اشارة
سرشناسه : تبریزی، جواد، ۱۳۰۵ - ۱۳۸۵.
عنوان قراردادی : المکاسب. شرح
عنوان و نام پدیدآور : ارشاد‌الطالب فی شرح‌المکاسب [مرتضی الانصاری ] / جواد التبریزی.
مشخصات نشر : قم : دارالصدیقه الشهیده(س) ، ۱۴۳۰ق.= ۱۳۸۸-
مشخصات ظاهری : ۷ج.
شابک : دوره978-964-8438-75-8 : ؛ ج.۱ 978-964-8438-71-0 : ؛ ج.۲978-964-8438-72-7 : ؛ ج.۳978-964-8438-73-4 :
وضعیت فهرست نویسی : برونسپاری
یادداشت : عربی.
یادداشت : چاپ قبلی تحت عنوان " ارشاد‌الطالب‌الی‌التعلیق علی‌المکاسب " منتشر شده است .
یادداشت : ج.۱ و۲ (چاپ ششم: ۱۴۳۱ق. = ۱۳۸۹).
یادداشت : ج.۳ (چاپ اول: ۱۴۳۱ق. = ۱۳۸۹).
مندرجات : ج.۱ . کتاب‌المکاسب‌المحرمه.- ج. ۲. کتاب‌المکاسب‌الحرمه و البیع.- ج.۳. کتاب البیع
موضوع : انصاری، مرتضی بن محمدامین، ۱۲۱۴-۱۲۸۱ق . المکاسب -- نقدو تفسیر
موضوع : معاملات (فقه)
شناسه افزوده : انصاری، مرتضی بن محمدامین، ۱۲۱۴-۱۲۸۱ق . المکاسب . شرح
رده بندی کنگره : BP۱۹۰/۱/الف۸م۷۰۲۱۲۸ ۱۳۸۸
رده بندی دیویی : ۲۹۷/۳۷۲
شماره کتابشناسی ملی : ۱۸۴۷۵۶۵
اشارة
الموسُوعَه الفَقیة للمیرزا التَبریزی قُدِس سره
اِرشادُ الطالِب فی شَرحِ المَکاسب
کتاب البَیع
الموسُوعَه الفَقیة للمیرزا التَبریزی قُدِس سره
اِرشادُ الطالِب فی شَرحِ المَکاسب
کتاب البَیع
الجُزء الرَابِع
اعتبار مطابقة الإجازة للعقد
السابع: هل یعتبر فی صحّة الإجازة مطابقتها للعقد الواقع عموماً أو خصوصاً[1] أم لا؟ وجهان:
الشَرح:
[1] اختلاف الإجازة مع العقد فی العموم والخصوص تارة یکون باعتبار العوضین، واُخری باعتبار الاشتراط وعدمه بأن یبیع الفضولی شیئین بثمن کذا ویجیز المالک بیع أحدهما، أو أن یبیع الفضولی متاعاً ویجیز المالک بیع نصف ذلک المتاع بنحو المشاع، أو یبیع الفضولی بشرط کذا فیجیز المالک بلا شرط، أو یبیع بلا شرط ویجیزه المالک مع الاشتراط. وإذا کانت الإجازة مختلفة مع العقد فی العوضین باعتبار الکل والجزء فلا یوجب ذلک بطلان الإجازة، بل یتم معها البیع فی البعض وضرر تبعض الصفقة علی الأصیل یجبر بالخیار، نظیر ما إذا باع المالک متاعین بثمن وظهر أحدهما غیر مملوک فإنه یتم البیع بالإضافة إلی الآخر ویثبت خیار التبعض للمشتری.
والوجه ما ذکرنا سابقاً من انحلال البیع إلی البیوع المتعدّدة بالإضافة إلی الأبعاض المشاعة للعوضین وبالإضافة إلی الجزء الخارجی المعیّن فیما کان بیعه مع الآخر بنظر العرف من بیع المتعدّد والإجازة، کما تقدم من أحکام الملک، فیجوز للمالک إجازة بعض تلک البیوع.
.··· . ··· .
الشَرح:
وبهذا یظهر الفرق بین الإجازة وخیار الفسخ، حیث لا یجوز لذی الخیار إلاّ فسخ البیع بتمامه، ووجه الظهور أن الإجازة من آثار الملک فللمالک أن یبیع بعض ماله کما أنّ له أن یبیع کله، ولکن بخلاف الخیار فإنه حق وسلطنة علی فسخ العقد، وظاهر أدلة
الخیار ثبوت حق واحد بالإضافة إلی البیع المنشأ ابتداءً لا ثبوت حقوق متعدّدة بالإضافة إلی البیوع المنحلّة.
وذکر المصنف رحمه‌الله بطلان الإجازة فیما کان العقد مشروطاً بشرط علی المالک فأجاز المالک العقد بلا شرط، ولا یقاس الفرض بإجازة بیع البعض، وذلک فإنّ البیع ـ کما تقدم ـ ینحلّ إلی البیوع المتعدّدة بالإضافة إلی أبعاض العوضین، فتکون إجازة بعضها نافذة، بخلاف الاشتراط فی العقد فإنّ العقد لا ینحلّ بالإضافة إلی الشرط حتّی تصحّحه الإجازة؛ ولذا یکون بطلان الشرط فی العقد موجباً لبطلانه، بخلاف بطلان البیع فی الجزء.
وذکر النائینی رحمه‌الله (1)أنّه یحکم بصحّة البیع دون الشرط، فإن الشرط فی المعاملات التزام آخر غیر الالتزام العقدی، فإجازة الثانی وعدم إجازة الأول أمر ممکن، غایة الأمر یکون عدم إجازة الشرط من قبیل تعذّر الشرط الذی یوجب للمشروط له وهو الأصیل فی مقام الخیار.
أقول: الشرط ـ کما ذکر ـ التزام آخر ولا یکون جزءاً لأحد العوضین؛ لیجری علیه حکم الجزء، وارتباطه بالعقد لیس هو مجرد الظرفیة والاتحاد معه فی الزمان، کما هو مقتضی قولهم: الشرط التزام فی الالتزام؛ لیمکن إجازة العقد دون الشرط، بل وجه .··· . ··· .
الشَرح:
ارتباطه بالعقد أن أصل الالتزام المعاملی من المشروط له معلق علی التزام الآخر بالشرط، أی المشروط، فقوله: «بعت المال بکذا علی أنّ تخیط لی هذا الثوب»، معناه أنّ أصل البیع من البائع معلق علی التزام المشتری بالخیاطة لا أنّه معلق علی نفس الخیاطة المعبّر عنها بالمشروط.
والحاصل: یکون الإیجاب فی الفرض معلقاً علی الشرط بالمعنی المصدری، أی الالتزام بالخیاطة، وهذا التعلیق لا یقتضی بطلان البیع؛ لأنّ المعلق علیه وهو الالتزام بالخیاطة حاصل بالقبول، وما یحتمل عدم حصوله هو الشرط بمعنی المشروط لا یکون الإیجاب معلقاً علیه.
1) (1) حاشیة المحقق النائینی رحمه‌الله علی المکاسب 2 : 146 .
والحاصل: أنّه إذا قبل المشتری الإیجاب المزبور والتزم بالخیاطة تتم المطابقة المعتبرة بین الإیجاب والقبول، ویتم البیع حتّی وإن لم یفعل المشتری ما التزم علی نفسه بترک الخیاطة، غایة الأمر یثبت للآخر معه خیار تخلف الشرط؛ لأنّ مرجع التزامه بالخیاطة ثبوت حق الفسخ للبائع، علی تقدیر عدم حصول الشرط بمعنی المشروط.
وبهذا یظهر أنّ فساد الشرط فی البیع أو غیره لا یوجب فساد أصل البیع أو سائر العقد، کما ذکر المصنف رحمه‌الله ، فإنّ فی موارد فساده یکون التطابق بین الإیجاب والقبول حاصلاً؛ لحصول الالتزام من الطرف الآخر، وفساد الشرط معناه عدم وجوب الوفاء للالتزام المزبور، أی الإتیان بالمشروط.
والحاصل: أنه یعتبر فی تمام البیع تطابق الإیجاب والقبول فیما إذا کان البیع من أصلیین، والتطابق بینهما وبین الإجازة فیما إذا کان البیع فضولیاً، حیث إن الإجازة إمضاء للعقد بمضمونه ومصحّحة لاستناده إلی المالک. وإذا کان بیع الفضولی علی شرط، کما إذا باع الفضولی المتاع بألف علی أن یخیط للمشتری الثوب وأجاز المالک .··· . ··· .
الشَرح:
البیع بدون الشرط المزبور، لم یحصل التطابق؛ لأنّ قبول المشتری البیع کان معلقاً علی التزام مالک المبیع بخیاطة ثوبه ولم یحصل فتبطل الإجازة کما لا یخفی.
لا یقال: یلزم علی ذلک بطلان الإجازة فی صورة وقوع البیع علی تمام المتاع وإجازة المالک البیع فی نصفه، فإنه إذا قال البائع الفضولی: «بعت المتاع بکذا»، وقبله المشتری فالبیع المزبور وإن ینحلّ إلی بیع کلّ نصف، إلاّ أنّ بیع کلّ نصف بشرط بیع النصف الآخر؛ ولذا لو ظهر بعض المبیع غیر مملوک للبائع یثبت للمشتری خیار تبعّض الصفقة.
والحاصل: إذا أجاز المالک البیع فی نصف المتاع لم تکن إجازته مطابقة للإیجاب والقبول، حیث إنّ قبول المشتری کان علی تقدیر التزام مالک المبیع لبیع النصف الآخر، والإجازة وقعت علی البیع بدون ذلک التقدیر فلم تحصل المطابقة المعتبرة.
فإنه یقال: ما ذکرنا من أنّه یعتبر تطابق الإجازة والعقد فلا مناص من الالتزام به فی کلّ مورد؛ لما بیّنا من أنّ المصحّح لاستناد البیع بمدلوله إلی المالک هی الإجازة فکیف
تکون مصحّحة للاستناد مع الاختلاف؟ ولکن إذا کان الشرط بمعنی المشروط هو الفعل، کما إذا قال: «بعتک المتاع بکذا علی أن أخیط لک ثوباً»، وقال المشتری: «قبلت»، فما یکون الإیجاب والقبول معلقاً علیه هو الالتزام بأمرین: أحدهما الفعل، أی الخیاطة، والثانی الالتزام بثبوت الخیار للمشتری علی تقدیر عدم الفعل. وإذا کان الشرط، أی المشروط غیر فعل فما علق علیه الإیجاب والقبول هو الالتزام بأمر واحد، وهو ثبوت الخیار علی تقدیر عدم حصول المشروط، کما إذا قال: «بعتک هذا العبد بکذا علی أنه کاتب»، وقبله المشتری فإنّ مرجع اشتراط کون العبد کاتباً إلی ثبوت الخیار للمشتری .··· . ··· .
الشَرح:
علی تقدیر عدم الوصف. وإذا باع شیئین وقبله المشتری یکون المشروط فی بیع کلّ منهما ثبوت الخیار علی تقدیر عدم تمام البیع فی الآخر لا الفعل، وعلی ذلک فلو قال الفضولی للمشتری: «بعتک هذین المتاعین بکذا»، وقبله المشتری تکون إجازة المالک بیع أحدهما مع الالتزام بثبوت الخیار للمشتری المزبور إجازة موافقة للبیع المجاز کما لا یخفی.
وذکر رحمه‌الله فیما إذا کان العقد مطلقاً والإجازة مشروطة بشرط علی الأصیل وجوهاً ثلاثة:
الأول: تمام العقد بالإجازة المزبورة ولزوم الشرط علی الأصیل فی فرض رضاه بالشرط، نظیر رضا الموجب بالشرط الذی یشترطه علیه القابل فی قبوله، ومع عدم رضاه تلغی الإجازة.
والثانی: صحّة العقد بالإجازة المزبورة، ولا یلزم الشرط علی الأصیل حتّی فی فرض رضاه فإنّه من الشرط بعد الإیجاب والقبول.
والوجه الثالث الذی قوّاه رحمه‌الله : بطلان الإجازة وعدم صحّة عقد الفضولی بها حتّی مع رضا الأصیل؛ لأنّ الإجازة مع الشرط أمر واحد، وإذا بطل شرطها باعتبار وقوعها خارج المعاملة تکون الإجازة باطلة.
أقول: الأظهر صحّة الإجازة مع رضا الأصیل بالشرط فیتم عقد الفضولی بها، ویجب علی الأصیل رعایة الشرط أخذاً بعموم وجوب الوفاء بالعقود(1)ونفوذ
1) (1) یعنی قوله تعالی «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» سورة المائدة: الآیة 1 .
الشروط؛ لأنّ الشرط فی الإجازة مع رضا الأصیل به لا یکون شرطاً ابتدائیاً، بل هو .··· . ··· .
الشَرح:
شرط فی البیع، حیث إنّ تمامه واستناده إلی المالک یکون بالإجازة فیکون إلزام المالک إلزاماً فی بیعه، نظیر إلزام المشتری فی قبوله البائع بأمر ورضا البائع به بعد القبول، فلاحظ وتدبّر.
بقی فی المقام اُمور:
الأول: ما ذکرناه فی صورة اختلاف الإجازة مع عقد الفضولی بالجزء والکل بأن کان المبیع فی عقد الفضولی الکل والمجاز البعض ناظراً إلی أنّ الاختلاف المزبور لا یضر بالتطابق المعتبر بین العقد والإجازة لا أنه لا یعتبر التطابق بینهما، وفیما إذا کان عقد الفضولی علی شرط وأجاز المالک العقد دون الشرط لا یحصل التطابق المعتبر بین العقد المجاز والإجازة؛ ولذا تبطل الإجازة. وکذا فیما کان العقد بلا شرط وأجازه المالک مع الاشتراط فإنه لا یحصل التطابق مع عدم رضا الأصیل بالشرط المزبور، ویحصل مع رضاه به.
والحاصل: لا ینبغی الخلاف والإشکال فی اعتبار التطابق بین العقد المجاز والإجازة فی الصور الثلاث، حیث إنّ الإجازة إمضاء للعقد باعتبار مدلوله، وإنما الخلاف فی تحقّق التطابق وعدمه فی تلک الصور، فیکون النزاع والخلاف فی الصور الثلاث صغرویّاً بعد الاتفاق علی الکبری.
الثانی: قد ذکرنا انحلال البیع باعتبار الأجزاء المشاعة للمبیع فی کلّ بیع وبالإضافة إلی أجزائه الخارجیة فی خصوص ما کان المبیع بنظر العرف متاعین أو أکثر قد جمع بینهما فی عقد واحد، وأما فی غیر ذلک فلا یکون انحلال بالإضافة إلی الأجزاء الخارجیة، والشاهد للانحلال فی الموردین وعدم انحلاله فی غیرهما هو العرف. وقد ذکر بعض الأعاظم رحمه‌الله فی الاستدلال علی عدم انحلال البیع بأنه إذا باع کتاباً فلا یصحّ أن .··· . ··· .
الشَرح:
انحلال البیع وعدمه
یقال: إنّ البیع المزبور قرارات وبیوع متعدّدة بعدد صفحات الکتاب، وأنّه لو انحل البیع بالإضافة إلی الأجزاء المشاعة یتعیّن الالتزام بأنّ البیع الواحد بیوع إلی غیر النهایة، حیث إنّ الجزء المشاع لا یقف علی حد وأن الإنشاء کالإخبار فی عدم الانحلال. وکما أنه لا ینحلّ الخبر بالإضافة إلی مدلوله، مثلاً: إذا قال: «کلّ ما فی الأرض جماد»، لا یمکن أن یلتزم بأن المخبر قد کذب کذباً متعدّداً بعدد ما فی الأرض من الحیوان والإنسان والنبات والشجر، کذلک لا یمکن الالتزام بتعدّد البیع فیما إذا قال: «بعت الدار بکذا»، وقال الآخر: «قبلته»، فإنه لا ینحلّ إلی بیوع متعدّدة. وکذا الحال فی النذر والحلف ونحوهما، فإنه إذا قال: «للّه علیّ صوم کلّ جمعة»، یکون النذر واحداً، ولو ترک الصوم فی جمعة واحدة لحصل الحنث ووجبت الکفارة، ولا یجب الصوم بعده لا أنه نذر لصوم کل جمعة وجمعة علی سبیل الاستقلال والاستیعاب ولکن قد التزم هذا القائل الجلیل بالانحلال فیما إذا باع ما یملک وما لا یملک، وفیما إذا کان المتاع لاثنین فباعه أحدهما، وفیما إذا جمع بین متاعین مالکهما فی إیجاب البیع وقبل المشتری بیع أحدهما، أو باعهما فضولی وأجاز المالک بیع أحدهما، ولا انحلال فی غیر ذلک.
أقول: أمّا الاستشهاد بعدم انحلال البیع بأن بیع الکتاب لا ینحلّ عرفاً إلی بیع کلّ ورقة ورقة من أوراقه فقد ذکرنا أن مع وحدة المتاع لا ینحلّ بیعه إلی الأجزاء الخارجیة وإنما یکون الانحلال بالإضافة إلی أجزائه المشاعة، وهذا الانحلال لا یستلزم البیوع إلی غیر النهایة؛ لأنّ الأجزاء المشاعة وإن لا تقف إلی حد، إلاّ أنّ عدم وقوفها لا یلازم عدم وقوف بیعها، وذلک فإنّه یعتبر فی البیع أن تکون للمعوّض کالعوض مالیّة، ولا تکون المالیة فی الأجزاء المشاعة للمتاع إلاّ إلی حد معین. فإن المالیة للجزء کما یأتی فی مسألة تقسیط الثمن، أن یکون له قیمة فی بیعه بانفراده، وعلیه فنصف العشر الأقوی: التفصیل، فلو أوقع العقد علی صفقة فأجاز المالک بیع بعضها، فالأقوی الجواز کما لو کانت الصفقة بین مالکین فأجاز أحدهما، وضررُ التبعّض علی المشتری یجبر بالخیار.
ولو أوقع العقد علی شرط فأجازه المالک مجرّداً عن الشّرط، فالأقوی عدم الجواز، بناءً علی عدم قابلیة العقد للتبعیض من حیث الشرط وإن کان قابلاً للتبعیض من حیث الجزء، ولذا لا یؤثّر بطلان الجزء بخلاف بطلان الشّرط. ولو انعکس الأمر، بأن عقد الفضولی مجرّداً عن الشرط وأجاز المالک مشروطاً، ففی
الشَرح:
من الکیلو من الحنطة إذا فرض کونه خمسین حبة فلا ینحلّ بیع الکیلو إلیه، حیث إنّ الخمسین من حبة الحنطة لا مالیة لها، بل ولا غرض فی تملّکها.
ثمّ إنه لا فرق بین الإنشاء والإخبار فی الانحلال وعدمه، وأنّ الانحلال فیهما باعتبار الدلالة والمدلول لا باعتبار الدال.
وبتعبیر آخر: أنّ الدال وإن لا یتّصف بکونه دالاً إلاّ مع فرض المدلول له، کما أنّه لا یکون مدلول إلاّ مع فرض الدال علیه، کما هو الحال فیمتضایفین، إلاّ أنّ الانحلال یکون فی ناحیة الدلالة والمدلول لا فی ناحیة الدال، وعلیه فإن کان موضوع الحکم عنواناً ینطبق علی الدال کحرمة الکذب، حیث إنّ الکذب عبارة عن التکلم بکلام لا یکون المقصود منه مطابقاً للواقع فلا یتعدّد ذلک الحکم ولو کان مدلول ذلک الکلام منحلاً إلی المتعدّد. بخلاف ما إذا کان الموضوع عنواناً ینطبق علی الدلالة أو المدلول فإنه یتعدّد بتعدّدهما کما فی حرمة الاغتیاب، کما ذکرنا فی المکاسب المحرّمة، فإنها کشف ما ستره اللّه علی المؤمن من العیب، وإذا قال المخبر: «کلّ أولاد زید قد شربوا الخمر، فقد اغتاب بعدد أولاده، حیث إن الاغتیاب ینطبق علی الکشف والدلالة لا علی الدال کما لا یخفی.
صحّة الإجازة مع الشّرط إذا رضی به الأصیل ـ فیکون نظیر الشّرط الواقع فی ضمن القبول إذا رضی به الموجب ـ أو بدون الشرط، لعدم وجوب الوفاء بالشرط إلاّ إذا وقع فی حیّز العقد، ـ فلا یجدی وقوعه فی حیّز القبول إلاّ إذا تقدّم علی الإیجاب، لیرد الإیجاب علیه أیضاً ـ أو بطلانها، لأنّه إذا لغی الشّرط لغی المشروط، لکون المجموع التزاماً واحداً، وجوه، أقواها الأخیر.
وأمّا القول فی المجیز، فاستقصاؤه یتمّ ببیان اُمور:
الأول: یشترط فی المجیز أن یکون حین الإجازة جائز التصرّف بالبلوغ والعقل والرّشد، ولو أجاز المریض بُنی نفوذها علی نفوذ منجّزات المریض[1] الشَرح:
وأما النذر أو العهد فکل منهما عنوان للالتزام ویتعدّد بتعدّد الملتزم به، وإذا قصد الناذر فی قوله: «للّه علیّ صوم کلّ یوم جمعة»، الالتزام بصوم کلّ جمعة علی سبیل الاستغراق والاستقلال فیتعدّد الحنث، بخلاف ما إذا کان الملتزم به صوم مجموع تلک
الأیام، ویشهد لانحلال الالتزام بتعدّد الملتزم به سقوط بعض الدین بأداء ذلک البعض أو بإبراء الدائن.
الثالث: ما ذکرنا من أنّ شرط غیر الفعل یرجع إلی اشتراط الخیار، وأنّ البیع والشراء یکون معلقاً علی التزام الطرف بذلک الخیار، کما إذا اشتری عبداً واشترط کونه کاتباً ینحصر بما إذا کان المبیع عیناً خارجیة، وأما إذا کان بنحو الکلی علی الذمة فمرجع الاشتراط إلی تقیید المبیع. ولو دفع إلی المشتری عبداً لا یکتب فلا یکون للمشتری إلاّ الاستبدال لا فسخ البیع، کما أنّ رجوع الاشتراط إلی جعل الخیار یختص بما إذا لم یکن الشرط عنواناً مقوماً للمبیع، وإذا اشتری فلزّاً واشترط کونه ذهباً فبان مذهّباً فإنه یبطل البیع لا أنه یثبت للمشتری الخیار، وتمام الکلام فی باب الشروط إن شاء اللّه تعالی.
[1] یعنی: بناءً علی نفوذ منجّزات المریض تکون إجازته مفیدة فی صحّة عقد ولا فرق فیما ذکر بین القول بالکشف والنّقل[1]
الثانی: هل یشترط فی صحّة عقد الفضولی وجود مجیزٍ حین العقد فلا یجوز بیع مال الیتیم لغیر مصلحة ولا ینفعه إجازته إذا بلغ أو إجازة ولیّه إذا حدثت المصلحة بعد البیع، أم لا یشترط؟ قولان:
أوّلهما للعلاّمة فی ظاهر القواعد. واستُدلّ له بأنّ صحة العقد والحال هذه ممتنعة، فإذا امتنع فی زمان امتنع دائماً وبلزوم الضرر علی المشتری، لامتناع تصرّفه فی العین[2] ـ لإمکان عدم الإجازة، ولعدم تحقّق المقتضی ـ ولا فی الثّمن، لإمکان الشَرح:
الفضولی بتمام مدلوله علی النقل والکشف، وبناءً علی أنّها کالوصیة فی نفوذها من ثلث الترکة فتکون صحّة الإجازة مراعی بأن یکون المال الجاری علیه العقد فضولاً بمقدار ثلث ترکة المجیز أو أقلّ.
[1] أمّا علی النقل والکشف الحکمی فظاهر، حیث إنّ تصرف المالک فی ماله یکون بإجازته فیعتبر کونه حال الإجازة مالکاً للتصرّف، وأما بناءً علی الکشف الحقیقی فالإجازة الکاشفة عن الملک بالعقد هی إجازة المالک الذی یجوز له التصرف فی ماله، حیث إنّ الإجازة لابد من کونها بنحو لو کانت مقارنة للعقد کان العقد مفیداً فی النقل والانتقال، بلا فرق بین اعتبار الإجازة بنحو الشرط المتأخّر أو بتعقّب العقد بها.
[2] أی لا یجوز تصرف الأصیل فی العین التی اشتراها؛ لإمکان عدم الإجازة
فی شرائط المجیز
ولإمکان عدم المقتضی، یعنی دخول تلک العین فی ملکه، ولا فی الثمن؛ لإمکان عدم تحقق الإجازة.
أقول: لا یخفی أنّ احتمال الإجازة لا یمنع عن الأخذ بأصالة بقاء الثمن فی ملکه فتجوز تصرفاته ظاهراً، مع أنّ هذا مبنی علی لزوم العقد علی الأصیل قبل الإجازة، فقد تقدم منعه سابقاً وأنّ لزومه علی تقدیره یسقط فی موارد الضرر.
تحقّق الإجازة، فیکون قد خرج عن ملکه. ویضعّف الأوّل ـ مضافاً إلی ما قیل: من انتقاضه بما إذا کان المجیز بعیداً امتنع الوصول إلیه عادة ـ : منع ما ذکره من أنّ امتناع صحّة العقد فی زمانٍ یقتضی امتناعه دائماً. سواء قلنا بالنّقل أم بالکشف، وأمّا الضّرر فیتدارک بما یتدارک به صورة النقض المذکورة. هذا کلّه مضافاً إلی الأخبار الواردة فی تزویج الصّغار فضولاً الشاملة لصورة وجود ولیّ النّکاح وإهماله
الشَرح:
وأما الاستدلال علی اعتبار المجیز حال العقد بأنه لو امتنع العقد فی زمان امتنع دائماً، فقد أجاب عنه المصنف رحمه‌الله مضافاً إلی النقض بما إذا کان مالک المال حال العقد فی مکان لا یمکن الوصول إلیه، أنه لا ملازمة بین عدم إمکان تمام العقد فی زمان وعدم إمکان تمامه بعد ذلک.
وبتعبیر آخر: إذا امتنع الشیء فی زمان ذاتاً لامتنع دائماً.
وأما إذا کان امتناعه فی زمان بالغیر فیمکن أنّ یخرج إلی الإمکان، بل الوجوب بعد ذلک بتمام علّته.
والحاصل: یحتمل أن یکون المراد بالمجیز ذات المجیز، أی من یکون شأنه إجازة العقد، ولکن احتمال عدم اعتبار هذا المجیز حال العقد أو الجزم بعدمه لا یفید شیئاً فی المعاملات المالیة کالبیع، فإنه لا یمکن تخلف مال عن المالک أو من له ولایة علی مالک ذلک المال.
نعم، یصحّ فی مثل النکاح، کما إذا زوّج الفضولی صبیّاً من صبیّة لا یکون لهما أب أو جد، بناءً علی عدم ولایة غیر الأب والجد علیهما حتّی الإمام علیه‌السلام فإنّ ولایته علی نکاحهما مورد المناقشة. ویحتمل أنّ یکون المراد بالمجیز من یتمکن علی الإجازة حین العقد، وإذا کان المالک بعیداً عن مکان العقد بحیث لا یمکن وصول خبره إلیه إلی مدة یکون العقد المزبور علی الاعتبار غیر قابل للإجازة.
الإجازة إلی بلوغهم، وصورة عدم وجود الولی، بناءً علی عدم ولایة الحاکم علی الصغیر فی النکاح، وانحصار الولیّ فی الأب والجدّ والوصیّ علی خلاف فیه[1].
وکیف کان، فالأقوی عدم الاشتراط، وفاقاً للمحکیّ عن ابن المتوّج البحرانی والشّهید والمحقّق الثّانی وغیرهم، بل لم یرجّحه غیر العلاّمة رحمه‌الله .
ثمّ اعلم أنّ العلاّمة فی القواعد مثّل لعدم وجود المجیز: ببیع مال الیتیم.
وحکی عن بعض العامّة ـ وهو البیضاوی علی ما قیل ـ الإیراد علیه: بأنّه لا یتمّ علی مذهب الإمامیّة من وجود الإمام علیه‌السلام فی کلّ عصر. وعن المصنّف قدس‌سره أنّه
الشَرح:
ثم إنه لادلیل علی اعتبار المجیز حال العقد باحتمالیه، فإن البیع أو غیره یستند إلی المجیز فیکون بیعاً له بإجازته فیعتبر أنّ یکون حال الإجازة مالکاً للتصرف، وأما قبلها فکون ذات المجیز أو مع تمکنه علی إجازته غیر دخیل فیتمام عقد الفضولی، أضف إلی ذلک ما ورد فی نکاح الصغیرین، حیث لم یستفصل فیه عن وجود الولی علیهما حین العقد أو عدمه. وکذا إذا کان المراد بالمجیز وجود من تصحّ إجازته حال العقد، فإذا بیع مال الیتیم بنصف قیمته السوقیة ثم تنزلت القیمة بحیث تکون إجازته صلاحاً فیصح بالإجازة بناءً علی عدم الاعتبار، بخلاف ما إذا قیل بالاعتبار فإنه لابد من تجدید العقد، ولکن اعتبار وجود المجیز بهذا المعنی ضعیف أیضاً، یدفعه عدم الاستفصال فی مثل خبر نکاح الصغیرین، والإطلاق أو العموم الشامل للعقد بعد لحوق الإجازة به.
ولا یخفی أنّ اعتبار وجود المجیز حال العقد باحتمالاته الثلاثة علی تقدیره ینبغی أنّ یعدّ فی شرائط المجاز لا من شرائط المجیز الذی یلحق إجازته بعقد الفضولی، کما فی الشرطین الأول والثالث.
[1] أی علی خلاف فی ولایة الوصی.
أجاب بأنّ الإمام غیر متمکّن من الوصول إلیه.
وانتصر للمورد بأنّ نائب الإمام علیه‌السلام ـ وهو المجتهد الجامع للشرائط ـ موجود، بل لو فرض عدم المجتهد فالعدل موجود، بل للفسّاق الولایة علی الطفل فی مصالحه مع عدم العدول.
لکنّ الانتصار فی غیر محلّه إذ کما یمکن فرض عدم التمکّن من الإمام علیه‌السلام یمکن عدم اطلاع نائبه من المجتهد والعدول أیضاً، فإن اُرید وجود ذات المجیز،
فالأولی منع تسلیم دفع الاعتراض[1] بعدم التّمکن من الإمام علیه‌السلام . وإن اُرید وجوده مع تمکّنه من الإجازة، فیمکن فرض عدمه فی المجتهد والعدول إذا لم یطّلعوا علی العقد.
فالأولی: ما فعله فخر الدّین والمحقّق الثّانی من تقیید بیع مال الیتیم بما إذا کان علی خلاف المصلحة فیرجع الکلام أیضاً إلی اشتراط إمکان فعلیّة الإجازة من المجیز، لا وجود ذات مَن مِن شأنه الإجازة فإنّه فرض غیر واقع فی الأموال.
الثالث: لا یشترط فی المجیز کونه جائز التصرّف[2] حال العقد، سواء کان
الشَرح:
[1] یعنی: الأولی الالتزام بورود الاعتراض، مع فرض کون المراد بالمجیز من یکون شأنه إجازة العقد فضولاً، وإن اُرید وجود المجیز المزبور مع تمکنه علی الإجازة فیمکن فرض عدم هذا المجیز فی العقد الجاری علی الأموال فضولاً حتّی مع فرض ولایة المجتهد والعدول؛ لإمکان عدم تمکنهم علی إجازته باعتبار عدم إطلاعهم علی العقد المزبور.
[2] هذا الأمر ناظر إلی أنّ من یجیز العقد فعلاً، وأنه هل یعتبر فی نفوذ إجازته أنّ یکون حال العقد أیضاً نافذ التصرف بحیث لو کانت إجازته فی ذلک الزمان لتمّ بها العقد، أو أنّه لا یعتبر فی نفوذ إجازته إلاّ کونه جائز التصرف حال الإجازة فتصحّ إجازته عدم جواز التصرّف لأجل عدم المقتضی أو للمانع، وعدم المقتضی قد یکون لأجل عدم کونه مالکاً ولا مأذوناً حال العقد، وقد یکون لأجل کونه محجوراً علیه لِسَفهٍ أو جُنون أو غیرهما. والمانع کما لو باع الرّاهن بدون إذن المرتهن، ثمّ فکّ الرّهن. فالکلام یقع فی مسائل:
الشَرح:
فعلاً ولولم تکن له الإجازة فی ذلک الزمان، سواء کان عدم نفوذ إجازته سابقاً لعدم المقتضی أو للمانع؟ والمراد بعدم المقتضی عدم الملک أو الوکالة أو فقد سائر القیود المعتبرة فی المالک، والمراد بالمانع تعلق حق الغیر بالمال الذی وقع فی مورد العقد فضولاً.
وفی المقام مسائل ثلاث، ندرجها فی مسألتین تبعاً للمصنف رحمه‌الله :
الاُولی: ما إذا بیع المال وکان حال البیع فاقداً لما یعتبر فی البائع من القیود من
کونه بالغاً أو عاقلاً أو رشیداً أو عدم الحجر علیه بتعلّق حق الغیر بماله، وصار حال الإجازة واجداً لتلک القیود.
والثانیة: ما إذا بیع المال حال عدم ملکه ثم ملک المال وأجاز البیع.
أما الاُولی فنقول: إذا بیع المال حال جنونه أو صغره أو سفهه ثم أفاق أو بلغ أو صار رشیداً فأجاز البیع فإنه لا ینبغی الریب فی صحّة البیع المزبور، باعتبار أنه یتم بالإجازة الموضوعة لاعتبار المعاملة وإمضائها، حیث یتم بها استناد المعاملة المزبورة إلی المالک البالغ الرشید والاستناد السابقی علی تقدیر المباشرة فی إنشاء البیع کان ملغی؛ لخروج بیع الصغیر والمجنون والسفیه عن موضوع الإمضاء ولزوم الوفاء، لا باعتبار تعلّق حق الغیر بالمال، بل لقصور أنفسهم. وإذا باع مع المانع، أی مع تعلّق حق الغیر بماله ثم ارتفع ذلک المانع بسقوط ذلک الحق تتم المعاملة ویشملها دلیل الاعتبار من غیر حاجة إلی الإجازة، حیث إن استنادها إلی المالک العاقل البالغ الرشید المسألة الأُولی: أن یکون المالک حال العقد هو المالک حال الإجازة لکن المجیز لم یکن حال العقد جائز التصرّف لحجر. والأقوی صحّة الإجازة بل عدم الحاجة إلیها إذا کان عدم جواز التصرّف لتعلّق حقّ الغیر کما لو باع الرّاهن ففکّ الرّهن قبل مراجعة المرتهن فإنّه لا حاجة إلی الإجازة کما صرّح به فی التّذکرة.
الشَرح:
کان من قبل، وإنما لم یشملها دلیل الاعتبار لتعلق حق الغیر بالمال الذی وقع مورد المعاملة، ففی أیّ زمان سقط ذلک المانع یشملها دلیل الاعتبار.
وإن شئت فلاحظ المعاملة التی یکون القبض شرطاً فی تمامها، فإنّ دلیل الاعتبار لا یعمها مالم یحصل القبض، ففی أیّ زمان حصل القبض یعمها دلیل اعتبارها.
لا یقال: لا یقاس المقام بمسألة اعتبار القبض فی الهبة والوقف فإنّ ما دل علی عدم انتقال المال عن ملک الواهب الواقف إلی أن یقبض العین مقتضاه ترتب الإمضاء علی الهبة أو الوقف بعد القبض، بخلاف بیع المالک المال مع کونه رهناً أو محجوراً علیه للفلس، فإنّ بیعه فی حدوثه مستند إلی مالکه ومع ذلک لا یعمه إطلاق حل البیع أو عموم وجوب الوفاء بالعقد باعتبار أنّ إمضاءه أو لزوم الوفاء به مناف لتعلق حق الغیر بالمال، وبعد ارتفاع المانع وسقوط الحق دخوله فی الإطلاق والعموم یحتاج إلی توضیح.
فإنّه یقال: قد ذکرنا فی بحث الاُصول أنه کلما دار أمر الفرد بین خروجه عن تحت العام أو المطلق إلی الأبد وخروجه عنهما إلی زمان یتعیّن الالتزام بالثانی للاقتصار علی المتیقّن؛ لأنّ طرح ظهور العام أو الإطلاق بالإضافة إلی ما بعد ذلک الزمان بلا موجب.
ومما ذکرنا یظهر أنّه لو باع الراهن أو المفلس عین الرهن أو عین ماله فأجاز المرتهن أو الغرماء البیع لا تکون إجازتهم کاشفة عن النقل والانتقال من حین العقد [المسألة] الثانیة: أنّ یتجدّد الملک بعد العقد فیجیز المالک الجدید[1] سواء کان هو البائع أو غیره، لکنّ عنوان المسألة فی کلمات القوم هو الأوّل، وهو ما لو باع شیئاً، ثمّ ملکه وهذه تتصوّر علی صور، لأنّ غیر المالک إمّا أن یبیع لنفسه أو للمالک والملک إمّا أن ینتقل إلیه باختیاره کالشراء، أو بغیر اختیاره کالإرث، ثمّ
الشَرح:
لا بکشف حقیقی ولا بکشف حکمی، بل تکون إجازتهم کفکّ الرهن أو ارتفاع الفلس موجباً لانتقال العوضین من حین الإجازة، وذلک فإنّ المال بالإضافة إلی الأزمنة السابقة غیر قابل للنقل والانتقال، وفی أیّ زمان سقط الحقّ عن المال وصار ملک طلق یقبل النقل من ذلک الزمان. ولا یقاس بإجازة المالک فی بیع الفضولی المعروف، حیث التزمنا فیه بالکشف الحکمی باعتبار أنّ المال کان قابلاً للنقل فی زمان سابق، إلاّ أنّ البیع الناقل لم یکن مستنداً إلی المالک أو من له ولایة النقل، وبإجازته یستند النقل من ذلک الزمان إلی المجیز علی ما تقدم.
وعلی ذلک فإذا بیع المال حال صغره أو جنونه أو سفهه ثم صار المالک بالغاً أو أفاق أو صار رشیداً فأجاز البیع المزبور تکون إجازته کاشفة، بخلاف ما إذا باع المال ثم فکّ الرهن فإنه یتعیّن الالتزام فی الثانی بالنقل کما لا یخفی.
[1] المسألة الثانیة: ما إذا کان المجیز غیر مالک للمال حال العقد، ولهذه المسألة صور، ولکن العمدة البحث فی جهات:
الاُولی: ما إذا باع غیر المالک لنفسه ثم ملک المال، وأجاز البیع، والثانیة: ما إذا باع المال لنفسه ثم ملکه ولم یجزه، والثالثة: هل فرق بین ما إذا باع غیر المالک لنفسه ثم ملکه أو أجازه أو لم یجزه، وبین ما إذا باع المال لمالکه ثم ملکه وأجاز أو لم یجز؟
فنقول: قد یقال بأن غیر المالک إذا باع المال لنفسه ثم ملکه وأجازه یصحّ المبیع
المزبور.
البائع الذی یشتری الملک إمّا أن یجیز العقد الأوّل وإمّا أن لا یجیزه، فیقع الکلام فی وقوعه للمشتری الأوّل بمجرّد شراء البائع له. والمهمّ هنا التعرّض لبیان ما لو باع لنفسه، ثمّ اشتراه من المالک وأجاز، وما لو باع واشتری ولم یجز، إذ یعلم حکم غیرهما منهما.
الشَرح:
وبتعبر آخر: لا یعتبر فی المجیز أنّ یکون مالکاً للمال حین إنشاء عقد الفضولی، کما هو ظاهر المحقق فی باب الزکاة من «المعتبر»(1)، حیث ذکر أنه لو باع المالک النصاب قبل إخراج الزکاة أو رهنه صحّ البیع والرهن بالإضافة إلی غیر مقدار الزکاة، فإن أدّی الزکاة من مال آخر، قال الشیخ(2): صحّ البیع والرهن فی تمام النصاب، وفیه إشکال؛ لأنّ حصّة الزکاة مملوکة لأرباب الزکاة وإذا أدّی المالک الزکاة من مال آخر ملک تلک الحصّة بملک جدید، فافتقر بیع تلک الحصّة إلی إجازة جدیدة، کما فی مسألة من باع شیئاً ثم ملک. انتهی. فإنّ ظاهر هذا الکلام أنّ المحقّق رحمه‌الله یری تمام البیع فیما إذا باع المال ثم ملکه وأجازه.
بل یمکن أنّ یستظهر ممّا حکاه عن الشیخ رحمه‌الله عدم الحاجة فی تمام البیع المزبور إلی الإجازة، ولکن الاستظهار قابل للخدشة، فإنه یحتمل أن یکون تعلق الزکاة من قبیل الکلی علی الذمة، وأنّ العین الزکویّة کالرهن لذلک الکلی، فلو امتنع مالک النصاب عن أداء ما علیه من الزکاة، یجوز لولیّها الأخذ بتلک العین؛ لاستیفاء ما علی عهدة مالک النصاب، نظیر أخذ المرتهن بالعین المرهونة، لاستیفاء ما علی عهدة الراهن فی فرض امتناعه عن أداء دینه. وعلی ذلک فالعین الخارجیة بتمامها ملک لمالک النصاب، غایة الأمر یتعلق بها حق الزکاة، ویسقط ذلک الحق بأدائها من مال آخر، نظیر ما إذا باع أمّا المسألة الأُولی: فقد اختلفوا فیها، فظاهر المحقّق فی باب الزّکاة من المعتبر ـ فیما إذا باع المالک النّصاب قبل إخراج الزّکاة أو رهنه ـ : أنّه صحّ البیع والرّهن فیما عدا الزّکاة، فإن اغترم حصّة الفقراء، قال الشیخ رحمه‌الله : صحّ البیع والرّهن. وفیه اشکال؛ لأنّ العین مملوکة وإذا أدّی العوض مَلکها ملکاً مستأنفاً فافتقر بیعها
إلی إجازة مستأنفة، کما لو باع مال غیره، ثمّ اشتراه انتهی.
الشَرح:
الراهن العین المرهونة ثم فکّ الرهن بأداء دینه فإنه قد مرّ عدم الحاجة فی صحّة هذا البیع إلی الإجازة، کما یحتمل أن یکون تعلق الزکاة بالعین الخارجیة کتعلق حق الجنایة بالعبد فی جنایته خطأً بأن یجوز لمالک النصاب بیعه بتمامه ویصحّ منه البیع، کجواز بیع العبد الجانی. وتتعلق الزکاة بذمة المالک، غایة الأمر أنّ المالک لو امتنع عن أداء الزکاة وإفراغ ذمته منه، یجوز لولی الزکاة أخذ الزکاة من النصاب بإبطال البیع المزبور وفسخه فی مقدارها، کما فی امتناع مولی العبد الجانی من أداء أرش الجنایة، فیمکن أن یکون ظاهر کلام الشیخ رحمه‌الله فی عدم الحاجة إلی الإجازة مبنیّاً علی ذلک، فلا یرتبط عدم الحاجة إلی الإجازة فی الفرع المزبور بمسألة من باع شیئاً ثم ملک.
وذکر السید الیزدی رحمه‌الله (1)فی تعلیقته أنّ تعلق الزکاة بالنصاب لا یحتمل کونه من قبیل تعلق حق الجنایة بالعبد الجانی خطأً؛ لأنّ المعروف بینهم أنّه یجوز للساعی والحاکم تتبع العین فیما إذا باع المالک النصاب قبل أداء الزکاة من مال آخر.
أقول: إن کان مرادهم من تتبع العین فیما إذا لم یؤدّ الزکاة بعد بیع النصاب تتبعها مع امتناع المالک من مال آخر فحق الرهانة وحق الجنایة مشترکان فی ذلک، وإن کان مرادهم تتبعها ولو من غیر امتناعه فالأمر أیضاً کذلک؛ لأنّ جواز تتبع العین لا یلازم بل یظهر ممّا حکاه عن الشیخ: عدم الحاجة إلی الإجازة إلاّ أن یقول الشّیخ بتعلّق الزّکاة بالعین کتعلّق الدّین بالرّهن، فإنّ الراهن إذا باع ففکّ الرّهن قبل
الشَرح:
جواز تملکها مطلقاً، بل جواز التملک یکون بعد امتناع المالک من أداء الزکاة من مال آخر، سواء کان تعلقها من قبیل حق الرهانة أو من قبیل حق أرش الجنایة.
والحاصل: أنّ الفرق بین تعلق حقّ الرهن وتعلّق حقّ الجنایة بعدم تمام بیع العین المرهونة إلاّ بفکّ الرهن أو إجازة المرتهن، بخلاف بیع العبد الجانی خطأً فإنه یتم، ولکن یکون للمجنی علیه أو ولیّه حق فسخ بیعه فی فرض امتناع مولاه البائع عن أداء أقل الأمرین من قیمته، وأرش الجنایة غیر منافٍ لما هو المعروف بینهم من جواز تتبع
1) (1) حاشیة المحقق الطباطبائی رحمه‌الله علی المکاسب : 163 .
من باع شیئاً ثم ملکه
العین. وفی صحیحة عبدالرحمن بن أبی عبداللّه عن أبی عبداللّه علیه‌السلام «رجل لم یزکّ إبله أو شاته عامین، فباعها علی من اشتراها أنّ یزکّیها لما مضی، قال: نعم، تؤخذ منها زکاتها ویتبع بها البائع أو یؤدّی زکاتها البائع»(1). وظاهرها لا ینافی کون الزکاة من قبیل حق الرهن أو حق أرش الجنایة.
ولکن الأظهر عدم کون الزکاة من قبیلهما، ولا من قبیل الکلی فی المعیّن؛ لعدم حساب التالف علی مالک النصاب فقط، کما لا تکون من الإشاعة فی العین، کما هو مقتضی إیجاب الشاة فی نصاب الإبل، بل بنحو الإشاعة فی المالیة. ویجوز للمالک التصرف فی بعض النصاب فیما إذا کان قصده إخراجها من الباقی؛ لأنّ القصد المزبور عزل للزکاة فی الباقی، ویصحّ بیع تمام النصاب مع إخراج الزکاة من مال آخر ولو بعد البیع، وتمام الکلام فی محلّه.
مراجعة المرتهن لزم ولم یحتجّ إلی إجازة مستأنفة. وبهذا القول صرّح الشّهید رحمه‌الله فی الدّروس[1]، وهو ظاهر المحکیّ عن الصّیمری. والمحکی عن المحقّق الثانی فی تعلیق الإرشاد: هو البطلان، ومال إلیه بعض المعاصرین، تبعاً لبعض معاصریه. والأقوی هو الأوّل، للأصل والعمومات السّلیمة عمّا یرد علیه ما عدا اُمور لَفّقها بعض من قارب عصرنا ممّا یرجع أکثرها إلی ما ذکر فی الإیضاح وجامع المقاصد.
الشَرح:
[1] أی صرح الشهید رحمه‌الله فی «الدروس»(2)بصحّة البیع فیما إذا باع المال لنفسه ثم ملکه وأجازه، وهذا أیضاً ظاهر المحکی عن الصیمری(3)، ولکن المحکی عن المحقق الثانی فی تعلیق «الإرشاد» هو البطلان(4)، ومال إلیه بعض المتأخّرین(5)، والأقوی هو القول بالصحّة؛ للأصل والعمومات.
أقول: لعل مراده رحمه‌الله من الأصل هو الإطلاق والعموم فی أدلة إمضاء البیع ووجوب الوفاء بالعقود فتکون العمومات السلیمة عطفاً تفسیریاً، ولو کان مراده
1) (1) وسائل الشیعة 9 : 127، الباب 12 من أبواب زکاة الأنعام، الحدیث الأول.
2) (2) الدروس 3 : 193 .
3) (3) حکاه المحقّق التستری فی مقابس الأنوار : 134 ، وراجع غایة المرام (مخطوط) : 275 .
4) (4) حاشیة الإرشاد (مخطوط): 219 ، وحکی عنه ذلک المحقّق التستری فی مقابس الأنوار : 134 .
5) (5) اُنظر الجواهر 22 : 298 ، ومقابس الأنوار : 134.
بالأصل أصالة عدم اشتراط کون المجیز مالکاً حال إنشاء العقد فقد ذکر رحمه‌الله فی موارد من أنّ مقتضی الأصل العملی فی المعاملات هو الفساد؛ لأصالة عدم ترتب الأثر علیها.
لا یقال: ما الفرق بین المقام، أی ما إذا شک فی شرطیة ملک المجیز حال العقد فی صحّة البیع، وبین الشک فی شرطیة شیء لمتعلق الأمر علی ما هو المعروف فی دوران أمر الواجب بین الأقل والأکثر الارتباطیین، حیث یرجع هناک بأصالة عدم الشرطیة ولا یرجع إلیها فی المقام.
الأول: أنّه باع مال الغیر لنفسه، وقد مرّ الإشکال فیه، وربّما لا یجری فیه بعض ما ذکر هناک[1].
الشَرح:
فإنه یقال: المراد بأصالة عدم الشرطیة فی دوران أمر الواجب بین کونه مطلقاً أو مشروطاً هی البراءة عن وجوب المشروط، والفرق بین هناک والمقام أنّ الحکم المزبور فی مسألة دوران الواجب بین الأقل والأکثر واحد، یتردّد متعلقه بین کونه الطبیعی بنحو اللابشرط أو کونه بشرط شیء، فتجری أصالة البراءة فی ناحیة تعلقه بالطبیعی بشرط شیء، بعد معارضة استصحاب عدم تعلق الوجوب بالطبیعی بشرط شیء، مع أصالة عدم تعلقه بالطبیعی بنحو اللابشرط. وأصالة البراءة عن وجوب الطبیعی المشروط بشیء لا یعارضها أصالة البراءة عن وجوب الطبیعی بنحو لا بشرط؛ لأنّ رفع التکلیف علی تقدیر تعلقه بالطبیعی بنحو اللابشرط خلاف الامتنان، ولکن لا یجری ذلک فی مثل المقام ممّا یکون الحکم فیه انحلالیاً، کحل البیع أو وجوب الوفاء بالعقد، فإن کلّ بیع یکون مجیزه مالکاً حال إنشائه تعلق به الحلّ ولزوم الوفاء جزماً. والشکّ فی تعلق حلّ آخر أو وجوب الوفاء بالبیع الآخر أیضاً وهو البیع الذی لا یکون مجیزه حال إنشائه مالکاً للمال، واستصحاب عدم تعلق الحلّ والإمضاء ووجوب الوفاء به یجری بلا معارض؛ ولذا یحتاج فی الحکم بصحّة البیع فیما إذا باع شیئاً ثم ملک وأجاز، إلی إثبات الإطلاق والعموم فی أدلّة الإمضاء ولزوم العقد.
[1] یعنی: ربما لا یأتی فی توجیه الصحّة فی هذه المسألة ما وجه به صحّة البیع فیما إذا بیع المال فضولاً وأجازه من کان مالکاً له زمان العقد، حیث تقدم فی توجیه الصحّة هناک أنّ العاقد ولو قصد البیع لنفسه إلاّ أنه فی الحقیقة قاصد البیع للمالک حال
العقد، فإن قصده البیع لنفسه مبنیّ علی کونه مالکاً للمال ولو عدواناً فیتم البیع للمالک وفیه: أنّه قد سبق أنّ الأقوی صحّته وربّما یسلم هنا عن بعض الإشکالات الجاریة هناک مثل مخالفة الإجازة لما قصده المتعاقدان.
الثانی: إنّا حیث جوّزنا بیع غیر المملوک[1] مع انتفاء الملک ورضا المالک والقدرة علی التّسلیم اکتفینا بحصول ذلک للمالک المجیز لأنّه البائع حقیقة. والفرض هنا عدم إجازته وعدم وقوع البیع عنه. وفیه: أنّ الثّابت هو اعتبار رضا من هو المالک حال الرّضا، سواء ملک حال العقد أم لالأنّ الدّاعی علی اعتبار الرّضا سلطنة النّاس علی أموالهم وعدم حلّها لغیر ملاّکها بغیر طیب أنفسهم و قبح
الشَرح:
بإجازته، بخلاف المقام فإن البیع واقع فی الحقیقة للمالک حال العقد لا للبائع المزبور کونه مجیزاً.
أقول: قد ذکرنا فی تلک المسألة أنّ البیع لا یقع للمالک؛ لأنّ حقیقته تملیک عین بعوض، والمراد بوقوعه للمالک هو انتسابه إلیه، وهذا الانتساب وإن لا یدخل فی حقیقة البیع إلاّ أنّه یعتبر فی صحّته ونفوذه، ویتحقق بمباشرة المالک لإنشاء البیع أو بکون إنشائه بإذنه أو بإجازته.
والحاصل: قصد الفضولی البیع لنفسه لغو وقصد زائد علی أصل إنشاء البیع، وینتسب البیع إلی المالک بالإجازة، سواء کان المالک المجیز مالکاً للمال حال العقد أیضاً أم لا.
[1] وحاصله: قد التزمنا بأنّ عقد الفضولی المعروف یتم بإجازة مالک المال، مع کون العاقد غیر مالک للمال ولم یکن عقده بإذن المالک وبرضاه، کما أنه لم یکن قادراً علی تسلیم المال؛ لأنّ ملک المال والرضا والتمکن علی التسلیم یعتبر فی المالک حال العقد الذی یجیزه؛ لأنّه البائع حقیقة، والمفروض فی مسألة من باع شیئاً ثم ملک وأجاز المالک المزبور لم یجز العقد، بل أجازه من تملک المال بعد ذلک العقد. وأجاب رحمه‌الله التصرّف فیها بغیر رضاهم، وهذا المعنی لا یقتضی أزید ممّا ذکرنا. وأمّا القدرة علی التسلیم فلا تضایق من اعتبارها فی المالک حین العقد، ولا یکتفی بحصولها فیمن هو مالک حین الإجازة، وهذا کلام آخر لا یقدح التزامه فی صحّة البیع المذکور، لأنّ الکلام بعد استجماعه للشروط المفروغ عنها.
الثّالث: أنّ الإجازة حیث صحّت کاشفة ـ علی الأصحّ ـ مطلقاً[1]، لعموم الدّلیل الدالّ علیه، ویلزم حینئذٍ خروج المال عن ملک البائع قبل دخوله فیه.
الشَرح:
عن ذلک بأنّه لا یعتبر فی تمام عقد الفضولی ملک مجیز المال حال العقد، بل یکفی فیه ملکه حال الإجازة والرضا؛ لأنّ الوجه فی اعتبار کلّ ذلک عدم حل المال للغیر بغیر طیب نفس مالکه ورضاه، وکون تصرف الغیر فی المال المزبور بلا رضاه ظلماً وتعدّیاً علی المالک وأنّ سلطنة التصرف فی المال تثبت للمالک لا لغیره، ومع إجازة المالک الجدید یراعی کلّ ذلک. وأما التمکن علی التسلیم فلا بُد فی اعتباره فی مالک المال حال العقد؛ لأنّ الإجازة تصحّح العقد الذی لا یکون فیه نقص من غیر جهة إجازة المالک.
أقول: لاوجه لاعتبار القدرة علی التسلیم فی المالک حال العقد، بل یعتبر التمکن فیمن یجب علیه الوفاء بالعقد فی ظرف استحقاق الطرف المطالبة بالمال، وبإحراز هذا التمکن حال العقد ینتفی الغرر ویتم البیع، کما هو مقتضی إطلاق أدلة الإمضاء وعموم دلیل وجوب الوفاء بالعقد.
[1] وحاصله أنّ اعتبار الإجازة یکون علی الأصحّ بطور الکشف لا النقل کما تقدم سابقاً، واعتبارها بالنحو المزبور لا یختصّ بمورد دون مورد، بل کلّما فرض نفوذ الإجازة وصحّتها فاللازم کونها کاشفة؛ لأنّ الدلیل علی اعتبارها بنحو الکشف مطلق یعم جمیع مواردها. وحیث إن اعتبارها فی المقام بنحو الکشف بأن تکون إجازة البائع .··· . ··· .
الشَرح:
المجیز کاشفة عن تمام الملک للطرفین من حین العقد مع الأصیل غیر ممکن؛ لاستلزام ذلک دخول المال فی ملک الأصیل قبل دخوله فی ملک البائع، فلابد من القول بعدم نفوذ الإجازة وکونها لغواً، حیث لا دلیل علی اعتبارها فی المقام بالنحو الآخر.
وفیه: أنّ ما ذکر من اعتبار الإجازة بنحو الکشف لا یختص بمورد دون مورد صحیح، إلاّ أنّه لیس لازم ذلک تمام الملک للطرفین من حین العقد فضولاً، أی من زمان إیجابه وقبوله؛ فالهبة الفضولیة کاشفة عن تمام الملک للمتّهب من حین حصول
القبض، وبما أنّ من شرط تمام الملک للأصیل انتقال المال إلیه من البائع المجیز؛ لأنّه المالک حال الإجازة وبها یستند البیع إلیه، فیکون انتقال مال المجیز إلی الأصیل من زمان کون المجیز مالکاً. وهذا معنی کون الإجازة معبرة بنحو الکشف، ولیس فی الالتزام بذلک أیّ محذور، لا محذور فقد المقتضی، أی فقد الدلیل علی اعتبار الإجازة فإنه یکفی فی اعتبارها إطلاق دلیل إمضاء المعاملات وعموم وجوب الوفاء بالعقود علی ما مرّ آنفاً. ولا محذور المانع، سواء کان من ناحیة العقل أو من الشرع بأن قام دلیل علی إلغاء هذا النحو من الکشف.
لا یقال: إذا کان فی المقام انتقال المال إلی المشتری الأصیل من حین تملک المجیز المتاع تکون إجازته نظیر تخصیص المالک حال العقد إجازته فی عقد الفضولی المعروف بزمان متأخّر عن زمان العقد.
فإنه یقال: هذا التخصیص یمنع عن صحّة الإجازة فیما إذا کان انتقال المال إلی الأصیل من حین العقد ممکناً، ولا یمکن الانتقال کذلک فی المقام وکذا لا یضرّ فی إجازة البائع کونها رضاءً بالعقد الذی مدلوله النقل من حینه، ووجه عدم القدح أنّ المال .··· . ··· .
الشَرح:
غیر قابل للانتقال إلاّ من زمان تملک المجیز فتکون عموم الإجازة بالإضافة إلی ماقبل ذلک الزمان ملغاةً، نظیر الإجازة فیما إذا کان القبض فیه شرطاً للانتقال.
أقول: لا یخفی أنّ إجازة البائع فی المسألة تتعلق بالعقد السابق بتمام مدلوله وهو جعل ملکیة المال للمشتری من حین ذلک العقد، ولکن لا یتبع الإمضاء الشرعی تلک الإجازة إلاّ من زمان تملک المجیز جمعاً بین مثل قوله سبحانه: «أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ»(1)وما دل علی عدم سلطنة الإنسان بمال الغیر، فیکون التفکیک فی المقام نظیر عدم تبعیة الإمضاء الشرعی للبیع فی الصرف والسلم إلاّ من حین حصول القبض. ولو أجاز البائع فی المسألة بعد تملکه المال العقد السابق، لا بتمام مدلوله، کما لو صرّح بإجازة ذلک العقد بإمضاء بعض مدلوله وهی الملکیة من حین تملکه، فلا تکون إجازته مطابقة لمدلوله، من غیر فرق بین المقام وإجازة عقد الفضولی المعروف، کما إذا أجاز المالک
1) (1) سورة البقرة : الآیة 275 .
فیه علی مسلک الکشف بنحو النقل، حیث تقدم فساد تلک الإجازة.
والحاصل: إجازة البائع العقد من حین تملکه المتاع غیر الحکم بانتقال المتاع إلی المشتری الأصیل من ذلک الحین، فإن الثانی یتعیّن الالتزام به، وأما الأول فلا تصحّح البیع السابق؛ لما تقدم من أنه لابد من مطابقة الإجازة مع مدلول العقد.
وذکر النائینی رحمه‌الله (1)فی المقام أنّ هناک فرق بین عقد الفضولی وتمامه بإجازة المالک حال العقد وبین مسألة من باع شیئاً ثم ملک وأجاز، حیث إنّ الإجازة فی الثانی لا تؤثّر شیئاً، والوجه فی ذلک أنّ من شرط الإجازة ونفوذها عدم ردّ العقد قبلها، وأنّ مع وفیه: منع کون الإجازة کاشفة مطلقاً عن خروج الملک عن ملک المجیز من حین العقد حتّی فیما لو کان المجیز غیر مالک حین العقد، فإنّ مقدار کشف الإجازة تابع لصحّة البیع، فإذا ثبت بمقتضی العمومات أنّ العقد الذی أوقعه البائع لنفسه عقد صدر من أهل العقد فی المحلّ القابل للعقد علیه، ولا مانع من وقوعه إلاّ عدم رضا مالکه، فکما أنّ مالکه الأوّل إذا رضی یقع البیع له، فکذلک مالکه الثّانی إذا رضی یقع البیع له، ولا دلیل علی اعتبار کون الرّضا المتأخّر ممّن هو مالک حال العقد، وحینئذٍ فإذا ثبت صحّته بالدّلیل فلا محیص عن القول بأنّ الإجازة کاشفة عن خروج المال عن ملک المجیز فی أوّل أزمنة قابلیّته، إذ لا یمکن الکشف فیه علی وجه آخر، ولا یلزم من التزام هذا المعنی علی الکشف محال عقلی ولا شرعی حتّی یرفع الید من أجله عن العمومات المقتضیة للصحّة، فإن کان لا بدّ من الکلام فینبغی فی المقتضی للصحّة، أو فی القول بأنّ الواجب فی الکشف ـ عقلاً أو شرعاً ـ أن یکون عن خروج المال عن ملک المجیز وقت العقد.
الشَرح:
الردّ لا یبقی عقد لتتعلق به الإجازة، وبیع المالک المال من البائع ردّ فعلی لذلک العقد فلا ینفعه إجازة البائع بعد تملک المال.
ولکن لا یخفی ما فیه، فإنه کما تقدم سابقاً لا أثر لردّ المالک، وأنّ عقد الفضولی لا یکون معه ملغی، وعلی تقدیر الالتزام بنفوذ الردّ فلا ینبغی الریب فی أنّ الردّ من الاُمور الإنشائیة تحتاج إلی القصد، والمفروض فی المقام أنّ المالک باع المال من بایعه
1) (1) حاشیة المحقق النائینی رحمه‌الله علی المکاسب 2 : 162 .
ولم یرد إلغاء العقد السابق. وینتفی ببیعه قابلیة عقد الفضولی لإجازة المالک حال العقد، حیث یخرج ببیعه عن کونه مالکاً للمال وتبقی قابلیته لإجازة البائع الذی تملک المال من مالکه.
أضف إلی ذلک أنه ربما یکون تملک البائع المال فضولاً لا بالمعاملة مع المالک، وقد عرفت أن لا کلام فی مقتضی الصّحة، ولذا لم یصدر من المستدلّ علی البطلان، وأنّه لا مانع عقلاً ولا شرعاً من کون الإجازة کاشفة من زمان قابلیة تأثیرها. ولا یتوهّم أنّ هذا نظیر ما لو خصّص المالک الإجازة بزمان متأخّر عن العقد، إذ التخصیص إنّما یقدح مع القابلیة، کما أنّ تعمیم الإجازة لما قبل ملک المجیز ـ بناءً علی ما سبق فی دلیل الکشف من أنّ معنی الإجازة إمضاء العقد من حین الوقوع أو إمضاء العقد الذی مقتضاه النّقل من حین الوقوع ـ غیر قادح مع عدم قابلیة تأثیرها إلاّ من زمان ملک المجیز للمبیع.
الرّابع: أنّ العقد الأوّل[1] إنّما صحّ وترتّب علیه أثره بإجازة الفضولی وهی
الشَرح:
بل بالإرث ونحوه، ومعه لا مجال لتوهم الردّ.
[1] وبتعبیر آخر: صحّة الإجازة من البائع موقوفة علی تمام البیع الثانی لیتملّک البائع المزبور المال من مالکه الأصلی؛ لیجیز بیعه الأول الذی کان فضولیاً، ففی زمان البیع الثانی لابد من کون المال ملکاً لمالکه الأصلی؛ لیجعل ملکه للبائع المجیز بالبیع المزبور، کما یلزم أنّ یکون ملکاً للمشتری فی البیع الأول الذی اشتراه من البائع الفضولی باعتبار أنّ ذلک مقتضی اعتبار الإجازة وصحّتها بنحو الکشف.
والحاصل: یجتمع ملکان فی زمان واحد فی مال واحد، وهذا غیر ممکن.
لا یقال: یأتی هذا الإشکال فی کلّ بیع فضولی، فإنّ صحّة الإجازة موقوفة علی کون المجیز مالکاً حال الإجازة، حیث یعتبر فی تمام البیع فضولاً إجازة المالک وصحّة إجازته، واعتبارها بطور الکشف مقتضاها کون المال فی زمان الإجازة ملکاً للمشتری فی ذلک البیع الفضولی فاجتمع فی مال واحد فی زمان واحد ملکان.
فإنّه یقال: یکفی فی الإجازة ونفوذها الملک الظاهری للمجیز الحاصل له بالاستصحاب، بخلاف صحّة البیع الثانی فی مسألة من باع شیئاً ثم ملکه بالشراء وأجاز متوقّفة علی صحّة العقد الثانی المتوقّفة علی بقاء الملک علی ملک مالکه
الأصلی، فیکون صحّة الأوّل مستلزماً لکون المال المعیّن ملکاً للمالک والمشتری معاً فی زمان واحد[1]، وهو محال، لتضادّهما، فوجود الثانی یقتضی عدم الأوّل، وهو موجب لعدم الثانی أیضاً، فیلزم وجوده وعدمه فی آن واحد، وهو محال.
فإن قلت: مثل هذا لازم فی کلّ عقد فضولیّ، لأنّ صحّته موقوفة علی الإجازة المتأخّرة المتوقّفة علی بقاء ملک المالک ومستلزمة لملک المشتری کذلک، فیلزم کونه بعد العقد ملک المالک والمشتری معاً فی آن واحد، فیلزم إمّا بطلان عقد الفضولی مطلقاً أو بطلان القول بالکشف، فلا اختصاص لهذا الإیراد بما نحن فیه.
قلنا: یکفی فی الإجازة ملک المالک ظاهراً، وهو الحاصل من استصحاب ملکه السابق، لأنّها فی الحقیقة رفع الید وإسقاط للحقّ، ولا یکفی الملک الصّوری فی العقد الثّانی.
أقول: قد عرفت أنّ القائل بالصحّة ملتزم بکون الأثر المترتّب علی العقد الأوّل بعد إجازة العاقد له هو تملّک المشتری له من حین ملک العاقد، لا من حین
الشَرح:
البیع الأول، فإنّ الاشتراء لا یتم إلاّ مع ثبوت الملک حقیقة للمالک الأصلی.
[1] یعنی: تکون صحّة بیع البائع فضولاً بلحوق إجازته مستلزمة لکون المتاع ملکاً للمالک الأصلی؛ لیشتریه البائع منه ویجیز البیع الأول، وأن یکون ملکاً للمشتری من البائع فضولاً فی ذلک الزمان، کما هو مقتضی کون الإجازة کاشفة، فوجود الثانی ـ أی صحّة بیع المالک الأصلی ـ یقتضی عدم صحّة بیع البائع فضولاً وأن لا یکون المتاع ملکاً للمشتری الأول. وصحّة بیع البائع ـ أی الأول فضولاً ـ یقتضی بطلان بیع المالک الأصلی وأن لا یکون المالک الأصلی فی زمان البیع الثانی مالکاً للمتاع، فیلزم أن یکون المالک الأصلی فی زمان مالکاً وغیر مالک.
العقد، وحینئذٍ فتوقّف إجازة العاقد الأوّل علی صحّة العقد الثّانی مسلّم، وتوقّف صحّة العقد الثّانی علی بقاء الملک علی ملک مالکه الأصلی إلی زمان العقد مسلّم أیضاً، فقوله: «صحّة الأوّل تستلزم کون المال ملکاً للمالک والمشتری فی زمان» ممنوع، بل صحّته تستلزم خروج العین عن ملکیّة المالک الأصلی.
نعم، إنّما یلزم ما ذکره من المحال إذا ادّعی وجوب کون الإجازة کاشفة عن الملک حین العقد، ولکن هذا أمر تقدّم دعواه فی الوجه الثّالث وقد تقدّم منعه،
فلا وجه لإعادته بتقریر آخر، کما لا یخفی.
نعم، یبقی فی المقام الإشکال الوارد[1] فی مطلق الفضولی علی القول بالکشف، وهو کون الملک حال الإجازة للمجیز والمشتری معاً، وهذا إشکال آخر تعرّض لاندفاعه أخیراً، غیر الإشکال الذی استنتجه من المقدّمات المذکورة، وهو لزوم کون الملک للمالک الأصلی وللمشتری.
الشَرح:
ولا یخفی أنّ الوجه الرابع ـ کما ذکر ـ مبنی علی کون إجازة البائع بعد تملکه المال کاشفة عن حصول الملک للمشتری من حین العقد الأول، ولکن قد تقدم فی الجواب عن الوجه الثالث ضعفه، وأنّ إجازته تکون کاشفة عن حصول الملک للمشتری من حین تملک المجیز فإنه أول زمان إمکان انتقال ذلک المال إلی ملک المشتری عن ملک المجیز.
[1] الإشکال العام مبنیّ علی مسلک الکشف الحقیقی، فإنّه بناءً علیه یکون المال قبل حصول الإجازة ملکاً للمشتری، کما هو مقتضی اعتبارها بنحو الکشف، ویکون ملکاً للمجیز؛ لتکون إجازته نافذة، حیث یعتبر ملک المجیز. وإذا انضم هذا الإشکال العام إلی الإشکال الجاری فی خصوص المقام یلزم کون المال قبل وقوع البیع الثانی ملکاً لثلاثة: المالک الأصلی؛ لیصحّ بیعه من العاقد، وللعاقد فإنّه مقتضی تلقّی نعم، یلزم من ضمّ هذا الإشکال العامّ إلی ما یلزم فی المسألة علی القول بالکشف من حین العقد اجتماع ملاّک ثلاثة علی ملک واحد قبل العقد الثانی، لوجوب التزام مالکیة المالک الأصلی حتّی یصحّ العقد الثانی، ومالکیة المشتری له لأنّ الإجازة تکشف عن ذلک، ومالکیة العاقد له لأنّ ملک المشتری لا بدّ أن یکون عن ملکه، وإلاّ لم ینفع إجازته فی ملکه من حین العقد، لأنّ إجازة غیر المالک لا یخرج ملک الغیر إلی غیره.
ثمّ إنّ ما أجاب به عن الإشکال الوارد فی مطلق الفضولی لا یُسمن ولا یغنی، لأنّ الإجازة إذا وقعت، فإن کشفت عن ملک المشتری قبلها کشفت عمّا یبطلها، لأنّ الإجازة لا تکون إلاّ من المالک الواقعی، والمالک الظاهری إنّما یجدی إجازته إذا لم ینکشف کون غیره مالکاً حین الإجازة، ولذا لو تبیّن فی مقام آخر کون المجیز غیر المالک لم تنفع إجازته، لأنّ المالکیة من الشرائط الواقعیة دون العلمیة.
الشَرح:
المشتری الملک منه، وللمشتری، کما هو مقتضی اعتبار الإجازة بنحو الکشف. وما ذکر فی دفع الإشکال العام بکفایة الملک الظاهری الحاصل للمجیز بالاستصحاب فاسد؛ لأنّ استناد البیع إلی المجیز وکشف إجازته عن حصول الملک للطرف یتوقف علی کون ذلک المجیز مالکاً، وإذا أحرز بعد ذلک عدم کونه مالکاً فلا تفید إجازته، حیث لا أثر للحکم الظاهری بعد انکشاف الواقع، فیکون الفرض کما إذا انکشف أنّ المال کان ملکاً لشخص آخر.
والحاصل: أنّ اعتبار الملک فی المجیز شرط واقعی.
وأیضاً ما ذکره فی مقام التفرقة بین نفوذ الإجازة ونفوذ البیع الثانی من اعتبار الملک الواقعی فی الثانی دون الإجازة فإنّ الإجازة إسقاط حق یکفی فیه الملک الظاهری لا یمکن المساعدة علیه، فإنّ تمام بیع المالک یکون بإجازته فیلزم کونه مالکاً ثمّ إنّ ما ذکره فی الفرق بین الإجازة والعقد الثّانی ـ من کفایة الملک الصّوری فی الأوّل دون الثّانی ـ تحکّمٌ صِرفٌ، خصوصاً مع تعلیله بأنّ الإجازة رفع للید وإسقاط للحق، فلیت شعری! أنّ إسقاط الحق کیف یجدی وینفع مع عدم الحق واقعاً؟! مع أنّ الإجازة رفع للید عن الملک أیضاً بالبدیهة.
والتحقیق: أنّ الإشکال إنّما نشأ من الإشکال الذی ذکرناه سابقاً فی کاشفیة الإجازة علی الوجه المشهور من کونها شرطاً متأخّراً یوجب حدوثه تأثیر السّبب المتقدّم من زمانه.
الخامس: أنّ الإجازة المتأخّرة[1] لمّا کشفت عن صحّة العقد الأوّل وعن کون المال ملک المشتری الأوّل، فقد وقع العقد الثّانی علی ماله، فلا بدّ من إجازته له کما لو بیع المبیع من شخص آخر فأجاز المالک البیعَ الأوّل، فلا بدّ من إجازة
الشَرح:
واقعاً، بل إذا لم یکن له ملک واقعاً أو حق کذلک فکیف یصحّ منه الإسقاط؟
أقول: لو قام الدلیل علی اعتبار الإجازة بنحو الکشف الحقیقی فلابد من الالتزام بأنّ المعتبر فی الإجازة کون المجیز مالکاً لولا الإجازة، ولا وجه لما یظهر من المصنف رحمه‌الله من التزام بالإشکال العام، وأنه یلزم علیه اجتماع ملکین مستقلّین فی مال واحد علی مسلک الکشف الحقیقی کما لا یخفی.
[1] وهذا الوجه أیضاً مبنیّ علی کون الإجازة کاشفة عن حصول الملک للمشتری الأصیل من حین وقوع البیع الأول، فإنّه علیه تکون إجازة البائع البیع الأول بعد تملّکه المال کاشفة عن حصول ملک ذلک المال للمشتری من حین البیع الأول، فیکون بیع المالک الأصلی ذلک المال من البائع الأول مصادفاً لملک المشتری الأصیل واقعاً، فیتوقف نفوذ البیع الثانی علی إجازة ذلک المشتری. نظیر ما صدر البیع الثانی عن أجنبی وأجاز المالک الأصلی البیع الأول، فإنّ معها تکون صحّة البیع الثانی الصادر المشتری البیع الثّانی حتّی یصحّ ویلزم، فعلی هذا یلزم توقّف إجازة کلٍّ من الشّخصین علی إجازة الآخر، وتوقّف صحّة کلّ من العقدین علی إجازة المشتری الغیر الفضولی، وهو من الأعاجیب! بل من المستحیل، لاستلزام ذلک عدم تملّک المالک الأصلی شیئاً من الثّمن والمثمن، وتملّک المشتری الأوّل المبیع بلا عوض إن اتّحد الثّمنان، ودون تمامه إن زاد الأوّل، ومع زیادة إن نقص، لانکشاف وقوعه فی ملکه فالثّمن له، وقد کان المبیع له أیضاً بما بذله من الثّمن، وهو ظاهر.
والجواب عن ذلک: ما تقدّم فی سابقه من ابتنائه علی وجوب کون الإجازة کاشفة عن الملک من حین العقد، وهو ممنوع.
الشَرح:
عن الأجنبی موقوفة علی إجازة المشتری الأول بلا کلام، وحیث إنّ فی المقام صحّة البیع الأول موقوفة علی إجازة البائع فضولاً تکون النتیجة توقف نفوذ کلّ من إجازتی المشتری الأول والبائع فضولاً علی الاُخری، وتکون صحّة کلا البیعین موقوفة علی إجازة المشتری الأول؛ لاعتبار رضاه فی تمام البیع الثانی؛ ولتوقف تمام البیع الأول علی البیع الثانی الموقوف علی إجازته علی الفرض.
ولازم ذلک عدم استحقاق المالک الأصلی شیئاً من الثمن والمثمن، بل یکون المبیع للمشتری الأول بلا ثمن، فیما إذا کان مقدار الثمن فی البیع الأول مساویاً لمقداره فی البیع الثانی؛ لأنّ الثمن فی البیع الأول یستحقه البائع علیه، ویستحق المشتری المزبور الثمن فی البیع الثانی علی البائع باعتبار مصادفة ذلک البیع ملکه واقعاً.
وبهذا یظهر أنّ المشتری المزبور یستحق المبیع بأقلّ من الثمن فی البیع الأول فیما إذا کان الثمن فیه أکثر من الثمن فی البیع الثانی، ویستحقه مع زائد فیما إذا کان الأمر
بالعکس.
والحاصل: أنّ منشأ الوجوه الثّلاثة الأخیرة شیء واحد، والمحال علی تقدیره مسلّم بتقریرات مختلفة قد نبّه علیه فی الإیضاح وجامع المقاصد.
السادس: أنّ من المعلوم أنّه یکفی[1] فی إجازة المالک وفسخه فعل ما هو من لوازمهما، ولمّا باع المالک ماله من الفضولی بالعقد الثّانی فقد نقل المال عن نفسه وتملّک الثّمن، وهو لا یجامع صحّة العقد الأوّل، فإنّها تقتضی تملّک المالک للثمن الأوّل، وحیث وقع الثّانی یکون فسخاً له وإن لم یعلم بوقوعه، فلا یجدی الإجازة المتأخّرة.
الشَرح:
[1] وحاصل هذا الوجه أنّ بیع المالک الأصلی المال من العاقد الفضولی فسخ فعلیّ لبیع الفضولی فلا یکون ذلک البیع قابلاً للإجازة، والوجه فی کونه فسخاً فعلیّاً أنّ عقد الفضولی لا یزید علی العقد الخیاری، وکما أنّ تصرف ذی الخیار فیما انتقل عنه ببیعه من آخر فسخ فعلیّ لذلک البیع الخیاری کذلک تصرف المالک الأصلی فی ماله ببیعه من العاقد الفضولی أو غیره فسخ وإبطال لبیع الفضولی، بل یکون تصرف المالک الأصلی أولی بالفسخ من تصرف ذی الخیار، حیث یمکن أنّ یقال: إنّ البیع بعد انعقاده لا یکون ملغی إلاّ بالفسخ القولی، بخلاف إلغاء بیع الفضولی فهو باعتبار عدم تمامه قبل الإجازة یکون ملغی بالفعل قطعاً.
وأجاب المصنف رحمه‌الله عن هذا الوجه بأن مجرد تصرف المالک الأصلی فی ماله الجاری علیه البیع فضولاً لا یکون ردّاً وإلغاءً لعقد الفضولی حتّی لا یکون قابلاً للإجازة، بل غایة الأمر یکون تصرفه موجباً لفوت محل الإجازة؛ إما مطلقاً کما إذا زوّجت المنکوحة فضولاً نفسها من الآخر، أو بالإضافة إلی المتصرف فقط کما فی مسألة بیع المالک الأصلی، فإن للتملّک إجازة البیع الجاری علی ذلک المال فضولاً. وقیاس تصرّف المالک الأصلی بتصرف ذی الخیار فیما انتقل عنه فاسد؛ لأنّ تصرف وبالجملة، حکم عقد الفضولی قبل الإجازة کسائر العقود الجائزة بل أولی منها، فکما أنّ التصرّف المنافی مبطل لها فکذلک عقد الفضولی.
والجواب: أنّ فسخ عقد الفضولی هو إنشاء ردّه، وأمّا الفعل المنافی لمضیّه ـ کتزویج المعقودة فضولاً نفسها من آخر وبیع المالک ماله المبیع فضولاً من آخر ـ
فلیس فسخاً له، خصوصاً مع عدم التفاته إلی وقوع عقد الفضولی، غایة ما فی الباب أنّ الفعل المنافی لمضیّ العقد مفوّت لمحلّ الإجازة، فإذا فرض وقوعه صحیحاً فات محلّ الإجازة ویخرج العقد عن قابلیّة الإجازة، إمّا مطلقاً کما فی مثال التّزویج، أو بالنّسبة إلی من فات محلّ الإجازة بالنّسبة إلیه کما فی مثال البیع، فإنّ محلّ الإجازة إنّما فات بالنّسبة إلی الأوّل، فللمالک الثانی أن یجیز.
نعم، لو فسخ المالک الأوّل نفس العقد بإنشاء الفسخ بطل العقد من حینه الشَرح:
ذی الخیار فیما انتقل عنه لا یمکن إلاّ بفسخ البیع الخیاری وإبطاله، بخلاف تصرف المالک الأصلی فإنّ المال باعتبار عدم تمام البیع فضولاً باق علی ملکه، فیجوز له التصرف فیه مع إمکان إجازة البیع الأول ولحوق الإجازة به من مالکه الجدید.
نعم، لو کان قصد المالک الأصلی من تصرّفه إلغاء البیع الأول یکون تصرفه مع القصد المزبور ردّاً لذلک العقد، فلا یصلح بعده للحوق الإجازة.
أقول: قد تقدّم فی ذیل نقل هذا الوجه عن النائینی رحمه‌الله أنّه لا موجب لرفع الید عن عموم وجوب الوفاء بالعقد وإطلاق دلیل حل البیع بالإضافة إلی البیع الأول فیما إذا أجازه المالک الجدید حتّی فی مورد قصد المالک الأصلی إلغاء ذلک البیع، فإنّه ذکرنا عدم الأثر لقصده الإلغاء ولا یمکن إثباته بحدیث «الناس مسلّطون علی أموالهم»(1).
إجماعاً، ولعموم تسلّط الناس علی أموالهم بقطع علاقة الغیر عنها. فالحاصل: أنّه إن اُرید من کون البیع الثّانی فسخاً: أنّه إبطال لأثر العقد فی الجملة، فهو مسلّم، ولا یمنع ذلک من بقاء العقد متزلزلاً بالنّسبة إلی المالک الثانی، فیکون له الإجازة، وإن اُرید أنّه إبطال للعقد رأساً، فهو ممنوع، إذ لا دلیل علی کونه کذلک، وتسمیة مثل ذلک الفعل ردّاً فی بعض الأحیان، من حیث إنّه مسقط للعقد عن التّأثیر بالنّسبة إلی فاعله بحیث یکون الإجازة منه بعده لغواً.
نعم، لو فرضنا قصد المالک من ذلک الفعل فسخ العقد بحیث یعدّ فسخاً فعلیّاً، لم یبعد کونه کالإنشاء بالقول، لکن الالتزام بذلک لا یقدح فی المطلب، إذ المقصود أنّ مجرّد بیع المالک لا یوجب بطلان العقد، ولذا لو فرضنا انکشاف فساد
1) (1) عوالی اللآلی 3 : 208 ، الحدیث 49 .
هذا البیع بقی العقد علی حاله من قابلیّة لحوق الإجازة. وأمّا الالتزام فی مثل الهبة والبیع فی زمان الخیار بانفساخ العقد من ذی الخیار بمجرّد الفعل المنافی، فلأنّ صحّة التصرّف المنافی یتوقّف علی فسخ العقد، وإلاّ وقع فی ملک الغیر، بخلاف ما نحن فیه، فإنّ تصرّف المالک فی ماله المبیع فضولاً صحیح فی نفسه لوقوعه فی ملکه، فلا یتوقّف علی فسخه، غایة الأمر أنّه إذا تصرّف فات محلّ الإجازة. ومن ذلک یظهر ما فی قوله رحمه‌الله أخیراً: «وبالجملة حکم عقد الفضولی حکم سائر العقود الجائزة، بل أولی»، فإنّ قیاس العقد المتزلزل من حیث الحدوث، علی المتزلزل من حیث البقاء قیاس مع الفارق، فضلاً عن دعوی الأولویّة، وسیجیء مزید بیان لذلک فی بیان ما یتحقّق به الردّ.
السابع: الأخبار المستفیضة الحاکیة لنهی النبیّ صلی‌الله‌علیه‌و‌آله عن بیع ما لیس عندک[1]
الشَرح:
[1] الأخبار المذکورة فی هذا الوجه علی طوائف ثلاث:
الاُولی: بعض الأخبار الضعاف الحاکیة لنهی النبی صلی‌الله‌علیه‌و‌آله عن بیع ما لیس عندک، فإنّ النّهی فیها إمّا لفساد البیع المذکور مطلقاً بالنّسبة إلی المخاطب وإلی المالک، فیکون دلیلاً علی فساد العقد الفضولی، وإمّا لبیان فساده بالنسبة إلی المخاطب خاصّة ـ کما استظهرناه سابقاً ـ فیکون دالاًّ علی عدم وقوع بیع مال الغیر لبائعه مطلقاً ولو ملکه فأجاز، بل الظّاهر إرادة حکم خصوص صورة تملّکه بعد البیع، وإلاّ فعدم
الشَرح:
کروایتی الحسین بن زید وسلیمان بن صالح(1)، والنهی المزبور یعم ما إذا کان بیع ما لیس عنده من بیع الکلی أو الشخصی ولکن یتعیّن رفع الید عن إطلاقه بالحمل علی صورة کون المبیع شخصاً لمّا نشیر إلی الروایات المعتبرة الدالة علی جواز بیع الکلّی علی العهدة، مع عدم ملک الشخص حال البیع، کما أنّ النهی المزبور إمّا إرشاد إلی فساد بیع ما لیس عنده بالإضافة إلی کلّ من بایعه ومالک المال، أو إلی فساده بالإضافة إلی بایعه فقط.
وعلی الأول یرفع الید عن الإطلاق بالإضافة إلی مالک المال؛ لما تقدم من الدلیل
1) (1) وسائل الشیعة 18 : 47 و 48 ، الباب 7 من أبواب أحکام العقود، الحدیث 2 و 5.
علی صحّة بیع الفضولی وتمامه بإجازة المالک، وعلی التقدیرین یکون مقتضی النهی عدم تمام ذلک البیع بالإضافة إلی بایعه، سواءً تملک المال وأجاز بیعه أم لا، بل الظاهر إرادة صورة تملکه؛ لأنّ عدم تمام البیع بالإضافة إلی بائعه فی غیر صورة تملکه لا یحتاج إلی البیان.
وأجاب المصنف رحمه‌الله عن الاستدلال بأنّه لا نظر فی النهی المزبور إلی صورة إجازة بائعه بعد تملکه؛ لأنّ المنفی بالنهی الإرشادی الصحّة التی یراها المتبایعان بحسب معاملتهم، وهی انتقال ذلک المتاع إلی المشتری وانتقال الثمن إلی البائع بحیث یکون للمشتری حق إلزام البائع بتحصیل ذلک المتاع وللبائع حق إلزام المشتری بأخذه وقوعه له قبل تملّکه ممّا لا یحتاج إلی البیان. وخصوص روایة یحیی بن الحجّاج المصحّحة إلیه، قال: «سألت أبا عبداللّه علیه‌السلام عن الرجل یقول لی: اشتر لی هذا الثّوب وهذه الدابّة وبعنیها، اُربحک کذا وکذا. قال: لا بأس بذلک، اشترها ولا تواجبه البیع قبل أن تستوجبها أو تشتریها».
الشَرح:
والتصرف فی الثمن. وأما الصحّة التی یلتزم بها فی المقام، وهی ترتب أثر المعاملة علی البیع بإجازة بایعه بعد تملکه المتاع أخذاً بإطلاق دلیل حل البیع وعموم وجوب الوفاء بالعقد، فلا دلالة للنهی المزبور علی نفیها.
أقول: لا یخفی أنّ إلزام المشتری البائع بتحصیل المبیع ودفعه إلیه، وکذا جواز تصرف البائع فی الثمن، من آثار انتقال المالین، وإذا کان النهی المزبور بیاناً لعدم حصول النقل والانتقال شرعاً یکون مقتضی إطلاقه عدم حصوله حتّی فیما أجاز البیع بایعه بعد تملکه المال.
ولو کان مدلول النهی عدم حصول النقل والانتقال بمجرد البیع المزبور لما صحّ التمسک به فی دفع دعوی حصول النقل والانتقال فی بیع ما لیس عنده بعد تملک البائع المال، وحصول التقابض بین البائع والمشتری.
والحاصل: أنّ المنفی بالنهی هی صحّة المعاملة شرعاً، وهی حصول النقل والانتقال کما فی النهی عن البیع فی سائر الموارد، ومقتضی إطلاقه وعدم تقییده بمثل قوله: «إلاّ أن یجیزه إذا صار المال عندک»، عدم صحته بإجازة بائعه.
نعم، بالإضافة إلی إجازة المالک حال العقد فیرفع الید عن إطلاق النهی علی
تقدیره بما دل علی تمام بیع الفضولی بإجازته، أی بالروایات الخاصّة الدالة علی صحّة بیع الفضولی بإجازة المالک حال العقد، لا بإطلاق خطاب حل البیع وعموم وجوب وروایة خالد بن الحجّاج، قال: «قلت لأبی عبداللّه علیه‌السلام : الرّجل یجیئنی ویقول: اشتر هذا الثّوب واُربحک کذا وکذا. قال: ألیس إن شاء أخذ وإن شاء ترک؟ قلت: بلی. قال: لا بأس به، إنّما یحلّل الکلام ویحرّم الکلام» بناءً علی أنّ المراد بالکلام عقد البیع، فیحلّل نفیاً ویحرّم إثباتاً، کما فهمه فی الوافی، أو یحلّل إذا وقع
الشَرح:
الوفاء بالعقد(1)کما لا یخفی.
الطائفة الثانیة: ما تضمن النهی عن بیع الکلی مع عدم ملک الشخص حال البیع، کما هو ظاهر صحیحة معاویة بن عمار قال: قلت لأبی عبداللّه علیه‌السلام : «یجیئنی الرجل یطلب منی بیع الحریر ولیس عندی منه شیء، فیقاولنی علیه واُقاوله فی الربح والأجل حتّی یجتمع علی شیء، ثم أذهب فأشتری له الحریر فأدعوه إلیه، قال: أرأیت إن وجد بیعاً هو أحبّ إلیه ممّا عندک أیستطیع أنّ ینصرف إلیه ویدعک، أو وجدت أنت ذلک أتستطیع أنّ تنصرف إلیه وتدعه؟ قلت: نعم، قال: فلا بأس»(2). فلابد من أن یحمل النهی فی هذه علی الکراهة، أو علی التقیة؛ لأنها معارضة بالروایات المعتبرة الدالة علی جواز بیع الکلی مع عدم تملک الفرد منه حال البیع، کصحیحة عبدالرحمن بن الحجاج قال: «سألت أبا عبداللّه علیه‌السلام عن الرجل یشتری الطعام من الرجل لیس عنده فیشتری منه حالاً، قال: لیس به بأس. قلت: إنّهم یفسدونه عندنا، قال: وأیّ شیء یقولون فی السلم؟ قلت: لا یرون به بأساً، یقولون: هذا إلی أجل، وإذا کان إلی غیر أجل ولیس عند صاحبه فلا یصلح، فقال: فإذا لم یکن إلی أجل کان أجود، ثم قال: لا بأس بأن یشتری الطعام ولیس هو عند صاحبه، وإلی أجل»، الحدیث(3). وقریب منها غیرها.
بعد الاشتراء ویحرّم إذا وقع قبله، أو أنّ الکلام الواقع قبل الاشتراء یحرّم إذا کان بعنوان العقد الملزم ویحلّل إذا کان علی وجه المساومة والمراضاة.
وصحیحة ابن مسلم، قال: «سألته عن رجل أتاه رجل، فقال له: ابتع لی متاعاً
لعلّی أشتریه منک بنقد أو نسیئة، فابتاعه الرّجل من أجله، قال: لیس به بأس إنّما یشتریه منه بعد ما یملکه».
الشَرح:
وأما صحیحة محمد بن مسلم عن أبی جعفر علیه‌السلام قال: «سألته عن رجل أتاه رجل فقال: ابتع لی متاعاً لعلّی اشتریه منک بنقد أو نسیئة، فابتاعه الرجل من أجله، قال: لیس به بأس، إنّما یشتریه منه بعد ما یملکه»(1). فقد یقال بظهورها فی خصوص بیع العین الخارجیة.
ولکن لا یخفی ما فیه، فإنّ ظهورها فی تعلق الشراء الثانی بنفس ما ابتاعه البائع وأن لا ینکر، إلاّ أنه لم یفرض فیها أنّ ما ابتاعه البائع کانت عیناً خارجیة أو کلیاً علی العهدة ویبیعه من طالبه بعد قبضه، بل یعم ما إذا کان ما اشتراه کلیاً ویبیعه من الطالب قبل قبضه. ونظیرها صحیحة منصور بن حازم عن أبی عبداللّه علیه‌السلام «فی رجل أمر رجلاً یشتری له متاعاً فیشتریه منه، قال: لا بأس بذلک، إنّما البیع بعد ما یشتریه»(2).
والحاصل: أنّ مقتضی تعلیل الجواز فیهما بقوله: «إنما البیع بعد ما یشتریه»، أو بأنه‌یشتریه منه بعد ما یملکه، عدم جواز بیع الشیء قبل تملکه حتّی فیما کان البیع تتبعه إجازة بائعه، غایة الأمر تُحمل الصحیحتان علی خصوص بیع العین الخارجیة؛ لما تقدم من جواز بیع الکلی قبل تملک الشخص.
الطائفة الثالثة: ما ورد فی بیع العین الخارجیة، کمصحّحة یحیی بن الحجاج قال: وصحیحة منصور بن حازم عن أبی عبداللّه علیه‌السلام : «فی رجل أمر رجلاً لیشتری له متاعاً فیشتریه منه، قال: لا بأس بذلک إنّما البیع بعد ما یشتریه».
وصحیحة معاویة بن عمّار، قال: «سألت أبا عبداللّه علیه‌السلام : یجیئنی الرّجل فیطلب بیع الحریر، ولیس عندی شیء فیقاولنی علیه واُقاوله فی الرّبح والأجل حتّی نجتمع علی شیء، ثمّ أذهب لأشتری الحریر فأدعوه إلیه، فقال: أرأیت إن وجد مبیعاً هو أحبّ إلیه ممّا عندک، أیستطیع أن ینصرف إلیه ویدعک؟ أو وجدت أنت ذلک أتستطیع أن تنصرف عنه وتدعه؟ قلت: نعم. قال: لا بأس»، وغیرها من الرّوایات.
الشَرح:
«سألت أبا عبداللّه علیه‌السلام عن رجل قال لی: اشتر هذا الثوب وهذه الدابة وبعنیها اُربحک فیها کذا وکذا، قال: لا بأس بذلک، اشترها ولا تواجبه قبل أن تستوجبها أو تشتریها»(1). وروایة خالد بن الحجاج قال: قلت لأبی عبداللّه علیه‌السلام : «الرجل یجیء فیقول: اشتر هذا الثوب واُربحک کذا وکذا، قال: ألیس إن شاء ترک وإن شاء أخذ؟ قلت: بلی، قال: لا بأس به، إنّما یحلّ الکلام ویحرّم الکلام»(2). ومقتضاهما أنّه لابد من إنشاء البیع مع المشتری بعد تملک المتاع بأن لا یکون فی البین إلزام والتزام معاملی بالإضافة إلی کلّ من البائع والمشتری من قبل، ولو کان البیع فی مسألة «من باع شیئاً ثم ملک وأجاز» نافذاً لکان فی البین إلزام والتزام معاملی من قبل علی المشتری؛ للزوم العقد علیه من الأول، أو من حین تملک البائع ورضاه ببیعه، مع أن ظاهر الروایتین أنّ المشتری لابد من أن یکون مختاراً حتّی بعد تملک البائع ورضاه بالبیع منه، وهذا لا یکون إلاّ مع فساد البیع الأول وعدم تمامیته بإجازة بائعه.
ولا یخفی ظهور هذه الأخبار ـ من حیث المورد فی بعضها ومن حیث التّعلیل فی بعضها الآخر ـ : فی عدم صحّة البیع قبل الاشتراء، وأنّه یشترط فی البیع الثّانی تملّک البائع له واستقلاله فیه، ولا یکون قد سبق منه ومن المشتری إلزام والتزام سابق بذلک المال.
والجواب عن العمومات: أنّها إنّما تدلّ علی عدم ترتّب الأثر المقصود من البیع، وهو النقل والانتقال المنجّز علی بیع ما لیس عنده، فلا یجوز ترتّب الأثر علی هذا البیع، لا من طرف البائع بأن یتصرّف فی الثّمن، ولا من طرف المشتری بأن الشَرح:
ولکن قد یخطر فی النفس بالإضافة إلی الروایتین احتمال آخر، وهو أن یکون الثوب أو الدابة المزبورة فیهما کونهما ملکاً للمشتری وطلب من الرجل اشتراءه منه نقداً أو یبیعه منه ثانیاً نسیئة، کما هو قسم من بیع العینة ومعه یکون بیع الرجل الثوب أو الدابة قبل تملکه محکوماً بالبطلان. ولو قیل فی مسألة «من باع شیئاً ثم ملک وأجاز» بصحّة البیع الأول، وذلک فإن الثوب أو الدابة بیعه من المشتری قبل تملکه من بیع المال من
مالکه، وهذا أمر باطل. وفی روایة الحسین بن المنذر قال: «قلت لأبی عبداللّه علیه‌السلام : یجیئنی الرجل فیطلب العینة فأشتری له المتاع مرابحة، ثم أبیعه إیاه ثم اشتریه منه مکانی، قال: إذا کان بالخیار إن شاء باع وإن شاء لم یبع، وکنت أنت بالخیار إن شئت اشتریت وإن شئت لم تشتر فلا بأس. فقلت: إنّ أهل المسجد یزعمون أنّ هذا فاسد، ویقولون: إن جاء به بعد أشهر صلح، قال: إنّما هذا تقدیم وتأخیر فلا بأس»(1).
والمتحصل من جمیع ما ذکرنا: أنّه یتعیّن الحکم بالبطلان فی مسألة «من باع شیئاً ثم ملک وأجاز»، لا بمجرد بعض الروایات الحاکیة لنهی النبی صلی‌الله‌علیه‌و‌آله عن بیع ما لیس یطالب البائع بتسلیم المبیع. ومنه یظهر الجواب عن الأخبار[1]، فإنّها لا تدلّ ـ خصوصاً بملاحظة قوله علیه‌السلام : «ولا تواجبه البیع قبل أن تستوجبها» ـ إلاّ علی أنّ الممنوع منه هو الإلزام والالتزام من المتبایعین بآثار البیع المذکور قبل الاشتراء، فکذا بعده من دون حاجة إلی إجازة، وهی المسألة الآتیة، أعنی لزوم البیع بنفس الاشتراء من البائع من دون حاجة إلی الإجازة، وسیأتی أنّ الأقوی فیها البطلان.
الشَرح:
عندک؛ لیقال: إنّها ضعیفة سنداً لا یمکن الاعتماد علیها، ولا بهاتین الروایتین؛ لیقال: إنّهما غیر ظاهرتین فی المفروض فی المقام، بل للنهی المستفاد من صحیحتی محمد بن مسلم(2)ومنصور بن حازم(3). ویرفع الید عن عموم ذلک النهی بالإضافة إلی بیع الکلی، ویشیر إلی أن مجرد تملک البائع وإجازته لا یفید فی المقام مصحّحة الحسن بن زیاد الطائی قال: «قلت لأبی عبداللّه علیه‌السلام : إنّی کنت رجلاً مملوکاً فتزوّجت بغیر إذن مولای، ثمّ أعتقنی اللّه بعد فاُجدّد النکاح، قال: فقال: علموا أنّک تزوّجت، قلت: نعم، قد علموا فسکتوا ولم یقولوا لی شیئاً، قال: ذلک إقرار منهم أنت علی نکاحک»(4). ونحوها صحیحة معاویة بن وهب(5). ووجه الإشارة أنّ مع عتق العبد یکون نکاحه بیده، ولو کان لحوق إجازته بنکاحه السابق موجباً لتمامه لما کانت حاجة
1) (1) وسائل الشیعة 18 : 41 ، الباب 5 من أبواب أحکام العقود، الحدیث 4 .
2) (2) وسائل الشیعة 18 : 51 ، الباب 8 من أبواب أحکام العقود، الحدیث 8 .
3) (3) المصدر السابق : 50 ، الحدیث 6 .
4) (4) وسائل الشیعة 21 : 118 ، الباب 26 من أبواب نکاح العبید والإماء، الحدیث 3 .
5) (5) المصدر السابق: 117، الحدیث الأول.
إلی الاستفسار عن علم مولاه بنکاحه وسکوته کما لا یخفی.
[1] یعنی: یظهر ممّا تقدّم من أنّ الصحّة التی یلتزم بها فی المقام ترتب الأثر علی البیع السابق بإجازة بائعه بعد تملکه المتاع أخذاً بإطلاق دلیل حل البیع ووجوب الوفاء وما قیل: من أنّ تسلیم البائع للمبیع بعد اشترائه إلی المشتری الأوّل مفروض فی مورد الرّوایات وهی إجازة فعلیّة، مدفوع: بأنّ التّسلیم إذا وقع باعتقاد لزوم البیع السابق وکونه من مقتضیات لزوم العقد وأنّه ممّا لا اختیار للبائع فیه بل یجبَر علیه إذا امتنع، فهذا لا یعدّ إجازة ولا یترتّب علیه أحکام الإجازة فی باب الفضولی، لأنّ المعتبر فی الإجازة قولاً وفعلاً ما یکون عن سلطنة واستقلال، لأنّ ما یدلّ علی اعتبار طیب النّفس فی صیرورة مال الغیر حلالاً لغیره، یدلّ علی عدم کفایة ذلک.
الشَرح:
بالعقد، ونفی هذه الصحّة لا یستفاد من قوله صلی‌الله‌علیه‌و‌آله : «لا تبع ما لیس عندک»(1)وإنّما یستفاد منه نفی الصحّة التی یراها المشتری والبائع بحسب البیع السابق وهی انتقال المتاع إلی المشتری وانتقال الثمن إلی البائع بحیث یکون للبائع التصرف فی ذلک الثمن، وللمشتری إلزام البائع بتحصیل المتاع بلا حاجة إلی إجازة البائع ثانیاً.
الجواب عن سائر الأخبار وأنّها أیضاً ناظرة إلی نفی هذه الصحّة، خصوصاً بقرینة قوله علیه‌السلام فی صحیحة یحیی بن الحجاج: «ولا تواجبه البیع»(2)، أی لا تتم البیع مع المشتری المزبور قبل شرائک.
لا یقال: إجازة البائع ثانیاً فی مورد تلک الأخبار مفروضة، حیث إنّ دفع البائع المال بعد تملکه إلی المشتری إجازة فعلیة، والنهی عن البیع مع فرض هذه الإجازة مقتضاه فساد ذلک البیع وعدم صحّته بلحوق إجازته.
فإنه یقال: لا یکون الدفع إجازة، حیث إنّه وقع بعنوان الوفاء بالبیع الذی حصل قبل تملک البائع ویری البائع أنه یلزم بالعمل به، وهذا لا یحسب إجازة، فإنّه یعتبر فی نعم، یمکن أن یقال: إنّ مقتضی تعلیل نفی البأس فی روایة خالد المتقدّمة بأنّ المشتری إن شاء أخذ وإن شاء ترک: ثبوت البأس فی البیع السّابق بمجرّد لزومه علی الأصیل، وهذا محقّق فیما نحن فیه، بناءً علی ما تقدّم: من أنّه لیس للأصیل فی
عقد الفضولی فسخ المعاملة قبل إجازة المالک أو ردّه، لکن الظّاهر ـ بقرینة النهی عن مواجبة البیع فی الخبر المتقدّم ـ إرادة اللزوم من الطرفین.
والحاصل: أنّ دلالة الرّوایات عموماً وخصوصاً علی النّهی عن البیع قبل الملک ممّا لا مساغ لإنکاره، ودلالة النّهی علی الفساد أیضاً ممّا لم یقع فیها المناقشة فی هذه المسألة، إلاّ أنّا نقول: إنّ المراد بفساد البیع عدم ترتّب ما یقصد منه عرفاً
الشَرح:
الإجازة إظهار رضاه به من غیر جهة الالتزام السابق، کما هو مقتضی ما دل علی دخل طیب النفس فی صیرورة المال حلالاً للغیر.
لا یقال: لایمکن الحکم بصحّة البیع السابق بإجازة بایعه؛ لأنّ صحّته بها ینافی مافی روایة خالد بن الحجاج، حیث ذکر فیها: «ألیس إن شاء ترک، وإن شاء أخذ؟»(1)، ووجه المنافاة أنه بناءً علی صحّة البیع السابق وتمامه بإجازة بائعه لا یکون للمشتری الامتناع ورفع الید عن البیع حتّی قبل إجازة بائعه؛ لما تقدم سابقاً من لزوم عقد الفضولی علی الأصیل ولو قبل إجازة المالک، مع أنّ ظاهر الروایة خلاف ذلک، وأن البیع السابق لا یوجب علی المشتری أمراً.
فإنه یقال: قوله علیه‌السلام : «ألیس إن شاء . . . » ولو بقرینة صحیحة یحیی بن الحجاج کنایة عن أنّه لا یکون قبل تملک البائع البیع اللازم علی الطرفین، ولا ینافی حصول اللازم من طرف المشتری فقط.
من الآثار، فی مقابل الصّحة التی هی إمضاء الشّارع لما یقصد عرفاً من إنشاء البیع، مثلاً لو فرض حکم الشّارع بصحّة بیع الشیء قبل تملّکه علی الوجه الذی یقصده أهل المعاملة، کأن یترتّب علیه بعد البیع النّقل والانتقال، وجواز تصرّف البائع فی الثّمن، وجواز مطالبة المشتری البائعَ بتحصیل المبیع من مالکه وتسلیمه، وعدم جواز امتناع البائع بعد تحصیله عن تسلیمه، ففساد البیع بمعنی عدم ترتّب جمیع ذلک علیه، وهو لا ینافی قابلیة العقد للحوق الإجازة من مالکه حین العقد أو ممّن یملکه بعد العقد. ولا یجب علی القول بدلالة النهی علی الفساد وقوع المنهی عنه لغواً غیر مؤثّر أصلاً، کما یستفاد من وجه دلالة النّهی علی الفساد، فإنّ حاصله:
1) (1) وسائل الشیعة 18 : 50، الباب 8 من أبواب أحکام العقود، الحدیث 4.
دعوی دلالة النّهی علی إرشاد المخاطب وبیان أنّ مقصوده من الفعل المنهی عنه ـ وهو الملک والسّلطنة من الطّرفین ـ لا یترتّب علیه، فهو غیر مؤثّر فی مقصود المتبایعین، لا أنّه لغوٌ من جمیع الجهات، فافهم.
اللّهم إلاّ أن یقال: إنّ عدم ترتّب جمیع مقاصد المتعاقدین علی عقد بمجرّد إنشائه، مع وقوع مدلول ذلک العقد فی نظر الشّارع مقیّداً بانضمام بعض الأُمور اللاحقة ـ کالقبض فی الهبة ونحوها والإجازة فی الفضولی ـ لا یقتضی النّهی عنها بقولٍ مطلق، إذ معنی صحة المعاملة شرعاً أن یترتّب علیها شرعاً المدلول المقصود من إنشائه ولو مع شرط لاحق، وعدم بناء المتعاملین علی مراعاة ذلک الشّرط لا یوجب النّهی عنه إلاّ مقیّداً بتجرّده عن لحوق ذلک الشّرط، فقصدهم ترتّب الملک المنجّز علی البیع قبل التملّک بحیث یسلّمون الثّمن ویطالبون المبیع لا یوجب الحکم علیه بالفساد.
فالإنصاف: أنّ ظاهر النّهی فی تلک الرّوایات هو عدم وقوع البیع قبل التملّک للبائع وعدم ترتّب أثر الإنشاء المقصود منه علیه مطلقاً حتّی مع الإجازة، وأمّا صحّته بالنّسبة إلی المالک إذا أجاز، فلأنّ النّهی راجع إلی وقوع البیع المذکور للبائع، فلا تعرّض فیه لحال المالک إذا أجاز، فیرجع فیه إلی مسألة الفضولی.
نعم، قد یخدش فیها: أنّ ظاهر کثیر من الأخبار المتقدّمة، ورودها فی بیع الکلّی، وأنّه لا یجوز بیع الکلّی فی الذمّة ثمّ اشتراء بعض أفراده وتسلیمه إلی المشتری الأوّل، والمذهب جواز ذلک وإن نسب الخلاف فیه إلی بعض العبائر، فیقوی فی النّفس: أنّها وما ورد فی سیاقها فی بیع الشّخصی أیضاً ـ کروایتی یحیی وخالد المتقدّمتین ـ اُرید بها الکراهة، أو وردت فی مقام التقیّة، لأنّ المنع عن بیع الکلّی حالاًّ مع عدم وجوده عند البائع حال البیع مذهب جماعة من العامّة ـ کما صرّح به فی بعض الأخبار ـ مستندین فی ذلک إلی النّهی النبویّ عن بیع ما لیس عندک.
لکنّ الاعتماد علی هذا التوهین فی رفع الید عن الرّوایتین المتقدّمتین الواردتین فی بیع الشخصی، وعموم مفهوم التعلیل فی الأخبار الواردة فی بیع الکلّی، خلاف الإنصاف، إذ غایة الأمر حمل الحکم فی مورد تلک الأخبار ـ وهو بیع الکلّی قبل التملّک ـ علی التقیّة، وهو لا یوجب طرح مفهوم التّعلیل رأساً، فتدبّر.
فالأقوی: العمل بالرّوایات والفتوی بالمنع عن البیع المذکور.
وممّا یؤیّد المنع ـ مضافاً إلی ما سیأتی عن التّذکرة والمختلف من دعوی الاتّفاق ـ : روایة الحسن بن زیاد الطّائی الواردة فی نکاح العبد بغیر إذن مولاه، قال: «قلت لأبی عبداللّه علیه‌السلام : إنّی کنت رجلاً مملوکاً فتزوّجت بغیر إذن مولای ثمّ أعتقنی بعد، فاُجدّد النّکاح؟ فقال: علموا أنّک تزوّجت؟ قلت: نعم، قد علموا فسکتوا ولم یقولوا لی شیئاً. قال: ذلک إقرار منهم، أنت علی نکاحک . . . الخبر»، فإنّها ظاهرة بل صریحة فی أنّ علّة البقاء بعد العتق علی ما فعله بغیر إذن مولاه هو إقراره المستفاد من سکوته، فلو کان صیرورته حرّاً مالکاً لنفسه مسوّغةً للبقاء مع إجازته أو بدونها لم یحتج إلی الاستفصال عن أنّ المولی سکت أم لا، للزوم العقد حینئذٍ علی کلّ تقدیر.
ثمّ إنّ الواجب علی کلّ تقدیر هو الاقتصار علی مورد الرّوایات[1]، وهو ما لو باع البائع لنفسه واشتری المشتری غیر مترقّب لإجازة المالک ولا لإجازة البائع إذا صار مالکاً، وهذا هو الذی ذکره العلاّمة رحمه‌الله فی التّذکرة نافیاً للخلاف فی فساده.
الشَرح:
[1] لا یخفی عدم حسن التعبیر، فإنّ المراد أنه لو قیل بفساد البیع فیمن باع شیئاً ثم ملک وأجاز؛ للأخبار المتقدمة، فلابد من الاقتصار فی الحکم بالبطلان بمدلول الأخبار، وهو ما إذا وقع بیع الشیء عن البائع منجّزاً فإنه فی هذه الصورة لا یفید إجازة البائع بعد تملک المال.
وأما إذا باع الشیء معلقاً علی إجازة بیعه بعد تملکه المال، أو باعه معلقاً علی تملکه المال فیما بعد، فإنه یحکم فیهما بتمام البیع السابق بإجازة بیعه بعد تملکه؛ لخروج الفرضین عن الأخبار.
ویظهر ذلک أیضاً من العلاّمة فی «التذکرة»(1)و«المختلف»(2)، حیث علّل المنع بالغرر وبعدم قدرة البائع علی التسلیم، ومع تعلیق البیع علی تملکه المال، أو علی
1) (1) التذکرة 1 : 463 ، وفیه: «... سواء کان حالاًّ أو مؤجّلاً، فإنه جائز وکذا لو اشتری عیناً شخصیة غائبة مملوکة للبائع موصوفة بما ترفع الجهالة فإنه جائز إجماعاً».
2) (2) لم نقف علیه بعیته، نعم فی مقابس الأنوار : 134 ، بعد نقل عبارة التذکرة، ونسبة البطلان إلی ظاهر التحریر هکذا: وهو الظاهر من المختلف.
إجازته بعد تملکه، لا یحصل البیع قبل الشرط لیکون غرریّاً، أو لم یکن متمکناً علی تسلیم المال، بل فعلیّته تکون مع حصول الشرط، ولا یکون فی ذلک الزمان فی البین غرر ولا عجز عن التسلیم.
أقول: تقیید البیع بإجازة بایعه بعد تملک المال أو بنفس تملکه وإن یقتضی عدم قال: لا یجوز أن یبیع عیناً لا یملکها ویمضی لیشتریها ویسلّمها، وبه قال الشافعی وأحمد، ولا نعلم فیه خلافاً، لقول النّبی صلی‌الله‌علیه‌و‌آله : «لا تبع ما لیس عندک» ولاشتمالها علی الغرر، فإنّ صاحبها قد لا یبیعها، وهو غیر مالک لها ولا قادر علی تسلیمها، أمّا لو اشتری موصوفاً فی الذمّة ـ سواء کان حالاًّ أو مؤجّلاً ـ فإنّه جائز إجماعاً، انتهی.
وحکی عن المختلف أیضاً الإجماع علی المنع أیضاً، واستدلاله بالغرر وعدم القدرة علی التّسلیم ظاهر، بل صریح فی وقوع الاشتراء غیر مترقّب لإجازة مجیز، الشَرح:
حصول البیع إلاّ بعد فعلیّة الإجازة أو بعد تملک المال، حیث إنّ المشروط لا یکون فعلیّاً إلاّ بحصول شرطه، ومع فعلیّة البیع ـ کما ذکرنا ـ لا یکون فیه غرر، أی جهالة فی وصول المال إلی المشتری، وتحصل القدرة علی التسلیم؛ لأنّ القدرة المعتبرة هی القدرة عند تمام البیع وفی ظرف لزوم الوفاء بالعقد، إلاّ أنه مع ذلک یحکم ببطلان البیع فی الصورتین، أخذاً بإطلاق ما دل علی اعتبار إنشاء البیع بعد الشراء والتملک، کما هو ظاهر صحیحتی محمد بن مسلم ومنصور بن حازم المتقدمتین، فإنّ مقتضاهما أنّ البیع لا یقع لبائعه إلاّ إذا کان إنشاؤه بعد تملک المال.
وبتعبیر آخر: کون البائع مالکاً شرط فی إنشاء البیع ووقوعه له.
هذا، مع أنّ البیع موقوفاً علی تملک بایعه أو إجازته بعد تملکه من التعلیق المبطل للمعاملة.
لا یقال: قد تقدم سابقاً أنه لا مانع من تعلیق المعاملة علی ما یتوقف علیه صحتها.
فإنه یقال: نعم، ولکن قد ذکرنا فی المسألة أنّ تملک البائع ما باعه وأجاز بیعه بعدها لا یصحّح البیع السابق، فلا یکون تعلیق البیع علی أحدهما موجباً لخروجه عن التعلیق المبطل.
بل وقع علی وجه یلزم علی البائع بعد البیع تحصیل المبیع وتسلیمه. فحینئذٍ لو
تبایعا علی أن یکون العقد موقوفاً علی الإجازة، فاتّفقت الإجازة من المالک أو من البائع بعد تملّکه، لم یدخل فی مورد الأخبار ولا فی معقد الاتّفاق. ولو تبایعا علی أن یکون اللزوم موقوفاً علی تملّک البائع دون إجازته، فظاهر عبارة الدّروس: أنّه من البیع المنهیّ عنه فی الأخبار المذکورة، حیث قال: وکذا لو باع ملک غیره ثمّ انتقل إلیه فأجاز، ولو أراد لزوم البیع بالانتقال فهو بیع ما لیس عنده، وقد نهی عنه، انتهی.
الشَرح:
ویشیر إلی ما ذکرنا مثل صحیحة محمد بن قیس عن أبی جعفر علیه‌السلام قال: «سألته عن رجل قال: إن تزوّجت فلانة فهی طالق، وإن اشتریت فلاناً فهو حر، وإن اشتریت هذا الثوب فهو للمساکین، فقال: لیس بشیء، لا یطلّق إلاّ ما یملک، ولا یعتق إلاّ ما یملک، ولا یصدَّق إلاّ ما یملک»(1). حیث إن ظاهرها اعتبار وقوع الإنشاء حال فعلیّة الملک.
ثم إنه بقی فی المقام أنه کیف یمکن للبائع بیع المال عن نفسه منجّزاً، وکیف تتم المعاملة کذلک مع بناء المشتری والبائع أنّ المبیع ملک للغیر؟ ولا یجری هنا ما ذکر فی بیع الغاصب سابقاً؛ لأنّ بیع الغاصب کان مبنیاً علی تملک المال قبل بیعه ولو عدواناً، بخلاف المقام، حیث إنّ المشتری فی المسألة یتملک المال من بائعه، مع بنائهما أنه ملک الغیر؛ ولذا یکون بعد بیعه بصدد شراء ذلک المال من مالکه لیسلّمه إلی المشتری.
ویمکن الجواب عن ذلک بأنه لا مانع عن تملیک المال بإزاء الثمن باعتبار البائع نفسه مالکاً لذلک المال عند بیعه، لا عدواناً، بل باعتبار أنّ علیه تحصیل ذلک المال لکنّ الإنصاف: ظهورها فی الصّورة الأُولی، وهی ما لو تبایعا قاصدین لتنجّز النّقل والانتقال وعدم الوقوف علی شیء.
وما ذکره فی التّذکرة کالصّریح فی ذلک، حیث علّل المنع بالغرر وعدم القدرة علی التّسلیم. وأصرح منه کلامه المحکی عن المختلف فی فصل النّقد والنّسیة.
ولو باع عن المالک فاتّفق انتقاله إلی البائع فأجازه[1] فالظّاهر أیضاً الصّحة، لخروجه عن مورد الأخبار.
نعم قد یشکل فیه من حیث إنّ الإجازة لا متعلّق لها لأنّ العقد السّابق کان
1) (1) وسائل الشیعة 22 : 32، الباب 12 من أبواب مقدمات الطلاق، الحدیث 2.
إنشاءً للبیع عن المالک الأصلی، ولا معنی لإجازة هذا بعد خروجه عن ملکه. ویمکن دفعه بما اندفع به سابقاً الإشکال فی عکس المسألة، وهی ما لو باعه الفضولی لنفسه فأجازه المالک لنفسه، فتأمّل.
الشَرح:
وتسلیمه إلی المشتری، نظیر ما إذا باع المشتری المبیع من ثالث زمان خیار البائع ثم فسخ البائع البیع، حیث یعتبر بالفسخ کون البائع مالکاً للمبیع مع أنه ملک للثالث. وکما أنّ الاعتبار من جهة رجوع البائع ببدله إلی المشتری، کذلک اعتبار البائع فی المقام مالکاً باعتبارعلیه تخلیص ذلک المال وتسلیمه إلی المشتری.
[1] لا یبعد انصراف أخبار: «لا تبع ما لیس عندک»(1)، عن بیع المال لمالکه فاتفق انتقاله إلی البائع وأجاز؛ لأنّها ناظرة إلی عدم وقوع البیع عن البائع الذی قصد البیع عن نفسه، إلاّ أنّ المذکور فی صحیحة محمد بن مسلم: «لیس به بأس»(2)، وقوله علیه‌السلام : «إنّما یشتریه منه بعد ما یملکه»(3) یعمه، فإن ظاهره اعتبار وقوع إنشاء البیع بعد تملک المال، وفی الفرض المزبور لم ینشأ البیع بعد تملکه.
ولو باع لثالثٍ معتقداً لتملّکه[1] أو بانیاً علیه عدواناً، فإن أجاز المالک فلا الشَرح:
والحاصل: أنّ دعوی خروج الفرض عن مورد الأخبار کدعوی خروج الفرضین المتقدمین بلا وجه. نعم، دعوی بطلان الإجازة فی الفرض لا لما ذکرنا، بل لأنّ الإجازة لا متعلق لها فی الفرض؛ لأنّ البیع السابق المنشأ یکون عن المالک الأصلی ولا معنی لإجازته بعد خروج المال عن ملکه، والبیع عن البائع المجیز غیر منشأ لا یمکن المساعدة علیها؛ لما تقدم سابقاً من أنّ البیع عبارة عن تملیک المال بالعوض. وأما تعیین مالک المثمن أو الثمن فلا یدخل فی حقیقة البیع، ومقتضی المعاوضة دخول الثمن فی ملک من یخرج عن ملکه المعوّض، وإسناد الغاصب البیع لنفسه وقصده تملّک الثمن کان باعتبار بنائه علی أنّه مالک المثمن فلا ینافی إنشاء المعاوضة وقصدها.
وفیما نحن فیه أیضاً حقیقة البیع عبارة عن تملیک العین بعوض، وحیث إنّ
المثمن حال إنشاء البیع کان لمالکه الأصلی فقصد دخول الثمن فی ملکه لا ینافی إنشاء المعاوضة، بل یلائمها، ثم إذا انتقل ذلک المال إلی البائع فبعد تملّکه وإجازته البیع لا تختلف الإجازة عن العقد المجاز.
[1] یعنی: إذا باع البائع المال عن ثالث اعتقاداً بأنه مالکه حال البیع، أو عدواناً کما إذا کان ذلک الثالث غاصباً لذلک المال وأجاز هذا البیع مالکه الواقعی حال العقد، فلا ینبغی الإشکال فی صحّته؛ لأنّ الفرض داخل فی مسألة بیع الفضولی المعروف. وأما إذا اتفق انتقال ذلک المال إلی الثالث الذی بیع عنه أو إلی نفس البائع وأجاز ذلک الثالث أو البائع، فالظاهر أنّ هذا یدخل فی مسألة «من باع شیئاً ثم ملک وأجاز» فیحکم بفساده.
ووجه دخوله فیها أنه قد استفید من الأخبار المتقدمة فیها أنّ إجازة المالک الجدید لا تصحّح العقد المنشأ حال عدم ملکه المال، فتدبر.
کلام فی الصّحة، بناءً علی المشهور من عدم اعتبار وقوع البیع عن المالک، وإن ملکه الثالث وأجازه، أو ملکه البائع فأجازه. فالظّاهر أنّه داخل فی المسألة السّابقة.
ثمّ إنّه قد ظهر ممّا ذکرنا فی المسألة المذکورة[1] حال المسألة الاُخری، الشَرح:
[1] وحاصله: أنه إذا لم یصحّ البیع فی المسألة السابقة، أی فیما إذا باع المال ثم ملکه وأجاز بیعه، لم یصحّ البیع فیما إذا باع المال ثم ملکه بطریق الأولویّة؛ لأنّ المفروض فی المسألة الثانیة عدم إجازة البیع السابق وعدم رضاه به بعد تملکه المال. ویزید هذه علی السابقة فی أنّ مقتضی سلطنة المالک علی ماله وعدم حلّه لغیره إلاّ بطیب نفسه عدم تمام البیع السابق بمجرد تملک المال، حیث یکون ظاهر روایة السلطنة واعتبار طیب نفس المالک فی تملک الغیر ماله سلطنته وطیب نفسه حال کونه مالکاً.
لا یقال: مقتضی عموم «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»(1)و«المؤمنون عند شروطهم»(2)لزوم البیع السابق وتمامه باتفاق انتقال المال إلی بائعه؛ ولذا ذکر فی «الإیضاح»(3)أنّه بناءً
علی تمام بیع الفضولی وصحته بإجازة المالک یصحّ بیع البائع لنفسه بمجرد اتفاق ملکه المال الذی باعه قبل ذلک من غیر حاجة إلی إجازته.
فإنّه یقال: إنّ بیعه السابق کان خارجاً عن عموم وجوب الوفاء بالعقد فیستصحب الخروج بعد اتفاق ملکه، والمقام من موارد استصحاب الخروج لا التمسک بعموم العام، حیث إنّ عموم «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» بالإضافة إلی الأزمنة استمراری لا أفرادی، وعلی تقدیر الإغماض عن ذلک یکون عموم وجوب الوفاء بالعقود معارضاً بعدم حل المال وهی: ما لو لم یجز البائع بعد تملّکه، فإنّ الظّاهر بطلان البیع الأوّل لدخوله تحت الأخبار المذکورة یقیناً، مضافاً إلی قاعدة تسلّط النّاس علی أموالهم، وعدم صیرورتها حلالاً من دون طیب النّفس، فإنّ المفروض أنّ البائع بعد ما صار مالکاً لم تَطِب نفسه بکون ماله للمشتری الأوّل، والتزامه قبل تملّکه بکون هذا المال المعیّن للمشتری لیس التزاماً إلاّ بکون مال غیره له.
اللّهم إلاّ أن یقال: إنّ مقتضی عموم وجوب الوفاء بالعقود والشّروط علی کلّ عاقد وشارط هو اللزوم علی البائع بمجرّد انتقال المال إلیه وإن کان قبل ذلک أجنبیّاً لا حکم لوفائه ونقضه، ولعلّه لأجل ما ذکرنا رجّح فخر الدّین فی الإیضاح ـ بناءً الشَرح:
للغیر إلاّ بطیبة نفس مالکه(1)، فیرجع إلی أصالة الفساد. هذا مع جریان فحوی ماورد فی نکاح العبد بدون إذن مولاه، وأنّ عتقه لا یفید فی صحّة النکاح السابق حتّی مع رضاء العبد بالنکاح المزبور بعد عتقه الذی هو بمنزلة کونه مالکاً لنفسه، بل المجدی فی تمامه سکوت مولاه بعد اطلاعه علی نکاحه(2).
ثم إنه لا یجری عموم وجوب الوفاء فیما إذا باع المتاع عن المالک أو عن ثالث فاتفق ملک ذلک البائع، حیث إنه لم یکن العقد فی إنشائه مستنداً إلی البائع؛ لیقال بشمول وجوب الوفاء له بعد ملکه، فالبیع فی الفرض مع عدم لحوق الإجازة به من بایعه باطل؛ لأن شمول العموم له أشکل من الفرض السابق.
أقول: قد تقدّم أنّ خطاب «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» ظاهره العقود المنتسبة إلی الملاّک بأن علی صحّة الفضولی ـ صحة العقد المذکور بمجرّد الانتقال من دون توقّف علی الإجازة. قیل: ویلوح هذا من الشّهید الثانی فی هبة المسالک، وقد سبق استظهاره من عبارة الشیخ المحکیة فی المعتبر.
لکن یضعّفه: أنّ البائع غیر مأمور بالوفاء قبل الملک فیستصحب، والمقام مقام استصحاب حکم الخاصّ، لا مقام الرّجوع إلی حکم العام، فتأمّل.
مضافاً إلی معارضة العموم المذکور بعموم سلطنة الناس علی أموالهم وعدم حلّها لغیرهم إلاّ عن طیب النّفس، وفحوی الحکم المذکور فی روایة الحسن بن زیاد المتقدّمة فی نکاح العبد بدون إذن مولاه وأنّ عتقه لا یجدی فی لزوم النّکاح لولا سکوت المولی الذی هو بمنزلة الإجازة. ثمّ لو سُلّم عدم التوقّف علی الإجازة فإنّما هو فیما إذا باع الفضولی لنفسه، أمّا لو باع فضولاً للمالک أو لثالثٍ ثمّ ملک هو، فجریان عموم الوفاء بالعقود والشروط بالنّسبة إلی البائع أشکل. ولو باع وکالةً عن المالک[1] فبان انعزاله بموت الموکّل فلا إشکال فی عدم وقوع البیع له بدون الإجازه ولا معها، نعم یقع للوارث مع إجازته.
الشَرح:
یکون استناد العقد إلی المالک حال کونه مالکاً لا حال کونه أجنبیاً، فیکون خروج بیع الأجنبی عن العموم المزبور بالتخصّص قبل تملکه المال وبعده.
والحاصل: أنّ المقام لیس من قبیل خروج فرد عن العام بالتخصیص ثم وقع الشک فی بقاء خروجه أو ثبوت حکم العام له ثانیاً کما لا یخفی.
[1] ولو باع عن المالک وکالة ثم بان انعزاله عن الوکالة حال إنشاء البیع بموت الموکِّل ونحوه، فلا ینبغی الریب فی عدم وقوع البیع للبائع، سواء أجاز البیع أم لا؛ لأنّ البائع أجنبیّ عن المال. نعم، یقع البیع للوارث مع إجازته، حیث إنّ الفرض بالإضافة إلی الوارث یدخل فی مسألة بیع الفضولی المعروف. والتقیید بالانعزال باعتبار أنّ مع المسألة الثّالثة: ما لو باع معتقداً لکونه غیر جائز التصرّف[1] فبان کونه جائز الشَرح:
عزله وظهوره بعد البیع یقع البیع للموکل، حیث دلّت الروایة علی أنّ بیع الوکیل قبل عزله إلیه نافذ علی الموکل.
[1] کان المفروض فی المسألة الاُولی کون المجیز مالکاً حال العقد ولکن مع الحجر علیه لسفه أو رهن المال، وفی المسألة الثانیة عدم کون المجیز مالکاً حال العقد مع تجدّد ملکه بعده، وفی المسألة الثالثة ـ أی هذه المسألة ـ یکون المفروض ملک البائع وعدم الحجر علیه أو ولایته، ولکن مع الاعتقاد بالخلاف بأن یعتقد بأن المال لیس له بل لغیره، أو أنه لا ولایة له علی مالک المال.
ویقع الکلام فی هذه المسألة فی صور أربع:
الاُولی: ما إذا باع المال عن مالکه باعتقاد أنّه لا ولایة له علی مالک المال فظهر کونه ولیّاً، والمراد بالولایة ما تعمّ الولایة الشرعیة والوکالة، کما إذا باع الجد مال الطفل باعتقاد عدم ولایته علیه، أو باع مال الغیر جاهلاً بکونه وکیلاً أو مأذوناً عن قبله فی بیعه، فینبغی القول بصحّة المعاملة فی الفرض وتمامها بلا حاجة إلی لحوق الإجازة بها، والوجه فی ذلک أنّ تمام العقد من الولی یتوقّف علی اسناده إلیه ورضاه به والمفروض حصولهما، حیث إنّ العقد کان بإنشائه ورضاه بانتقال مال الطفل إلی الغیر بالعوض. وکذا إذا کان العاقد مأذوناً واقعاً ووکیلاً فإنه یکفی فی استناد معاملة المأذون أو الوکیل إلی المالک أو موکله إظهاره رضاه بالمعاملة، سواءً کان ذلک الإظهار عند المأذون أو عند الآخرین، أو کان إظهاره بنحو یصل إلی المأذون أو السائرین بعد المعاملة أو لم یکن إظهار المالک إلاّ عند نفسه؛ ولذا لو کان العاقد علی مال الغیر فی مکان یراه مالک المال وکتب المالک عند المعاملة أو قبلها فی ورقة رضاه بتلک المعاملة ولم یعلم العاقد أو سائر الناس ما کتبه إلاّ بعد المعاملة، صحّ استناد تلک المعاملة إلی المالک.
التصرّف وعدم جواز التصرّف المُنکَشف خلافه، إمّا لعدم الولایة فانکشف کونه ولیاً، وإمّا لعدم الملک فانکشف لکونه مالکاً. وعلی کلّ منهما، فإمّا أن یبیع عن المالک، وإمّا أن یبیع لنفسه، فالصّور أربع:
الشَرح:
وبتعبیر آخر: إظهار المالک رضاه بمعاملة الغیر قبل إنشائها أو حینه یوجب خروج تلک المعاملة عن الفضولیة. وعن السید الیزدی رحمه‌الله أنه یحتاج العقد المزبور فی المقام إلی إجازة العاقد فی موردین:
أحدهما: ما إذا کان إظهار المالک رضاه ببیع الآخر عند نفسه فقط، فإن هذا الرضا لا یصحّح استناد البیع الصادر عن الغیر إلیه، حیث لا فرق بین البیع المزبور وبین البیع
الصادر عن الأجنبی المقارن لطیب نفس المالک واقعاً، وقد تقدم عدم خروج العقد بمجرد ذلک عن الفضولیة.
وثانیهما: ما إذا باع مال المولی علیه باعتقاد عدم الولایة ثم ظهرت ولایته علی المال، والوجه فی الحاجة إلی الإجازة عدم رضاء الولی بتملیک المال بما هو ولی، ویعتبر فی نفوذ التصرف فی مال المولی علیه إذن الولی ورضاه بما هو ولی؛ ولذا لو کان ملتفتاً إلی أنه ولی فربما لا یرضی بالبیع المزبور ویختار فرداً آخر من المعاملة، وهذا کاشف عن عدم رضاه بما هو ولی.
أقول: لایبعد اعتبار الإجازة فی المورد الأول، فإنه لا ینبغی الریب فی اعتبار استناد البیع الصادر عن الأجنبی إلی مالک المال بالإذن أو الإجازة، وقد ذکرنا مراراً أنّ کلاً من الإذن والإجازة من الاُمور الإنشائیة ویکون الإبراز مقوّماً لهما، ومجرد إظهار المالک عند نفسه رضاه بالمعاملة التی تصدر عن الغیر أو صدرت عنه لا یکون إذناً أو إجازة، بل لابد من کون الإظهار بحیث یصل إلی الغیر، سواء کان ذلک الغیر هو العاقد أو غیره. وبتعبیر آخر: لا یکون فی الحقیقة إظهار فیما إذا کان الإبراز بحیث لا یصل إلی الاُولی: أن یبیع عن المالک فانکشف کونه ولیّاً علی البیع، فلا ینبغی الإشکال فی اللزوم حتّی علی القول ببطلان الفضولی لکنّ الظّاهر من المحکی عن القاضی أنّه إذا أذن السیّد لعبده فی التّجارة، فباع واشتری وهولا یعلم بإذن سیّده ولا علم به أحد، لم یکن مأذوناً فی التّجارة، ولا یجوز شیء ممّا فعله، فإن عَلِم بعد ذلک واشتری وباع جاز ما فعله بعد الإذن، ولم یجز ما فعله قبل ذلک، فإن أمر السیّد قوماً أن یبایعوا العبد والعبد لا یعلم بإذنه له کان بیعه وشراؤه منهم جائزاً وجری ذلک مجری الإذن الظّاهر، فإن اشتری العبد بعد ذلک من غیرهم وباع جاز، انتهی.
وعن المختلف الإیراد علیه: بأنّه لو أذن المولی ولا یعلم العبد، ثمّ باع العبد، صحّ، لأنّه صادف الإذن، ولا یؤثّر فیه إعلام المولی بعض المعاملین، انتهی. وهو حسن.
الثّانیة: أن یبیع لنفسه فانکشف کونه ولیّاً[1]. فالظّاهر أیضاً صحّة العقد، الشَرح:
الغیر، ولا یبعد أن یکون المحکی عن القاضی فی المقام یرجع إلی ما ذکر.
وأما المورد الثانی فلا یحتاج العقد فیه إلی الإجازة، فإنّ استناد البیع إلی الولی
حاصل بمباشرته لإنشاء العقد، ولا فرق بین رضا الولی بذلک العقد وبین رضا الأجنبی به، إلاّ فی نفوذ رضا الأول وعدم الأثر لرضا الثانی. واحتمال دخالة رضا الولی بالمعاملة مع التفاته بأنّه ولی، مدفوع ببعض الإطلاقات الواردة فی نفوذ نکاح الأب والجد، ویتعدّی إلی مثل بیعهما باعتبار عدم احتمال الفرق فی ذلک بین المعاملات.
[1] وأما الصورة الثانیة، فهی ما إذا باع الولی أو المأذون لنفسه مع غفلته عن کونه ولیّاً أو مأذوناً وقصده البیع لنفسه یکون ببنائه علی تملک المال عدواناً أو اشتباهاً، وعلی تقدیر یصحّ البیع للمولی علیه من غیر حاجة إلی الإجازة، فإن الحاجة إلی الإجازة إمّا لتصحیح استناد البیع إلی الولی أو المالک أو باعتبار دخالة رضاهما فی لما عرفت من أنّ قصد بیع مال الغیر لنفسه لا ینفع ولا یقدح. وفی توقّفه علی إجازته للمولّی علیه وجه، لأنّ قصد کونه لنفسه یوجب عدم وقوع البیع علی الوجه المأذون، فتأمّل.
الشَرح:
انتقال المال بالعوض، والمفروض حصول الاستناد بمباشرة العقد أو الإذن وکذا الرضا.
وأما قصده البیع لنفسه بأن یتملک الثمن بإزاء المبیع اشتباهاً أو عدواناً، فقد تقدم فی تصحیح بیع الغاصب للمالک مع إجازته أنه لا أثر للقصد المزبور وهو غیر داخل فی حقیقة البیع.
لا یقال: لا یصحّ البیع المفروض فی المقام للمولی علیه؛ لعدم ولایة العاقد علی البیع بهذا النحو، کما أنّ إذن المالک لا یعمّه فی موارد الوکالة.
فإنّه یقال: قد تقدّم أنّ القصد المزبور أمر زائد علی إنشاء المعاوضة والبیع، والمفروض تمام البیع من سائر الجهات التی منها عدم کونه فساداً لمال المولی علیه، فلا وجه لبطلانه أو احتیاجه إلی الإجازة.
نعم لا یتم ذلک فیما إذا باع الولی لنفسه مال المولی علیه اشتباهاً، فإن رضاه بکون المال للمشتری بإزاء الثمن باعتبار کونه مالکاً، ولم یعلم رضاه بالانتقال علی تقدیر کون المال للمولی علیه؛ ولذا لا یجوز الأخذ فیما لو أذن الولی للغیر فی أخذ مال یعتقد أنه ملکه، ولکن الغیر یعلم بأن المال لیس للولی وإنما یأذن له فی أخذه اشتباهاً وأنه علی تقدیر التفاته یمکن أنّ لا یرضی بالأخذ.
وبتعبیر آخر: ما یذکر فی الصورة الثالثة فی وجه الحاجة إلی الإجازة یجری فی الفرض أیضاً.
الثّالثة: أن یبیع عن المالک ثمّ ینکشف کونه مالکاً[1]. وقد مثّله الأکثر بما لو باع مال أبیه بظنّ حیاته فبان میّتاً، والمشهور الصحّة، بل ربّما استفید من کلام العلاّمة فی القواعد والإرشاد فی باب الهبة الإجماع، ولم نعثر علی مخالف صریح، الشَرح:
[1] الصورة الثالثة: ما إذا باع المال عن الغیر باعتقاد أنّ الغیر مالکه ثم ظهر أنّ المالک هو لا الغیر، وقد یمثّل لذلک ما لو باع مال أبیه باعتقاد حیاته ثم ظهر أنه حال البیع کان میّتاً.
ویقع الکلام فی هذه الصورة فی جهتین:
الاُولی: فی صحّة البیع وفساده، بمعنی کونه لغواً لا یترتّب علیه أیّ أثر.
والثانیة: توقف تمامه علی إجازة العاقد أو عدم توقفه علیها.
أمّا الجهة الاُولی، فقد قیل ببطلان البیع(1)لوجوه:
الأول: أنّ المنشأ هو البیع للغیر وهو غیر قابل للإجازة، والبیع لنفسه لم ینشأ لیلحق به الإجازة.
الثانی: أنّ البیع المزبور وقوعه للبائع یکون علی وجه التعلیق، وتقدیره إن مات أبی فقد بعته، والتعلیق یوجب بطلانه.
والثالث: أنّ العاقد غیر قاصد للبیع، فإنّ مع اعتقاده حیاة أبیه وأنه مالک المال ولم یأذن له فی بیعه لا یحصل إنشاؤه وقصده حقیقة ولکن لا مجال لشیء ممّا ذکر، فإن قصد بیع المال عن الغیر لاعتقاد أنّ الغیر ملّکه تملیک فی الحقیقة عن المالک، وما ذکرنا ثانیاً فی کون هذا البیع من البیع المعلق ینافی الأمر الأول، حیث إنّ مقتضی التعلیق کونه منشأ البیع لنفسه ومقتضی الوجه الأول وقوع البیع لغیره.
إلاّ أنّ الشهید رحمه‌الله ذکر فی قواعده: أنّه لو قیل بالبطلان أمکن، وقد سبقه فی احتمال ذلک العلاّمة وولده فی النّهایة والإیضاح، لأنّه إنّما قصد نقل المال عن الأب، لا عنه، ولأنّه وإن کان منجّزاً فی الصّورة إلاّ أنّه معلّق، والتقدیر: إن مات مورّثی فقد
1) (1) القواعد والفوائد 2 : 238 ، ذیل القاعدة 238 ، نهایة الإحکام 2 : 477 ، إیضاح الفوائد 1 : 420 .
بعتک، ولأنّه کالعابث عند مباشرة العقد، لاعتقاده أنّ المبیع لغیره، انتهی.
الشَرح:
وبالجملة: یکفی فی حصول عنوان البیع أو المبادلة إنشاؤها، وقصد کونها له أو لغیره غیر داخل فی أصل البیع والمبادلة.
وبهذا یظهر ما فی الوجه الثالث وأنّ العاقد کالعابث، حیث یبیع المال عن الغیر مع اعتقاده کون ذلک الغیر مالکاً من غیر کونه مأذوناً أو وکیلاً عنه، ووجه الظهور أنّ إنشاء المعاوضة وقصدها لا ینافی الاعتقاد بأن المالک هو الغیر ولم یأذن له فی بیع المال، کما فی البیع فضولاً.
وأما الجهة الثانیة، وأنّ تمام البیع للعاقد یحتاج إلی إجازته أو أنه لازم له بلا حاجة إلیها، فقد قیل بعدم الحاجة؛ لأنّ البیع من الأول مستند إلی العاقد باعتبار حصوله بإنشائه فلا معنی لإجازة بیع نفسه؛ ولأن رضا العاقد بکون المال المعیّن الخارجی للمشتری بإزاء الثمن کاف فی رضاه بملک ماله للمشتری وإن لم یلتفت إلی کونه ماله، فإنّ صدور العقد عن المالک أولی وأقوی من إذنه وإجازته.
وذکر المصنف رحمه‌الله أنّ الأظهر وفاقاً لجماعة(1)توقف تمامه علی إجازة العاقد بعد التفاته إلی کونه مالک المال، ولیس الوجه فی الاحتیاج إلی إجازته ما ذکره فی «جامع المقاصد»(2)، حیث قال: إنّ العاقد لم یکن قاصداً لنقل المال إلی المشتری منجّزاً، بل کان قصده هو النقل مع إجازة المالک، حیث باع المال عن الغیر باعتقاد أنّ الغیر مالکه، أقول: أمّا قصد نقل الملک عن الأب فلا یقدح فی وقوعه، لأنّه إنّما قصد نقل الملک عن الأب من حیث إنّه مالک باعتقاده، ففی الحقیقة إنّما قصد النّقل عن المالک لکن أخطأ فی اعتقاده أنّ المالک أبوه، وقد تقدّم توضیح ذلک فی عکس المسألة، أی: ما لو باع ملک غیره باعتقاد أنّه ملکه.
الشَرح:
ثم أورد علی نفسه بأنّ قصد العاقد بیع المال کاف فی النقل.
وتوضیح الإیراد: أنّ توقّف انتقال المال شرعاً علی إجازة المالک أو بمجرد العقد لیس من مدلول العقد؛ لیعتبر قصده أو یقدح عدم قصده أو قصده معلقاً أو منجّزاً، بل
الانتقال المزبور حکم شرعی والمنشأ لمدلول العقد هو النقل فی اعتبار العاقد وهو منجّز، بل عدم قصده النقل شرعاً إلاّ مع حصول الإجازة لا یضرّ علی الکشف، حیث یکون النقل علی ذلک المسلک قبل حصولها، ویمکن أن یکون قصد النقل عند حصولها مضراً علی مسلک الکشف.
بل الوجه فی الحاجة إلی الإجازة هو أن یخرج تملک المشتری المال بإزاء الثمن عن عنوان الأکل بالباطل ودخوله فی عنوان التجارة عن تراض، فإنّ رضا العاقد بنقل المال إلی المشتری مع غفلته عن کون المال ملکه لا یوجب کون البیع المزبور تراضیاً من المالک.
وبتعبیر آخر: قصد العاقد بکون المال الخارجی ملکاً للمشتری بإزاء الثمن یوجب حصول إنشاء البیع، وأما کون ذلک البیع تراضیاً معاملیّاً منه فلا یکون إلاّ مع رضاه بالبیع بعنوان کونه مالک المال؛ ولذا لا یجوز للمأذون التصرف فیما لو أذن المالک فیه باعتقاد أن المال للغیر والمأذون یعلم بأن المال لیس للغیر، بل للمبیح ولکن بحیث لو التفت إلی أنّ المال له لا یرضی بتصرفه.
ولو قال: «إنّ هذه زوجتی» فطلقها، وبعد الطلاق ظهر أنها کانت زوجة المباشر نعم، من أبطل عقد الفضولی لأجل اعتبار مقارنة طیب نفس المالک للعقد قوی البطلان عنده هنا، لعدم طیب نفس المالک بخروج ماله عن ملکه، ولذا نقول نحن ـ کما سیجیء ـ باشتراط الإجازة من المالک بعد العقد، لعدم حصول طیب النفس حال العقد.
وأمّا ما ذکر: من أنّه فی معنی التعلیق، ففیه ـ مع مخالفته لمقتضی الدّلیل الأوّل، کما لا یخفی ـ : منع کونه فی معنی التّعلیق، لأنّه إذا فرض أنّه یبیع مال أبیه لنفسه، کما هو ظاهر هذا الدلیل، فهو إنّما یبیعه مع وصف کونه لأبیه فی علمه، فبیعه کبیع الغاصب مبنیّ علی دعوی السّلطنة والاستقلال علی المال، لا علی تعلیقٍ للنّقل بکونه منتقلاً إلیه بالإرث عن مورّثه، لأنّ ذلک لا یجامع مع ظنّ الحیاة. اللّهم إلاّ أن یراد أنّ القصد الحقیقی إلی النّقل معلّق علی تملّک الناقل، وبدونه فالقصد صوری، علی ما تقدّم من المسالک من أنّ الفضولی والمکره قاصدان إلی اللفظ دون مدلوله.
الشَرح:
للطلاق فلا یصحّ، وکذا لو قال: «هذا عبدی» فأعتقه، وبعد العتق ظهر أنه کان عبداً للمباشر فإنه یحکم ببطلان العتق.
والحاصل: أنّ فی البین أمرین: أحدهما: إنشاء البیع وحصول عقده، والثانی: رضا من یعتبر استناد البیع إلیه، وإذا أنشأ المالک البیع لنفسه أو لغیره یحصل إنشاء البیع المزبور فی المقام وهو تملیک عین خارجیة بإزاء الثمن، وقصد کونه لنفسه أو لغیره لا أثر له فی حصول إنشائه. وأما الأمر الثانی وهو اعتبار رضاه؛ لیکون بیعه تجارة عن تراض، فیتوقف علی رضاه بالبیع المنشأ مع الالتفات إلی کونه مالک المال، ومجرد رضاه بکون تلک العین بإزاء الثمن مع الاعتقاد بأنّ المال للغیر وأن رضاه بالبیع المزبور من رضا الأجنبی فلا یفید فی انتساب البیع إلیه، بمعنی کونه تجارة عن تراض.
لکن فیه حینئذٍ: أنّ هذا القصد الصوری کافٍ، ولذا قلنا بصحة عقد الفضولی. ومن ذلک یظهر ضعف ما ذکره أخیراً من کونه کالعابث عند مباشرة العقد، معلّلاً بعلمه بکون المبیع لغیره.
وکیف کان، فلا ینبغی الإشکال فی صحّة العقد، إلاّ أنّ ظاهر المحکی من غیر واحد لزوم العقد وعدم الحاجة إلی إجازة مستأنفة، لأنّ المالک هو المباشر للعقد فلا وجه لإجازة فعل نفسه، ولأنّ قصده إلی نقل مال نفسه إن حصل هنا بمجرد القصد إلی نقل المال المعین الذی هو فی الواقع ملک نفسه ـ وإن لم یشعر به ـ فهو أولی من الإذن فی ذلک فضلاً عن إجازته، وإلاّ توجّه عدم وقوع العقد له.
الشَرح:
وبتعبیر آخر: اعتقاد العاقد أنّ المال للغیر وقصده البیع عن المالک بالإضافة إلی البیع لا تکون جهة تقییدیّة؛ لما ذکرنا من أنّ قصد کونه لنفسه أو لغیره خارج عن حقیقة إنشاء البیع، وأما بالإضافة إلی رضاه بانتقال المال إلی الطرف بإزاء الثمن جهة تقییدیّة، حیث لم یرض بانتقال المال منه إلی الآخر بإزاء الثمن المزبور، بل إنّما رضی بانتقاله إلی الآخر من ناحیة الغیر. نعم، لو أجاز العاقد البیع بعد التفاته إلی کونه مالک المال یتم البیع ویصیر تراضیاً معاملیّاً له.
وبهذا یظهر أنّ الإجازة إنّما تفید فی العقود، حیث تجری الفضولیة فیها، وأما فی الإیقاعات نظیر ما أعتق عبداً باعتقاد أنه عبد الغیر ثم بان أنه عبده فیحکم ببطلان العتق؛ لعدم جریان الفضولیة فی الإیقاعات، وأیضاً یظهر أنه لا تهافت فی کلام من حکم فی
المسألة بتوقف البیع علی إجازة العاقد بعد التفاته إلی کونه مالک المال وبین حکمه ببطلان العتق المزبور. وإنما یکون التهافت ممن حکم فی مسألة البیع بلزومه وعدم حاجته إلی الإجازة، وفی مسألة العتق بالبطلان، حیث إنّ مقتضی الحکم بلزوم البیع کفایة الرضا به ولو مع عدم الالتفات إلی کونه مالک المال، ومقتضی الحکم ببطلان لکن الأقوی ـ وفاقاً للمحقّق والشّهید الثّانیین ـ : وقوفه علی الإجازة، لا لما ذکره فی جامع المقاصد من أنّه لم یقصد إلی البیع الناقل للملک الآن، بل مع إجازة المالک، لاندفاعه بما ذکره بقوله: إلاّ أن یقال: إنّ قصده إلی أصل البیع کافٍ. وتوضیحه: أنّ انتقال المبیع شرعاً بمجرّد العقد أو بعد إجازة المالک لیس من مدلول لفظ العقد حتّی یعتبر قصده أو یقدح قصد خلافه، وإنّما هو من الأحکام الشرعیة العارضة للعقود بحسب اختلافها فی التوقّف علی الاُمور المتأخّرة وعدمه، مع أنّ عدم القصد المذکور لا یقدح بناءً علی الکشف، بل قصد النقل بعد الإجازة ربّما یحتمل قدحه، فالدّلیل علی اشتراط تعقّب الإجازة فی اللزوم هو عموم تسلّط النّاس علی أموالهم، وعدم حلّها لغیرهم إلاّ بطیب أنفسهم، وحرمة أکل المال إلاّ بالتّجارة عن تراض.
وبالجملة، فأکثر أدلّة اشتراط الإجازة فی الفضولی جاریة هنا. وأمّا ما ذکرناه من أنّ قصد نقل ملک نفسه إن حصل أغنی عن الإجازة، وإلاّ فسد العقد.
ففیه: أنّه یکفی فی تحقّق صورة العقد القابلة للحوق اللزوم القصد إلی نقل المال المعیّن. وقصد کونه ماله أو مال غیره مع خطأه فی قصده أو صوابه فی الواقع لا یقدح ولا ینفع، ولذا بنینا علی صحّة العقد بقصد مال نفسه مع کونه مالاً لغیره.
وأمّا أدلّة اعتبار التراضی وطیب النفس، فهی دالّة علی اعتبار رضا المالک بنقل خصوص ماله بعنوان أنّه ماله، لا بنقل مالٍ معیّنٍ یتّفق کونه ملکاً له فی الواقع، فإنّ حکم طیب النفس والرضا لا یترتّب علی ذلک، فلو أذن فی التصرّف فی مال معتقداً أنّه لغیره، والمأذون یعلم أنّه له، لم یجز له التصرّف بذلک الإذن. ولو فرضنا أنّه أعتق عبداً عن غیره فبان أنّه له لم ینعتق، وکذا لو طلّق امرأةً وکالة عن غیره فبانت زوجته، لأنّ القصد المقارن إلی طلاق زوجته وعتق مملوکه معتبر فیهما، فلا تنفع الإجازة. ولو غرّه الغاصب فقال: «هذا عبدی أعتقه عنک» فأعتقه عن نفسه، فبان کونه له، فالأقوی أیضاً عدم النّفوذ، وفاقاً للمحکی عن التحریر وحواشی
الشّهید وجامع المقاصد مع حکمه بصحّة البیع هنا ووقوفه علی الإجازة، لأنّ العتق لا یقبل الوقوف، فإذا لم یحصل القصد إلی فکّ ماله مقارناً للصیغة وقعت باطلة، بخلاف البیع، فلا تناقض بین حکمه ببطلان العتق وصحّة البیع مع الإجازة، کما یتوهّم.
نعم، ینبغی إیراد التّناقض علی من حکم هناک بعدم النفوذ، وحکم فی البیع باللزوم وعدم الحاجة إلی الإجازة، فإنّ القصد إلی إنشاء یتعلّق بمعیّن هو مال المنشئ فی الواقع من غیر علمه به، إن کان یکفی فی طیب النّفس والرّضا المعتبر فی جمیع إنشاءات النّاس المتعلّقة بأموالهم وجب الحکم بوقوع العتق، وإن اعتبر فی طیب النّفس المتعلّق بإخراج الأموال عن الملک، العلم بکونه مالاً له ولم یکف مجرّد مصادفة الواقع، وجب الحکم بعدم لزوم البیع.
فالحقّ: أنّ القصد إلی الإنشاء المتعلّق، بمال معیّن مصحّح للعقد، بمعنی قابلیته للتأثیر، ولا یحتاج إلی العلم بکونه مالاً له، لکن لا یکفی ذلک فی تحقّق الخروج عن ماله بمجرّد الإنشاء، ثمّ إن کان ذلک الإنشاء ممّا یقبل اللزوم بلحوق الرّضا کفت الإجازة کما فی العقود، وإلاّ وقع الإنشاء باطلاً کما فی الإیقاعات.
ثمّ إنّه ظهر ممّا ذکرنا فی وجه الوقوف علی الإجازة: أنّ هذا الحقّ للمالک من باب الإجازة لا من باب خیار الفسخ[1]، فعقده متزلزل من حیث الحدوث لا البقاء الشَرح:
العتق عدم کفایة الرضا المزبور.
[1] یعنی: کما أنّ الإجازة فی عقد الفضولی مصحّحة للعقد بحیث یتم بها استناده إلی المالک ویکون تراضیاً معاملیّاً له کذلک استناد العقد فی المقام إلی المالک، ورضاه المعتبر بمدلوله یحصل بها فیکون العقد متزلزلاً حدوثاً، بخلاف موارد الخیار التی کما قوّاه بعض من قارب عصرنا وتبعه بعض من عاصرناه معلّلاً بقاعدة نفی الضّرر، إذ فیه: أنّ الخیار فرع الانتقال، وقد تقدّم توقّفه علی طیب النّفس.
وما ذکراه من الضّرر المترتّب علی لزوم البیع، لیس لأمرٍ راجعٍ إلی العوض والمعوّض، وإنّما هو لانتقال الملک عن مالکه من دون علمه ورضاه إذ لا فرق فی الجهل بانتقال ماله بین أن یجهل أصل الانتقال کما یتّفق فی الفضولی، أو یعلمه ویجهل تعلّقه بماله.
لو باع عن المالک وکالة ثم بان انعزاله
الشَرح:
یکون البیع فیها تامّاً حدوثاً ومتزلزلاً بقاءً.
وبتعبیر آخر: ثبوت الخیار الذی هو فی حقیقته ملک فسخ العقد وإزالة بقائه فرع حدوث البیع بأن یکون إنشاؤه واستناده إلی من یعتبر استناده إلیه، ورضاه بمدلوله مفروغاً عنه، ویثبت الخیار لتضرّر أحد المتعاملین باعتبار خصوصیته فی أحد العوضین، ککونه معیوباً أو فیه غبن، فیکون الضّرر فی لزوم البیع.
وهذا بخلاف البیع فی المسألة، فإنه فی حدوثه غیر تامّ؛ لتوقف حدوثه علی رضا المالک بالبیع مع التفاته إلی کونه مالکاً للمال.
والحاصل: أنّه لا وجه لما ذهب إلیه صاحب «الجواهر»(1)رحمه‌الله من أنّ البیع فی هذه الصورة کبیع المتعلق به الخیار متزلزل بقاءً، فإن الضّرر فی المقام کالضّرر فی إجازة بیع الفضولی المعروف یکون فی أصل انتقال المال عن مالکه؛ إما لجهله بأصل الانتقال کما فی بیع الفضولی المعروف، أو لجهله بکون المال له کما فی مفروض الکلام.
أقول: الضّرر هو النقص فی المال أو فی غیره من العرض والنفس ونحوهما، وهو یحصل فی موارد الغبن أو العیب بأصل البیع، حیث یخرج به ماله عن ملکه ومن المعلوم أنّ هذا الضّرر هو المثبت لتوقّف عقد الفضولی علی الإجازة إذ لا یلزم من لزومه بدونها سوی هذا الضّرر. ثمّ إنّ الحکم بالصحّة فی هذه الصّورة غیر متوقّفة[1] علی القول بصحّة عقد الفضولی بل یجیء علی القول بالبطلان إلاّ أن یستند فی بطلانه بما تقدّم من قبح التصرّف فی مال الغیر فیتّجه عنده حینئذٍ البطلان. ثمّ یغرم المثمن وإن کان جاهلاً.
الشَرح:
بعوض معیوب أو بالأقل، کما إذا باع المتاع بأقل من ثمن المثل أو اشتری المال بأکثر منه. ولو جرت قاعدة اللاضرر فی تلک الموارد یکون مفادها فساد العقد لا انتفاء لزومه، ولکن الصحیح أنه لا مجری للقاعدة فی موارد ثبوت الخیار کما لا مجری لها فی البیع المزبور فی المقام، ولا فی البیع فی مسألة بیع الفضولی المعروفة؛ لما ذکرنا من عدم تمام البیع فی المقام وفی مسألة بیع الفضولی باعتبار عدم استناد المعاملة إلی من
1) (1) الجواهر 22 : 298 .
لو باع عن المالک فانکشف کونه ولیّا
یعتبر استنادها إلیه بحیث تکون تراضیاً معاملیّاً له. وفی مورد الغبن والعیب باعتبار اشتراط السلامة أو عدم النقص فی المالیة فی ناحیة العوضین، ومرجع الاشتراط ـ کما تقدم ـ إلی جعل الخیار فی صورة التخلف، وحیث لا امتنان فی رفع الحکم عن البیع المجعول فیه الخیار فلا تجری فیه قاعدة نفی الضرر؛ لعدم ثقل علی المکلف فی وضع البیع المزبور وامضائه کما لا یخفی.
[1] یعنی: لو قیل ببطلان بیع الفضولی وعدم تمامه بإجازة المالک فلا یکون ذلک ملازماً للقول بالبطلان، وعدم تمام العقد بإجازة العاقد فیما إذا باع ماله عن الغیر باعتقاد أنّ المال له.
نعم، لو بنی بطلان بیع الفضولی علی حکم العقل بقبح التصرف فی مال الغیر یتعیّن البطلان فی الفرض أیضاً؛ لأنّ قبح التصرف لا یختص بصورة کون المال للغیر واقعاً، بل یعم مورد التجری أیضاً.
الرابعة: أن یبیع لنفسه باعتقاد أنّه لغیره فانکشف أنّه له والأقوی هنا أیضاً الصحّة ولو علی القول ببطلان الفضولی والوقوف علی الإجازة بمثل ما مرّ فی الثالثة وفی عدم الوقوف هنا وجه لا یجری فی الثّالثة[1]، ولذا قوّی اللزوم هنا بعض من قال بالخیار فی الثّالثة.
وأمّا القول فی المُجاز:
فاستقصاؤه یکون ببیان اُمور:
الأول: یشترط فیه کونه جامعاً لجمیع الشّروط[2] المعتبرة فی تأثیره عدا رضا المالک، فلا یکفی إتّصاف المتعاقدین بصحّة الإنشاء ولا إحراز سائر الشروط الشَرح:
أقول: لا مجال لمثل المصنف رحمه‌الله ممن لا یری فی التجری قبحاً فعلیّاً، بل یلتزم فیه بالقبح الفاعلی فقط، دعوی التعمیم المزبور، ولکن لو بنی الحکم ببطلان بیع الفضولی علی اعتبار مقارنة طیب نفس المالک لإنشاء العقد کان اللازم الحکم بالبطلان فی الفرض أیضاً باعتبار أنّ اللازم حصول طیب نفس المالک مقارناً للإنشاء بما هو مالک، وهذا غیر حاصل فی المقام أیضاً.
[1] الظاهر عدم توقف تمام البیع فی الصورة الرابعة علی الإجازة؛ لأنّ الحاجة إلیها إما لتصحیح استناد البیع إلی المالک، أو لرعایة رضاه بملکیة المال للطرف بإزاء
الثمن بما هو مالک والمفروض حصول کلا الأمرین فی الفرض، کما هو مقتضی بیع المالک المال لنفسه ولو باعتقاد أنه عدوان علی الغیر کما لا یخفی.
[2] إذا باع الفضولی صبرة من الحنطة من زید بمئة دینار وزید یعلم کیل الصبرة ولکن البائع لا یعلمها، وفرض ظهور مقدار الصبرة وکیلها لمالکها فأجاز البیع المزبور، فظاهر ما ذکر المصنف رحمه‌الله فی هذا الأمر عدم تمام البیع المزبور، وذلک فإنّ الإجازة تکون مفیدة فی بیعٍ یکون تاماً حین إنشائه من غیر جهة الإجازة، ولا یکون بالنسبة إلی الأصیل فقط علی الکشف؛ للزومه علیه، حینئذٍ بل مطلقاً لتوقّف تأثیره الثّابت ـ ولو علی القول بالنقل ـ علیها، وذلک لأنّ العقد إمّا تمام السّبب أو جزؤه، وعلی أیّ حال فیعتبر اجتماع الشروط عنده، ولهذا لا یجوز الإیجاب فی حال جهل القابل بالعوضین، بل لو قلنا بجواز ذلک لم یلزم منه الجواز هنا، لأنّ الإجازة علی القول بالنّقل أشبه بالشرط، ولو سلّم کونها جزءاً فهو جزءٌ للمؤثِّر لا للعقد. فیکون جمیع ما دلّ من النصّ والإجماع علی اعتبار الشّروط فی البیع ظاهرة فی اعتبارها فی إنشاء النّقل والانتقال بالعقد.
الشَرح:
البیع فی الفرض کذلک باعتبار جهالة کیله وعدم تعینه حال البیع لغیر المشتری.
وبتعبیر آخر: یجب حصول الشرائط المعتبرة فی المتعاقدین لکل من الأصیل والبائع فضولاً؛ لیعتبر إنشاؤهما، وکذا سائر الشرائط فی نفوذ البیع وصحّته یعتبر حصولها حال إنشاء البیع، حیث إنّ ظاهر دلیل اعتبارها حصولها فی إنشاء البیع، وأدلّة اعتبار إجازة المالک مقتضیة لتمام البیع فیما إذا کان تاماً عند إنشائه من غیر جهة رضاه وإذنه. وکما لا یخفی حصول تلک الشرائط بعد الإیجاب وقبل القبول فی سائر البیوع، کما إذا باع المالک متاعاً مجهولاً جنسه أو قدره للمشتری ولکن ظهر المتاع جنساً وقدراً للمشتری قبل قبوله کذلک فی المقام.
بل لو قیل بالصحّة فی المثال باعتبار أنّ العلم بالبیع قبل القبول علم بحال المبیع قبل تمام إنشاء البیع فلا یمکن القول بالصحّة فی المقام، حیث إنّ الإجازة لا تکون جزء البیع لیکون حصول الشرط قبلها من حصول الشرط قبل تمام البیع، بل البیع ـ کما تقدم فی أول الکتاب ـ هو الحاصل بالإیجاب والقبول، فلا تکون الإجازة مقوّمة لعنوان البیع عرفاً، ولو أطلق علیها الجزء فهو باعتبار کونها مقوّمة لعنوان البیع المؤثّر، أی البیع
لو باع لنفسه فانکشف کونه ولیّاً
المنتسب إلی المالک.
نعم لو دلّ دلیل علی اعتبار شرطٍ فی ترتّب الأثر الشّرعی علی العقد من غیر ظهور فی اعتباره فی أصل الإنشاء أمکن القول بکفایة وجوده حین الإجازة، ولعلّ مِن هذا القبیل: القدرة علی التّسلیم، وإسلام مشتری المُصحَفِ والعبدِ المسلم.
ثمّ هل یشترط بقاء الشّرائط المعتبرة حین العقد إلی زمان الإجازة أم لا؟ لا ینبغی الإشکال فی عدم اشتراط بقاء المتعاقدین علی شروطهما حتّی علی القول بالنّقل. نعم، علی القول بکونها بیعاً مستأنفاً یقوی الاشتراط.
وأمّا شروط العوضین، فالظّاهر اعتبارها بناءً علی النّقل، وأمّا بناءً علی الکشف فوجهان، واعتبارها علیه أیضاً غیر بعید.
الشَرح:
والحاصل: لا یکفی فی صحّة بیع الفضولی وتمامه بالإجازة حصول الشرائط من زمان البیع بالإضافة إلی الأصیل علی الکشف فقط، بأن لا یعتبر حصولها علی النقل بالإضافة إلیه أیضاً، بل المعتبر حصولها مطلقاً، أی بالإضافة إلی الأصیل والبائع من زمان العقد ولو علی مسلک النقل، حیث إنّ مقتضی ما تقدم أنّ کلّ مورد یتم العقد فیه بالإذن السابق یتم بالإجازة أیضاً. وأما إذا لم یکن الإذن السابق مفیداً، کما فی نقص العقد من جهة سائر الشرائط، فلا تفیده الإجازة اللاحقة.
نعم، لو کان الدلیل علی الاشتراط مقتضاه حصول ذلک الشیء فی ترتّب الأثر الشرعی علی البیع من غیر ظهور فی اعتبار حصول ذلک الشرط من حین إنشاء البیع، کالقدرة علی التسلیم، حیث إنّ اعتبارها لأجل أن لا یکون البیع غرریّاً کما تقدم سابقاً، فیکفی أن یحرز عند العقد حصولها فی ظرف استحقاق التسلیم. وکذا فی إسلام مشتری المصحف أو العبد المسلم، حیث إنّ انتقالهما إلی الکافر مناف لعلوّ الإسلام وذل الکفر، ومجرد إنشاء الملکیة حال کفر المشتری مع إسلامه حین تمام البیع لا یکون علوّاً للکفر علی الإسلام کما لا یخفی.
الثّانی: هل یشترط فی المجاز کونه معلوماً للمجیز بالتفصیل[1] ـ من تعیین العوضین وتعیین نوع العقد من کونه بیعاً أو صلحاً، فضلاً عن جنسه من کونه نکاحاً لجاریته أو بیعاً لها ـ أم یکفی العلم الإجمالی بوقوع عقد قابل للاجازة؟ وجهان: من کون الإجازة کالإذن السّابق فیجوز تعلّقه بغیر المعیّن إلاّ إذا بلغ حدّاً لا یجوز
معه التوکیل، ومن أنّ الإجازة بحسب الحقیقة أحد رکنی العقد، لأنّ المعاهدة الحقیقیّة إنّما تحصل بین المالکین بعد الإجازة، فیشبه القبول مع عدم تعیین الإیجاب عند القابل.
ومن هنا یظهر قوّة احتمال اعتبار العلم بوقوع العقد، ولا یکفی مجرّد احتماله فیجیزه علی تقدیر وقوعه إذا انکشف وقوعه، لأنّ الإجازة وإن لم تکن من العقود الشَرح:
لا یقال: العلم بالعوضین ومقدارهما یعتبر فی صحّة البیع، ولکن المعتبر علم المتبایعین لا الأجنبی واستناد البیع إلی المالک یکون بإجازته، وعلی ذلک فاللازم اعتبار علم المالک بمقدار المبیع والثمن ولو من زمان إنشاء البیع، لا العاقد الفضولی فإنه من الأجنبی بالإضافة إلی البیع المزبور، کما هو ظاهر المصنف رحمه‌الله فی الأمر الثانی.
فإنه یقال: الإجازة بمنزلة الإذن التفویضی فی اعتبار العرف، والعاقد فضولاً وإن کان أجنبیّاً عن المال إلاّ أنّ مع إجازة المالک یعتبر العاقد بمنزلة المأذون المفوض لا مجرد المأذون فی إجراء الإیجاب والقبول، وفی مثل ذلک یعتبر علم المأذون بمقدار العوضین لا المالک، کما یأتی.
[1] بأن یکون العوضان معلومین للمجیز تفصیلاً، وإذا کان عقد الفضولی بیعاً یعتبر علم المجیز بذلک البیع وإذا کان صلحاً یعتبر علمه تعیین الصّلح له.
ولا یخفی أنّ عدّ ذلک من شرائط صحّة الإجازة أولی من عدّه من شرائط العقد المجاز.
حتّی یشملها معاقد إجماعهم علی عدم جواز التعلیق فیها إلاّ أنّها فی معناها، ولذا یخاطب المجیز بعدها بالوفاء بالعقد السّابق[1]، مع أنّ الوفاء بالعقد السّابق لا یکون إلاّ فی حقّ العاقد، فتأمّل.
الشَرح:
[1] هذا استشهاد لکون الإجازة فی معنی العقد، ووجهه أنّ شمول دلیل وجوب الوفاء بالعقد للمالک یکون بعد إجازته، وشموله بعدها وعدم شموله قبلها کاشف عن کون الإجازة بمنزلة العقد.
ولکن لا یخفی ما فی الاستشهاد، وذلک فإنّ المجیز وإن یضاف العقد بعد إجازته إلیه فیعمّه ما دل علی وجوب الوفاء علی المتعاقدین، إلاّ أنّ نسبة العقد إلیه بعد إجازته
لو باع عن المالک فانکشف کونه مالکاً
لیست من جهة کون إجازته عقداً أو منزلته؛ لئلا تقبل التعلیق أو عدم التعیین، بل بإجازته یستند العقد الصادر سابقاً إلیه کاستناده إلیه بالإذن. فالذی لا یقبل التعلیق أو عدم التعیین هو العقد الصادر سابقاً، وأمّا إجازته فلیست من العقود.
وبتعبیر آخر: الإجازة اللاحقة لا تزید علی الإذن السابق، وکما أنّ المالک بمجرد إذنه للغیر فی بیع ماله لا یکون بائعاً ولا یعمّه ما دل علی لزوم البیع ووجوب الوفاء به، بل الإذن یوجب استناد البیع الصادر عن المأذون إلیه، وذلک البیع الصادر لا یقبل التعلیق أو الجهالة، کذلک الحال فی الإجازة اللاحقة.
لا یقال: لو لم تکن الإجازة من العقود فلا ریب فی أنّها إیقاع، والتعلیق فی الإیقاعات أیضاً یوجب بطلانها.
فإنه یقال: مضافاً إلی عدم تمام الإجماع علی بطلان کلّ إیقاع بالتعلیق، بل مورده هی الإیقاعات التی لها عناوین خاصة، کالطلاق والعتق ونحوهما، أنّ الإجماع المزبور علی تقدیر مقتضاه علم المجیز بوقوع العقد لا اعتبار علمه بتعیین العوضین أو نوع العقد، فإنّ الإجازة تصحّح استناد العقد إلی المجیز کالإذن. وتکفی فیه الإجازة مطلقاً الثالث: المجاز، إمّا العقد[1] الواقع علی نفس مال الغیر، وإمّا العقد الواقع علی عوضه، وعلی کلّ منهما إمّا أن یکون المجاز أوّل عقد وقع علی المال أو عوضه أو آخره أو عقداً بین سابق ولا حق واقعین علی مورده، أو بدله، أو بالاختلاف. ویجمع الکلّ فیما إذا باع عبداً لمالکٍ بفرس، ثمّ باعه المشتری بکتاب ثمّ باعه الثالث بدینار، وباع البائع الفرس بدرهم، وباع الثالث الدینار بجاریة، وباع بائع الفرس الدرهم برغیف، ثمّ بیع الدرهم بحمار، وبیع الرغیف بعسل.
الشَرح:
وبنحو العموم، وقد تقدم أنّ الإجازة لیست بمنزلة الإذن فی مجرد إنشاء العقد بأن یکون المأذون نظیر الآلة فی إنشاء العقد، بل بمنزلة الإذن التفویضی بحیث تکون المساومة والمناقشة فی تعیین الثمن والمثمن بعهدة المأذون، وفی مثله یعتبر علم المأذون بمقدار الثمن والمثمن ولا یعتبر علم المالک.
[1] المجاز إمّا العقد الواقع علی نفس مال الغیر وإما العقد الواقع علی عوضه، والمراد بالعوض الأعم من العوض الأوّلی لمال المالک أو العوض لعوضه، وقوله رحمه‌الله : «علی کل منهما»، أی علی کلّ تقدیر یکون المجاز أوّل عقد وقع علی المال الأصلی
للمالک أو علی عوضه، أو یکون المجاز آخر العقد المتعلق بأحدهما، أو یکون عقداً بین سابق ولاحق واقعین علی مورده، أی علی المال الأصلی للمالک، أو علی بدله، أو بالاختلاف بأن یقع السابق علی العقد المجاز علی عین ذلک المال واللاحق علی بدله أو بالعکس. ویجمع الکل، أی کلّ فروض العقد المجاز بیوع ثمانیة؛ ثلاثة منها واقعة علی عین مال المالک المجیز المفروض کونه عبداً: (الاوّل) بیع العبد بفرس (الثانی) بیع العبد بکتاب (الثالث) بیع العبد بدینار، واثنان منها واقعان علی عوض مال المالک، أی علی عوضه الأولی وهما: (الرّابع) بیع الفرس بدرهم (الخامس) وبیع الدینار بجاریة. وثلاثة منها واقعة علی بدل بدل المالک، وهی: (السادس) بیع الدرهم برغیف أمّا إجازة العقد الواقع علی مال المالک ـ أعنی العبد بالکتاب ـ فهی ملزمة له ولما بعده ممّا وقع علی مورده ـ أعنی العبد بالدینار ـ بناءً علی الکشف، وأمّا بناءً علی النّقل فیبنی علی ما تقدّم من اعتبار ملک المجیز حین العقد وعدمه وهی فسخ بالنّسبة إلی ما قبله ممّا ورد علی مورده، أعنی بیع العبد بفرس بالنّسبة إلی المجیز.
أمّا بالنّسبة إلی من ملک بالإجازة ـ وهو المشتری بالکتاب ـ فقابلیّته للإجازة مبنیّة علی مسألة اشتراط ملک المجیز حین العقد. هذا حال العقود السّابقة واللاحقة علی مورده، أعنی مال المجیز.
الشَرح:
(السابع) وبیع الدرهم بحمار (الثامن) وبیع الرغیف بعسل. وإذا أجاز مالک العبد العقد الواقع علی العبد بکتاب تکون إجازته ملزمة له ولما بعده فیما وقع علی مورده، أی فیما وقع اللاحق علی عین المال الأصلی للمالک وهو بیع العبد بدینار، وهذا بناءً علی الکشف ظاهر.
وأمّا بناءً علی النقل فیبنی علی ما تقدّم من اعتبار ملک المجیز حین العقد وعدمه، یعنی بناءً علی النقل تکون صحّة العقد اللاحق مبتنیاً علی عدم اشتراط ملک المجیز حال العقد، فإنّ المجیز له وهو بائع العبد بالدینار لم یکن مالکاً للعبد حال بیعه علی هذا المسلک. وهی فسخ بالنسبة إلی ما قبله، یعنی إجازة بیع العبد بالکتاب فسخ بالإضافة إلی ما قبل هذا البیع وهو بیع العبد بفرس، سواءً علی الکشف أو النقل، فإنّ البیع الأول لا یصحّ بالإضافة إلی مالک العبد، أی مالکه الأول.
وأما صحّة ذلک البیع الأول بالإضافة إلی من ملک العبد بإجازة مالکه الأول، فمبنی
علی عدم اشتراط کون المجیز مالکاً حال العقد، والمالک الجدید هو المشتری الثالث للعبد علی الکشف بلا کلام، وهو أو المشتری الثانی علی النقل، وإجازة کلّ منهما العقد الأول، أی بیع العبد بفرس، داخل فی مسألة «من باع ثم ملک وأجاز» کما لا یخفی.
وأمّا العقود الواقعة علی عوض مال المجیز[1]: فالسّابقة علی هذا العقد ـ وهو بیع الفرس بالدّرهم ـ یتوقّف لزومها علی إجازة المالک الأصلی للعوض وهو الفرس. واللاحقة له ـ أعنی بیع الدّینار بجاریة ـ تلزم بلزوم هذا العقد. وأمّا إجازة العقد الواقع علی العوض[2] ـ أعنی بیع الدرهم برغیف ـ فهی ملزمة للعقود السّابقة علیه، سواء وقعت علی نفس مال المالک ـ أعنی بیع العبد بالفرس ـ أو علی عوضه وهو بیع الفرس بالدّرهم، وللعقود اللاحقة له إذا وقعت علی المعوّض، وهو بیع الدّرهم بالحمار.
الشَرح:
[1] قد تقدم أنّ العقود الواقعة علی عوض مال الغیر خمسة؛ اثنان منها واقعان علی عوضه الابتدائی، وهما: بیع الفرس بالدرهم وبیع الدینار بالجاریة، حیث إنّ کلاً من الفرس والدینار عوض فی البیوع الجاریة علی نفس العبد. وثلاثة منها جاریة علی عوض مال الغیر، أی علی عوض عوض العبد، وهی: بیع الدرهم برغیف وبیع الدرهم بحمار وبیع الرغیف بعسل. فالأول من هذه البیوع وهو بیع الفرس بالدرهم، تتوقف تمامیته وصحّته علی إجازة المالک الأصلی للفرس.
وقوله رحمه‌الله : «وأما العقود الواقعة علی عوض مال المجیز»، من تتمة فرض إجازة المالک بیع عبده بالکتاب، فإن مع إجازته تکون صحّة بیع الفرس بالدرهم موقوفاً علی إجازة المالک الأصلی للفرس وبدونها لا تصحّ، واللاحق وهو بیع الدینار بالجاریة یکون صحیحاً بمجرد إجازة مالک العبد هذا البیع، یعنی بیع العبد بالکتاب، فإنّه بناءً علی اعتبار إجازته یکون بیع العبد بالدینار وبیع الدینار بالجاریة کلاهما صحیحاً.
[2] یعنی: إجازة مالک العبد العقد الواقع علی العوض لعوض العبد، یعنی بیع الدرهم برغیف، صحّتها ونفوذها موقوفة علی دخول الدرهم فی ملک المالک الأصلی للعبد، ودخوله فی ملکه موقوف علی إجازته بیع الفرس بالدرهم وبیع عبده بالفرس؛ أمّا الواقعة علی هذا البدل المجاز ـ أعنی بیع الرّغیف بالعسل ـ فحکمها حکم العقود الواقعة علی المعوّض ابتداءً.
وملخّص ما ذکرنا: أنّه لو ترتّبت عقود متعدّدة مترتّبة علی مال المجیز. فإن وقعت من أشخاص متعدّدة کان إجازة وسط منها فسخاً لما قبله و إجازة لما بعده علی الکشف. وإن وقعت من شخص واحد انعکس الأمر[1].
الشَرح:
ولذا قال رحمه‌الله : فهی ملزمة للعقود السابقة علیه، سواء وقعت تلک العقود علی نفس مال المالک، أعنی بیع العبد بالفرس، أو علی عوضه وهو بیع الفرس بالدرهم. کما أنّها ملزمة للعقود اللاحقة علی تقدیر جریان اللاحق علی المعوّض، أی علی المعوّض فی بیع الدرهم برغیف وهو بیع الدرهم بالحمار، فإنّ الإجازة المزبورة تکون کاشفة عن دخول الدرهم فی ملک صاحب الرغیف فیتم له بیع ذلک الدرهم بالحمار.
وأمّا العقد اللاحق الجاری علی العوض فی ذلک العقد المجاز، أی بیع الرغیف بالعسل، فصحّته موقوفة علی إجازة المجیز له مستقلاً، وهذا هو المراد من قوله رحمه‌الله : «وأما الواقعة علی هذا البدل المجاز»، أی بیع الرغیف بالعسل، فحکمها حکم العقود الواقعة علی المعوّض ابتداءً.
[1] یعنی: لو وقعت البیوع المتعدّدة من شخص واحد بأن یقع العوض فی کلّ بیع معوّضاً فی بیعه الآخر، کما فرضنا أنّ البائع فضولاً باع العبد المزبور کونه للغیر بالفرس أولاً وباع الفرس بالدرهم ثانیاً وباع الدرهم بالرغیف ثالثاً وباع الرغیف بالعسل رابعاً، فإن إجازة أیّ من البیوع الأربعة تکون إجازة له ولما قبله لا البیع الذی بعده، وهذا هو المراد من ترامی الأثمان بأن یقع الثمن فی کلّ بیع مثمناً فی بیعه الآخر الصادر عن واحد، کما فی المثال.
وقد یقال: إنه کیف یجوز للمالک إجازة العقد الجاری علی بدل ماله، وکیف ولعلَّ هذا هو المراد من المحکی عن الإیضاح والدّروس فی حکم ترتّب العقود: من أنّه إذا أجاز عقداً علی المبیع صحّ وما بعده، وفی الثمن ینعکس؛ فإنّ العقود المترتّبة علی المبیع لا یکون إلاّ من أشخاص متعدّدة. وأمّا العقود المترتّبة الشَرح:
تکون إجازته ملزمة للعقود الجاریة علی عین ماله أو بدله، فإن بیع الدرهم بالرغیف ـ مثلاً ـ أجنبی عن مالک العبد فکیف یجوز له إجازته، بل یتعیّن إجازة بیع العبد بالفرس أولاً، ثم إجازة بیع الفرس بالدرهم ثم إجازة بیع الدرهم بالرغیف. ودعوی أنّ
إجازة بیع الدرهم بالرغیف مستلزمة لإجازة البیوع السابقة أو أنها بنفسها إجازة للعقود السابقة فاسدٌ، فإن المفروض أنّ الإجازة تعلقت ببیع الدرهم بالرغیف، ولو کانت هذه إجازة للعقد السابق لصحّ السابق دون اللاحق.
وأما الاستلزام فالأمر فی دعواه أفسد؛ لأنّ إجازة بیع الدرهم بالرغیف فعل اختیاری له مبادٍ، وإجازة بیع العبد بالفرس فعل اختیاری آخر یکون له مبادٍ، ولا یعقل أن یکون أحد الفعلین الاختیاریین مستلزماً لفعل اختیاری آخر. نعم، إجازة اللاحق تکشف عن الرضا بالعقد السابق علیه، ولکن الرضا لا یکفی فی إجازة العقد کما تقدم.
أقول: یرد علیه النقض ببیع ذی الخیار والواهب، فإنّهم ذکروا أنّ بیع ذی الخیار المال المنتقل عنه فسخ للبیع السابق وکذا بیع الواهب المال الموهوب رجوع فی الهبة، مع أنّ کلاً من البیع والفسخ والرجوع کالإجازة فعل اختیاری، وحلّه بأنّ إرادة أحد الفعلین موجباً لانقداح إرادة الفعل الآخر، کما فی إرادة ذی المقدمة بالإضافة إلی الفعل الآخر الذی هو مقدمة له. والفسخ والرجوع مقدمة لبیع ذی الخیار والواهب، کما أنّ إجازة العقد السابق مقدمة للعقد اللاحق، وبما أنّ کلاً من الفسخ والرجوع والإجازة کالتملیک من الاُمور الإنشائیة وتحتاج بعد الاعتبار إلی الإبراز یکون إبراز الأمر الاعتباری الموقوف علی الأمر الاعتباری الأول إبرازاً للأمر الأول أیضاً.
علی الثّمن، فلیس مرادهما أن یعقد علی الثّمن الشّخصی[1] مراراً، لأنّ حکم ذلک حکم العقود المترتّبة علی المبیع علی ما سمعت سابقاً من قولنا: أمّا الواقعة علی هذا البدل المجاز . . . الخ، بل مرادهما ترامی الأثمان فی العقود المتعدّدة. کما صرّح بذلک المحقّق والشهید الثانیان.
وقد علم من ذلک أنّ مرادنا بما ذکرنا فی المقسم من العقد المجاز علی عوض مال الغیر، لیس العوض الشّخصی الأوّل له، بل العوض ولو بواسطة.
ثمّ إنّ هنا إشکالاً فی شمول الحکم[2] بجواز تتبّع العقود لصورة علم المشتری بالغصب، أشار إلیه العلاّمة رحمه‌الله فی القواعد. وأوضحه قطب الدّین والشّهید فی الحواشی المنسوبة إلیه.
الشَرح:
وأیضاً ما تقدم من عدم کفایة الرضا فی خروج العقد عن الفضولیة هو مجرد الرضا الباطنی من دون إظهار، وفی المقام إجازة العقد الجاری علی البدل یکون مبرزاً للرضا
بالبیوع السابقة أیضاً کما لا یخفی.
[1] یعنی: لیس مرادهما(1)أنّ یعقد أشخاص علی الثمن الشخصی بأن یشتری الفضولی ثوباً بعشرة دنانیر وباع الآخر تلک العشرة بمئة درهم وباع الثالث تلک العشرة بمئتی درهم، فإنّ حکم وقوع البیوع المتعدّدة من أشخاص علی الثمن الشخصی المملوک للغیر حکم البیوع المتعدّدة من أشخاص الواقعة علی المفروض کونه للغیر فی أنّ إجازة السابق من البیوع یکون موجباً لصحّة اللاحق علی الکشف.
[2] یعنی: ما تقدم من أنّ للمالک إجازة أیّ من العقود الجاریة علی عین ماله أو بدله فیه إشکال فیما إذا دفع المشتری الثمن إلی البائع فضولاً مع علمه بالحال.
فقال الأوّل[1] فیما حکی عنه: إنّ وجه الإشکال أنّ المشتری مع العلم یکون مسلِّطاً للبائع الغاصب علی الثّمن، ولذا لو تلف لم یکن له الرّجوع، ولو بقی ففیه الوجهان، فلا ینفذ فیه إجازة الغیر بعد تلفه بفعل المسلِّط بدفعه ثمناً عن مبیع اشتراه، ومن أنّ الثّمن عوض عن العین المملوکة ولم یمنع من نفوذ الملک فیه إلاّ عدم صدوره عن المالک. فإذا أجاز جری مجری الصّادر عنه، انتهی.
الشَرح:
أقول: لو تم الإشکال لکان مقتضاه عدم صحّة إجازة المالک العقد الواقع علی عوض ماله مع دفع العوض المزبور إلی البائع فضولاً مع العلم بالحال، وکذا لا یصحّ إجازة العقد الجاری علی عین ماله بذلک العوض، وأما العقود الجاریة علی عین ماله بغیر ذلک العوض من الأثمان المختلفة ممن وصلت تلک الأعیُن إلی أیدیهم فلا بأس بإجازتها.
[1] یعنی: قال قطب الدین(2)فی توضیح الإشکال الذی أشار إلیه العلاّمة فی قواعده(3): إن المشتری العالم بالحال یکون دفعه الثمن إلی البائع الغاصب تسلیطاً له علی الثمن، ولو تلف ذلک الثمن فی ید البائع المزبور لا یکون للمشتری الرجوع إلیه؛ لعدم الضمان فی مورد تسلیط الغیر علی ماله مجاناً، وفی جواز رجوعه إلیه مع بقائه
وجهان. وعلی أیّ حال فلا تنفذ إجازة مالک المبیع فی الثمن المزبور فیما إذا تلف بفعل المسلّط ـ بالفتح ـ یعنی بفعل البائع فضولاً، کما إذا دفع هذا البائع ذلک الثمن عوضاً لمتاع اشتراه، وهذا وجه عدم نفوذ إجازة مالک المبیع فی الثمن المزبور.
وأما وجه نفوذها أنّ الثمن قبل دفعه إلی البائع الغاصب قد جعل عوضاً للعین المملوکة للغیر وعدم اتصاف ذلک الثمن بکونه عوضاً لها؛ لأجل عدم صدور البیع عن وقال فی محکیّ الحواشی: إنّ المشتری مع علمه بالغصب[1] یکون مسلِّطاً للبائع الغاصب علی الثّمن، فلا یدخل فی ملک ربّ العین، فحینئذٍ إذا اشتری به البائع متاعاً فقد اشتراه لنفسه وأتلفه عند الدفع إلی البائع فیتحقّق ملکیّته للمبیع، فلا یتصوّر نفوذ الإجازة هنا لصیرورته ملکاً للبائع وإن أمکن إجازة البیع، مع احتمال عدم نفوذها أیضاً، لأنّ ما دفعه إلی الغاصب کالمأذون له فی إتلافه فلا یکون ثمناً، فلا تؤثّر الإجازة فی جعله ثمناً، فصار الإشکال فی صحّة البیع وفی التتبّع. ثمّ قال: إنّه یلزم من القول ببطلان التتبّع بطلان إجازة البیع فی المبیع، لاستحالة کون المبیع بلا ثمن، فإذا قیل: إنّ الإشکال فی صحّة العقد کان صحیحاً أیضاً، انتهی.
الشَرح:
ذلک الغیر، وإذا أجاز تکون إجازته بمنزلة صدور البیع عنه فیکون الثمن المزبور عوضاً.
أقول: ما فی کلامه رحمه‌الله من أنّ فی رجوع المشتری إلی الثمن مع بقائه ضعیفٌ لوجهین، بل لا ینبغی الإشکال فی جواز رجوعه إلیه، فإن دفعه إلیه مع علمه بالحال إما تملیک مجانی أو إباحة مالکیة، ولا کلام فی جواز الرجوع فی الهبة المجانیة والإباحة المالکیة.
[1] حاصل ما ذکر الشهید رحمه‌الله (1)أنه لا یصلح لمالک المبیع إجازة العقد الجاری علی الثمن، بل لا یصحّ له إجازة العقد الجاری علی المبیع بذلک الثمن، وذلک فإنّ دفع المشتری العالم بالحال ذلک الثمن إلی البائع الغاصب تسلیط للغاصب علی الثمن المزبور وإذن له فی إتلافه، وإذا اشتری الغاصب بذلک الثمن متاعاً یکون اشتراؤه إتلافاً
1) (1) حکی عنه السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 4 : 192 .
واقتصر فی جامع المقاصد علی ما ذکره الشّهید أخیراً فی وجه سرایة هذا الإشکال إلی صحّة عقد الفضولی مع علم المشتری بالغصب.
والمحکی عن الإیضاح: ابتناء وجه بطلان جواز تتبّع العقود للمالک مع علم المشتری علی کون الإجازة ناقلة، فیکون منشأ الإشکال فی الجواز والعدم: الإشکال فی الکشف والنقل.
قال فی محکی الإیضاح: إذا کان المشتری جاهلاً فللمالک تتبع العقود ورعایة مصلحته والرّبح فی سلسلتی الثّمن والمثمن، وأمّا إذا کان عالماً بالغصب فعلی قول الأصحاب من أنّ المشتری إذا رجع علیه بالسّلعة لا یرجع علی الغاصب بالثّمن مع وجود عینه، فیکون قد ملّک الغاصب مجّاناً، لأنّه بالتّسلیم إلی الغاصب لیس للمشتری استعادته من الغاصب بنصّ الأصحاب، والمالک قبل الإجازة لم یملک الثّمن، لأنّ الحقّ أنّ الإجازة شرط أو سبب، فلو لم یکن للغاصب فیکون الشَرح:
للثمن علی المشتری الأول فیملک الغاصب المتاع الذی اشتراه بذلک الثمن. ولا تنفذ إجازة المالک فی الثمن؛ لصیرورته ملکاً لبائع المتاع قبلها، بل لا تنفذ إجازته فی بیع ماله بذلک الثمن فضولاً باعتبار أنّ الثمن المزبور کان کالمال المأذون فی إتلافه فلا تؤثر فیه الإجازة بعد صیرورته ملکاً لآخر. ولو نفذت إجازة العقد الجاری علی ماله بذلک الثمن یکون المبیع بلا عوض، فیکون الإشکال فی صحّة العقد المترتب علی الثمن وفی صحّة العقد الجاری علی المبیع بذلک الثمن.
أقول: لا وجه للإشکال أصلاً، سواء علی الکشف أو علی النقل، بل علی کلّ منهما یجوز لمالک المبیع إجازة العقد الجاری علی عین ماله أو بدله، وذلک فإنّ دفع المشتری العالم بالحال الثمن إلی البائع فضولاً لیس فیه إنشاء آخر لیکون ذلک الإنشاء من الهبة مجاناً أو إباحة مالکیة، بل الدفع المزبور بعنوان الوفاء بالعقد، حیث إنّ الملک بغیر مالک، وهو محال، فیکون قد سبق ملک الغاصب للثمن علی سبب ملک المالک له ـ أی الإجازة ـ فإذا نقل الغاصب الثمن عن ملکه لم یکن للمالک إبطاله، ویکون ما یشتری الغاصب بالثمن وربحه له، ولیس للمالک أخذه لأنّه ملک الغاصب. وعلی القول بأنّ إجازة المالک کاشفة، فإذا أجاز العقد کان له، ویحتمل أنْ یقال: لمالک العین حقٌّ تعلّق بالثمن[1 [فإنّ له إجازة البیع وأخذ الثّمن، وحقّه
مقدّم علی حقّ الغاصب، لأنّ الغاصب یؤخذ بأخسّ أحواله وأشقّها علیه، والمالک بأجود الأحوال، ثم قال: والأصحّ عندی أنّه مع وجود عین الثّمن، للمشتری العالم أخذه، ومع التّلف لیس له الرّجوع به. انتهی کلامه رحمه‌الله .
وظاهر کلامه رحمه‌الله : أنّه لا وقع للإشکال علی تقدیر الکشف، وهذا هو المتّجه، إذ حینئذٍ یندفع ما استشکله القطب والشهید رحمهما اللّه: بأنّ تسلیط المشتری للبائع علی الثّمن علی تقدیر الکشف تسلیط علی ما ملکه الغیر بالعقد السّابق علی التّسلیط الحاصل بالإقباض، فإذا انکشف ذلک بالإجازة عمل مقتضاه، وإذا تحقّق الردّ انکشف کون ذلک تسلیطاً من المشتری علی ماله، فلیس له أن یستردّه، بناءً علی ما نقل من الأصحاب.
الشَرح:
الغاصب کما یبیع مال الغیر لنفسه بعد البناء علی کونه مالکاً وهذا البناء مصحّح لحصول عنوان البیع کذلک المشتری العالم بالحال یدفع الثمن إلیه باعتباره أیضاً مالکاً للمبیع، وبما أنّ هذا البناء غیر ممضی شرعاً فلا یجوز للبائع المزبور التصرف فی الثمن.
[1] کأنّ مراده(1)أنه بناءً علی مسلک النقل أیضاً یحتمل تقدیم إجازة المالک نعم، علی القول بالنّقل یقع الإشکال فی جواز إجازة العقد الواقع علی الثّمن، لأنّ إجازة مالک المبیع له موقوفة علی تملّکه للثّمن، لأنّه قبلها أجنبیّ عنه، والمفروض أنّ تملّکه الثّمن موقوف علی الإجازة علی القول بالنّقل. وکذا الإشکال فی إجازة العقد الواقع علی المبیع بعد قبض البائع الثّمن أو بعد إتلافه إیّاه علی الخلاف فی اختصاص عدم رجوع المشتری علی الثّمن بصورة التّلف وعدمه، لأنّ تسلیط المشتری للبائع علی الثمن قبل انتقاله إلی مالک المبیع بالإجازة، فلا یبقی مورد للإجازة.
وما ذکره فی الإیضاح: من احتمال تقدیم حقّ المجیز لأنّه أسبق وأنّه أولی من الغاصب المأخوذ بأشقّ الأحوال، فلم یعلم له وجه بناءً علی النّقل، لأنّ العقد جزء سبب لتملّک المجیز، والتّسلیط المتأخّر عنه علّةً تامّة لتملّک الغاصب، فکیف
1) (1) أی مراد صاحب الإیضاح 1 : 417 ـ 418 .
لو باع لنفسه باعتقاد أنّه لغیره فانکشف أنّه له
یکون حقّ المجیز أسبق؟
نعم، یمکن أن یقال: إنّ حکم الأصحاب بعدم استرداد الثّمن، لعلّه لأجل التّسلیط المراعی بعدم إجازة مالک المبیع، لا لأنّ نفس التّسلیط علّة تامّة لاستحقاق الغاصب علی تقدیری الردّ والإجازة، وحیث إنّ حکمهم هذا مخالف للقواعد الشَرح:
لتعلق حقه بالثمن قبل تملک الغاصب الثمن مجاناً، وهذا الاحتمال ـ کما یذکر المصنف رحمه‌الله ـ ضعیف، فإنّ تملّک الغاصب الثمن غیر موقوف علی شیء، بخلاف تملک المالک المجیز فإنه موقوف علی بقاء ذلک الثمن فی ملک المشتری إلی حین إجازته، وهذا غیر حاصل فی الفرض.
وأضف إلی ذلک أنّه لا حقّ للمالک المجیز فی الثمن أصلاً، فإنّ الحقّ بمعنی الملک غیر ثابت وبمعنی غیره غیر معهود، وقد تقدم أنّ جواز إجازة المالک من أحکام الملک شرعاً لا من الحقّ فی عقد الفضولی فضلاً عن الثمن المقرر فیه.
الدالّة علی عدم حصول الانتقال بمجرّد التّسلیط المتفرّع علی عقد فاسد، وجب الاقتصار فیه علی المتیقّن، وهو التّسلیط علی تقدیر عدم الإجازة، فافهم[1].
شرائط العقد المُجاز
مسألة فی أحکام الردّ:
لا یتحقّق الردّ قولاً إلاّ بقوله: «فسخت» و«رددت» وشبه ذلک ممّا هو صریح فی الردّ[1] لأصالة بقاء اللزوم[2] من طرف الأصیل وقابلیّته من طرف المجیز، وکذا یحصل بکلّ فعل مخرجٍ له عن ملکه[3] بالنقل أو بالإتلاف وشبههما، کالعتق الشَرح:
[1] لعله إشارة إلی أنّ حکمهم بتملک الغاصب الثمن لیس لوجه تعبدی لیؤخذ به فی مورد الیقین، بل تعلیلهم ذلک الحکم بأنّ دفع المشتری الثمن إلی البائع الغاصب ـ مع علمه بالحال ـ تسلیط له علی ذلک الثمن، مقتضاه کونه للتحفظ علی قاعدة التسلیط.
[1] بل یکفی ما یکون ظاهراً فی الردّ؛ لأنّ اعتبار الظهور یعم المقام، بل یأتی کفایة دلالة الفعل ولا یختص الاعتبار باللفظ.
[2] لا یخفی أنّ رجوع الوفاء بالعقد بالإضافة إلی الأصیل ـ کما تقدم سابقاً ـ غیر ثابت لیستصحب، وعلی تقدیره فاستصحابه لا یثبت إضافة العقد إلی المجیز بإجازته بعد احتمال إلغاء العقد قبلها، فإنه من إثبات الموضوع باستصحاب حکمه، نظیر
استصحاب بقاء وجوب الصلاة وإثبات عدم خروج وقتها، بل ما نحن فیه من قبیل ما إذا قبل القابل الإیجاب فی زمان یحتمل إلغاء الموجب إیجابه بالشبهة الحکمیة أو الموضوعیة فإن المتیقن فی مثله الحکم ببقاء الإیجاب وضمّه إلی القبول المحرز بالوجدان ویثبت البیع بذلک. فإنّ ترتّب البیع المضاف إلی المالکین علی الإیجاب والقبول شبیه بترتب المسبب الجعلی علی السبب، حیث یمکن فیه إثبات جزء السبب بالوجدان والجزء الآخر بالأصل.
[3] یعنی: یحصل الرد بکل فعل یکون ذلک الفعل مخرجاً للمال عن ملک والبیع والهبة والتّزویج[1] ونحو ذلک والوجه فی ذلک: أنّ تصرّفه بعد فرض صحّته مفوّت لمحلّ الإجازة لفرض خروجه عن ملکه.
الشَرح:
المجیز، والخروج یکون بالنقل والإتلاف وشبههما کالعتق والنکاح، ولکن لا یخفی أنّ مجرد هذه التصرفات لا تکون ردّاً للعقد السابق بمعنی إلغاؤه، بل لا یکون معها العقد السابق قابلاً للإجازة.
نعم، إذا قصد بها إلغاءه تکون ردّاً کسائر الأفعال المراد بها ردّه.
والحاصل: عدم قابلیة العقد للإجازة بمجرد تلک التصرفات لیس لکونها ردّاً فعلیّاً للعقد السابق، بل إنها مخرجة للعقد عن قابلیة لحوق الإجازة؛ ولذا لا تبقی معه للإجازة مورد حتّی بناءً علی عدم اشتراط الإجازة بعدم مسبوقیّتها للردّ کما لا یخفی.
[1] کما إذا زوّج غیر الولی والوکیل المرأة من رجل ثم زوّجت نفسها من آخر، فإنّه مع التزویج الثانی لا یبقی مورد لإجازتها النکاح الأول، والظاهر أنّ التزویج کالعتق مثال لشبه النقل والإتلاف، والوجه فی عدم بقاء مورد للإجازة معها هو أنّ مثل هذه التصرفات من المالک صحیحة؛ لوقوعها فی زمانٍ کان مالکاً. وإذا صحّت فلا یبقی مجال لإجازة عقد الفضولی؛ لفوات مورد الإجازة، فإنّ الإجازة تؤثّر فیما إذا کان المجیز مالکاً للمال لولا إجازته، والمفروض مع التصرفات المزبورة خروج المال عن ملکه قبل إجازته وصیرورته أجنبیّاً بالإضافة إلی المال المزبور.
وبهذا یظهر نفوذ تلک التصرفات وعدم صحّة الإجازة حتّی علی الکشف الحقیقی، فإنه یعتبر فیها أیضاً أن یکون المجیز مالکاً لولا إجازته.
والحاصل: أنّ مع شمول خطابات الصحّة والنفوذ للتصرفات المزبورة لا یبقی
مورد فی العقد السابق؛ لعموم وجوب الوفاء وحل البیع ونحوه کما لا یخفی.
وأمّا التصرّف الغیر المخرج عن الملک[1] ـ کاستیلاد الجاریة وإجارة الدّار وتزویج الأمة ـ فهو وإن لم یخرج الملک عن قابلیّة وقوع الإجازة علیه. إلاّ أنّه مخرج له عن قابلیّة وقوع الإجازة من زمان العقد، لأنّ صحّة الإجازة علی هذا النحو توجب وقوعها باطلة، وإذا فرض وقوعها صحیحة منعت عن وقوع الإجازة.
والحاصل: أنّ وقوع هذه الاُمور صحیحة، مناقض لوقوع الإجازة لأصل العقد فإذا وقع أحد المتنافیین صحیحاً فلا بدّ من امتناع وقوع الآخر أو إبطال صاحبه، أو إیقاعه علی غیر وجهه، وحیث لا سبیل إلی الأخیرین تعیّن الأوّل.
الشَرح:
[1] إذا لم یکن تصرف المالک موجباً لخروج المال عن ملکه ولکن تکون صحّته منافیة لنفوذ الإجازة کان التصرف المزبور کالتصرف الموجب لخروج المال عن ملکه فی کونه مفوتاً لمورد الإجازة، کاستیلاد المالک أمته التی بیعت فضولاً أو إجارته الدار التی بیعت فضولاً أو تزویجه أمته التی بیعت فضولاً، والوجه فی کونها أیضاً مفوتة لمورد الإجازة أنّ نفوذ الإجازة مع صحّة تلک التصرفات غیر ممکن. وإذا فرضت صحّة تلک التصرفات باعتبار وقوعها فی ملکه فیمتنع وقوع الآخر، یعنی إجازة العقد فضولاً، أو أن یکون الآخر، یعنی الإجازة تکون مبطلة لتلک التصرفات، أو أن یقع الآخر، یعنی الإجازة، علی غیر وجهها بأن یکون انتقال المبیع إلی المشتری فی العقد فضولاً بعد انقضاء مدة الإجازة، أو انتقاله إلیه خالیاً عن المنفعة التی وقعت مورد التملیک فی الإجارة. وحیث إنّ إبطال الإجازة تلک التصرفات أو وقوع الإجازة علی غیر نحو الکشف عن انتقال المبیع إلی المشتری من حین العقد غیر ممکن فیتعیّن الأول، یعنی کون الإجازة فاسدةً.
نعم، إذا انتفع المالک بماله بالسکنی أو باللبس ونحوهما فلا ینافی ذلک نفوذ الإجازة بنحو الکشف، غایة الأمر یثبت علی المالک بعد إجازته اُجرة المثل للمشتری وبالجملة: کلّ ما یکون باطلاً علی تقدیر لحوق الإجازة المؤثّر من حین العقد، فوقوعه صحیحاً مانع من لحوق الإجازة لامتناع اجتماع المتنافیین. نعم، لو انتفع المالک بها قبل الإجازة بالسّکنی واللبس کان علیه اُجرة المثل إذا أجاز، فتأمّل.
ومنه یعلم: أنّه لا فرق بین وقوع هذه مع الإطّلاع علی وقوع العقد، ووقوعها بدونه. لأنّ التنافی بینهما واقعی. ودعوی: أنّه لا دلیل علی اشتراط قابلیّة التأثیر من حین العقد[1] فی الإجازة، ولذا صحّح جماعة کما تقدّم إجازة المالک الجدید فی من باع شیئاً. ثمّ ملکه. مدفوعة: بإجماع أهل الکشف علی کون إجازة المالک حین العقد مؤثّرة من حینه.
الشَرح:
باعتبار أنه قد فوّت علیه المنفعة بسکناه أو لبسه.
[1] لو تمّت هذه الدعوی لکانت نتیجتها صحّة الإجازة مع التصرفات التی لا تخرج العین عن ملک مالکها، وصحّة الإجازة عبارة عن کونها موجبة لانتقال المبیع ـ مثلاً ـ إلی المشتری بعد انقضاء مدّة الإجارة حتّی لو قیل بأنّ مدلول العقد هو النقل من حین العقد وأنّ الإجازة تتعلق بهذا المدلول، ولکن تأثیرها فی النقل یکون من زمان کونه قابلاً وهو فی الفرض زمان انقضاء الإجارة.
وأجاب رحمه‌الله عن ذلک بأنّ نفوذ الإجازة علی الوجه المذکور بأن یکون الانتقال من زمان انقضاء الإجارة خلاف إجماع أهل الکشف فإنّهم یلتزمون بأنّ الإجازة تکون کاشفة عن حصول النقل والانتقال من حین العقد فیما کان مجیزه مالکاً حال العقد، وبما أنّ المجیز فی الفرض مالک حال العقد فلابد من کون إجازته کاشفة عن النقل والانتقال من حین العقد، ولازم ذلک عدم إمکان الإجازة مع صحّة التصرفات المزبورة.
نعم، لو قلنا بأنّ الإجازة کاشفة بالکشف الحقیقی[1] ـ الرّاجع إلی کون المؤثّر التامّ هو العقد الملحوق بالإجازة ـ کانت التصرّفات مبنیّة علی الظّاهر وبالإجازة ینکشف عدم مصادفتها للملک فتبطل هی وتصحّ الإجازة.
الشَرح:
أقول: الظاهر التفصیل فی المقام، وهو أنه لا یصحّ الإجازة بعد استیلاد الأمة المبتاعة فضولاً؛ لما تقدم سابقاً من أنّ استناد البیع إلی المالک یکون بإجازته، سواءً علی النقل أو الکشف، وعلیه فإجازة المالک بیع أمته بعد استیلادها بیع لاُم الولد فلا یصحّ، کما هو مقتضی النهی عن بیع اُمهات الأولاد الظاهر فی الإرشاد إلی فساد بیعهن.
وأما إجازة بیع الدار بعد إجارتها فلا بأس بها، فإن الفرض لا یزید عما إذا آجر
المالک داره سنة ـ مثلاً ـ ثم باعها من آخر، فإنه تصحّ الإجارة والبیع معاً، غایة الأمر مع جهل مشتری الدار بالإجارة یثبت له خیار الفسخ باعتبار أنّ نقص منفعتها ولو بالإجارة عیب، ویثبت هذا الخیار فی مفروض الکلام باعتبار حدوث العیب فی الدار قبل إجازة بیعها.
وبهذا یظهر الحال فی إجازة بیع الأمة التی زوّجها سیّدها قبل إجازة بیعها وأنه یصحّ البیع والتزویج معاً، غایة الأمر یثبت لمشتریها خیار الفسخ باعتبار أنّ التزویج فی الأمة عیب.
[1] لا یقال: لو صحّ هذا الکلام بأن کانت إجازة المالک کاشفة فی حصول النقل والانتقال من حین العقد فضولاً بحیث یکون استیلاد الأمة بعده واقعاً علی غیر ملکه لجری ذلک فی القسم الأول من الأفعال أیضاً بأن تکون إجازة المالک کاشفة عن حصول النقل والانتقال من حین العقد فضولاً، فلا یکون العتق والنقل والهبة أو التزویج ونحو ذلک نافذٌ؛ لوقوعها فی ملک الغیر واقعاً.
فإنه یقال: فرق بین هذا القسم والتصرفات السابقة، فإنّ مع تلک التصرفات بقی الکلام فی التصرّفات الغیر المنافیة لملک المشتری من حین العقد[1] کتعریض المبیع للبیع، والبیع الفاسد، وهذا أیضاً علی قسمین: لأنّه إمّا أن یقع حال التفات المالک إلی وقوع العقد من الفضولی علی ماله، وإمّا أن یقع فی حال عدم الالتفات.
الشَرح:
ونفوذها لا یکون المجیز مالکاً لتنفذ إجازته، فإنّ من شرط الإجازة وقوعها عن المالک لولا الإجازة، بخلاف مثل الاستیلاد وإجارة البیت أو تزویج الأمة المملوکة فإنّ هذه التصرفات لا ینتفی ملک المالک بها حتّی لا تنفذ إجازته.
ثم إنّ الظاهر عدم الفرق فی ذلک بین الالتزام بکون الإجازة کاشفة محضاً أو کون لحوقها بالعقد شرطاً، فإنّ الکاشف إجازة المالک لولا الإجازة کما لا یخفی.
[1] یقع الکلام فی نفوذ الإجازة بعد تصرف المالک فی ماله تصرفاً لا یمنع عن ملک المشتری من حین عقد الفضولی، کتعریض المالک المال للبیع بعد وقوع العقد علیه فضولاً أو إیقاع البیع الفاسد علیه بعد العقد فضولاً.
وذکر رحمه‌الله أنّ مثل هذه التصرفات فیما کانت مع التفات المالک إلی تعلق العقد
فضولاً بماله تکون ردّاً، وفیما لم یکن ملتفتاً إلی تعلق العقد بماله فلا ردّ ویجوز إجازته بعدها. واستشهد علی کونها مع الالتفات المزبور ردّاً بوجوه:
الأول: انطباق عنوان الردّ الوارد فی بعض الروایات علیها، مثل ما ورد فی تزویج العبد بغیر إذن مولاه، وفی موثّقة زرارة: «ذلک لمولاه إن شاء فرّق بینهما وإن شاء أجاز»(1)، أو من زوّجته اُمّه وهو غائب من قوله علیه‌السلام : «إن شاء المتزوّج قبل وإن شاء ترک»(2).
أمّا الأول، فهو ردّ فعلی للعقد، والدّلیل علی إلحاقه بالردّ القولی ـ مضافاً إلی صدق الردّ علیه، فیعمّه ما دلّ علی أنّ للمالک الردّ، مثل: ما وقع فی نکاح العبد والأمة بغیر إذن مولاه. وما ورد فی من زوّجته اُمّه وهو غائب، من قوله علیه‌السلام : «إن شاء قبل وإن شاء ترک»، إلاّ أن یقال: إن الإطلاق مسوق لبیان أنّ له التّرک، فلا تعرّض فیه لکیفیّته ـ : أنّ المانع من صحّة الإجازة بعد الردّ القولی موجود فی الردّ الفعلی، وهو خروج المجیز بعد الردّ عن کونه بمنزلة أحد طرفی العقد، مضافاً إلی فحوی الإجماع المدّعی علی حصول فسخ ذی الخیار بالفعل، کالوط‌ء والبیع والعتق، فإنّ الوجه فی حصول الفسخ هی دلالتها علی قصد فسخ البیع، وإلاّ فتوقّفها علی الملک لا یوجب حصول الفسخ بها، بل یوجب بطلانها، لعدم حصول الملک المتوقّف علی الفسخ قبلها حتّی تصادف الملک.
وکیف کان، فإذا صلح الفسخ الفعلی لرفع أثر العقد الثّابت المؤثّر فعلاً، صلح لرفع أثر العقد المتزلزل من حیث الحدوث القابل للتأثیر، بطریق أولی.
الشَرح:
ولکن أورد رحمه‌الله علی هذا الوجه بأنّ مدلول الروایة أنّ للمجیز ترک عَقدِ الفضولی، وأما کیفیة ترکه وأنه إذا ترکه یکون کالردّ القولی بحیث یخرج المالک المجیز عن کونه أحد طرفی العقد وأنه لا تنفعه إجازته بعد ذلک فلا دلالة للروایة علیه.
الوجه الثانی: أنّ الردّ اللفظی کان موجباً لخروج المجیز عن صلاحیة کونه أحد طرفی العقد، وهذا المانع موجود فی الردّ الفعلی أیضاً، بمعنی أنه لا یحتمل الفرق بین الردّ فعلاً وردّ ذلک العقد قولاً فی الخروج المزبور.
والوجه الثالث: فحوی حصول الفسخ فی العقد الخیاری بالفعل کوطئ البائع الأمة التی باعها بخیار أو بیعها من آخر أو عتقها زمان خیاره، فإنّ حصول الفسخ بمثل هذه الأفعال باعتبار دلالتها علی حل ذی الخیار العقد، وإذا اعتبر دلالة الفعل علی حل وأمّا الثّانی ـ وهو ما یقع فی حال عدم الالتفات ـ فالظّاهر عدم تحقّق الفسخ به، لعدم دلالته علی إنشاء الردّ، والمفروض عدم منافاته أیضاً للإجازة اللاحقة، ولا یکفی مجرّد رفع الید عن الفعل بإنشاء ضدّه مع عدم صدق عنوان الردّ الموقوف علی القصد والالتفات إلی وقوع المردود، نظیر إنکار الطلاق الذی جعلوه رجوعاً ولو مع عدم الالتفات إلی وقوع الطّلاق، علی ما یقتضیه إطلاق کلامهم.
الشَرح:
العقد وإزالته الذی هو فی الحقیقة رفع لأثر العقد المؤثّر بالفعل اعتبرت دلالته علی إلغاء العقد المتزلزل من حیث الحدوث.
أقول: مجرد التفات المالک إلی العقد فضولاً لا یوجب کون مثل تعریض ذلک المال للبیع ردّاً للعقد السابق فضولاً، لإمکان کون التعریض لاحتمال أنّ یباع المال بأزید من الثمن فی عقد الفضولی وکان من قصده إجازة ذلک البیع مع عدم وجدان من یشتریه بالأزید.
والحاصل: أنّه لابد فی إنشاء الردّ قصده، ومجرد الالتفات إلی وقوع العقد لا یلازم قصده، والحکم بحصول الفسخ فی مثل وطئ البائع الأمة التی باعها أو عتقها بعد بیعها حکم ظاهری مستفاد من دلیل حمل فعل الغیر علی الصحیح، وحصول الفسخ واقعاً موقوف علی قصد البائع وإنشائه بالفعل، وهذا الکلام لا یجری فی مثل تعریض المال للبیع أو إجراء العقد الفاسد، فإنّه لا مجال فی مثلها لأصالة الصحّة، فیکون الحکم بالردّ بذلک موقوفاً علی قرینة دالة علی قصده إنشاء الردّ کما لا یخفی.
هذا کلّه مع الالتفات إلی العقد فضولاً، وأما مع عدمه فلا یکون مجرد الفعل ردّاً إلاّ أن یقوم دلیل خاص علی کون الفعل ردّاً کما فی الرجوع فی عدّة الطلاق، وذلک لما أشرنا إلیه مراراً من أن الردّ کالإجازة من الإنشائیات وهی لا تحصل بدون القصد.
نعم، لو ثبت کفایة ذلک فی العقود الجائزة کفی هنا بطریق أولی، کما عرفت، لکن لم یثبت ذلک هناک فالمسألة محلّ إشکال، بل الإشکال فی کفایة سابقه أیضاً،
تتبع العقود
فإنّ بعض المعاصرین یظهر منهم دعوی الاتّفاق علی اعتبار اللفظ فی الفسخ کالإجازة، ولذا استشکل فی القواعد فی بطلان الوکالة بإیقاع العقد الفاسد علی متعلّقها جاهلاً بفساده، وقرّره فی الإیضاح وجامع المقاصد علی الإشکال.
والحاصل: أنّ المتیقّن من الردّ هو الفسخ القولی، وفی حکمه تفویت محل الإجازة بحیث لا یصحّ وقوعها علی وجه یؤثّر من حین العقد. وأمّا الردّ الفعلی ـ وهو الفعل المنشأ به مفهوم الردّ ـ فقد عرفت نفی البعد عن حصول الفسخ به.
وأمّا مجرّد إیقاع ما ینافی مفهومه قصد بقاء العقد من غیر تحقّق مفهوم الردّ ـ لعدم الالتفات إلی وقوع العقد ـ فالاکتفاء به مخالف للأصل. وفی حکم ما ذکرنا: الوکالة والوصایة[1] ولکنّ الاکتفاء فیهما بالردّ الفعلی أوضح. وأمّا الفسخ فی العقود الجائزة بالذات أو الخیار. فهو منحصر باللّفظ أو الردّ الفعلی. وأمّا فعل ما لا یجامع صحّة العقد ـ کالوط‌ء والعتق والبیع ـ فالظّاهر أنّ الفسخ بها من باب تحقّق القصد قبلها لا لمنافاتها لبقاء العقد، لأنّ مقتضی المنافاة بطلانها، لا انفساخ العقد، عکس ما نحن فیه وتمام الکلام فی محلّه.
ثمّ إنّ الردّ إنّما یثمر فی عدم صحّة الإجازة بعده. وأمّا انتزاع المال من المشتری لو أقبضه الفضولی فلا یتوقّف علی الردّ بل یکفی فیه عدم الإجازة، الشَرح:
[1] یعنی: لا یحصل فسخ الوکالة والوصایة بمجرد إرادة الفعل المنافی؛ لبقاء عقدهما من دون قصد فسخهما.، نعم جواز إنشاء فسخهما بالفعل أوضح من جواز فسخ البیع؛ للزوم البیع فی نفسه، وهما من العقود الجائزة والأمر فی فسخها وإنشائها أهون.
والظّاهر أنّ الانتزاع بنفسه ردّ مع القرائن الدالّة علی إرادته منه، لا مطلق الأخذ، لأنّه أعمّ، ولذا ذکروا أنّ الرّجوع فی الهبة لا یتحقّق به.
مسألة: لو لم یجز المالک، فإن کان المبیع فی یده فهو[1] وإلاّ فله انتزاعه ممّن وجده فی یده مع بقائه. ویرجع بمنافعه المستوفاة وغیرها ـ علی الخلاف المتقدّم فی البیع الفاسد ـ ومع التّلف یرجع إلی من تلف عنده بقیمته یوم التّلف أو بأعلی الشَرح:
[1] وحاصله: أنه لا موضوع لرجوع المالک إلی غیره مع عدم إجازته العقد فیما إذا کان
الردّ وأحکامه
المبیع بیده، وأما مع کونه بید غیره فله أخذه منه مع بقائه، ولو استوفی الغیر من منافعه یرجع إلیه ببدل تلک المنفعة أیضاً، کما هو مقتضی قاعدة إتلاف مال الغیر، بل له الرجوع إلی بدل غیر المستوفاة علی خلاف تقدم فی البحث عن أحکام بیع الفاسد. هذا مع بقاء المبیع.
وأما مع تلفه فیرجع المالک إلی من تلف بیده فیأخذ منه قیمة یوم تلفه علی قول وأعلی القیم من یوم ضمانه إلی یوم تلفه علی قول آخر. ولو کانت الزیادة فی ید أحد الشخصین الذین جری یدهما علی المبیع، کما إذا نقصت قیمته بعد وقوعه بید الآخر، فیختص الأول بالرجوع إلیه بتلک الزیادة باعتبار عدم اشتغال ذمة الآخر بتلک القیمة فی زمان، حیث لم یجر یده علی المبیع فی زمانها علی الفرض.
أقول: لا یختص رجوع المالک بمن یکون المبیع بیده کما هو ظاهره رحمه‌الله ، بل له الرجوع إلی کلّ من یجری یده علی المبیع وإن تلف فی ید غیره، کما هو مقتضی ضمان الید، ویکون رجوع المالک إلیه بإلزامه بأخذ المبیع من الغیر وردّه علیه. نعم، لا یبعد أن لا یکون للمالک الرجوع إلیه بأخذ قیمة المبیع منه مع عدم تمکنه علی تحصیل المبیع وتمکن المالک علی أخذه ممن یکون بیده، کما أنّ للمالک مع تلفه الرجوع إلی کل من جرت یده علی المبیع، غایة الأمر لو رجع إلی من تلف بیده فلا یرجع ذلک إلی القیم من زمان وقع فی یده. ولو کان قبل ذلک فی ضمان آخرٍ، وفُرض زیادة القیمة عنده، ثمّ نقصت عند الأخیر، اختصّ السابق بالرّجوع بالزیادة علیه کما صرّح به جماعة فی الأیدی المتعاقبة. هذا کلّه حکم المالک مع المشتری. وأمّا حکم المشتری مع الفضولی، فیقع الکلام فیه تارة فی الثّمن، واُخری فی ما یغرمه للمالک زائداً علی الثمن، فهنا مسألتان:
الشَرح:
غیره. بخلاف ما لو رجع المالک إلی غیره فإن الغیر مع دفع قیمة المبیع إلی المالک یرجع إلی من تلف فی یده فیأخذ قیمته منه، وذلک لما ذکرنا موضوعه فی أحکام بیع الفاسد من أنّ الضامن بدفعه البدل یملک التالف، فإن کان تلف المال بیده فلا موجب لرجوعه إلی غیره؛ لأنه قد تسلم المبیع سابقاً منه.
وأما إذا کان تلفه بید غیره فإن له الرجوع بما ملکه بدفع البدل إلی کلّ من جرت یده علی المال المزبور بعده إلی أن یستقر الضمان علی من تلفت بیده.
ثم إنه قد تقدم سابقاً أنّ المستفاد من صحیحة أبی ولاّد(1)أنّ المعیار فی الضمان بقیمة یوم حدوث الضمان، وعلیه فإن رجع المالک إلی من تلف المال بیده وأخذ منه قیمة یوم دخوله فی ضمانه فلا یرجع ذلک الضامن إلی غیره، وإن رجع المالک إلی غیره وأخذ قیمة العین منه یوم دخولها فی ضمانه یرجع ذلک الغارم إلی من تلف المال بیده بقیمة العین یوم دخولها فی ضمان من تلف المال بیده، سواءً کانت أقل ممّا دفعها إلی المالک أو أکثر، کذا الحال بالإضافة إلی منافعها.
ولو کانت العین فاقدة لوصف فی ید الضامن الأول ثم صار موصوفاً به فی ید من تلف المال بیده فلیس للمالک الرجوع إلی الضامن الأول ببدل ذلک الوصف، حیث لم الاُولی: أنّه یرجع علیه بالثمن إن کان جاهلاً بکونه فضولیّاً سواء کان باقیاً أو تالفاً ولا یقدح فی ذلک اعترافه بکون البائع مالکاً[1] لأنّ اعترافه مبنیّ علی ظاهر یده.
الشَرح:
یأخذ العین بذلک الوصف لیکون ضامناً بالإضافة إلیه. ولا یقاس الوصف بالمنافع، حیث إن المنفعة وهی قابلیة العین للانتفاع بها، أمر فعلی مأخوذ بتبع أخذ العین کما لا یخفی.
[1] إذا کان اعتراف المشتری بکون الثمن للبائع مبنیاً علی قاعدة الید القاضیة بأنّ المبیع کان ملکاً له فبظهور عدم ملک البائع للمبیع بالبینة أو حتّی حکم الحاکم ینتفی الاعتراف المزبور، کما هو مقتضی کون الاعتراف من جهة الأخذ بظاهر الید، وإذا کان اعتراف المشتری بکون الثمن للبائع؛ لاعتقاده بأنّ المبیع للبائع حتّی بعد علمه بقیام البینة علی أنه للغیر لا للبائع، فلا یجوز له الرجوع إلی البائع بالثمن حتّی مع أخذ الغیر المبیع من یده بالمرافعة مع البائع أو معه عند الحاکم؛ لأنّ أخذ الغیر باعتقاده ظلم وإضرار فلا یجوز له تدارک هذا الضرر بإضرار البائع. وإذا لم یعلم حال اعتراف المشتری، کما إذا لم یذکر عند اعترافه بأنه مبنی علی ید البائع للمبیع أو أنه یعلم بأنّ المبیع له، فهل للحاکم الأخذ بظاهر إقراره؛ لیحکم بأنّ الثمن ملک للبائع ولیس للمشتری الرجوع به إلیه، أو یقدم ظاهر الحال وأن اعترافه مبنی علی قاعدة الید؟ لم
1) (1) وسائل الشیعة 19 : 119 ـ 120 ، الباب 17 من کتاب الإجارة، الحدیث الأوّل .
یذکر المصنف رحمه‌الله ترجیح أحد الوجهین علی الآخر، وربما یذکر أنّ اعتراف المشتری یحمل علی کونه مبنیاً علی قاعدة الید لا للأخذ بظاهر الحال، فإنّ الظهور لیس ظهوراً لفظیاً لیکون معتبراً. وظاهر الحال لا یخرج عن مطلق الظن الذی لا یغنی من الحق شیئاً، بل لأنّ البینة القائمة علی کون المبیع للغیر بالدلالة الالتزامیة تدل علی کون الثمن المزبور ملک للمشتری، ودلیل اعتبارها کما یقتضی اعتبارها فی الدلالة المطابقیة نعم لو اعترف به علی وجه یعلم عدم استناده إلی الید ـ کأن یکون اعترافه بذلک بعد قیام البیّنة ـ لم یرجع بشیء. ولو لم یعلم استناد الاعتراف إلی الید أو إلی غیره، ففی الأخذ بظاهر الحال من استناده إلی الید أو بظاهر لفظ «الإقرار» من دلالته علی الواقع وجهان. وإن کان عالماً بالفضولیّة[1]، فإن کان الثّمن باقیاً استردّه وفاقاً الشَرح:
کذلک یدل علی اعتبارها فی الدلالة الالتزامیة.
نعم، لو أحرز أنّ الاعتراف من المشتری کان مطلقاً یکون موجباً لإلغاء تلک الدلالة الالتزامیة باعتبار أنه لا مجال للبینة مع الإقرار علی نفسه بخلافها، وأنه یقدم الاعتراف علیها.
أقول: الظاهر أنّ الأمر بالعکس، فإنّ ظهور الاعتراف هو الإخبار عن الواقع، ومقتضی دلیل نفوذ الإقرار علی المقر حتّی مع البینة هو طرح البینة فی دلالتها الالتزامیة؛ لأنّه لا اعتبار للبینة مع الاعتراف، کما هو المقرر فی باب القضاء.
نعم، إذا أحرز أنّ الاعتراف مبنی علی قاعدة الید التی لا مجال لها مع البینة الکاشفة عن الواقع لا یکون فی البین اعتراف؛ لیکون موجباً لإلغاء البینة.
هذا، مع أنه لا یلزم أنّ یکون حکم الحاکم بأن المبیع للغیر بالبینة، بل یمکن کونه للیمین المردودة من البائع، ومعه لا یکون فی البین تلک الدلالة الالتزامیة.
[1] یقع الکلام فیما إذا کان المشتری عالماً بعدم ملک البائع للمبیع ومع ذلک قد دفع الثمن إلیه فی جهات:
الاُولی: فی جواز رجوعه إلی البائع بذلک الثمن مع بقائه.
الثانیة: فی جواز تصرف البائع فی ذلک الثمن.
الثالثة: فی جواز رجوع المشتری إلی البائع بذلک الثمن مع تلفه. وذکر للعلاّمة وولده والشّهیدین والمحقّق الثّانی رحمهم‌الله إذ لم یحصل منه ما یوجب انتقاله عنه
شرعاً، ومجرّد تسلیطه علیه لو کان موجباً لانتقاله لزم الإنتقال فی البیع الفاسد، لتسلیط کلّ من المتبایعین صاحبه علی ماله، ولأنّ الحکم بصحّة البیع لو أجاز المالک ـ کما هو المشهور ـ یستلزم تملّک المالک للثمن، فإنّ تملّکه البائع قبله یلزم فوات محلّ الاجازة، لأنّ الثّمن إنّما ملّکه الغیر فیمتنع تحقّق الاجازة، فتأمّل.
الشَرح:
المصنف رحمه‌الله فی الجهة الاُولی جواز رجوعه إلی البائع بالثمن وفاقاً للعلاّمة(1)وولده(2)والشهیدین(3)والمحقق الثانی(4)لوجوه ثلاثة:
الأول: أنه لیس فی البین ما یکون موجباً لدخول الثمن فی ملک البائع المزبور.
الثانی: أنه لو کان مجرد دفع المشتری الثمن إلی البائع المزبور مع علمه بعدم ملکه موجباً لانتقال ذلک الثمن إلیه لزم القول بدخول الثمن فی ملک البائع فی جمیع الموارد التی یدفع المشتری فیها الثمن إلی البائع، مع علمه بفساد البیع ولو کان فساده من سائر الجهات غیر عدم ملک البائع؛ لأنّ تسلیط البائع علی الثمن مجاناً مع علمه بعدم ملکه جار فی جمیعها.
والثالث: أنه لو کان دفع الثمن إلی البائع المزبور موجباً لملکه لزم عدم کون العقد قابلاً لإجازة المالک؛ لأنّ المفروض عدم بقاء الثمن فی ملک المشتری لیکون بإجازة المالک ملکاً له.
أقول: ما ذکر رحمه‌الله أولاً: من أنه لیس فی البین مایوجب انتقال الثمن إلی البائع وهل یجوز للبائع التصرّف فیه؟ وجهان، بل قولان، أقواهما العدم، لأنّه أکل مالٍ بالباطل.
الشَرح:
الفضولی صحیح، ولکن لو فرض انتقاله إلیه یکون الانتقال المزبور من الهبة المجانیة التی یجوز للواهب الرجوع فیها مع بقاء العین، کما هو الفرض.
وما ذکر ثانیاً: من أنه لو کان دفع الثمن إلی البائع الفضولی موجباً لدخوله فی ملکه
لزم الالتزام بالانتقال فی جمیع الموارد التی یدفع المشتری فیها الثمن إلی البائع مع علمه بفساد البیع، غیر صحیح، فإنه یمکن القول بأن فی سائر الموارد التی یکون البائع فیها مالکاً للمبیع یکون دفع الثمن بإزاء المبیع بعنوان المعاوضة، وحیث لا تکون المعاوضة ممضاة شرعاً فلا یدخل الثمن فی ملک البائع، بخلاف المقام فإنّ المفروض فیه عدم کون المبیع ملک البائع حتّی فی علم المشتری، فیکون دفعه الثمن إلیه من تملیکه مجاناً لا بعنوان المعاوضة.
وکذا لا یصحّ ما ذکر رحمه‌الله ثالثاً، فإنّ الإجازة من المالک کاشفة عن انتقال الثمن إلی ملک المالک من حین العقد فلا ینفذ تصرف المشتری فی الثمن المزبور، فإن دفعه إلی البائع تسلیط للبائع علی ملک الغیر ولعله رحمه‌الله أشار إلی ذلک الأمر بالتأمل.
وبتعبیر آخر: حیث إنّ العقد لازم من طرف الأصیل، کما هو مقتضی مذهب الکشف عند المصنف رحمه‌الله ، یکون تملیک المشتری الثمن إلی البائع أو للآخر ولو بإنشاء التملیک محکوماً بالبطلان؛ فلا یمنع هذا التملیک الفاسد المفروض إنشاؤه بالفعل مانعاً عن نفوذ إجازة المالک.
وکیف کان، فقد ظهر ممّا ذکرنا فی الجهة الاُولی الحال فی الجهة الثانیة، وأنه لا یجوز للبائع فضولاً التصرف فی الثمن المزبور، فإنّه تصرف بلا مجوز؛ لأنّ المجوز یکون بالملک أو إذن المالک المعبّر عنه بالإباحة المالکیة أو إذن الشارع المعبّر عنه هذا کلّه إذا کان باقیاً وأمّا لو کان تالفاً[1]، فالمعروف عدم رجوع المشتری، بل المحکی عن العلاّمة وولده والمحقّق والشّهید الثانیین وغیرهم الاتّفاق علیه، ووجهه ـ کما صرّح به بعضهم کالحلّی والعلاّمة وغیرهما ویظهر من آخرین أیضاً: ـ أنّه سلّطه علی ماله بلا عوض. توضیح ذلک: أنّ الضّمان إمّا لعموم «علی الید ما أخذت»، وإمّا لقاعدة الإقدام علی الضّمان الذی استدلّ به الشّیخ وغیره علی الضمان فی فاسد ما یضمن بصحیحه.
الشَرح:
بالإباحة الحکمیة. وقد تقدم عدم حصول ملک الثمن للبائع، کما أنّ المفروض عدم الإباحة الحکمیة وإذن المشتری ورضاه بتصرف البائع بعنوان أنّ الثمن ملکه بإزاء المبیع، لا الإذن فی تصرفه مع بقائه فی ملک المشتری کما لا یخفی.
[1] هذا شروع فی الجهة الثالثة، وهی جواز رجوع المشتری إلی البائع بالثمن مع
تلفه وقد منع المشهور عن ذلک، بل فی المحکی(1)عن العلاّمة(2)وولده(3)والشهید(4)والمحقق(5)الثانیین الإجماع علیه، وقد اختاره المصنف رحمه‌الله وذکر أنّ عدم الضمان مقتضی تسلیط المشتری البائع علی الثمن من غیر تضمین.
وبیان ذلک: أنّ ضمان الید(6)الجاری فی سائر موارد الضمان لا یجری فی المقام؛ والأول مخصّص بفحوی ما دلّ علی عدم ضمان من استأمنه المالک ودفعه إلیه لحفظه کما فی الودیعة، أو الانتفاع به کما فی العاریة، أو استیفاء المنفعة منه کما فی العین المستأجرة، فإنّ الدفع علی هذا الوجه إذا لم یوجب الضّمان، فالتسلیط علی التصرّف فیه وإتلافه له ممّا لا یوجب ذلک بطریق أولی.
الشَرح:
لأنّه لا ضمان فی مورد جعل الغیر المالک أمیناً بماله لحفظه کما فی الودیعة، أو للانتفاع به کما فی العاریة، أو لاستیفاء ما ملکه من منفعة ذلک المال کما فی الإجارة.
والحاصل: أنّ قاعدة علی الید قد خصّصت فی موارد الاستیمان، وإذا لم یکن ضمان فی تلک الموارد یکون عدم الضمان فی المقام أولی، فإنه إذا لم یکن للغیر ضمان مع عدم إذن المالک فی التصرف فی المال، کما فی الودیعة، یکون عدم الضمان مع الإذن فی إتلافه أولی. وکذا الضمان الثابت فی سائر الموارد بقاعدة الإقدام، لا یجری فی مورد الکلام؛ لأنّ البائع الفضولی لم یقدم علی ضمان الثمن من کیسه، بل أقدم علی ضمانه بالمثمن الذی هو ملک الغیر حتّی فی علم المشتری.
وبتعبیر آخر: لم یجعل المشتری البائع ضامناً علی الثمن بأن تکون خسارة تلفه علیه فیخرجه من کیسه لیکون هناک تضمین، بل تسلیطه البائع علی الثمن فی مقابل مال الغیر بمنزلة تملیک ذلک الثمن له مجاناً.
1) (1) لم نعثر علی الحاکی بعینه، نعم حکی السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة (4 : 193 ـ 194) ما یظهر منه هذا، وراجع الجواهر 22 : 305 ـ 306 .
2) (2) اُنظر التذکرة 1 : 463 ، والمختلف 5 : 55 ـ 56 .
3) (3) إیضاح الفوائد 1 : 421 .
4) (4) اُنظر المسالک 3 : 160 ، والروضة البهیة 3 : 235 .
5) (5) اُنظر جامع المقاصد 4 : 77 و 6 : 326 .
6) (6) یعنی ما ورد من أنّ «علی الید ما أخذت حتی تؤدّی»، عوالی اللآلی 1 : 224 ، الحدیث 106 و 389 ، الحدیث 22 .
لا یقال: دفع المشتری الثمن إلی البائع یکون بعنوان تضمینه، غایة الأمر کما أنّ البائع یعتبر نفسه مالکاً للمبیع وبهذا الاعتبار یصحّ له قصد عنوان المعاوضة، کذلک المشتری یعتبره مالکاً لذلک المبیع ویقصد عنوان المعاوضة حتّی مع علمه بعدم کونه ملکاً للبائع شرعاً، والتضمین المعاملی عین قصد المعاوضة لا أنّه أمر آخر کما لا یخفی.
وبعبارة اُخری: قصد المعاوضة من المشتری التی هی معنی التضمین حقیقی ودعوی: أنّه إنّما سلّطه فی مقابل العوض، لا مجّاناً حتّی یشبه الهبة الفاسدة التی تقدّم عدم الضّمان فیها.
مندفعة: بأنّه إنّما سلّطه فی مقابل ملک غیره، فلم یُضمّنه فی الحقیقة شیئاً من کیسه، فهو یشبه الهبة الفاسدة والبیع بلا ثمن والإجارة بلا اُجرة، التی قد حکم الشّهید وغیر واحد بعدم الضّمان فیها.
الشَرح:
إنما یکون بالادعاء والاعتبار فی أحد طرفی المعاوضة والتضمین، ولولم یکن فی المقام تضمین لم یثبت الضمان للبائع فی مورد ظهور المبیع ملکاً للغیر حتّی مع جهل المشتری؛ لأنّ المفروض فیه جعل البائع ضامناً للثمن بذلک المثمن الذی کان فی الواقع ملک الغیر. ومعه لا یخرج شیء من کیس الضامن فلا یکون فی الحقیقة تضمین، حیث إنّ التضمین عبارة عن جعل عهدة الثمن علی شخص لیخرج عوضه من کیسه.
وأجاب رحمه‌الله عن ذلک بما حاصله: أنّ التضمین والتملیک بالعوض فی موارد علم المشتری ادعائی بالإضافة إلی البائع الفضولی وحقیقی بالإضافة إلی مالک المبیع، والشاهد لذلک انتقال الثمن إلی المالک بإزاء المبیع بمجرد إجازته. وأمّا ثبوت الضمان فی مورد ظهور المبیع مُلکاً للغیر فهو باعتبار أنّ المشتری لا یرضی بتصرف البائع فی الثمن بلا عوض لیکون عدم الضمان فیه مستفاداً من فحوی عدم الضمان فی مثل الودیعة، فیدخل المثال فی عموم ضمان الید.
والحاصل: أنّ الضمان فی صورة جهل المشتری بعدم ملک المبیع للبائع لیس للإقدام والتضمین، بل لقاعدة الید، وکذا یثبت ضمان البائع بالثمن فی موارد علم المشتری بفساد البیع من سائر الجهات لا من جهة علمه بعدم کون البائع مالکاً للمبیع، حیث إنّ التضمین وهو قصد خروج البدل من کیس البائع فی تلک الموارد حقیقی،
غایة الأمر لا یکون هذا الضمان المعاملی ممضی شرعاً؛ ولذا یثبت فیه التضمین أو ومن ذلک یعلم عدم جریان الوجه الثّانی للضمان ـ وهو الإقدام علی الضّمان ـ هنا، لأنّ البائع لم یُقدِم علی ضمان الثّمن إلاّ بما علم المشتری أنّه لیس ملکاً له.
فإن قلت: تسلّطه علی الثّمن بإزاء مال الغیر لبنائه ولو عدواناً علی کونه ملکاً له، ولولا هذا البناء لم یتحقّق مفهوم المعاوضة ـ کما تقدّم فی تصحیح بیع الغاصب لنفسه ـ فهو إنّما سلّطه علی وجه یضمّنه بماله، إلاّ أن کلاًّ منهما لمّا قطع النّظر عن حکم الشّارع بعدم ملکیة البائع للمثمن، وتعاقدا مُعرِضین عن ذلک ـ کما هو الشّأن فی المعاوضات الواردة علی أموال النّاس بین السرّاق والظلمة ـ بل بنی المشتری علی کون المثمن ملکاً للبائع، فالتّسلیط لیس مجّاناً، وتضمینه البائع بمقابل الثّمن من ماله حقیقیّ، إلاّ أنّ کون المثمن مالاً له ادّعائیّ، فهو کما لو ظهر المثمن المعیّن ملکاً للغیر، فإنّ المشتری یرجع إلی البائع بالثّمن مع التّلف اتّفاقاً، مع أنّه إنّما ضمّنه الثّمن بإزاء هذا الشیء الذی هو مال الغیر، فکما أنّ التّضمین هنا حقیقی، وکون المثمن مالاً له اعتقادی لا یقدح تخلّفه فی التّضمین، فکذلک بناء المشتری فی ما نحن فیه علی ملک المثمن عدواناً لا یقدح فی التّضمین الحقیقی بماله.
الشَرح:
ضمان الید کما لا یخفی.
أقول: قد ذکرنا أنّ التضمین المعاملی عبارة عن قصد المعاوضة وإنشائها، وإذا فرض أنّ المتبایعین، أی البائع الفضولی والمشتری، قد قصدا المعاوضة فبإنشائها یحصل التضمین المعاملی، وأما ضمان الید فهو تابع علی الاستیلاء علی مال الغیر مع عدم إسقاط ذلک الغیر احترام ماله وجعله للأخذ مجاناً. والمفروض فی مورد الکلام أنّ المشتری لم یجعل الثمن للبائع مجاناً، وإلاّ کان الثمن له مجاناً فیجوز له تصرفه فیه، مع أنّ المصنف رحمه‌الله صرّح فی الجهتین المتقدمتین بعدم انتقال الثمن إلی البائع وأنه لا یجوز قلت: الضّمان کون الشّیء فی عهدة الضّامن وخسارته علیه، وإذا کان المضمون به ملکاً لغیر الضّامن واقعاً فلا یتحقّق الضّمان الحقیقی مع علمهما بذلک.
وما ذکر: من بناء المتعاقدین فی هذا العقد علی کون المثمن ملکاً للبائع
الغاصب مع کونه مال الغیر، فهو إنّما یُصحّح وقوع عقد التملیک والتملّک منهما ادّعاءً، مع عدم کون البائع أهلاً لذلک فی الواقع، وإلاّ فأصل المعاوضة حقیقة بین المالکین والضّمان والتّضمین الحقیقی بالنّسبة إلیهما، ولذا ینتقل الثمن إلی مالک المبیع ویدخل فی ضمانه بمجرّد الإجازة.
والحاصل: أنّه لا تضمین حقیقة فی تسلیط المشتری البائع علی الثّمن، وأمّا رجوع المشتری مع اعتقاد المتبائعین لمالکیّة البائع للمثمن عند انکشاف الخطأ ـ مع أنّه إنّما ضمّنه بمال الغیر ـ فلعدم طیب نفسه علی تصرّف البائع فیه من دون الشَرح:
التصرف فیه.
وما ذکر رحمه‌الله من أنّ دفع المشتری الثمن إلی البائع مع علمه بالحال لیس إلاّ کدفعه إلی شخص ثالث غیر البائع فضولاً مع علمه بالحال فی أنّ هذا الدفع لا یکون فیه تضمین، لا یمکن المساعدة علیه، فإن دفعه إلی الثالث المزبور مع الإذن له فی التصرف کیف یشاء عبارة عن تملیک المال له مجاناً؛ ولذا یجوز لذلک الثالث التصرف فیه، بخلاف البائع فضولاً، حیث إنّ دفع الثمن إلیه بعنوان الوفاء بالمعاوضة؛ ولذا لا یجوز له التصرف فیه کما مرّ.
والحاصل: أنّ مقتضی دلیل ضمان الید فی سائر المقامات ثبوت ذلک الضمان فی المقام أیضاً والإقدام علی الضمان المعبّر عنه بالتضمین لیس بموجب مستقل للضمان. نعم، مع الإقدام علی عدم الضمان لا یتم موضوع ضمان الید، کما تقدم بیانه سابقاً.
ضمان، وإن کان ما ضمنه به غیر ملک له ولا یتحقّق به التّضمین، لأنّه إنّما طاب نفسه بتصرّف البائع لاعتقاد کون المثمن ملکاً له وصیرورته مباحاً له بتسلیطه علیه، وهذا مفقود فیما نحن فیه، لأنّ طیب النّفس بالتصرّف والإتلاف من دون ضمان له بماله حاصل.
وممّا ذکرنا یظهر ـ أیضاً ـ فساد نقض ما ذکرنا بالبیع مع علم المشتری بالفساد، حیث إنّه ضمّن البائع بما یعلم أنّه لا یضمن الثّمن به، وکذا البائع مع علمه بالفساد ضمّن المشتری بما یعلم أنّ المشتری لا یضمن به، فکأنّه لم یضمّنه بشیء.
وجه الفساد: أنّ التّضمین الحقیقی حاصل هنا، لأنّ المضمون به مال الضّامن، غایة الأمر أنّ فساد العقد مانع عن مضیّ هذا الضّمان والتّضمین فی نظر الشّارع،
لأنّ المفروض فساده، فإذا لم یمض الشّارع الضّمان الخاصّ صار أصل إقدام الشّخص علی الضّمان الحقیقی، أو قاعدة إثبات الید علی مال من دون تسلیط مجّانی أو استئمان عن مالکه، موجباً لضمانه ـ علی الخلاف فی مدرک الضّمان فی فاسد ما یضمن بصحیحه ـ وشیء منهما غیر موجود فیما نحن فیه، کما أوضحناه بما لا مزید علیه، وحاصله: أنّ دفع المال إلی الغاصب لیس إلاّ کدفعه إلی ثالث یعلم عدم کونه مالکاً للمبیع وتسلیطه علی إتلافه، فی أنّ ردّ المالک لا یوجب الرّجوع إلی هذا الثالث.
نعم لو کان فساد العقد لعدم قبول العوض للملک[1] ـ کالخمر والخنزیر والحرّ ـ قوی اطّراد ما ذکرنا فیه: من عدم ضمان عوضها المملوک مع علم المالک بالحال. کما صرّح به شیخ مشایخنا فی شرحه علی القواعد.
الشَرح:
[1] قد ظهر ممّا ذکرنا ثبوت الضمان حتّی فی مورد عدم قبول العوض الملک شرعاً، وأن دفع الثمن إلی بائع الخمر بعنوان المعاوضة علی الخمر لا یکون إسقاطاً هذا ولکن إطلاق قولهم: «إنّ کلّ عقد یضمن بصحیحه یضمن بفاسده»[1] یقتضی الضّمان فیما نحن فیه وشبهه، نظراً إلی أنّ البیع الصّحیح یقتضی الضّمان ففاسده کذلک، إلاّ أن یفسّر بما أبطلناه سابقاً: من أنّ کلّ عقد یضمن علی فرض صحّته یضمن علی فرض فساده، ولا ریب أنّ العقد فیما نحن فیه ـ وفی مثل المبیع بلا ثمن والإجارة بلا اُجرة ـ إذا فرض صحیحاً لا یکون فیه ضمان، فکذلک مع الشَرح:
لحرمة الثمن، بأن ینتقل الثمن إلی بائع الخمر مجاناً، بل یکون الدفع بعنوان الوفاء بالمعاوضة المزبورة؛ ولذا لا یجوز لبائع الخمر التصرف فیه. کیف وقد دل النص علی کون ثمن الخمر أو الکلب سحتاً، ولو کان تسلیط البائع علی الثمن تملیکاً مجّانیاً لکان التملیک من الهبة الصحیحة ولما کان الثمن سحتاً للبائع کما نقول بتلک الهبة فیما إذا قال المالک: «بعتک المتاع بلا ثمن»، مع قصد تملیک المتاع، فإنّه یجوز للقابل التصرف فی المتاع المزبور من غیر ضمان؛ لصیرورته ملکاً له مجاناً، علی ما هو الأظهر من جواز إنشاء المعاملة بکل لفظ یدل علیها ولو بالقرینة.
ونظیره ما إذا جعل العوض ما لا یعتبر لأحد فی بناء العقلاء، کما إذا قال: «بعتک
المال بماء البحر»، وقبله المشتری، فإن دفع البائع المال إلی القابل یعتبر من القبض فی الهبة، کما فی قوله: «بعتک المال بلا ثمن»، فلاحظ وتدبّر.
[1] یعنی: إطلاق قولهم: «کلّ عقد یضمن بصحیحه یضمن بفاسده»، یقتضی ضمان البائع فضولاً الثمن المدفوع إلیه ولو مع علم المشتری بالحال. نعم، یحتمل أن لا تقتضی القاعدة الضمان، فإنه یحتمل أن یکون المراد بمدخول کلّ فی قولهم: کلّ عقد، الفرد الخارجی من العقد، وحیث إنّ الفرد لا یمکن اتصافه بالصحّة والفساد معاً فلابد من حمل الصحّة والفساد فیه علی التقدیر. والفرض بأن یکون معنی القاعدة: أنّ کلّ فرد من أفراد العقد کان فیه ضمان علی تقدیر صحّته یکون فیه ضمان علی تقدیر الحکم بالفساد، لکنّک عرفت ضعف هذا المعنی فیما ذکرناه سابقاً فی توضیح هذه القضیة، فإنّ معناه: أنّ کلّ عقد تحقّق الضّمان فی الفرد الصّحیح منه یثبت الضّمان فی الفرد الفاسد منه، فیختصّ موردها بما إذا کان للعقد فردان فعلیّان، لا الفرد الواحد المفروض تارة صحیحاً واُخری فاسداً.
الشَرح:
فساده أیضاً، وکل فرد لا یکون فیه ضمان علی تقدیر صحّته لا یکون فیه ضمان علی تقدیر فساده أیضاً، ومن الظاهر أنّ البیع بلا ثمن والثمن المدفوع فی الفرض علی تقدیر صحّته لم یکن فیه ضمان، بأن یخرج بدل المال من کیس الطرف، فعلی تقدیر فساده لا یکون أیضاً فیه ضمان.
ولکن هذا المعنی فی أصل القاعدة وعکسها ضعیف، فإنّ المراد بمدخول کلّ نوع المعاملة أو صنفها، ویکون فی ضمن ذلک النوع أو الصنف فرد صحیح وفرد فاسد، وإذا لم یکن فی الفرد الصحیح منهما ضمان لم یکن فی فاسده أیضاً ضمان، ومقتضی ذلک أن یکون فی البیع بلا ثمن وفی الثمن فی محل الکلام ضمان؛ لأنّه مقتضی ثبوت الضمان فی الفرد الصحیح من البیع، اللهم إلاّ أن یطبق عدم الضمان فی مسألة البیع بلا ثمن. وفی محل الکلام علی تلک القاعدة بأن لا یراد من أصلها وعکسها الفرد الخارجی من العقد أو خصوص النوع المتعارف، أی المسمّی باسم خاصّ، بل الأعمّ منه ومن النوع الغیر المتعارف الذی لا یکون مسمّی باسم خاصّ ویکون فیه صحیح وفاسد فعلاً، کما فی تملیک المال مجاناً فإن هذا النوع الغیر المتعارف کما یعم تملیک العین مجاناً بقوله: «وهبتک المال» ونحوه، المعبّر عنه بالهبة، کذلک یعم تملیک
العین أو المنفعة مجاناً، کما فی قوله: «بعتک المال بلا ثمن أو آجرته بلا اُجرة»، وما إذا دفع المشتری الثمن إلی البائع فضولاً مع العلم بالحال.
أقول: هذا لا یوجب انطباق عدم الضمان فی مورد الکلام علی القاعدة المزبورة، نعم، یمکن تطبیق المعنی المختار فیما نحن فیه وشبهه، بأن لا یکون المراد من العقد فی موضوع القضیة خصوص النّوع المتعارف من أنواع العقود ـ کالبیع والصلح ـ بل یراد مطلق المعاملة المالیّة التی یوجد لها فردان صحیح وفاسد، فیقال: إنّ ما نحن فیه، والبیع بلا ثمن والإجارة بلا اُجرة، تملیک بلا عوض من مال الآخر، والفرد الصّحیح من هذه المعاملة ـ وهی الهبة الغیر المعوّضة ـ لا ضمان فیها، ففاسدها کذلک، فتأمّل.
وبالجملة، فمستند المشهور فی مسألتنا لا یخلو من غموض، ولذا لم یصرّح أحد بعدم الضّمان فی «بعتک بلا ثمن» مع اتّفاقهم علیه هنا، وصرّح بعضهم بضمان المرتشی مع تلف الرّشوة التی هی من قبیل الثّمن فیما نحن فیه. نعم، ذکر الشّهید رحمه‌الله وغیره عدم الضّمان فی الإجارة بلا اُجرة.
ویؤیّد ما ذکرنا: ما دلّ من الأخبار علی کون ثمن الکلب أو الخمر سُحتاً، وإن أمکن الذبّ عنه بأنّ المراد التّشبیه فی التّحریم، فلا ینافی عدم الضّمان مع التّلف کأصل السّحت.
ثمّ إنّ مقتضی ما ذکرناه فی وجه عدم الرّجوع بالثّمن: ثبوت الرّجوع إذا باع البائع الفضولی غیر بائع لنفسه، بل باع عن المالک ودفع المشتری الثّمن إلیه، لکونه واسطة[1] فی إیصاله إلی المالک فتلف فی یده، إذ لم یسلّطه علیه و لا أذن له الشَرح:
فإن العقد فیها یشمل المتعارف أیضاً کالبیع، ویکون مقتضی شمولها له ثبوت الضمان فی مورد الکلام باعتبار ثبوت الضمان فی البیع الصحیح، فیقع التکاذب والتنافی مدلولها کما لا یخفی.
[1] الظاهر أنّ هذا من سهو القلم، فإنّه کیف یثبت ضمان التلف علی البائع فضولاً فیما إذا جعله المشتری أمیناً بالثمن لإیصاله إلی مالک المبیع علی تقدیر إجازته.
فی التصرّف فیه فضلاً عن إتلافه، ولعلّ کلماتهم ومعاقد اتّفاقهم تختصّ بالغاصب البائع لنفسه، و إن کان ظاهر بعضهم ثبوت الحکم فی مطلق الفضولی مع علم
المشتری بالفضولیة. وکذا یقوی الرّجوع لو أخذ البائع الثمن من دون إذن المشتری بل أخذه بناءً علی العقد الواقع بینهما، فإنّه لم یحصل هنا من المشتری تسلیط إلاّ بالعقد والتسلیط العقدی مع فساده غیر مؤثّر فی دفع الضّمان، ویکشف عن ذلک تصریح غیر واحد منهم بإباحة تصرّف البائع الغاصب فیه مع اتّفاقهم ظاهراً علی عدم تأثیر العقد الفاسد فی الإباحة. وکذا یقوی الضّمان لو اشترط علی البائع الرّجوع بالثّمن[1] لو أخذ العین صاحبها. ولو کان الثمن کلیّاً فدفع إلیه المشتری بعض أفراده، فالظّاهر عدم الرّجوع، لأنّه کالثّمن المعیّن فی تسلیطه علیه مجّاناً.
المسألة الثّانیة: أنّ المشتری إذا اغترم للمالک غیر الثّمن[2]: فإمّا أن یکون فی الشَرح:
[1] الوجه فی الضمان مع الاشتراط المزبور عدم حصول تسلیط البائع مجاناً علی الثمن المزبور، ولکن فی صحّة الاشتراط تأمل، بل منع.
[2] ما یغترم المشتری للمالک زائداً علی الثمن علی أقسام:
الأول: أن یکون ذلک فی مقابل العین، کما إذا تلفت العین بید المشتری وأخذ منه مالکها قیمتها وهی عشرون مثلاً، وکان الثمن المسمی عشرة، فالعشرة الزائدة علی الثمن المسمی قد اغترمها المشتری للمالک فی مقابل العین.
الثانی: أن تکون الزیادة فی مقابل ما استوفاها المشتری من منافع العین، کما إذا أخذ المالک أجرة السکنی أو عوض اللبن أو الصوف أو الثمرة . . . إلی غیر ذلک ممّا استوفاها المشتری من العین المبیعة له فضولاً.
الثالث: أن لا یحصل للمشتری بإزاء تلک الزیادة نفع أصلاً، کالنفقة التی صرفها للعین فی المدة التی کانت بیده، وکقیمة الغرس الذی قلعه المالک بعد أخذه الأرض مقابل العین، کزیادة القیمة علی الثّمن إذا رجع المالک بها علی المشتری، کأن کانت القیمة المأخوذة منه عشرین والثّمن عشرة.
وإمّا أن یکون فی مقابل ما استوفاه المشتری، کسکنی الدّار ووط‌ء الجاریة واللبن والصّوف والثّمرة. وإمّا أن یکون غرامة لم یحصل له فی مقابلها نفع، کالنفقة وما صرفه فی العمارة، وما تلف منه أو ضاع من الغرس والحفر، أو إعطائه قیمةً للولد المنعقد حرّاً ونحو ذلک، أو نَقَص من الصّفات والأجزاء.
الشَرح:
من ید المشتری، وأما بدل نقص بعض صفات العین أو أجزائها فی ید المشتری فهو من القسم الأول کما لا یخفی.
وذکر المصنف رحمه‌الله أنّه لیس للمشتری الرجوع إلی البائع فی شیء من هذه الغرامات الثلاث فیما إذا کان عالماً بالحال، وبأنّ المبیع لیس لبائعه، وأما إذا کان جاهلاً بالحال فیجوز له الرجوع علیه فی القسم الثالث بلا خلاف.
واستدل علی عدم جواز رجوعه فیه باُمور:
الأول: قاعدة الغرور، والمراد به فی المقام إیقاع البائع المشتری فی الغرامة المزبورة ببیعه إیاه ما لیس له من غیر بیان، وهذا بخلاف البیع مع علم المشتری بالحال أو مع بیان البائع، فإنّ الإیقاع فی خطرات الضمان لا یکون فیه من البائع. وقوله: «ومتلف علیه ما یغرمه» إما عطف تفسیری للغرور أو بیان وجه آخر لضمان البائع وهی قاعدة إتلاف مال الغیر، حیث دفع البائع المبیع إلی المشتری من غیر بیان فضولیة البیع، إتلاف للمال علی المشتری المزبور.
والحاصل: أنّ ضمان البائع فی المقام نظیر ضمان شاهد الزور، ضرر المشهود علیه فیما إذا تم الحکم واعترف بعده ببطلان شهادته، وفی صحیحة محمد بن قیس عن أبی جعفر علیه‌السلام قال: «قضی أمیر المؤمنین علیه‌السلام فی رجل شهد علیه رجلان بأنّه سرق ثمّ المشتری، إن کان عالماً فلا رجوع فی شیء من هذه الموارد، لعدم الدّلیل علیه.
وإن کان جاهلاً، فأمّا الثالث فالمعروف من مذهب الأصحاب ـ کما فی الرّیاض وعن الکفایة ـ : رجوع المشتری الجاهل بها علی البائع، بل فی کلام بعض تبعاً للمحکی عن فخر الإسلام فی شرح الإرشاد دعوی الإجماع علی الرّجوع بما لم یحصل فی مقابله نفع.
الشَرح:
فقطع یده، حتّی إذا کان بعد ذلک جاء الشاهدان برجل آخر فقالا: هذا السارق ولیس الذی قطعت یده وإنما شبّهنا ذلک بهذا، فقضی علیهما أنّ غرّمهما نصف الدیة، ولم یجز شهادتهما علی الآخر»(1). وصحیحة جمیل عن أبی عبداللّه علیه‌السلام فی شهادة الزور
1) (1) وسائل الشیعة 27 : 332، الباب 14 من کتاب الشهادات، الحدیث الأول.
قال: «إن کان الشیء قائماً بعینه ردّ علی صاحبه، وإلاّ ضمن بقدر ما أتلف من مال الرجل»(1).
أقول: الحکم فی الشاهد لیس للغرور والخدعة، کما هو ظاهر الصحیحة الاُولی، فیعم ضمان الشاهد ما إذا کانت شهادته للاشتباه واعتقاد الخلاف.
والحاصل: أنّ ظاهر ما ورد فی ضمان شاهد الزور أو رجوع الشاهد کون ضمانه للإتلاف علی المشهود علیه، ومن الظاهر أنّ تطبیق قاعدة الإتلاف علی شهادته تعبد؛ لأن التلف علی المشهود علیه قد حصل بفعل الحاکم والشاهد معاً؛ ولذا لو رجع الشاهد حکم الحاکم لا یغرّم شیئاً.
وبتعبیر آخر: لا یمکن استفادة حکم المقام ممّا ورد فی ظهور بطلان شهادة الشاهد، أو رجوعه بعد الحکم عن شهادته، کما لا دلالة لذلک علی اعتبار قاعدة وفی السّرائر: أنّه یرجع قولاً واحداً. وفی کلام المحقّق والشّهید الثّانیین ـ فی کتاب الضّمان ـ : نفی الإشکال عن ضمان البائع لدرک ما یحدثه المشتری إذا قلعه المالک.
وبالجملة: فالظّاهر عدم الخلاف فی المسألة، للغرور ـ فإنّ البائع مغرّر للمشتری وموقعِ إیّاه فی خطرات الضّمان ومتلِف علیه ما یغرمه، فهو کشاهد الزّور الذی یرجع إلیه إذا رجع عن شهادته ـ ولقاعدة نفی الضّرر مضافاً إلی ظاهر روایة جمیل أو فحواها: «عن الرّجل یشتری الجاریة من السوق فیولدها، ثمّ یجیء الشَرح:
الغرور، ولعل هذا الحکم لسد شهادة الزور والتشدید علی الناس؛ لئلا یتسامحوا فی شهاداتهم، ولو کان الحکم بضمان الشاهد فی مسألة رجوعه عن شهادته وفی مسألة شهادة الزور؛ لکون الحاکم متلفاً للمال بغرور الشاهد، أو کون الحاکم نظیر من قدم إلیه طعام الغیر فأکله جهلاً بالحال، لصحّ رجوع المشهود علیه إلی الحاکم أیضاً، غایة الأمر یکون قرار الضمان علی الشاهد کما لا یخفی.
ونظیر ما ورد فی شاهد الزور أو رجوع الشاهد ما ورد فی أنّ تدلیس ولی المرأة وظهور حالها بعد الدخول بها وأنه موجب لکون المهر المسمّی علی ولیها المدلّس،
1) (1) المصدر السابق: 328، الباب 11 من کتاب الشهادات، الحدیث 3 .
فإنه لا یمکن استفادة حکم غیر التدلیس فی النکاح منه، فراجعه.
نعم، ورد فی بعض الموارد ما استظهر منه اعتبار قاعدة الغرور، کروایة اسماعیل بن جابر قال: «سألت أبا عبداللّه علیه‌السلام عن رجل نظر إلی امرأة فأعجبته، فسأل عنها فقیل: هی ابنة فلان، فأتی أباها فقال: زوّجنی ابنتک، فزوّجه غیرها فولدت منه، فعلم بها بعد أنّها غیر ابنته وأنّها أمة، قال: تردّ الولیدة علی موالیها والولد للرجل، وعلی الذی زوّجه قیمة ثمن الولد یعطیه موالی الولیدة کما غرّ الرجل وخدعه»(1). ولکن مستحقّ الجاریة، قال: یأخذ الجاریة المستحقّ، ویدفع إلیه المبتاع قیمة الولد ویرجع علی من باعه بثمن الجاریة وقیمة الولد التی اُخذت منه» فإنّ حریّة ولد المشتری إمّا أن یعدّ نفعاً عائداً إلیه أو لا، وعلی التّقدیرین یثبت المطلوب، مع أنّ فی توصیف قیمة الولد بأنّها اُخذت منه نوع إشعار بعلیّة الحکم، فیطّرد فی سائر ما اُخذت منه.
الشَرح:
الروایة ضعیفة سنداً ودلالة؛ أمّا سنداً لوقوع محمد بن سنان فیه، وأما دلالة فباعتبار أنّ غایة مدلولها أنّ تغریر الرجل الزوج وإیقاعه فی ضرر قیمة الولد موجب لکون تلک القیمة علی الغار، وأما تغریره فی غیر تلک القیمة من الغرامات فضلاً عن التعدّی من النکاح إلی غیره من المعاملات فلا یستفاد منها، ویأتی أنّ ضمان قیمة الولد فی مثل الفرض حکم تعبدی.
الثانی: قاعدة نفی الضرر(2)، فإنّ عدم ضمان البائع لما اغترمه المشتری ضرر علیه.
وفیه: قاعدة نفی الضرر مقتضاها نفی الحکم الشرعی الذی تکون رعایته موجباً لتضرر المکلّف، وعدم الضمان لیس من الحکم المجعول، وعلی تقدیر الإغماض عن ذلک فکما أنّ عدم الضمان ضرر علی المشتری کذلک الضمان ضرر علی البائع، ولیس بیع البائع خصوصاً مع غفلته عن الواقع واعتقاده بکون المبیع له، إقداماً منه علی الضرر الحاصل من ضمان غرامة المشتری کما لا یخفی.
الأمر الثالث: صحیحة جمیل عن أبی عبداللّه علیه‌السلام «فی الرجل یشتری الجاریة من وأمّا السّکوت عن رجوع المشتری إلی البائع[1] فی بعض الأخبار، فهو لعدم کونه مسوقاً لذلک. کروایة زرارة: «فی رجل اشتری من سوق المسلمین جاریة الشَرح:
السوق فیولدها ثمّ یجیء مستحقّ الجاریة، قال: «یأخذ الجاریة المستحقّ، ویدفع إلیه المبتاع قیمة الولد ویرجع علی من باعه بثمن الجاریة وقیمة الولد التی اُخذت منه»(1).
فإنّ الولد الحرام من قبیل النفع الحاصل للمشتری أولاً، وعلی الأول یکون دلالتها علی جواز رجوعه فی الغرامة التی لم یحصل فی مقابلها نفع بالفحوی، وعلی الثانی تکون الغرامة المزبورة من القسم الثالث، بل توصیف القیمة بالتی اُخذت منه فیه إشعار بالعلیة وأنّ الموجب لرجوع المشتری إلی البائع هو أخذ المال منه.
أقول: هذه الروایة لا دلالة لها علی حکم المقام أصلاً، لا بالفحوی ولا بغیرها، وذلک فإنّ دفع قیمة الولد إلی المالک حکم تعبدی، باعتبار کون الولد فی الإنسان تابعاً للأب فیکون الولد فی المفروض حراً، ولیس لمالک الاُم إلاّ أخذ الاُم واُجرة المثل لمنافعها التی استوفاها المشتری أو فاتت بیده، وإذا کان دفع القیمة حکماً تعبدیّاً فمن المحتمل أن یکون رجوع المشتری إلی بائعها بتلک القیمة حکماً تعبدیّاً آخر. وأمّا ما ذکر من أنّ توصیف القیمة بالتی اُخذت منه إشعار لعلة الحکم، ففیه من المحتمل أن یکون قوله علیه‌السلام : «التی اُخذت منه» من قبیل تقیید القیمة لا توصیفها، بأن یکون المتعیّن الرجوع بتلک القیمة لا قیمة الولد یوم الرجوع، وقد تقرر فی بحث الاُصول أنه لا دلالة فی التقیید علی علة الحکم ولا یستفاد منه المفهوم.
[1] وعن صاحب «الحدائق»(2)رحمه‌الله عدم جواز رجوع المشتری إلی البائع بغیر فخرج بها إلی أرضه فولدت منه أولاداً، ثمّ أتاها من یزعم أنّها له وأقام علی ذلک البیّنة، قال: یقبض ولده ویدفع إلیه الجاریة، ویعوّضه من قیمة ما أصاب من لبنها وخدمتها».
وروایة زریق، قال: «کنت عند أبی عبداللّه علیه‌السلام یوماً إذ دخل علیه رجلان، فقال أحدهما: إنّه کان علیّ مالٌ لرجل من بنی عمّار، وله بذلک ذکر حقٍّ وشهود،
حکم المالک مع المشتری لو لم یجز
فأخذ المال ولم أسترجع عنه الذّکر بالحقّ، ولا کتبت علیه کتاباً، ولا أخذت منه براءة بذلک، وذلک لأنّی وثقت به، وقلت له: مزّق الذّکر بالحقّ الذی عندک، فمات وتهاون بذلک ولم یمزّقه، وعقیب هذا طالبنی بالمال ورّاثه وحاکمونی وأخرجوا بذلک ذکر الحقّ، وأقاموا العدول فشهدوا عند الحاکم، فاُخذت بالمال، وکان المال کثیراً، فتواریت عن الحاکم، فباع علیّ قاضی الکوفة معیشةً لی وقبض القوم المال، وهذا رجل من إخواننا اُبتلی بشراء معیشتی من القاضی.
الشَرح:
الثمن من الغرامات، وعلل ذلک بعدم ذکر جواز رجوعه إلیه فی صحیحة زرارة وروایة زریق، وفی الاُولی: «رجل اشتری جاریة من سوق المسلمین فخرج بها إلی أرضه فولدت منه أولاداً، ثمّ إنّ أباها یزعم أنّها له وأقام علی ذلک البینة، قال: یقبض ولده ویدفع إلیه الجاریة، ویعوضه فی قیمة ما أصاب من لبنها وخدمتها»(1).
وأشار المصنف رحمه‌الله إلی الجواب عنه، بأنّ روایة زرارة وروایة زریق(2)لا دلالة لهما علی عدم جواز رجوع المشتری إلی البائع؛ لأنّ السکوت، أی عدم التعرض، فیهما علی جواز رجوع المشتری إلی البائع الفضولی بالغرامات باعتبار عدم کون الروایتین ثمّ إنّ ورثة المیت أقرّوا أنّ أباهم قد قبض المال، وقد سألوه أن یردّ علیّ معیشتی ویعطونه الثّمن فی أنجم معلومة، فقال: إنّی اُحبّ أن أسأل أبا عبداللّه علیه‌السلام عن هذا. فقال الرّجل ـ یعنی المشتری ـ : کیف أصنع جعلت فداک؟ قال: تصنع أن ترجع بمالک علی الورثة، وتردّ المعیشة إلی صاحبها وتخرج یدک عنها.
قال: فإذا فعلت ذلک، له أن یطالبنی بغیر هذا؟
قال: نعم، له أن یأخذ منک ما أخذت من الغلّة من ثمن الثّمار، وکلّ ما کان مرسوماً فی المعیشة یوم اشتریتها یجب أن تردّ ذلک، إلاّ ما کان من زرع زرعته أنت، فإنّ للزارع إمّا قیمة الزّرع، وإمّا أن یصبر علیک إلی وقت حصاد الزّرع، فإن لم یفعل ذلک کان ذلک له، وردّ علیک القیمة وکان الزّرع له.
قلت: جعلت فداک! فإن کان هذا قد أحدث فیها بناءً أو غرساً؟
قال: له قیمة ذلک، أو یکون ذلک المحدث بعینه یقلعه ویأخذه. قلت: أرأیت
إن کان فیها غرس أو بناء فقُلع الغرس وهُدم البناء؟ فقال: یردّ ذلک إلی ما کان أو یغرم القیمة لصاحب الأرض، فإذا ردّ جمیع ما أخذ من غلاّتها علی صاحبها وردّ البناء والغرس وکلّ محدث إلی ما کان، أو ردّ القیمة کذلک، یجب علی صاحب الأرض أن یردّ علیه کلّ ما خرج عنه فی إصلاح المعیشة، من قیمة غرسٍ أو بناءٍ أو نفقةٍ فی مصلحة المعیشة، ودفع النوائب عنها، کلّ ذلک فهو مردود إلیه».
وفیه ـ مع أنّا نمنع ورودها إلاّ فی مقام حکم المشتری مع المالک ـ : أنّ الشَرح:
فی مقام البیان من هذه الجهة، وأنهما فی مقام بیان وظیفة المشتری مع مالک المال. وعلی تقدیر دعوی إطلاقهما فیرفع الید عنه بالتقیید الوارد فی سائر الروایات، وسائر ما دل علی ضمان البائع الفضولی.
السّکوت فی مقام البیان لا یعارض الدّلیل، مع أنّ روایة زرارة ظاهرها عدم التّمکن[1] من الرّجوع إلی البائع مع أنّ البائع فی قضیة زریق هو القاضی فإن کان قضاؤه صحیحاً لم یتوجّه إلیه غرم، لأنّ الحاکم من قبل الشّارع لیس غارّا[2] من جهة حکمه علی طبق البیّنة المأمور بالعمل بها. و إن کان قضاؤه باطلاً ـ الشَرح:
[1] وذلک فإنّ المفروض فیها شراء الجاریة من سوق المسلمین وظهور المالک بعدما ولدت من المشتری أولاداً، ومن الظاهر أنّ الأمة المبتاعة فی السوق فی ذلک الزمان نظیر بیع الحیوانات فی السوق فی زماننا هذا یکون من أشخاص مختلفة، وربما لا یکون البائع فی یوم فی السوق بائعا بعد ذلک الیوم فلا یمکن الظفر به، خصوصا إذا کان ذلک بعد مدة طویلة قد أنجبت فیها الأمة المبتاعة من مشتریها أولاداً.
[2] أقول: لا یمکن الالتزام بأنّ الحاکم البائع المنصوب من قبل الشارع لیس بغارّ، فإنه لا یعتبر فی جریان قاعدة الغرور الخدیعة، وعلم الغار بأنّ ما یدفعه إلی الغیر لیس بماله، بل مال الغیر؛ ولذا قالوا فی مسألة من قدم طعام الغیر للآخر لیأکله: إنّ المالک إذا رجع إلی الأکل فیرجع الأکل إلی مقدمه للغرور، ولم یفصّلوا بین ما کان مقدمه عالما بالحال أو مشتبها بأن اعتقد أنّ الطعام له، بل صرّح بعضهم بالتعمیم(1). وعلیه
1) (1) محاضرات فی الفقه الجعفری 2 : 456 .
حکم المشتری مع الفضولی
فالمشتری من القاضی فی روایة زریق مغرور، غایة الأمر لیس علی الحاکم غرم بأن یعطی الغرامة من کیسه، بل له الإعطاء من بیت المال؛ لما دل علی أنّ خطأ القضاة فی بیت مال المسلمین، وهذا علی تقدیر القول برجوع المشتری إلی البائع الفضولی فی سائر المقدمات.
کما هو الظّاهر ـ فالظّاهر علم المشتری ببطلان قضاء المخالف[1] وتصرّفه فی اُمور المسلمین، فهو عالم بفساد البیع فلا رجوع له.
وأمّا الثّانی: وهو ما غرمه فی مقابل النفع الواصل إلیه من المنافع والنماء، ففی الرّجوع بها خلاف أقواها الرّجوع. وفاقاً للمحکی عن المبسوط والمحقّق والعلاّمة فی التّجارة والشّهیدین والمحقّق الثّانی وغیرهم. وعن التنقیح أنّ علیه الفتوی لقاعدة الغرور المتّفق علیها ظاهراً فی من قدّم مال الغیر إلی غیره الجاهل فأکله.
ویؤیّده: قاعدة نفی الضّرر[2] فإنّ تغریم من أقدم علی إتلاف شیء من دون عوض مغروراً من آخر بأنّ له ذلک مجّاناً، من دون الحکم برجوعه إلی من غرّه، الشَرح:
[1] فیه منع ظاهر، فإنّ ما ذکر فی الروایة(1)من رجوع المشتری إلی مالک المعیشة فیما صرفه فی إصلاحها ودفع النوائب عنها قرینة علی جهل المشتری ببطلان البیع، ولو کان عالما بفساده لکان وضع یده علی المعیشة المزبورة غصبا ولم یکن له حق فی الرجوع إلی مالکها بالمال المصروف فی إصلاحها؛ لأنه «لیس لعرق الظالم حق»(2).
والحاصل: أنّ الصحیح فی الجواب عن «الحدائق» ما تقدم من أنّ غایة الأمر دلالة الروایتین علی عدم ضمان البائع بالسکوت، والإطلاق فی مقام البیان فیرفع الید عن هذا الإطلاق بما تقدم.
[2] یعنی: یؤید قرار الضمان علی البائع بالإضافة إلی المنافع المستوفاة أیضا فی ذلک ضرر عظیم، ومجرّد رجوع عوضه إلیه لا یدفع الضرر.
وکیف کان، فصدق الضرر وإضرار الغارّ به ممّا لا یخفی، خصوصاً فی بعض الموارد.
فما فی الرّیاض: من أنّه لا دلیل علی قاعدة الغرور إذا لم ینطبق مع قاعدة نفی الضّرر المفقود فی المقام، لوصول العوض إلی المشتری، لا یخلو عن شیء، مضافاً إلی ما قیل علیه: من منع مدخلیّة الضّرر فی قاعدة الغرور، بل هی مبنیّة علی قوّة السّبب علی المباشر، لکنّه لا یخلو من نظر، لأنّه إنّما یدعی اختصاص دلیل الغرور من النّصوص الخاصّة والإجماع بصورة الضّرر.
الشَرح:
قاعدة نفی الضرر(1)، فإنّ عدم ضمان البائع غرامة المشتری فی تلک المنافع ضرر علی المشتری، ومجرد وصول العوض، أی المنافع إلی المشتری لا یوجب ارتفاع عنوان الضرر عن عدم ضمان البائع. نعم، وصول العوض ـ أی المنافع مع عدم غرور المشتری ـ ینافی صدق الضرر.
وبهذا یظهر ضعف ما ذکر فی «الریاض» من أنّه لا اعتبار لقاعدة الغرور فیما لا ینطبق علی موردها قاعدة نفی الضرر کما فی المقام، فإن مع وصول عوض الغرامة إلی المشتری باستیفائه منفعة العین لا ینطبق علی غرامته عنوان الضرر.
أقول: قد ذکرنا فیما تقدم عدم جریان قاعدة نفی الضرر فی المقام فلا نعید، وعلی تقدیر جریانها تکون دلیلاً علی قرار الضمان علی البائع الفضولی فلا وجه لذکرها تأییدا.
وأمّا قوّة السبب علی المباشر، فلیست بنفسها دلیلاً علی رجوع المغرور، إلاّ إذا کان السبب بحیث استند التلف عرفاً إلیه، کما فی المکره وکما فی الریح العاصف الموجب للإحراق، والشّمس الموجبة لإذابة الدهن وإراقتها.
والمتّجه فی مثل ذلک عدم الرّجوع إلی المباشر أصلاً، کما نُسب إلی ظاهر الأصحاب فی المکره، لکون المباشر بمنزلة الآلة، وأمّا فی غیر ذلک فالضّمان أو قرار الضّمان فیه یحتاج إلی دلیل مفقود، فلا بدّ من الرّجوع بالأخرة إلی قاعدة الضرر، أو الإجماع المدّعی فی الإیضاح علی تقدیم السّبب إذا کان أقوی، أو
1) (1) یعنی ما ورد من أنّه «لا ضرر ولا ضرار فی الإسلام»، وسائل الشیعة 26 : 14 ، الباب 1 من أبواب موانع الإرث، الحدیث 10 .
بالأخبار الواردة فی الموارد المتفرّقة، أو کون الغارّ سبباً فی تغریم المغرور، فکان کشاهد الزّور فی ضمان ما یؤخذ بشهادته.
الشَرح:
ثم إنه رحمه‌الله ذکر لقرار الضمان علی البائع فی المقام الإجماع، ویظهر هذا من ملاحظة ما ذکروه نظیر المقام، وهو رجوع آکل الطعام إلی من قدمه إلیه لیأکله، والأخبار الواردة فی موارد متفرقة کالواردة فی ضمان شاهد الزور(1)، وأمّا قاعدة الإتلاف(2)فلا یکون مقتضاها قرار الضمان علی البائع؛ لأنّ مورد قاعدة الإتلاف ما إذا کان المباشر کالآلة بحیث یستند الاتلاف إلی السبب، کما لو أضرم ناراً قرب متاع الغیر بحیث أمالت الریح العاصفه النار علی المتاع فأحرقته، وکذا إذا وضع السمن المنجمد فی إناء مثقوب فی الشمس فأذابته بإصابتها، فإنّ إتلاف السمن یسند إلی واضعه فی الشمس وتحسب إصابتها وسیلة لإتلافه، ومثل ذلک ما إذا أعطی مال الغیر بید المجنون أو الطفل الغیر الممیّز، فإن الإتلاف یستند إلی الدافع. وفیما نحن فیه لا یکون المشتری ولا ریب فی ثبوت هذه الوجوه فیما نحن فیه، أمّا الأخیر فواضح، وأمّا الأوّل فقد عرفته، وأمّا الإجماع والأخبار فهما وإن لم یردا فی خصوص المسألة، إلاّ أنّ تحقّقهما فی نظائر المسألة کافٍ، فإنّ رجوع آکل طعام الغیر إلی من غرّه بدعوی تملّکه و إباحته له مورد الإجماع ظاهراً، ورجوع المحکوم علیه إلی شاهدی الزّور مورد الأخبار، ولا یوجد فرق بینهما وبین ما نحن فیه أصلاً.
الشَرح:
کالآلة فی إتلاف البائع، ولو کان المتلف هو البائع دون المشتری فلا یجوز رجوع المالک إلی المشتری أصلاً، کما هو مفاد قاعدة من أتلف، والقول باعتبار قوة السبب علی المباشر فیه ما لا یخفی، فإنه لا دلیل علی اعتبارها ما لم یکن السبب ممّا ذکر من إسناد الإتلاف وکون المباشر کالآلة کما فی المکره ـ بالفتح ـ فإنّ الضمان علی المکره ـ بالکسر ـ فیما لو اُکره الآخر علی إتلاف مال الغیر.
أقول: قد تقدّم الکلام فی دلالة الأخبار، کما تقدم عدم جریان قاعدة نفی الضرر
فی المقام، وأما الإجماع الظاهر فی مسألة من قدم طعام الغیر إلی الآکل الجاهل بحال الطعام فهو مسبوق بالسیرة العقلائیة التی هی العمدة فی ضمان التلف فی الید والإتلاف، ومقتضی تلک السیرة الالتزام بقرار الضمان علی البائع فی المقام، ولکن بالإضافة إلی المنافع التی قدمها البائع إلی المشتری بأن کان البائع مستولیا علی تلک المنافع، کسکنی الدار وقابلیة الحیوان للرکوب، سواء استوفاها المشتری أم لا.
وأما مثل الثمرة المتجدّدة علی الشجرة ممّا تکون المنافع من الأعیان المتجدّدة فی العین فلا یجری فیها السیرة المزبورة، حیث إنّ هذه المنافع لم تکن فی ید البائع لیکون دفعه العین إلی المشتری الجاهل بالحال تقدیما لتلک المنافع إلیه مجّانا، بل لا یجوز للمالک الرجوع فی تلک المنافع إلی البائع؛ لعدم إتلاف البائع وعدم وضع یده علیها أصلاً، فیتعیّن للمالک الرجوع فیها إلی المشتری لإتلافه إیاها کما فی فرض وقد ظهر ممّا ذکرنا فساد منع الغرور فیما نحن فیه، کما فی کلام بعض، حیث عدل فی ردّ مستند المشهور عمّا فی الرّیاض من منع الکبری، إلی منع الصغری، فإنّ الإنصاف أنّ مفهوم الغرور الموجب للرّجوع فی باب الإتلاف وإن کان غیر منقّح، إلاّ أنّ المتیقّن منه ما کان إتلاف المغرور لمال الغیر وإثبات یده علیه لا بعنوان أنّه مال الغیر، بل قصده إلی إتلافه مال نفسه أو مال من أباح له الإتلاف، فیکون غیر قاصد لإتلاف مال الغیر، فیشبه المکره فی عدم القصد[1].
الشَرح:
الاستیفاء أو وضع یده علیها کما فی فرض عدم الاستیفاء.
والحاصل: سیرة العقلاء جاریة علی قرار الضمان فیما إذا کان الشخص المستولی علی مال الغیر مقدما ذلک المال إلی آخر أو إلی مالکه؛ لإتلافه مجّانا مع جهل المتلف بالحال، وأما فی غیر ذلک فلا موجب لقرار الضمان علی الغار، ومن هنا ذکروا أنه لو دخل دار الغیر فأکل فیها طعاما ثم ظهر أنّ الطعام کان ملک الآکل وقد غصبه صاحب الدار فلا ضمان علی صاحب الدار، بخلاف ما لو دخل داره فقدم إلیه الغاصب ذلک الطعام فیکون الغاصب ضامنا.
ثم إنه لا وجه لدعوی أنّ قرار الضمان علی البائع فی المقام، وعلی من قدم الطعام إلی الجاهل بحاله مختصّ بصورة علم البائع أو المقدم، حیث إنّ مقتضی السیرة المشار إلیها عدم الفرق بین علمهما وجهلهما.
فتحصّل من جمیع ما ذکرنا أنّ المنافع التی کانت فی ید البائع یکون قرار الضمان علیه، سواء استوفاها المشتری أم لا، وبلا فرق بین جهل البائع بالحال وعدمه.
[1] لا یخفی أنّ المکره ـ بالفتح ـ علی إتلاف مال الغیر قاصد لإتلافه، فإنه لا یمکن الفرق بین المکره علی المعاملة والمکره علی الفعل الخارجی کالإتلاف، وقد تقدّم من المصنف رحمه‌الله أنّ المکرَه علی المعاملة قاصد لها فکیف لا یکون المکرِه علی هذا کلّه مضافاً إلی ما قد یقال: من دلالة روایة جمیل ـ المتقدّمة ـ بناءً علی أنّ حرّیة الولد منفعة راجعة إلی المشتری وهو الذی ذکره المحقّق احتمالاً فی الشّرائع فی باب الغصب بناءً علی تفسیر المسالک، وفیه تأمّل.
ثمّ إنّ ممّا ذکرنا فی حکم هذا القسم یظهر حکم ما یغرمه فی مقابل العین[1] الشَرح:
الفعل الخارجی قاصدا له، بل لا یبعد الالتزام بأنّ الضمان فی مورد الإکراه علی إتلاف مال الغیر علی المکره ـ بالفتح ـ حیث إنّه المتلِف للمال، غایة الأمر أنّ جواز ذلک الإتلاف مقتضی الاضطرار ورعایة التزاحم. ولا یمکن نفی الضمان عن المکره ـ بالفتح ـ وإثباته للمکره ـ بالکسر ـ بحدیث الرفع(1)، فإنّ الحدیث المزبور لا یثبت حکما وإنما یرفع حکما یکون ثبوته مقتضی الخطابات الأولیّة مع الامتنان فی رفعه، ولا امتنان فی نفی الضمان عن المکره ـ بالفتح ـ حیث إنّه مساوق لذهاب مال المالک هدرا.
[1] ذکر رحمه‌الله أنّ المشتری یرجع إلی البائع الفضولی بالزائد علی الثمن المسمی؛ لقرار ضمان تلک الزیادة علیه بمقتضی قاعدة الغرور(2)، مثلاً إذا کانت قیمة العین التالفة عشرین والثمن المسمّی فی عقد الفضولی العشرة وقد أخذ المالک العشرین من المشتری، فیرجع المشتری إلی البائع بالعشرة الزائدة.
لا یقال: لا موجب لرجوعه إلی البائع بتلک الزیادة؛ لإقدامه علی ضمان العین التالفة، غایة الأمر کان إقدام المشتری علی ضمانها بالثمن المسمّی، وإذا لم یصحّ الضمان بالثمن المسمّی یکون الضمان بالبدل الواقعی، کما هو الحال فی جمیع موارد فساد البیع، ومع إقدامه علی الضمان لا یکون غرور، وإلاّ کان قرار ضمان مقدار الثمن
من زیادة القیمة علی الثّمن الحاصلة وقت العقد، کما لو باع ما یسوی عشرین بعشرة، فتلف فأخذ منه المالک عشرین، فإنّه لا یرجع بعشرة الثّمن، وإلاّ لزم تلفه من کیس البائع من دون أن یغرّه فی ذلک، لأنّه لو فرض صدق البائع فی دعوی الملکیّة لم یزل غرامة المشتری للثمن بإزاء المبیع التالف، فهذه الغرامة للثمن لم تنشأ عن کذب البائع، وأمّا العشرة الزّائدة، فإنّما جاء غرامتها من کذب البائع فی دعواه، فحصل الغرور فوجب الرّجوع.
وممّا ذکرنا یظهر اندفاع ما ذکر فی وجه عدم الرّجوع: من أنّ المشتری إنّما أقدم علی ضمان العین وکون تلفه منه، کما هو شأن فاسد کلّ عقد یضمن بصحیحه، ومع الإقدام لا غرور، ولذا لم یقل به فی العشرة المقابلة للثّمن.
الشَرح:
المسمی أیضا علی البائع.
فإنّه یقال: نعم المشتری مقدم علی ضمان بإزاء الثمن المسمّی، وإذا لم یصحّ له هذا الضمان یکون ضمانها بالبدل الواقعی، أی قیمتها السوقیة، فیصحّ للمالک الرجوع إلی المشتری بتلک القیمة، ولکن رجوع المالک إلی المشتری لیس لإقدام المشتری علی ضمان العین بالقیمة السوقیة، بل لأنّ الشارع جعل إقدامه علی الضمان بالثمن المسمی مع فساد العقد موجبا لضمان العین بها، وبما أنّ فساد البیع فی المقام ناش عن غرور البائع وکذبه فی دعوی الملکیة یکون غرامة المشتری بالإضافة إلی الزائد علی الثمن المسمّی ناشئا عن غرور البائع؛ ولذا لو کان البائع صادقا فی دعواه کان علیه تلف العشرة فقط دون الزائد.
وإلی ذلک یشیر رحمه‌الله بقوله: والضمان المسبب عن هذا الإقدام، أی الضمان بالبدل الواقعی المسبب عن إقدام المشتری علی الضمان المعاملی، یکون لأجل فساد العقد والعقد مسبب عن غرر البائع، فیکون المترتّب علی فساد العقد وهو ضمان العشرة توضیح الاندفاع: أنّ الإقدام إنّما کان علی ضمانه بالثّمن، إلاّ أنّ الشارع جعل القبض علی هذا النحو من الإقدام ـ مع فساد العقد وعدم إمضاء الشّارع له ـ سبباً لضمان المبیع بقیمته الواقعیة، فالمانع من تحقّق الغرور ـ وهو الإقدام ـ لم یکن إلاّ فی مقابل الثّمن، والضّمان المسبّب عن هذا الإقدام لمّا کان لأجل فساد العقد المسبّب عن تغریر البائع کان المرتّب علیه من ضمان العشرة الزّائدة مستقرّاً علی
الغارّ، فغرامة العشرة الزّائدة وإن کانت مسبّبة عن الإقدام، إلاّ أنّها لیست مقدماً علیها.
هذا کلّه، مع أنّ التّحقیق ـ علی ما تقدّم سابقاً ـ : أنّ سبب الضّمان فی العقد الفاسد هو القبض الواقع لا علی وجه الائتمان، وأن لیس الإقدام علی الضّمان علّة له مع عدم إمضاء الشّارع لذلک الضّمان وإن استدلّ به الشّیخ وأکثر من تأخّر عنه، وقد ذکرنا فی محلّه توجیه ذلک بما یرجع إلی الاستدلال بالید، فراجع. وکیف کان، الشَرح:
الزائدة مستقرا علی البائع الغار. أضف إلی ذلک أنّه لیس الموجب لضمان المشتری العین التالفة بقیمتها السوقیة فی فرض فساد العقد هو إقدامه علی ضمانها بالثمن المسمّی لیتوهم عدم اجتماع هذا الإقدام مع الغرر، بل سبب ضمان المشتری العین بتلک القیمة هو مقتضی وضع یده علی مال الغیر من غیر ائتمان مالکی أو شرعی، وهذا السبب للضمان لا ینافی الغرر.
أقول: لا یبتنی الإشکال علی کون الموجب لضمان المشتری إقدامه علی ضمان العین لیجاب عنه بأنّ الموجب له لیس هو الإقدام، بل وضع یده علی مال الغیر بلا ائتمان، بل الإشکال هو أنّ الغرر مقتضاه قرار الضمان علی البائع وإقدام المشتری مقتضاه عدم هذا القرار، فلا یجتمعان حتّی لو قیل بأن الموجب لضمان المشتری هو وضع یده علی مال الغیر بلا ائتمان.
فجریان قاعدة الغرور فیما نحن فیه أولی[1] منه فیما حصل فی مقابلته نفع. هذا إذا کانت الزّیادة موجودة وقت العقد، ولو تجدّدت بعده[2] فالحکم بالرّجوع فیه أولی. هذا کلّه فیما یغرمه المشتری بازاء نفس العین التالفة، وأمّا ما یغرمه بازاء اجزائه التالفة فالظّاهر أنّ حکمه حکم المجموع[3] فی أنّه یرجع فی الزّائد علی ما یقابل ذلک الجزء لا فیما یقابله ـ علی ما اخترناه ـ ویجیء علی القول الآخر عدم الرّجوع فی تمام ما یغرمه.
الشَرح:
[1] أمّا جریان قاعدة الغرور فلما مرّ من کون المشتری مغرورا بالإضافة إلی العشرة الزائدة علی الثمن، وأما کونه أولی من رجوع المشتری ببدل المنافع المستوفاة فلأنّ استیفاء تلک المنافع مع کونه نحو وصول العوض إلی المشتری لا یمنع عن رجوعه
إلی البائع، ویجری ضمان زیادة القیمة السوقیة فی مورد تلف العین ولا یکون معه أی وصول للعوض إلی المشتری، فیکون رجوعه بغرامة المنافع إلی البائع مقتضیا لرجوعه إلیه بغرامة العین بالفحوی.
[2] یحتمل کون الأولویة باعتبار أنّ إقدام المشتری علی ضمان العین بالثمن المسمّی فی قوة إقدامه علی ضمانها بقیمتها السوقیة زمان العقد، حیث یکون الاشتراء بالثمن المسمی باعتقاد کونه مساویا للقیمة السوقیة، وأما زیادة القیمة السوقیة بعد ذلک الزمان فلا یتوهم الإقدام بالإضافة إلیها کما لا یخفی.
[3] الظاهر أنّ تلف الجزء یکون نظیر تلف المجموع فیما إذا کان الجزء مما یقسّط علیه الثمن، کما فی بیع المنّ من الحنطة، وأمّا ما لا یقسط علیه الثمن فحکمه حکم الوصف، حیث یعدّ المبیع مع تلف ذلک الجزء معیوبا، ویکون فی الوصف قرار الضمان مع الغرور علی البائع؛ لأنّ کلاً من البائع والمشتری ضامن للوصف بضمان الید، ویکون غروره موجبا لقراره علی البائع من غیر أن یکون من المشتری إقدام علی وأمّا ما یغرمه: بازاء أوصافه، فإن کان ممّا لا یقسّط علیه الثّمن[1] ـ کما عدا وصف الصحّة من الأوصاف التی یتفاوت بها القیمة، کما لو کان عبداً کاتباً فنسی الکتابة عند المشتری فرجع المالک علیه بالتفاوت ـ فالظّاهر رجوع المشتری علی البائع، لأنّه لم یُقدم علی ضمان ذلک.
ثمّ إنّ ما ذکرنا کلّه ـ من رجوع المشتری علی البائع بما یغرمه ـ إنّما هو إذا کان البیع المذکور صحیحا من غیر جهة کون البائع[2] غیر مالک. أمّا لو کان فاسداً الشَرح:
ضمان الوصف بمقدار من الثمن کما لا یخفی.
[1] مراده أنّ الأوصاف التی لها دخل فی صحّة المبیع فی مقابل کونه معیبا فیقسط علیها الثمن فیثبت لها حکم الأجزاء، وأمّا الأوصاف التی لا یکون لها دخل فی صحّة المبیع، کوصف الخیاطة، فلا یقسط علیها الثمن، ویرجع المشتری فی غرامة تلفها إلی البائع.
أقول: لا یقسط الثمن حتّی بالإضافة إلی الأوصاف التی لها دخل فی صحّة الشیء؛ ولذا ذکر المصنف رحمه‌الله کغیره أنّ الأرش فی مورد خیار العیب لا یکون جزء الثمن، بل هی غرامة تثبت علی البائع بمطالبة المشتری ولا یقسط الثمن بالإضافة إلی
أجزاء المبیع، أی أجزائه الخارجیة بأن یکون بعض الثمن بإزاء ید الحیوان وبعضه بإزاء رجله ورأسه إلی غیر ذلک، بل یقسط علی أجزائه المشاعة. نعم، لو کان المبیع مجموع من المتعدد بنظر العرف، کالمن من الحنطة أو مصراعی الباب، ینحل الثمن بالإضافة إلی أجزائه الخارجیة أیضا کما مر.
[2] وحاصله أنّه لو کان البیع فاسدا من جهة کون بائعه غیر مالک، ومن جهة اُخری أیضا کما إذا کان المبیع عینا غائبة، لم توصف حال العقد بوصف رافع للجهالة، وفرض أنّ المشتری وضع یده علیها بعد البیع وتلفت بیده فرجع المالک بها علیه، فإنّ من جهة اُخری فلا رجوع علی البائع، لأنّ الغرامة لم تجئ من تغریر البائع فی دعوی الملکیّة وإنّما جاءت من جهة فساد البیع، فلو فرضنا البائع صادقاً فی دعواه لم تزل الغرامة، غایة الأمر کون المغروم له هو البائع علی تقدیر الصّدق، والمالک علی تقدیر کذبه، فحکمه حکم نفس الثمن فی التزام المشتری به علی تقدیری صدق البائع وکذبه.
ثمّ إنّه قد ظهر ممّا ذکرنا: أنّ کلّ ما یرجع المشتری به علی البائع إذا رُجع علیه، فلا یرجع البائع به علی المشتری إذا رُجع علیه لأنّ المفروض قرار الضمان علی البائع، وأمّا ما لا یرجع المشتری به علی البائع ـ کمساوی الثّمن من القیمة ـ فیرجع البائع به علی المشتری إذا غرمه للمالک والوجه فی ذلک حصول التّلف فی یده.
الشَرح:
المشتری لا یرجع إلی البائع بشیء من الغرامات؛ لأنّها لم تکن مسببة عن غرور البائع. وکذبه فی دعواه مالکیة العین، بل لو فرض صدقه فی دعواه کانت تلک الغرامات علی المشتری، غایة الأمر علی تقدیر صدقه یکون المستحق لتلک الغرامات هو البائع، وعلی تقدیر کذبه یکون هو المالک فتکون الغرامات المزبورة من قبیل مساوی الثمن الذی تقدم عدم رجوع المشتری به إلی البائع.
لا یقال: لازم ما ذکر من قاعدة الغرور عدم ضمان المشتری منافع المبیع، ولو کان فساد البیع من غیر جهة کون البائع فضولیا؛ لأنّ البائع مقدم تلک المنافع إلی المشتری مجانا، لوقوع الثمن بإزاء المبیع لا المنافع.
فإنّه یقال: نعم لا یقع الثمن بإزاء المنافع، إلاّ أنّ المعتبر فی قاعدة الغرور جهل المقدم علیه بحال المال، والمفروض علم المشتری ببطلان تقدیم المنافع؛ لأنّ
ضمان البائع فضولاً الثمن
تقدیمها بتبع البیع الفاسد، بل لو فرض جهله بفساد لما کان الجهل بحکم الشرع موجبا للغرر من البائع کما لا یخفی.
فإن قلت: إنّ کلاًّ من البائع والمشتری[1] یتساویان فی حصول العین فی یدهما العادیة التی هی سبب للضمان، وحصول التّلف فی ید المشتری لا دلیل علی کونه سبباً لرجوع البائع علیه. نعم، لو أتلف بفعله رجع، لکونه سبباً لتنجّز الضّمان علی السّابق.
قلت: توضیح ذلک یحتاج إلی الکشف عن کیفیّة اشتغال ذمّة کلّ من الیدین ببدل التالف وصیرورته فی عهدة کلٍّ منهما، مع أنّ الشیء الواحد لا یقبل الاستقرار إلاّ فی ذمّة واحدة، وأنّ الموصول فی قوله علیه‌السلام : «علی الید ما أخذت» شیء واحد، کیف یکون علی کلّ واحدة من الأیادی المتعدّدة؟
فنقول: معنی کون العین المأخوذة علی الید: کون عهدتها ودرکها بعد التلف علیه، فإذا فرض أیدٍ متعدّدة یکون العین الواحدة فی عهدة کلٍّ من الأیادی، لکن ثبوت الشیء الواحد فی العهدات المتعدّدة معناه: لزوم خروج کلّ منها عن العهدة عند تلفه، وحیث إنّ الواجب هو تدارک التالف الذی یحصل ببدل واحد لا أزید، کان معناه: تسلّط المالک علی مطالبة کلّ منهم بالخروج عن العهدة عند تلفه، فهو یملک ما فی ذمّة کلّ منهم علی البدل، بمعنی أنّه إذا استوفی أحدها سقط الباقی، لخروج الباقی عن کونه تدارکاً، لأنّ المتدارک لا یتدارک.
الشَرح:
[1] الإشکال هو أنّ کلاً من البائع الفضولی والمشتری باعتبار جریان یدهما علی العین ضامن للمالک؛ ولذا یجوز له الرجوع إلی أیّ منهما ویبقی فی البین وجه رجوع البائع إلی المشتری فیما إذا رجع المالک إلی البائع، حیث إنّ تلف المال بید المشتری لا یصلح لکونه موجبا لذلک.
نعم، لو أتلف المشتری العین فیمکن القول برجوع البائع إلیه فیما إذا دفع البدل إلی المالک باعتبار أنّ إتلاف المشتری العین، کما أنّه إتلافها علی المالک کذلک إتلاف والوجه فی سقوط حقّه بدفع بعضهم عن الباقی: أنّ مطالبته ما دام لم یصل إلیه المبدل ولا بدله، فأیّها حصل فی یده لم یبقَ له استحقاق بدله، فلو بقی شیء له فی ذمّة واحدة لم یکن بعنوان البدلیّة، والمفروض عدم ثبوته بعنوان آخر.
ویتحقّق ممّا ذکرنا: أنّ المالک إنّما یملک البدل علی سبیل البدلیة، ویستحیل اتّصاف شیء منها بالبدلیّة بعد صیرورة أحدها بدلاً عن التّالف واصلاً إلی المالک.
ویمکن أن یکون نظیر ذلک ضمان المال علی طریقة الجمهور[1] حیث إنّه ضمّ ذمّة إلی ذمّة اُخری وضمان عهدة العوضین[2] لکلٍّ من البائع والمشتری عندنا الشَرح:
للغرامة المزبورة علی البائع.
[1] حیث إنّ ضمان الدین علی مذهب الخاصّة عبارة عن نقل الضامن الدین عن ذمّة المدیون إلی ذمته بحیث لا یجوز للدائن بعده مطالبة المدیون بذلک الدین، بل یتعیّن علیه الرجوع إلی الضامن، غایة الأمر لو وفی الضامن بالدین یکون له الرجوع إلی المدیون، وعلی ذلک فلا یکون اشتغال ذمم متعدّدة للمالک الدائن.
وهذا بخلاف الضمان علی مذهب الجمهور(1)، حیث إنّ الضمان عندهم عبارة عن ضمّ ذمة إلی ذمة المدیون بأن کان المشغول للمالک الدائن ذمة المدیون وبالضمان یشتغل له ذمة الضامن أیضا، ولکن تملّک الدائن ما علی الذمتین علی البدل، ویلزم ما علیه الجمهور جواز رجوع المالک إلی کلّ من المدیون والضامن.
[2] المراد أن یضمن أحد عن المشتری للبائع بأنّه إذا ظهر بطلان البیع یکون الثمن ملک الغیر، فعلیه مع تلف المبیع بید المشتری بدل ذلک المبیع، وهذا هو المراد بضمان عهدة المبیع للبائع، أو بضمان أحد عن البائع للمشتری بأنه إذا ظهر فساد البیع ـ کما فی الإیضاح ـ وضمان الأعیان المضمونة علی ما استقر به فی التّذکرة وقوّاه فی الإیضاح وضمان الاثنین لواحد[1] کما اختاره ابن حمزة.
الشَرح:
بکون المبیع ملک الغیر فعلیه مع تلف الثمن فی ید البائع عوض ذلک الثمن، وهذا هو المراد بضمان عهدة الثمن للمشتری. ویکون فی ضمان عهدة المبیع کلّ من المشتری والضامن المزبور ضامنا للبائع، فله مع تلف المبیع بید المشتری الرجوع إلی کلّ منهما، کما یکون فی صورة ضمان عهدة الثمن للمشتری الرجوع إلی البائع والضامن المزبور.
أقول: الضمان فی الأعیان المضمونة هو أن یضمن أحد للمالک تلف العین التی
1) (1) اُنظر المغنی لابن قدامة 4 : 590 .
یأخذها الآخر بید ضمان کمن ضمن للمالک تلف العین المستعارة التی یأخذها المستعیر مع الضمان، کما فی عاریة الذهب والفضة، وعلی ذلک فیجوز للمالک الرجوع مع تلف العین إلی الضامن أیضا. ولا یخفی أنّ هذا الضمان وما تقدم من ضمان عهدة المبیع أو الثمن من قبیل ضمان العین الخارجیة لا من قبیل ضمان الدین لینتقل الدین إلی ذمة الضامن، فللمالک الرجوع فی الموردین إلی الضامن وإلی من تلف المال بیده؛ أمّا الرجوع إلی من تلف المال بیده فلضمان الید، وأما الرجوع إلی الضامن فإنّه مقتضی وجوب الوفاء لعقد الضمان، ولکن ظاهر کلام الأصحاب لا یساعد علی رجوع المالک إلی من تلف المال بیده، بل ما دامت باقیة فله الرجوع إلی من بیده العین، ومع تلفها أو عدم إمکان أخذها عمن بیده یرجع إلی الضامن.
[1] ینبغی فرض ضمان الاثنین لواحد علی سبیل الاستقلال فیما إذا کان کلّ منهما ضامنا فی زمان واحد؛ لیکون شمول ما دل علی مشروعیة الضمان بالإضافة إلیهما علی حد سواء، وإلاّ فلابد من الحکم ببطلان الثانی لأنّ مع الضمان أولاً ینتقل المال إلی ذمة الضامن فلا یبقی للدائن مال بذمة المدیون لیضمنه الآخر.
والمتحصّل: أنّ کلاًّ من المتعدّدین یصحّ أن یضمن للمالک فیجوز له الرجوع إلی وقد حکی فخر الدین والشّهید عن العلاّمة رحمه‌الله فی درسه أنّه نفی المنع عن ضمان الاثنین علی وجه الاستقلال، قال: ونظیره فی العبادات: الواجب الکفائی، الشَرح:
أیّ منهم، ولکن إذا رجع إلی واحد منهم سقط حقّه عن الباقین، حیث إنه لیس له إلاّ مال واحد، وقد تسلّمه بأخذ بدله فیکون الرجوع إلی الآخرین بلا موجب، وأمّا تنزیل هذا الضمان علی الواجب الکفائی وأنه کما یجب فیه الفعل علی کلّ من المکلّفین ما دام لم یحصل طبیعی الفعل کذلک ثبوت البدل علی عهدة کلّ من المتعدّدین ما دام لم یدفع البدل إلی المالک، فلا یخلو عن المناقشة فإنّ لازمه أن یتعیّن البدل بالجمیع فیما إذا کان أداء الجمیع دفعة واحدة. اللهم إلاّ أن یقال: المملوک للمستحق طبیعی البدل المقیّد بالواحدة لا طبیعی البدل، ومع أخذ البدل من المتعدّدین یکون ملک المستحق بالإضافة إلی الأموال المأخوذة من الکلی فی المعیّن، فیختار فردا واحدا وعلیه ردّ الباقی إلی أربابه.
والحاصل: المتصوّر من ضمان الأشخاص المتعدّدة أنحاء ثلاثة:
الأول: أن یکون ضمان کلّ واحد من الأشخاص مشروطا بعدم أداء الآخرین البدل، نظیر ما یذکر فی الواجب الکفائی من وجوب طبیعی الفعل علی کلّ واحد من المکلفین ما لم یحصل ذلک الطبیعی فی الخارج من الآخرین، ولا یلزم ما أشرنا إلیه من استحقاق المالک جمیع ما دفع إلیه بعنوان البدل فیما إذا کان الدفع من الکل دفعة واحدة.
الثانی: أن یکون الضامن من الأول مدیونا بالبدل بأن یثبت البدل بذمته ویکون الثانی ضامنا لأدائه، بمعنی أنه لو لم یؤدّ الضامن الأول البدل یثبت المال بذمته فعلیه أداؤه . . . وهکذا، ولازم ذلک عدم تخییر المالک فی الرجوع إلی کلّ واحد منهم، بل له الرجوع إلی الثانی مع عدم تمکّنه علی الاستیفاء من الأول. أضف إلی ذلک أنّ دلیل وفی الأموال: الغاصب من الغاصب. هذا حال المالک بالنّسبة إلی ذوی الأیدی. وأمّا حال بعضهم بالنّسبة إلی بعض[1] فلا ریب فی أنّ اللاّحق إذا رُجع علیه لا یرجع إلی السّابق ما لم یکن السّابق موجباً لإیقاعه فی خطر الضّمان، کما لا ریب فی أنّ السّابق إذا رُجع علیه وکان غارّاً للاحقه لم یرجع إلیه، إذ لا معنی لرجوعه علیه بما لو دفعه اللاحق ضمنه له، فالمقصود بالکلام ما إذا لم یکن غارّاً له.
الشَرح:
الضمان فی کل من الأشخاص هی قاعدة الید، ولا یمکن أن یختلف مفادها بالإضافة إلی الضامنین.
الثالث: أن یقال: ضمان المال لیس علی کلّ واحد واحد من المتعدّدین، بل یثبت البدل الواحد علی الکلی الصالح فی انطباقه علی کلّ واحد من المتعدّدین.
وبتعبیر آخر: کما یمکن کون الجامع بین المتعدّدین مالکا للمال، کما فی ملک الزکاة لطبیعی الفقیر وسهم السادات لطبیعی الهاشمی الفقیر فیصحّ لکل واحد من الأفراد أخذ ذلک السهم، کذلک یمکن أن یثبت ملک المال للشخص علی عهدة الجامع بین المتعدّدین، فیصحّ لذلک الشخص أخذ ذلک المال من أیّ من المتعدّدین.
ولکن مفاد قاعدة علی الید ضمان کلّ من وضع یده علی مال الغیر لا ضمان الجامع بینهم، فالأظهر فی المقام هو النحو الأول، فتدبر.
[1] ما ذکر قبل ذلک کان حال الأشخاص المتعاقبة أیدیهم علی العین بالإضافة إلی المالک، فی أنه إذا أدّی إلیه بدل تلک العین أحدهم یسقط البدل عن ذمّة الباقین، أی
ضمان سائر الغرامات
لا یکون للمالک حق فی الرجوع إلیهم، وأما حال بعضهم بالإضافة إلی الآخرین منهم فی جواز رجوع مؤدّی البدل إلی غیره.
فحاصل الکلام فیه: أنه إذا کان المؤدّی تلف العین بیده، فمع عدم کونه مغرورا ـ کما هو الفرض ـ لا یرجع إلی غیره، وإذا لم یکن تلفها بیده فله أن یرجع إلی کلّ من فنقول: إنّ الوجه فی رجوعه هو أنّ السّابق اشتغلت ذمته بالبدل قبل اللاحق، فإذا حصل المال فی ید اللاحق فقد ضمن شیئاً له بدلٌ، فهذا الضمان یرجع إلی ضمان واحد من البدل والمبدل علی سبیل البدل، إذ لا یعقل ضمان المبدّل معیّناً من دون البدل، وإلاّ خرج بدله عن کونه بدلاً، فما یدفعه الثانی فإنّما هو تدارک لما استقرّ تدارکه فی ذمّة الأوّل، بخلاف ما یدفعه الأوّل، فإنّه تدارک نفس العین معیّناً،
الشَرح:
تسلّم العین منه ولو بالواسطة إلی أن یستقر الضمان علی من تلفت العین بیده.
وذکر رحمه‌الله فی وجه ذلک أنّ من وضع یده علی العین ابتداءً یکون ضمانه العین قبل ضمان من تسلمها منه کما هو مقتضی ضمان الید، فتکون العین بید السابق موصوفة بوصف وهو کون العین ذات بدل، وإذا تسلّم الثانی العین من السابق یکون ضامنا بتلک العین مع أوصافها التی منها الوصف الحادث فیها بید السابق. ومرجع ضمان العین ووصفها المزبور هو ضمان تلک العین، أی المبدل، والوصف، أی بدلها الثابت بذمة السابق علی سبیل البدل والتخییر، حیث لا یمکن أن یکون اللاحق ضامنا للعین فقط دون وصفها، أی البدل الثابت بذمة السابق، وإلاّ لخرج البدل الذی یثبت بذمة اللاحق عن کونه بدلاً للعین المزبورة، حیث یجب أن یکون الثابت بذمة الآخر بدلاً عن العین وأوصافها.
والمتحصّل: أنّ ما یدفعه اللاحق تدارک للعین الموصوفة، أی التی استقرّ تدارکها بذمّة السابق، بخلاف ما یدفعه السابق فإنه تدارک لنفس العین معینا؛ إذا لم یثبت بدلها بذمة أحد قبل أخذه؛ لیکون ضامنا لذلک البدل أیضا بنحو ما ذکر.
ثم إذا أدّی اللاحق البدل إلی المالک سقط تدارک السابق؛ لأنّ ضمان اللاحق العین وبدلها الذی کان بذمة السابق تخییری، بأن کان ضمان العین للمالک وضمان بدلها للسابق، ولا یجوز للسابق مطالبة اللاحق بالبدل قبل أدائه إلی المالک؛ لأنّ ضمان إذ لم یحدث له تدارک آخر بعدُ، فإن أدّاه إلی المالک سقط تدارک الأوّل له.
ولا یجوز دفعه إلی الأوّل قبل دفع الأول إلی المالک، لأنّه من باب الغرامة والتدارک، فلا اشتغال للذمّة قبل حصول التّدارک، ولیس من قبیل العوض لما فی ذمّة الأوّل. فحال الأوّل مع الثّانی کحال الضّامن مع المضمون عنه فی أنّه لا یستحق الدفع إلیه إلاّ بعد الأداء.
الشَرح:
اللاحق بذلک البدل السابق من باب الغرامة لا الدین لذلک السابق. ویکون حال الضامن الأول مع الثانی حال الضامن مع المضمون عنه فی عقد الضمان فی أنه کما لا یجوز للضامن قبل أداء المال إلی الدائن مطالبة المضمون عنه کذلک لا یجوز للضامن الأول فی المقام قبل أدائه البدل إلی المالک مطالبة الضامن اللاحق.
أقول: لا یصلح ما ذکر رحمه‌الله وجها لرجوع السابق إلی اللاحق؛ أمّا أولاً: فلأنّ الأوصاف المضمونة هی التی یکون لها دخل فی مالیة العین، وثبوت البدل لها بذمة السابق لا یوجب زیادة مالیتها أو نقصها.
وثانیا: فلأن ضمان الأوصاف باعتبار أنّ وضع الید علی العین وضع للید علی الأوصاف، واللاحق فی المقام لا یضع یده علی البدل الثابت بذمة السابق لیکون ضامنا له.
وثالثا: فلأنّه علی تقدیر وضع یده علی البدل المزبور فاللازم أن یکون ضامنا بذلک البدل للمالک للعین والوصف، ولا موجب لضمان اللاحق لأحد شخصین بأحد أمرین.
ورابعا: فلأنّه لا موجب لتقدم ضمان السابق علی اللاحق، فإن ضمان العین بمعنی ثبوت البدل علی العهدة یحصل بتلفها، وقبل التلف لا یثبت البدل لا علی ذمة السابق ولا علی ذمة اللاحق، ومع تلفها یثبت البدل علی عهدة کلّ منهما فی زمان واحد.
والحاصل: أنّ من تلف المال فی یده ضامن لأحد الشّخصین علی البدل من المالک ومن سبقه فی الید، فیشتغل ذمّته إمّا بتدارک العین، وإمّا بتدارک ما تُدارکها، وهذا اشتغال شخص واحد بشیئین لشخصین علی البدل، کما کان فی الأیدی المتعاقبة اشتغال ذمّة أشخاص علی البدل بشیء واحد لشخص واحد.
وربّما یقال[1] فی وجه رجوع غیر من تلف المال فی یده إلی من تلف فی یده لو رجع علیه: إنّ ذمّة من تلف بیده مشغولة للمالک بالبدل وإن جاز له إلزام
الشَرح:
اللهم إلاّ أن یقال: إنّ زمان ثبوت البدل بالذمة هو زمان الاستیلاء علی العین، غایة الأمر یکون استقرار ذلک البدل مشروطا بتلف العین بنحو الشرط المتأخّر، وعلی ذلک فیکون ضمان اللاحق بمعنی ثبوت البدل بذمّته بعد ضمان السابق، ولکن اعتبار التلف بنحو الشرط المتأخّر غیر ظاهر من أدلة الضمان.
[1] القائل صاحب «الجواهر»(1)، وحاصل ما ذکره رحمه‌الله أنّ رجوع من لم یتلف العین بیده إلی من تلفت بیده باعتبار أنّ البدل ثابت بذمة من تلف العین بیده فقط، غایة الأمر یجوز للمالک إلزام السابق بأداء ما یملکه بذمة من تلفت العین بیده، وإلزامه بذلک مقتضی وضع یده علی ملک الغیر عدوانا.
ثم إنّ السابق بأدائه البدل إلی المالک یملک ما للمالک بذمّة اللاحق بالمعاوضة القهریّة، أی المعاوضة التی لا تتوقّف علی الإنشاء والقصد.
وأورد المصنف رحمه‌الله علی هذا الوجه اُمور:
الأول: أنّ موجب الضمان علی السابق وهو حدیث علی الید(2)، ودلالته علی الضمان علیهما علی حد سواء، فإن کان الضمان علی اللاحق بمعنی ثبوت البدل علی غیره باعتبار الغصب بأداء ما اشتغل ذمته به، فیملک حینئذٍ من أدّی بأدائه ما للمالک فی ذمّته بالمعاوضة الشّرعیة القهریة، قال: وبذلک اتّضح الفرق بین من تلف المال فی یده، وبین غیره الذی خطابه بالأداء شرعیّ لا ذمّی، إذ لا دلیل علی شغل ذِمَم متعدّدة بمال واحد، فحینئذٍ یُرجع علیه ولا یَرجع هو، انتهی.
الشَرح:
عهدته یکون کذلک فی السابق أیضا.
الثانی: أنّ الفرق بین الخطاب بالأداء والخطاب الذمّی غیر واضح، فإنّ ثبوت البدل بالذمة (وهو الحکم الوضعی) یکون بتبع التکلیف بالأداء.
الثالث: أنّ الفرق بین السابق واللاحق بثبوت البدل علی اللاحق وعدم ثبوته علی السابق خلاف الإجماع، فإنّ إجراء أحکام الدین علی ما بذمة السابق أیضا من تقدیمه علی الوصایا وضربه مع الغرماء وجواز مصالحة المالک مع السابق علی ما بذمّته
متسالم علیه عندهم.
الرابع: أنّ تملّک السابق البدل علی اللاحق بلا موجب؛ لعدم وقوع المعاوضة الاختیاریة مع المالک، ولا دلیل علی المعاوضة القهریة.
وبتعبیر آخر: أداء السابق ما علی اللاحق إلی المالک نظیر أداء شخص دین الآخر فی أنّ المؤدّی لا یملک علی المدیون، غایة الأمر أداء دین الغیر فی سائر المقامات مستحب، وفی المقام واجب علی السابق.
والخامس: أنّ لازم ما ذکر عدم جواز رجوع السابق بعد أداء البدل إلاّ علی خصوص من تلفت العین بیده، لا إلی کلّ من تسلمها منه وإن لم تتلف بیده، حیث إنّ البدل الذی ملکه السابق بالمعاوضة القهریة ثابت بذمة من تلفت العین بیده دون الآخرین.
أقول: الصحیح فی وجه استقرار الضمان علی من تلف المال بیده ما ذکرنا سابقا وأنت خبیر بأنّه لا وجه للفرق بین خطاب من تلف بیده وخطاب غیره بأنّ خطابه ذمّی وخطاب غیره شرعیّ، مع کون دلالة «علی الید ما أخذت» بالنّسبة إلیهما علی السّواء، والمفروض أنّه لا خطاب بالنّسبة إلیهما غیره، مع أنّه لا یکاد یفهم الفرق بین ما ذکره من الخطاب بالأداء والخطاب الذمّی. مع أنّه لا یکاد یعرف خلاف من أحد فی کون کلٍّ من ذوی الأیدی مشغول الذمّة بالمال فعلاً ما لم یسقط بأداء أحدهم أو إبراء المالک، نظیر الاشتغال بغیره من الدّیون فی إجباره علی الدّفع
الشَرح:
من أنّ دفع الضامن البدل إلی المالک معاوضة قهریة بین ذلک البدل والعین التالفة، حیث إنّ عمدة الدلیل علی الضمان فی موارد ضمان الید هی السیرة الدارجة بین العقلاء، ومقتضاها حصول المعاوضة المزبورة بالدفع؛ ولذا لا یکون للمالک بعد تسلیم البدل طلب بقایا العین. وعلیه ففی مورد تعاقب الأیدی علی العین وتلفها یجوز لدافع البدل مطالبة ذلک البدل من کلّ من تسلّم العین منه ولو بالواسطة إلی أن یستقر الضمان علی من تلفت العین بیده، باعتبار وضع کلّ منهم یده علی تلک العین، ولکن لا یجوز له الرجوع إلی سابقه؛ لأنّ السابق قد دفع تلک العین إلیه قبل ذلک فلا یکون لضمان السابق موجب.
وربما یقال، کما عن بعض الأجلاّء العظام: إن المبادلة القهریة أمر لا أساس له عند
العقلاء وإنما ذکرها بعض المتأخرین، ولعل احتمالها قد نشأ من تعبیر الأصحاب عن الغرامة بالبدل، حیث لا یعقل کون المعدوم حال عدمه ملکا لصاحبه أو ملک الغارم.
وفیه: أنّه قد تقدّم فی توضیح الکشف الحکمی فی إجازة المالک إمکان کون الشیء فی زمان ملکا لواحد وفی ذلک الزمان بعینه ملکا لآخر، مع تعدّد زمان الاعتبار، وعلیه فقبل دفع الضامن الأول البدل یعتبر التالف ملکا للمالک فی زمان طریان التلف علیه، وبعد دفعه البدل یعتبر ذلک التالف فی ذلک الآن ملکا للضامن، والمصحّح لذلک أو الدّفع عنه من ماله، وتقدیمه علی الوصایا والضّرب فیه مع الغرماء، ومصالحة المالک عنه مع آخر، إلی غیر ذلک من أحکام ما فی الذمّة. مع أنّ تملّک غیر من تلف المال بیده لما فی ذمّة من تلف المال بیده بمجرّد دفع البدل، لا یعلم له سبب اختیاری ولا قهری، بل المتّجه علی ما ذکرنا سقوط حقّ المالک عمّن تلف فی یده بمجرّد أداء غیره، لعدم تحقّق موضوع التدارک بعد تحقّق التّدارک. مع أنّ اللازم ممّا ذکره أن لا یرجع الغارم فیمن لحقه فی الید العادیة إلاّ إلی من تلف فی یده، مع أنّ الظّاهر خلافه، فإنّه یجوز له أن یرجع إلی کلّ واحد ممّن بعده.
نعم، لو کان غیر من تلف بیده فهو یرجع إلی أحد لواحقه إلی أن یستقرّ علی من تلف فی یده.
هذا کلّه إذا تلف المبیع فی ید المشتری. وقد عرفت الحکم أیضاً فی صورة بقاء العین وأنّه یرجع المالک بها علی من فی یده أو من جرت یده علیها، فإن لم یمکن انتزاعها ممّن هی فی یده غرم للمالک بدل الحیلولة[1] وللمالک استرداده
الشَرح:
الاعتبار ترتّب الأثر علیه من ملک الضامن بقایا التالف ورجوعه إلی الضامن الثانی.
ویشهد لذلک ملاحظة فسخ البائع البیع بالخیار المشروط له مع تلف المبیع فی ید المشتری، فإنه قبل الفسخ یکون المبیع زمان طریان التلف علیه ملک المشتری وبعد الفسخ یعتبر ذلک المبیع فی ذلک الآن ملک البائع؛ ولذا یرجع إلیه ببدله کما لا یخفی.
[1] یعنی: إذا لم یمکن انتزاع العین ممن تکون بیده یغرم من رجع إلیه المالک بدل الحیلولة.
أقول: قد ذکرنا سابقا أنّه لا أساس لبدل الحیلولة، بل إن کانت العین بحیث تعدّ
حکم غرامة المشتری للمالک
تالفة فللمالک الرجوع إلی الضامن بالبدل، وإلاّ فعلیه الصبر؛ لیتمکن الضامن أو هو فیردّ بدل الحیلولة. ولا یرتفع سلطنة المالک علی مطالبة الأوّل بمجرّد تمکّنه من الاسترداد من الثّانی. لأنّ عهدتها علی الأوّل فیجب علیه تحصیلها، وإن بذل ما بذل. نعم لیس للمالک أخذ مؤنة الاسترداد[1] لیباشر بنفسه.
الشَرح:
علی استرداد العین، غایة الأمر یکون له عوض المنافع الفائتة کما تقدم، کما أنّه بعد أخذ المالک البدل للعین لا یستحقها فیما إذا اتفق إمکان استردادها مستقبلاً؛ لحصول المبادلة قبل ذلک.
[1] لا یبعد أن یکون للمالک ذلک فیما إذا لم تکن الاُجرة المزبورة زائدة علی اُجرة المثل، لا مع زیادتها؛ لأنّ العین له فلا یجوز للآخرین التصرف فیها ولو بالاسترداد المزبور، وعمل المالک محترم فیستحق الاُجرة علیه. نعم، إذا کانت الاُجرة زائدة علی اُجرة المثل فلا تتعیّن تلک الزیادة علی الضامن، فإنّه مقتضی حدیث نفی الضرر. ولا یعارض بضرر المالک، فإنّ عدم استحقاق المالک تلک الزیادة من قبیل عدم النفع، ولا یکون ضررا علیه.
وبهذا یظهر الحال فیما إذا لم یتمکن علی الاسترداد غیر المالک وطلب من الضامن الزائد علی الاُجرة المتعارفة، فإنّ فی الفرض مقتضی حدیث نفی الضرر(1)عدم وجوب الاستجابة لتلک الزیادة.
وظهر أیضا أنه لو تمکن الضامن علی استرداد العین من غیر صرف المال وطلب المالک اُجرة المثل؛ لیباشر باستردادها، یکون وجوب القبول مقتضی حرمة التصرف فی مال الغیر بلا إذن مالکه واحترام عمل ذلک المالک، واللّه سبحانه هو العالم.
ثم إنّه بقی فی المقام أمر: وهو أنه لو أبرأ المالک أحد الأشخاص المتعاقبة أیدیهم ولو لم یقدر علی استردادها إلاّ المالک، وطلب من الأوّل عوضاً عن الاسترداد، فهل یجب علیه بذل العوض، أو ینزّل منزلة التعذّر فیغرم بدل الحیلولة، أو یفرّق بین الاُجرة المتعارفة للاسترداد وبین الزّائد علیها ممّا یعدّ إجحافاً علی الغاصب الأوّل؟ وجوه.
1) (1) وسائل الشیعة 26 : 14 ، الباب 1 من أبواب موانع الإرث، الحدیث 1 .