقوطها عن الاعتبار تکون عند العقلاء تالفة، ولا یکون رد العین موجبا لارتفاع الضمان فضلاً عن أداء مثله.
والسر فی ذلک أن الضمان فی اعتبارهم فی الأشیاء فی موارد التلف والإتلاف باعتبار مالیتها، ومع سقوط الشیء عن المالیة یکون الشیء المزبور من القیمیات التی یأتی الکلام فی کون العبرة فیها بالقیمة یوم الضمان أو التلف أو الأداء.
باب الضمان ما یوجب هذا الانصراف، بقی الکلام فی أنّه هل یعدّ من تعذّر المثل خروجه عن القیمة ـ کالماء علی الشاطئ[1] إذا أتلفه فی مفازة والجَمد فی الشتاء إذا أتلفه فی الصّیف ـ أم لا ؟ الأقوی بل المتعیّن هو الأوّل بل حکی عن بعض نسبته إلی الأصحاب وغیرهم. والمصرّح به فی محکی التّذکرة والإیضاح والدروس قیمة المثل فی تلک المفازة ویحتمل آخر مکان أو زمانٍ سقط المثل فیه عن المالیة.
فرع: لو دفع القیمة فی المثلی المتعذّر مثله، ثمّ تمکّن من المثل فالظّاهر عدم عود المثل فی ذمّته وفاقاً للعلاّمة رحمه‌الله . ومن تأخّر عنه ممّن تعرّض للمسأله؛ لأنّ المثل کان دیناً فی الذمّة سقط بأداء عوضه مع التراضی فلا یعود، کما لو تراضیا بعوضه مع وجوده، هذا علی المختار، من عدم سقوط المثل عن الذمّة بالإعواز. وأمّا علی القول بسقوطه وانقلابه قیمیّاً.
فإن قلنا بأنّ المغصوب انقلب قیمیّاً عند تعذّر مثله فأولی بالسقوط لأنّ المدفوع نفس ما فی الذمّة.
وإن قلنا: إنّ المثل بتعذّره ـ النازل منزلة التلف ـ صار قیمیّاً احتمل وجوب المثل عند وجوده. لأنّ القیمة حینئذٍ بدل الحیلولة[2] عن المثل، وسیأتی أنّ حکمه عود المبدل عند انتفاء الحیلولة.
الشَرح:
[1] قد ذکرنا سابقا أنه تؤخذ خصوصیة المکان فی المثل فیما إذا کانت تلک الخصوصیة دخیلة فی المالیة، وعلیه فالماء علی الشاطئ لا یکون مثلاً للتالف فی المفازة لیتوهم ارتفاع الضمان بدفعه.
نعم، لو کانت عین ذلک الماء موجودة فیجوز دفعها ما لم تسقط عن المالیة وبعد سقوطها عنها فتدخل فی فرض تلفها، وعلی ذلک فلابد من إعطاء الماء الآخر فی المفازة المزبورة أو الإعطاء فی الشاطئ بقیمته فی تلک المفازة.
[2] لا یخفی أنه بناءً علی تصویر بدل الحیلولة فهو فی المقام غیر محتمل إلاّ علی
ضمان القیمیّ بالقیمة
السابع: لو کان التالف المبیع فاسدا قیمیّا[1]، فقد حکی: الاتّفاق علی کونه الشَرح:
مسلک بقاء المثل علی العهدة حتی بعد إعوازه لیکون دفع القیمة من قبیل بدل الحیلولة بین المالک وماله، وهذا بخلاف ما إذا قیل بالانقلاب إلی القیمة، سواءً کانت القیمة بدلاً عن العین أو عن المثل فإنه علی الانقلاب یتعین حق المالک فی القیمة ولا یکون مالکا إلاّ القیمة التی تسلمها بعد تعذر المثل، ولیس له حق آخر علی العهدة لیقال بأن له المطالبة به.
[1] الضمان فی القیمیات، بمعنی اعتبار قیمة التالف دینا علی عهدة الضامن فی مقابل المثلی الذی یکون الدین علی عهدته هو المثل.
وقد ذکرنا سابقا أن الاعتبار فی کون التالف مثلیا لیثبت المثل علی العهدة وجدان المثل نوعا ولا یعتبر وجدانه دائما فلا یضر علی اعتبار المثل علی العهدة عدم وجدانه أحیانا، ویعتبر فی کون التالف قیمیا عدم وجدان المثل له نوعا وإن وجد أحیانا بحیث یکون الظفر علیه من الاتفاق.
وما ذکر المصنف رحمه‌الله من أن المتیقن من إطلاقات الضمان الدالة علی اعتبار القیمة صورة تعذر المثل لا یمکن المساعدة علیه، فإن الشارع لم یتصرف فی طور الضمان فی المثلی أو القیمی، ولا موجب لانصراف الإطلاق فی بعض ما ورد بضمان القیمة إلی صورة تعذر المثل، کیف وقد جرت سیرة العقلاء علی اعتبار الدین قیمةً فی مال لا یوجد له مثل نوعا.
ویقتضیه أیضا الإطلاق فی صحیحة أبی ولاّد الآتیة الدالة علی ضمان البغل بقیمته(1)فإنها تعم ما إذا کان للبغل المفروض مثل أولا، وکذا قوله علیه‌السلام فی روایة عتق الحصة من العبد المشترک(2)، وما ورد فی ضمان الرهن بتفریط المرتهن.(3)
مضموناً بالقیمة، ویدلّ علیه: الأخبار المتفرّقة فی کثیر من القیمیّات، فلا حاجة إلی التمسّک بصحیحة أبی ولاّد الآتیة فی ضمان البغل، ولا بقوله علیه‌السلام : «مَن أعتق شقصاً من عبد قُوِّم علیه» بل الأخبار کثیرة، بل قد عرفت أنّ مقتضی إطلاق أدلّة الضّمان فی القیمیّات هو ذلک بحسب المتعارف، إلاّ أنّ المتیقّن من هذا المتعارف ما کان المثل فیه متعذّراً، بل یمکن دعوی انصراف الإطلاقات الواردة فی خصوص بعض القیمیّات ـ کالبغل والعبد ونحوهما ـ لصورة تعذّر المثل، کما هو الغالب.
فالمرجع فی وجوب القیمة فی القیمی وإن فرض تیسّر المثل له ـ کما فی مَن أتلف عبداً من شخص باعه عبداً موصوفاً بصفات ذلک العبد بعینه، وکما لو أتلف علیه ذراعاً من مئة ذراع کرباس منسوج علی طریقة واحدة لا تفاوت فی أجزائه أصلاً ـ هو الإجماع، کما یستظهر.
وعلی تقدیره، ففی شموله لصورة تیسّر المثل من جمیع الجهات تأمّل، الشَرح:
وما ذکر المصنف رحمه‌الله فی وجه اعتبار القیمة فی القیمی مطلقا من الرجوع إلی الإجماع ضعیف؛ لعدم ثبوت إجماع، وعلی تقدیره فلیس من الإجماع التعبدی بحیث یحرز اعتمادهم علی أمر تعبدی قد وصل إلیهم ولم یصل إلینا، بل الوجه عندهم هی السیرة أو بعض الروایات المشار إلیها کما لا یخفی.
وقد ظهر أیضا ضعف ما نسب إلی الإسکافی(1)وحکی عن الشیخ رحمه‌الله والمحقق فی «الخلاف»(2) و«الشرایع»(3) من اعتبار المثل علی العهدة فی المضمونات مطلقا، غایة الأمر یکون دفع المثل بقیمته عند تعذره فإن السیرة أو الروایات المشار إلیها کافیة فی الظهور المزبور.
1) (1) و (2) و (3) حکی عن الاسکافی وعن ظاهر الشیخ والمحقّق السید العاملی فی مفتاح الکرامة 6 : 243 ، وانظر الخلاف 3 : 175 ، المسألة 287 ، والشرایع 2 : 68 .
خصوصاً مع الاستدلال علیه ـ کما فی الخلاف وغیره ـ بقوله تعالی: «فَاعْتَدُوا عَلَیْهِ بِمِثْلِ مَا اعْتَدَی عَلَیْکُمْ»، بناءً علی أنّ القیمة مماثلة للتالف فی المالیة، فإنّ ظاهر ذلک جعلها من باب الأقرب إلی التالف بعد تعذّر المثل.
الشَرح:
وعن السید الیزدی رحمه‌الله (1)بقاء العین التالفة علی العهدة فی المثلی والقیمی، وأن انتقال المثل أو القیمة علی العهدة لا أساس له، بل یکون دفعهما موجبا لفراغ الذمة عن عهدة العین، وذکر أن هذا مقتضی حدیث «علی الید ما أخذت حتی تؤدی»(2)، ولیس فی الروایات ما ینافی ذلک، أما فی الأخبار الدالة علی الضمان فواضح، فإنه لیس فیها دلالة علی اعتبار القیمة أو المثل علی العهدة.
وأما الأخبار الدالة علی القیمة فلیست لها دلالة إلاّ علی وجوب دفع القیمة لا اشتغال الذمة بها، کما فی صحیحة أبی ولاّد(3)أو الروایة فی تقویم العبد.
نعم، فی سقوط الدین بحساب الرهن عند تلفه دلالة علی ثبوت قیمة الرهن علی العهدة، وإلاّ لم یکن سقوط الدین بمجرد تلف الرهن، ولکن لم أعثر علی هذا الخبر.
أقول: قد تقدم دلالة صحیحة أبی ولاّد علی ضمان القیمة حتی مع التمکن علی مثل البغل المفروض فیها ویأتی بیانه تفصیلاً عند التعرض لها، کما أن ظاهر موثقة سماعة ضمان القیمة قال: «سألته عن المملوک بین شرکاء فیعتق أحدهم نصیبه، فقال: هذا فساد علی أصحابه، یقوّم قیمة ویضمن الثمن الذی أعتقه، لأنّه أفسده علی أصحابه»(4). فإنه لولا ضمان العبد بالقیمة لم یکن مجرد تقویمه مصححا لضمان الثمن
وکیف کان، فقد حکی الخلاف فی ذلک عن الإسکافی، وعن الشّیخ والمحقّق فی الخلاف والشّرائع فی باب القرض. فإن أرادوا ذلک مطلقاً حتّی مع تعذّر المثل فیکون القیمة عندهم بدلاً عن المثل حتّی یترتّب علیه وجوب قیمة یوم دفعها ـ کما ذکروا ذلک احتمالاً فی مسألة تعیّن القیمة متفرّعاً علی هذا القول ـ فیردّه إطلاقات الرّوایات الکثیرة فی موارد کثیرة: منها: صحیحة أبی ولاّد الآتیة.
ومنها: روایة تقویم العبد. ومنها: ما دلّ علی أنّه إذا تلف الرّهن بتفریط المرتهن سقط من ذمّته بحساب ذلک، فلولا ضمان التّالف بالقیمة لم یکن وجه لسقوط الدّین بمجرّد ضمان التالف.
ومنها: غیر ذلک من الأخبار الکثیرة. وإن أرادوا أنّه مع تیسّر المثل یجب المثل لم یکن بعیداً، نظراً إلی ظاهر آیة الاعتداء ونفی الضّرر، لأنّ خصوصیات الحقائق قد تقصد، اللّهم إلاّ أن یحقّق إجماع علی خلافه ولو من جهة أنّ ظاهر کلمات هؤلاء إطلاق القول بضمان المثل، فیکون الفصل بین التیسّر وعدمه قولاً ثالثاً فی المسألة.
الشَرح:
بالعتق الذی عبر عنه فی الموارد بالإفساد علی المالک، بل لابد من التعبیر بضمان نفس العبد، ونحوها غیرها.
وفی موثقة ابن بکیر قال: «سألت أبا عبداللّه علیه‌السلام فی الرهن، فقال: إن کان أکثر من مال المرتهن فهلک أن یؤدّی الفضل إلی صاحب الرهن، وإن کان أقلّ من ماله، فهلک الرهن أدّی إلیه صاحبه فضل ماله، وإن کان الرهن سواء فلیس علیه شیء»(1). فإن ظاهرها ضمان الرهن بالقیمة؛ ولذا ذکر عدم ثبوت شیء علی عهدة المدیون أو المرتهن مع تساوی الدین والرهن.
1) (1) وسائل الشیعة 18 : 391، الباب 7 من أبواب الرهن، الحدیث 3.
ثم إنّهم اختلفوا فی تعیین القیمة فی المقبوض بالبیع الفاسد. فالمحکی فی غایة المراد عن الشیخین وأتباعهما: تعیّن قیمة یوم التلف، وعن الدروس والروضة نسبته إلی الأکثر.
والوجه فیه ـ علی ما نبّه علیه جماعة، منهم العلاّمة فی التّحریر ـ : أنّ الانتقال إلی البدل إنّما هو یوم التّلف، إذ الواجب قبله هو ردّ العین. وربّما یورد علیه: أنّ یوم التّلف[1] یوم الانتقال إلی القیمة، أمّا کون المنتقل إلیها قیمة یوم التلف فلا.
ویدفع: بأنّ معنی ضمان العین عند قبضه: کونه فی عهدته، ومعنی ذلک وجوب تدارکه ببدله عند التلف، حتّی یکون عند التلف کأنّه لم یتلف، وتدارکه علی هذا النحو بالتزام مال معادل له قائم مقامه.
وممّا ذکرنا ظهر أنّ الأصل فی ضمان التالف: ضمانه بقیمته یوم التّلف، فإن خرج المغصوب من ذلک ـ مثلاً ـ فبدلیلٍ من خارج.
الشَرح:
[1] الإیراد صحیح، فإن اشتغال الذمة بقیمة العین یحدث یوم تلفها، ولکن القیمة التی تکون علی العهدة قیمة ذلک الیوم أو غیرها فلابد من التعیین واحتمال اشتغال الذمة بالقیمة بحیث یکون المعتبر فی کل زمان إلی تفریغ الذمة قیمة العین فی ذلک الزمان حتی تتعیّن قیمة یوم الدفع، مدفوع بأنه لا عبرة بالأزمنة بعد تلف العین؛ ولذا لو سقطت العین عن المالیة بعد ذلک بحیث لو کانت باقیة لما کانت لها قیمة یتعین أیضا علی الضامن دفع القیمة، ولو کان المعیار بالقیمة یوم الدفع لسقط الضمان بانقضاء المالیة، فافهم.
ولکن مع ذلک لا یلزم اعتبار قیمة یوم التلف، بل یحتمل کون المعتبر فی زمان تلف العین قیمة یوم غصبها أو أعلی القیم من یوم دخولها فی الضمان إلی زمان تلفها.
وبذلک یظهر ما فی قوله رحمه‌الله : «ومما ذکرنا ظهر أن الأصل فی ضمان التالف ضمانه
نعم، لو تمّ ما تقدّم عن الحلّی فی هذا المقام: من دعوی الاتّفاق علی کون البیع فاسداً بمنزلة المغصوب إلاّ فی ارتفاع الإثم، ألحقناه بالمغصوب إن ثبت فیه حکم مخالف لهذا الأصل، بل یمکن أن یقال: إذا ثبت فی المغصوب الاعتبار بقیمة یوم الغصب ـ کما هو ظاهر صحیحة أبی ولاّد الآتیة ـ کشف ذلک عن عدم اقتضاء إطلاقات الضمان لاعتبار قیمة یوم التلف، إذ یلزم حینئذٍ أن یکون المغصوب عند کون قیمته یوم التلف أضعاف ما کانت یوم الغصب غیر واجب التدارک عند التلف، لما ذکرنا من أنّ معنی التدارک التزام بقیمته یوم وجوب التدارک.
الشَرح:
یوم التلف . . .» إلخ، فإنه کما ذکرنا لیس فی البین ما یقتضی کون المعتبر علی العهدة من القیمة قیمة یوم التلف.
نعم، حدوث الاعتبار یکون ذلک الیوم کما مر، ولا یمکن إثبات قیمة ذلک الیوم بالسیرة العقلائیة أیضا، حیث لم یحرز استقرارها علی تلک القیمة، بل لو ثبت قیمة یوم الغصب بصحیحة أبی ولاّد الآتیة فیمکن التعدی إلی سائر موارد الضمان فی القیمیات إما باعتبار الاتفاق علی عدم الفرق بین الضمان فی مورد الغصب وبین المقبوض بالعقد الفاسد کما ادعاه الحلی رحمه‌الله (1)، أو أنه لا یحتمل إلغاء ضمان زیادة القیمة من یوم الضمان إلی یوم التلف فی مورد الغصب وعدم إلغائها فی غیره.
وعن السید الیزدی رحمه‌الله (2)أن العبرة بقیمة یوم الدفع باعتبار بقاء نفس العین علی العهدة إلی فراغها، وعلی تقدیر الانقلاب تکون العبرة بیوم التلف، فإن ضمان قیمته علی القاعدة، ولا دلالة لصحیحة أبی ولاّد علی ضمان قیمته یوم الغصب، وعلی تقدیرها تکون مختصة بباب الغصب، بل یمکن الاستدلال علی ضمان یوم التلف بما
نعم، لو فرض دلالة الصحیحة علی وجوب أعلی القیم، أمکن جعل التزام الغاصب بالزائد علی مقتضی التدارک مؤاخذة له بأشقّ الأحوال. فالمهمّ ـ حینئذٍ ـ صرف الکلام إلی معنی الصحیحة بعد ذکرها، لیلحق به البیع الفاسد، إمّا لما ادّعاه الحلّی، وإمّا لکشف الصحیحة عن معنی التدارک والغرامة فی المضمونات، وکون العبرة فی جمیعها بیوم الضمان، کما هو أحد الأقوال فیما نحن فیه من البیع الفاسد. وحیث إنّ الصحیحة مشتملة علی أحکام کثیرة وفوائد خطیرة، فلا بأس بذکرها جمیعاً وإن کان الغرض متعلّقاً ببعضها. فروی الشیخ فی الصحیح عن أبی ولاّد، الشَرح:
ورد فی تقویم العبد المشترک المعتق من بعض موالیه.
وفی صحیحة محمد بن قیس عن أبی جعفر علیه‌السلام قال: «من کان شریکا فی عبد أو أمة قلیل أو کثیر، فأعتق حصته وله سعة فلیشتره من صاحبه فیعتقه کله، وإن لم یکن له سعة من مال نظر قیمته یوم أعتق، ثم یسعی العبد فی حساب ما بقی حتی یعتق»(1).
وفی صحیحته الاُخری: «قضی أمیر المؤمنین علیه‌السلام فی عبد کان بین رجلین فحرّر أحدهما نصفه وهو صغیر وأمسک الآخر نصفه حتی کبر الذی حرّر نصفه، قال: یقوّم قیمة یوم حرّر الأول، وأمر الأول أن یسعی فی نصفه الذی لم یحرّر حتی یقضیه»(2).
وفیه ما تقدم فی دعوی کون قیمة التلف علی القاعدة، ولا دلالة فی الروایتین علی اعتبار قیمة ذلک الیوم فإن الضمان فیهما من جهة الاتلاف کما فی بعض الروایات المرویة فی ذلک الباب، من تعلیل ضمان المعتق القیمة لباقی الشرکاء مع یساره بأنه لما أفسده علی أصحابه أو ضیّعه علیهم، ولا یختلف فیه حدوث الضمان والإتلاف فی الزمان فیحتمل أن یکون تعیین قیمة یوم الإفساد باعتبار کونها زمان حدوث الضمان
صحیحة أبی ولاّد
قال: «اکتریت بغلاً إلی قصر بنی هبیرة ذاهباً وجائیاً بکذا وکذا، وخرجت فی طلب غریم لی، فلمّا صرت إلی قربِ قنطرةِ الکوفة خُبّرت أنّ صاحبی توجّه إلی النّیل[1[ فتوجّهت نحو النیل، فلمّا أتیت النیّل خُبّرت أنّه توجّه إلی بغداد، فأتبعته فظفرت به وفرغت فیما بینی وبینه، ورجعت إلی الکوفة، وکان ذهابی ومجیئی خمسة عشر یوماً، فأخبرت صاحب البغل بعذری، وأردت أن أتحلّل منه فیما صنعت واُرضیه، فبذلت له خمسة عشر درهماً فأبی أن یقبل، فتراضینا بأبی حنیفة، وأخبرته بالقصّة وأخبره الرّجل، فقال لی: ما صنعت بالبغل؟ فقلت: قد رجعته سلیماً. قال: نعم، بعد خمسة عشر یوماً! قال: فما ترید من الرّجل؟ قال: اُرید کری بغلی فقد حبسه علیّ خمسة عشر یوماً. فقال: إنّی ما أری لک حقّاً، لأنّه اکتراه إلی قصر بنی هبیرة فخالف فرکبه إلی النیل وإلی بغداد، فضمن قیمة البغل وسقط الکری، فلمّا ردّ البغل سلیماً وقبضته لم یلزمه الکری. قال: فخرجنا من عنده وجعل صاحب البغل یسترجع، فرحمته ممّا أفتی به أبو حنیفة، وأعطیته شیئاً وتحلّلت منه، وحججت تلک السّنة فأخبرت أبا عبداللّه علیه‌السلام بما أفتی به أبو حنیفة، فقال: فی مثل هذا القضاء وشبهه تحبس السّماء ماءها وتمنع الأرض برکتها. قال: فقلت لأبی عبداللّه علیه‌السلام : فما تری أنت؟ قال: أری له علیک مثل کری البغل ذاهبا[2] من الکوفة إلی النیل ومثل کری الشَرح:
فلا یمکن استظهار قیمة یوم التلف فی الموارد التی یختلف فیها زمان حدوث الضمان عن زمان التلف کما فی التلف فی الید، حیث یتحقق الضمان بوقوع المال فی الید والاستیلاء علیه بنحو لا یکون المال أمانة مالکیة أو شرعیة، ولا یکون الشخص مأذونا فی إتلافه مجانا قبل التلف.
[1] قیل إنّ النیل قریة بین بغداد والکوفة.
[2] الوجه فی حساب الذهاب من الکوفة إلی النیل ومن النیل إلی بغداد،
محلّ الاستشهاد فی صحیحة أبی ولاّد
البغل من النیل إلی بغداد، ومثل کری البغل من بغداد إلی الکوفة وتوفّیه إیّاه، قال: قلت: جعلت فداک فقد علفته بدراهم فلی علیه علفه، قال: لا لأنّک غاصب، فقلت: أرأیت لو عطب[1] البغل أو نفق ألیس کان یلزمنی[2]؟ قال: نعم قیمة بغل یوم خالفته، قلت: فإن أصاب البغل کسر أو دَبر أو عقر؟ فقال: علیک قیمة ما بین الصّحة والعیب یوم تردّه علیه، قلت: فمَن یعرف ذلک؟ قال: أنت و هو إمّا أن یحلف هو علی القیمة فیلزمک فإن ردّ الیمین علیک فحلفت علی القیمة لزمک ذلک، أو یأتی صاحب البغل بشهود یشهدون أنّ قیمة البغل حین اکتری کذا وکذا فیلزمک، قلت: إنّی أعطیته دراهم ورضی بها وحلّلنی قال علیه‌السلام إنّما رضی بها فأحلّک حین قضی علیه أبو حنیفة بالجور والظلم ولکن إرجع إلیه فأخْبره بما افتیتُک به، فإن جعلک فی حلٍّ بعد معرفته فلا شیء علیک بعد ذلک... الخبر.
ومحلّ الاستشهاد فیه فِقْرتان:
الاُولی: قوله «نعم قیمة بغل یوم خالفته» إلی ما بعد، فإنّ الظّاهر أنّ الیوم قید للقیمة إمّا بإضافة[3] القیمة المضافة إلی البغل إلیه ثانیاً، یعنی قیمة یوم المخالفة للبغل، فیکون إسقاط حرف التّعریف من البغل للإضافة، لا لأنّ ذا القیمة بغل غیر معیّن، حتّی توهم الرّوایة مذهب مَن جعل القیمی مضموناً بالمثل، والقیمة إنّما الشَرح:
وحساب الرجوع من بغداد إلی الکوفة تفاوت اُجرة المثل بالإضافة إلی الذهاب والإیاب المفروضین.
[1] عطب ونفق کضرب بمعنی هلک ومات، والعقر بمعنی الجرح، والدبر ـ بالتحریک ـ قرحة الدابة.
[2] من المجرد بمعنی یثبت علیّ.
[3] لیس المراد إضافة القیمة إلی کل من البغل ویوم المخالفة بحسب الترکیب