اشارة
سرشناسه : تبریزی، جواد، ۱۳۰۵ - ۱۳۸۵.
عنوان قراردادی : المکاسب. شرح
عنوان و نام پدیدآور : ارشاد‌الطالب فی شرح‌المکاسب [مرتضی الانصاری ] / جواد التبریزی.
مشخصات نشر : قم : دارالصدیقه الشهیده(س) ، ۱۴۳۰ق.= ۱۳۸۸-
مشخصات ظاهری : ۷ج.
شابک : دوره978-964-8438-75-8 : ؛ ج.۱ 978-964-8438-71-0 : ؛ ج.۲978-964-8438-72-7 : ؛ ج.۳978-964-8438-73-4 :
وضعیت فهرست نویسی : برونسپاری
یادداشت : عربی.
یادداشت : چاپ قبلی تحت عنوان " ارشاد‌الطالب‌الی‌التعلیق علی‌المکاسب " منتشر شده است .
یادداشت : ج.۱ و۲ (چاپ ششم: ۱۴۳۱ق. = ۱۳۸۹).
یادداشت : ج.۳ (چاپ اول: ۱۴۳۱ق. = ۱۳۸۹).
مندرجات : ج.۱ . کتاب‌المکاسب‌المحرمه.- ج. ۲. کتاب‌المکاسب‌الحرمه و البیع.- ج.۳. کتاب البیع
موضوع : انصاری، مرتضی بن محمدامین، ۱۲۱۴-۱۲۸۱ق . المکاسب -- نقدو تفسیر
موضوع : معاملات (فقه)
شناسه افزوده : انصاری، مرتضی بن محمدامین، ۱۲۱۴-۱۲۸۱ق . المکاسب . شرح
رده بندی کنگره : BP۱۹۰/۱/الف۸م۷۰۲۱۲۸ ۱۳۸۸
رده بندی دیویی : ۲۹۷/۳۷۲
شماره کتابشناسی ملی : ۱۸۴۷۵۶۵
اشارة
الموسُوعَه الفَقیة للمیرزا التَبریزی قُدِس سره
اِرشادُ الطالِب فی شَرحِ المَکاسب
کتاب البَیع
الموسُوعَه الفَقیة للمیرزا التَبریزی قُدِس سره
اِرشادُ الطالِب فی شَرحِ المَکاسب
کتاب البَیع
الجزءُ الخامس
عدم جواز بیع اُمّ الولد
مسألة: ومن أسباب خروج الملک عن کونه طِلقاً: صیرورة المملوکة أُمّ ولد لسیّدها، فإنّ ذلک یوجب منع المالک عن بیعها، بلا خلاف بین المسلمین، علی الظاهر المحکیّ عن مجمع الفائدة، وفی بعض الأخبار دلالة علی کونه من المنکرات فی صدر الإسلام، مثل ما روی من قول أمیر المؤمنین علیه‌السلام لمن سأله عن بیع أمة أرضعت ولده، قال له: «خذ بیدها، وقل: من یشتری أُمّ ولدی؟». وفی حکم البیع کلّ تصرّف ناقل للملک الغیر المستعقب بالعتق، أو مستلزم للنقل کالرهن، کما یظهر من تضاعیف کلماتهم فی جملة من الموارد:
منها: جعل أُمّ الولد ملکاً غیر طلق، کالوقف والرهن. وقد عرفت أنّ المراد من الطلق: تمامیة الملک والاستقلال فی التصرّف، فلو جاز الصلح عنها وهِبتها لم تخرج عن کونها طِلقاً بمجرّد عدم جواز إیقاع عقد البیع علیها، کما أنّ المجهول الذی یجوز الصلح عنه وهبته والإبراء عنه ولا یجوز بیعه، لا یخرج عن کونه طِلْقاً.
ومنها: کلماتهم فی رهن أُمّ الولد، فلاحظها.
ومنها: کلماتهم فی استیلاد المشتری فی زمان خیار البائع، فإنّ المصرّح به فی کلام الشهیدین فی خیار الغبن: أنّ البائع لو فسخ یرجع إلی القیمة، لامتناع انتقال أُمّ الولد، وکذا فی کلام العلاّمة وولده وجامع المقاصد ذلک أیضاً فی زمان
مطلق الخیار.
ومنها: کلماتهم فی مستثنیات بیع أُمّ الولد ردّاً وقبولاً، فإنّها کالصریحة فی أنّ الممنوع مطلق نقلها، لا خصوص البیع.
وبالجملة، فلا یبقی للمتأمل شکّ فی ثبوت حکم البیع لغیره من النواقل.
ومع ذلک کلّه، فقد جزم بعض سادة مشایخنا بجواز غیر البیع من النواقل، للأُصول وخلوّ کلام المعظم عن حکم غیر البیع. وقد عرفت ظهوره من تضاعیف کلمات المعظم فی الموارد المختلفة، ومع ذلک فهو الظاهر من المبسوط والسرائر، حیث قالا: إذا مات ولدها جاز بیعها وهبتها والتصرّف فیها بسائر أنواع التصرّف. وقد ادّعی فی الإیضاح الإجماع صریحاً علی المنع عن کل ناقل، وأرسله بعضهم ـ کصاحب الریاض وجماعة ـ إرسال المسلّمات، بل عبارة بعضهم ظاهرة فی دعوی الاتّفاق، حیث قال: إنّ الاستیلاد مانع من صحة التصرّفات الناقلة من ملک المولی إلی ملک غیره، أو المعرّضة لها للدخول فی ملک غیره کالرهن، علی خلاف فی ذلک. ثمّ إنّ عموم المنع لکلّ ناقل وعدم اختصاصه بالبیع قول جمیع المسلمین، والوجه فیه: ظهور أدلّة المنع المعنونة بالبیع فی إرادة مطلق النقل، فإنّ مثل قول أمیر المؤمنین علیه‌السلام فی الروایة السابقة: «خذ بیدها، وقل: من یشتری اُمّ ولدی؟» یدل علی أنّ مطلق نقل أُمّ الولد إلی الغیر کان من المنکرات، وهو مقتضی التأمّل فیما سیجیء من أخبار بیع أُمّ الولد فی ثمن رقبتها وعدم جوازه فیما سوی ذلک. هذا مضافاً إلی ما اشتهر ـ وإن لم نجد نصّاً علیه ـ : من أنّ الوجه فی المنع هو بقاؤها رجاءً لانعتاقها من نصیب ولدها بعد موت سیّدها.
والحاصل: أنّه لا إشکال فی عموم المنع لجمیع النواقل. ثم إنّ المنع مختص بعدم هلاک الولد، فلو هلک جاز اتّفاقاً فتویً ونصّاً. ولو مات الولد وخلّف ولداً: ففی إجراء حکم الولد علیه، لأصالة بقاء المنع، ولصدق الاسم فیندرج فی إطلاق
الأدلّة، وتغلیباً للحریة أو العدم، لکونه حقیقة فی ولد الصلب، وظهور إرادته من جملة من الأخبار، وإطلاق ما دلّ من النصوص والإجماع علی الجواز بعد موت ولدها أو التفصیل بین کونه وارثاً، لعدم ولد الصلب للمولی، وعدمه، لمساواة الأوّل مع ولد الصلب فی الجهة المقتضیة للمنع، وجوه: حکیَ أوّلها عن الإیضاح، وثالثها عن المهذّب البارع ونهایة المرام. وعن القواعد والدروس وغیرهما: التردّد.
بقی الکلام فی معنی «أُمّ الولد»، فإنّ ظاهر اللفظ اعتبار انفصال الحمل، إذ لا یصدق الولد إلاّ بالولادة. لکن المراد هنا ـ مجازاً ـ ولدها ولو حملاً، للمشارفة. ویحتمل أن یراد الولادة من الوالد دون الوالدة.
وکیف کان، فلا إشکال، بل لا خلاف فی تحقّق الموضوع بمجرّد الحمل. ویدلّ علیه: الصحیح عن محمّد بن مارد، عن أبی عبداللّه علیه‌السلام : فی الرجل یتزوّج أمة، فتلد منه أولاداً، ثم یشتریها فتمکث عنده ما شاء اللّه لم تلد منه شیئاً بعد ما ملکها، ثم یبدو له فی بیعها، قال: «هی أمته إن شاء باع ما لم یحدث عنده حمل بعد ذلک وإن شاء أعتق»، وفی روایة السکونی عن جعفر بن محمد، قال: «قال علی بن الحسین ـ صلوات الله علیهم أجمعین ـ فی مکاتبة یطؤها مولاها فتحبل، فقال: یردّ علیها مهر مثلها، وتسعی فی رقبتها، فإن عجزت فهی من أُمّهات الأولاد». لکن فی دلالتها علی ثبوت الحکم بمجرد الحمل نظر، لأنّ زمان الحکم بعد تحقّق السعی والعجز عقیب الحمل، والغالب ولوج الروح حینئذٍ.
ثم الحمل یصدق بالمضغة اتّفاقاً، علی ما صرّح فی الریاض، واستظهره بعض آخر وحکاه عن جماعة هنا وفی باب انقضاء عدّة الحامل. وفی صحیحة ابن الحجّاج قال: «سألت أبا الحسن علیه‌السلام عن الحبلی یطلّقها زوجها ثم تضع سقطاً ـ تمّ أو لم یتمّ ـ أو وضعته مضغة، أتنقضی عدّتها؟ فقال علیه‌السلام : کلّ شیء وضعته یستبین أنـّه حمل ـ تمّ أو لم یتمّ ـ فقد انقضت عدّتها وإن کان مضغة».
ثمّ الظاهر صدق الحمل علی العلقة، وقوله علیه‌السلام : «وإن کانت مضغة» تقریر لکلام السائل، لا بیان لأقلّ مراتب الحمل ـ کما عن الإسکافی ـ وحینئذٍ فیتّجه الحکم بتحقّق الموضوع بالعلقة کما عن بعضٍ، بل عن الإیضاح والمهذّب البارع: الإجماع علیه. وفی المبسوط ـ فیما إذا ألقت جسداً لیس فیه تخطیط لا ظاهر ولا خفیّ، لکن قالت القوابل: إنّه مبدأ خلق آدمیّ، وإنّه لو بقی لتخلّق وتصوّر ـ : قال قوم: إنّها لا تصیر أُمّ ولد بذلک. وقال بعضهم: تصیر أُمّ ولد. وهو مذهبنا، انتهی. ولا یخلو عن قوة، لصدق الحمل.
وأمـّا النطفة: فهی بمجرّدها لا عبرة بها ما لم تستقرّ فی الرحم، لعدم صدق کونها حاملاً، وعلی هذا الفرد یُنزَّل إجماع الفاضل المقداد علی عدم العبرة بها فی العدّة. وأمـّا مع استقرارها فی الرحم، فالمحکی عن نهایة الشیخ: تحقّق الاستیلاد بها، وهو الذی قوّاه فی المبسوط فی باب العدّة ـ بعد أن نقل عن المخالفین عدم انقضاء العدّة به ـ مستدلاً بعموم الآیة والأخبار، ومرجعه إلی صدق الحمل.
ودعوی: أنّ إطلاق «الحامل» حینئذٍ مجاز بالمشارفة، یکذّبها التأمّل فی الاستعمالات. وربما یُحکی عن التحریر موافقة الشیخ، مع أنّه لم یزد فیه علی حکایة الحکم عن الشیخ. نعم، فی بعض نسخ التحریر لفظ یوهم ذلک. نعم، قوّی التحریر موافقته فیما تقدّم عن الشیخ فی مسألة الجسد الذی لیس فیه تخطیط ونُسب القول المذکور إلی الجامع أیضاً.
واعلم أنّ ثمرة تحقّق الموضوع فیما إذا ألقت المملوکة ما فی بطنها، إنّما تظهر فی بیعها الواقع قبل الإلقاء، فیحکم ببطلانه إذا کان الملقی حملاً، وأمّا بیعها بعد الإلقاء فیصحّ بلا إشکال. وحینئذٍ فلو وطأها المولی ثم جاءت بولدٍ تامّ أو غیر تامّ، فیحکم ببطلان البیع الواقع بین أوّل زمان العلوق وزمان الإلقاء. وعن المسالک: الإجماع علی ذلک. فذِکر صور الإلقاء ـ المضغة، والعلقة، والنطفة ـ فی باب العدّة
إنّما هو لبیان انقضاء العدّة بالإلقاء، وفی باب الاستیلاد لبیان کشفها عن أنّ المملوکة بعد الوط‌ء صارت أُمّ ولد، لا أنّ البیع الواقع قبل تحقّق العلقة صحیح إلی أن تصیر النطفة علقة، ولذا عبّر الأصحاب عن سبب الاستیلاد بالعلوق الذی هو اللقاح.
نعم، لو فرض عدم علوقها بعد الوط‌ء إلی زمان، صحّ البیع قبل العلوق. ثم إنّ المصرّح به فی کلام بعض ـ حاکیاً له عن غیره ـ : أنّه لا یعتبر فی العلوق أن یکون بالوط‌ء، فیتحقّق بالمساحقة، لأنّ المناط هو الحمل، وکون ما یولد منها ولداً للمولی شرعاً، فلا عبرة بعد ذلک بانصراف الإطلاقات إلی الغالب من کون الحمل بالوط‌ء. نعم، یشترط فی العلوق بالوط‌ء أن یکون الوط ء علی وجه یلحق الولد بالواطئ وإن کان محرّماً، کما إذا کانت فی حیض، أو ممنوعة الوط‌ء شرعاً لعارض آخر، أمّا الأمة المزوّجة فوطؤها زناً لا یوجب لحوق الولد. ثم إنّ المشهور اعتبار الحمل فی زمان الملک، فلو ملکها بعد الحمل لم تصر أُمّ ولد. خلافاً للمحکی عن الشیخ وابن حمزة فاکتفیا بکونها أُمّ ولد قبل الملک، ولعلّه لإطلاق العنوان، ووجود العلّة، وهی کونها فی معرض الانعتاق من نصیب ولدها.
ویردّ الأول: منع إطلاق یقتضی ذلک، فإنّ المتبادر من «أُمّ الولد» صنف من أصناف الجواری باعتبار الحالات العارضة لها بوصف المملوکیّة، کالمدبَّر والمکاتب. والعلّة المذکورة غیر مطّردة ولا منعکسة کما لا یخفی، مضافاً إلی صریح روایة محمد بن مارد المتقدّمة. ثمّ إنّ المنع عن بیع أُمّ الولد قاعدة کلّیة مستفادة من الأخبار ـ کروایتی السکونی ومحمد بن مارد المتقدّمتین، وصحیحة عمر بن یزید الآتیة وغیرها ـ . ومن الإجماع علی أنّها لا تباع إلاّ لأمر یغلب ملاحظته علی ملاحظة الحق الحاصل منها بالاستیلاد ـ أعنی تشبّثها بالحرّیة ـ ولذا کلّ من جوّز البیع فی مقامٍ، لم یجوّز إلاّ بعد إقامة الدلیل الخاص. فلا بد من
التمسّک بهذه القاعدة المنصوصة المجمع علیها حتّی یثبت بالدلیل ثبوت ما هو أولی بالملاحظة فی نظر الشارع من الحقّ المذکور، فلا یُصغی إذاً إلی منع الدلیل علی المنع کلیّةً والتمسّک بأصالة صحّة البیع من حیث قاعدة تسلّط الناس علی أموالهم حتّی یثبت المخرج.
ثمّ إنّ المعروف بین العلماء ثبوت الاستثناء عن الکلیّة المذکورة فی الجملة، لکن المحکیّ فی السرائر عن السیّد قدس‌سره عموم المنع وعدم الاستثناء. وهو غیر ثابت، وعلی تقدیر الثبوت فهو ضعیف، یردّه ـ مضافاً إلی ما ستعرف من الأخبار ـ قوله علیه‌السلام فی صحیحة زرارة وقد سأله عن أُمّ الولد، قال: «تباع وتورث، وحدّها حدّ الأمة» بناءً علی حملها علی أنّها قد یعرض لها ما یجوّز ذلک.
وأمّا المواضع القابلة للاستثناء ـ وإن وقع التکلّم فی استثنائها لأجل وجود ما یصلح أن یکون أولی بالملاحظة من الحقّ ـ فهی صور، یجمعها: تعلّق حق للغیر بها أو تعلّق حقّها بتعجیل العتق. أو تعلّق حق سابق علی الاستیلاد أو عدم تحقّق الحکمة المانعة عن النقل.
فمن موارد القسم الأول: ما إذا کان علی مولاها دین ولم یکن له ما یؤدّی هذا الدین. والکلام فی هذا المورد قد یقع فیما إذا کان الدین ثمن رقبتها، وقد یقع فیما إذا کان غیر ثمنها وعلی الأوّل، یقع الکلام تارة بعد موت المولی، وأُخری فی حال حیاته.
أمّا بعد الموت، فالمشهور الجواز، بل عن الروضة: أنّه موضع وفاق، وعن جماعة: أنـّه لا خلاف فیه ولا ینافی ذلک مخالفة السید فی أصل المسألة، لأنّهم یریدون نفی الخلاف بین القائلین بالاستثناء فی بیع أُمّ الولد، أو القائلین باستثناء بیعها فی ثمن رقبتها، فی مقابل صورة حیاة المولی المختلف فیها.
وکیف کان، فلا إشکال فی الجواز فی هذه الصورة، لا لما قیل: من قاعدة
تسلّط الناس علی أموالهم، لما عرفت من انقلاب القاعدة إلی المنع فی خصوص هذا المال، بل لما رواه المشایخ الثلاثة فی الصحیح عن عمر بن یزید، قال: «قلت لأبی إبراهیم علیه‌السلام : أسألک عن مسألة، فقال: سل. قلت: لِمَ باع أمیر المؤمنین ـ صلوات اللّه وسلامه علیه ـ أمّهات الأولاد؟ قال: فی فکاک رقابهنّ. قلت: فکیف ذلک؟ قال: أیّما رجل اشتری جاریةً فأولدها ولم یؤدّ ثمنها، ولم یدع من المال ما یؤدّی عنه اُخذ منها ولدها وبیعت، واُدّی ثمنها. قلت: فیُبعن فیما سوی ذلک من دین؟ قال: لا».
وفی روایة أُخری لعمر بن یزید عن أبی الحسن علیه‌السلام ، قال: «سألته عن أُمّ الولد، تباع فی الدین؟ قال: نعم، فی ثمن رقبتها» ومقتضی إطلاقها، بل إطلاق الصحیحة ـ کما قیل ـ : ثبوت الجواز مع حیاة المولی کما هو مذهب الأکثر، بل لم یعرف الخلاف فیه صریحاً. نعم، تردّد فیه الفاضلان، وعن نهایة المرام والکفایة: أنّ المنع نادر، لکنّه لا یخلو عن قوة وربما یتوهّم القوة من حیث توهّم تقییدها بالصحیحة السابقة، بناءً علی اختصاص الجواز فیها بصورة موت المولی، کما یشهد به قوله فیها: «ولم یدع من المال . . . الخ»، فیدلّ علی نفی الجواز عمّا سوی هذا الفرد، إمّا لورودها فی جواب السؤال عن موارد بیع أُمّهات الأولاد، فیدلّ علی الحصر. وإمّا لأنّ نفی الجواز فی ذیلها فیما سوی هذه الصورة یشمل بیعه فی الدین مع حیاة المولی. واندفاع التوهّم بکلا وجهیه واضح.
نعم، یمکن أن یقال فی وجه القوة ـ بعد الغض عن دعوی ظهور قوله: «تباع فی الدین» فی کون البائع غیر المولی فی ما بعد الموت ـ : أنّ النسبة بینها وبین روایة ابن مارد المتقدّمة عموم من وجه، فیرجع إلی أصالة المنع الثابتة بما تقدّم من القاعدة المنصوصة المجمع علیها.
نعم، ربما یمنع عموم القاعدة علی هذا الوجه بحیث یحتاج إلی المخصّص،
فیقال بمنع الإجماع فی محل الخلاف، سیّما مع کون المخالف جلّ المجمعین، بل کلّهم إلا نادراً، وحینئذٍ فالمرجع إلی قاعدة «سلطنة الناس علی أموالهم». لکن التحقیق خلافه، وإن صدر هو عن بعض المحقّقین، لأنّ المستفاد من النصوص والفتاوی: أنّ استیلاد الأمة یحدث لها حقّاً مانعاً عن نقلها، إلاّ إذا کان هناک حقّ أولی منه بالمراعاة.
وربما توهّم معارضة هذه القاعدة وجوب أداء الدین، فیبقی قاعدة «السلطنة» وأصالة بقاء جواز بیعها فی ثمن رقبتها قبل الاستیلاد، ولا یعارضها أصالة بقاء المنع حال الاستیلاد قبل العجز عن ثمنها، لأنّ بیعها قبل العجز لیس بیعاً فی الدین، کما لا یخفی. ویندفع أصل المعارضة بأنّ أدلّة وجوب أداء الدین مقیّدة بالقدرة العقلیّة والشرعیّة، وقاعدة المنع تنفی القدرة الشرعیّة، کما فی المرهون والموقوف.
فالأولی فی الانتصار لمذهب المشهور أن یقال برجحان إطلاق روایة عمر بن یزید علی إطلاق روایة ابن مارد الظاهر فی عدم کون بیعها فی ثمن رقبتها، کما یشهد به قوله: «فتمکث عنده ما شاء اللّه لم تلد منه شیئاً بعد ما ملکها، ثمّ یبدو له فی بیعها»، مع أنّ ظاهر البداء فی البیع ینافی الاضطرار إلیه لأجل ثمنها.
وبالجملة، فبعد منع ظهور سیاق الروایة فیما بعد الموت، لا إشکال فی رجحان دلالتها علی دلالة روایة ابن مارد علی المنع، کما یظهر بالتأمّل، مضافاً إلی اعتضادها بالشهرة المحقّقة. والمسألة محلّ إشکال. ثمّ علی المشهور من الجواز، فهل یعتبر فیه عدم ما یفی بالدین ولو من المستثنیات کما هو ظاهر إطلاق کثیر، أو مما عداها کما عن جماعة؟ الأقوی هو الثانی، بل لا یبعد أن یکون ذلک مراد من أطلق، لأنّ الحکم بالجواز فی هذه الصورة فی النصّ والفتوی مسوق لبیان ارتفاع المانع عن بیعها من جهة الاستیلاد، فتکون ملکاً طِلْقاً کسائر الأملاک التی یؤخذ المالک ببیعها من دون بیع المستثنیات.
فحاصل السؤال فی روایة عمر بن یزید: أنّه هل تباع اُمّ الولد فی الدین علی حدّ سائر الأموال التی تباع فیه؟
وحاصل الجواب: تقریر ذلک فی خصوص ثمن الرقبة، فیکون ثمن الرقبة بالنسبة إلی اُمّ الولد کسائر الدیون بالنسبة إلی سائر الأموال. وممّا ذکر یظهر: أنّه لو کان نفس اُمّ الولد ممّا یحتاج إلیها المولی للخدمة فلا تباع فی ثمن رقبتها، لأنّ غایة الأمر کونها بالنسبة إلی الثمن کجاریة اُخری یحتاج إلیها. وممّا ذکرنا یظهر الوجه فی استثناء الکفن ومؤونة التجهیز، فإذا کان للمیّت کفنٌ واُمّ ولد، بیعت فی الدین دون الکفن، إذ یصدق أنّ المیّت لم یدع ما یؤدّی عنه الدین عداها، لأنّ الکفن لا یؤدّی عنه الدین. ثمّ إنّه لا فرق بین کون ثمنها بنفسه دیناً للبائع، أو استدان الثمن واشتری به. أمـّا لو اشتری فی الذمّة ثم استدان ما أوفی به البائع فلیس بیعها فی ثمن رقبتها، بل ربما تؤمّل فیما قبله، فتأمّل. ولا فرق بین بقاء جمیع الثمن فی الذمة أو بعضه، ولا بین نقصان قیمتها عن الثمن أو زیادتها علیه. نعم، لو أمکن الوفاء ببیع بعضها اقتصر علیه، کما عن غایة المراد التصریح به.
ولو کان الثمن مؤجّلاً لم یجز للمولی بیعها قبل حلول الأجل وإن کان مأیوساً من الأداء عند الأجل. وفی اشتراط مطالبة البائع، أو الاکتفاء باستحقاقه ولو امتنع عن التسلّم، أو الفرق بین رضاه بالتأخیر وإسقاطه لحقّ الحلول وإن لم یسقط بذلک وبین عدم المطالبة فیجوز فی الأوّل دون الثانی وجوه، أحوطها الأوّل، ومقتضی الإطلاق الثانی. ولو تبرّع متبرّعٌ بالأداء، فإن سلّم إلی البائع برئت ذمة المشتری ولا یجوز بیعها، وإن سلّم إلی المولی أو الورثة، ففی وجوب القبول نظر، وکذا لو اُرضی البائع باستسعائها فی الأداء. ولو دار الأمر بین بیعها ممّن تنعتق علیه أو بشرط العتق، وبیعها من غیره، ففی وجوب تقدیم الأوّل وجهان. ولو أدّی الولد ثمن نصیبه، انعتق علیه، وحکم الباقی یعلم من مسائل السرایة. ولو أدّی ثمن
جمیعها، فإن أقبضه البائع فکالمتبرّع، وإن کان بطریق الشراء ففی وجوب قبول ذلک علی الورثة نظر: من الإطلاق، ومن الجمع بین حقّی الاستیلاد والدین. ولو امتنع المولی من أداء الثمن من غیر عذر، فلجواز بیع البائع لها مقاصّةً مطلقاً، أو مع إذن الحاکم وجه. وربما یستوجه خلافه، لأنّ المنع لحقّ اُمّ الولد، فلا یسقط بامتناع المولی، ولظاهر الفتاوی وتغلیب جانب الحرّیة. وفی الجمیع نظر. والمراد بثمنها: ما جعل عوضاً لها فی عقد مساومتها وإن کان صلحاً.
وفی إلحاق الشرط المذکور فی متن العقد بالثمن ـ کما إذا اشترط الإنفاق علی البائع مدّة معیّنة ـ إشکال.
وعلی العدم، لو فسخ البائع، فإن قلنا بعدم منع الاستیلاد من الاسترداد بالفسخ استردّت، وإن قلنا بمنعه عنه فینتقل إلی القیمة. ولو قلنا بجواز بیعها حینئذ فی أداء القیمة أمکن القول بجواز استردادها، لأنّ المانع عنه هو عدم انتقالها، فإذا لم یکن بدّ من نقلها لأجل القیمة لم یمنع عن ردّها إلی البائع، کما لو بیعت علی البائع فی ثمن رقبتها. هذا مجمل القول فی بیعها فی ثمنها.
وأمّا بیعها فی دَینٍ آخر، فإن کان مولاها حیّاً، لم یجز إجماعاً علی الظاهر المصرّح به فی کلام بعض. وإن کان بیعها بعد موته، فالمعروف من مذهب الأصحاب المنع أیضاً، لأصالة بقاء المنع فی حال الحیاة، ولإطلاق روایتی عمر بن یزید المتقدّمتین منطوقاً ومفهوماً. وبهما یخصّص ما دلّ بعمومه علی الجواز ممّا یتخیّل صلاحیته لتخصیص قاعدة المنع عن بیع أُمّ الولد، کمفهوم مقطوعة یونس: «فی اُمّ ولد لیس لها ولد، مات ولدها، ومات عنها صاحبها ولم یعتقها، هل یجوز لأحد تزویجها؟ قال: لا، لا یحلّ لأحد تزویجها إلاّ بعتق من الورثة، وإن کان لها ولدٌ ولیس علی المیّت دین فهی للولد، وإذا ملکها الولد عتقت بملک ولدها لها، وإن کانت بین شرکاء فقد عتقت من نصیبه وتستسعی فی بقیّة ثمنها».
خلافاً للمحکیّ عن المبسوط، فجوّز البیع حینئذٍ مع استغراق الدین والجواز ظاهر اللمعتین وکنز العرفان والصیمری. ولعلّ وجه تفصیل الشیخ: أنّ الورثة لا یرثون مع الاستغراق، فلا سبیل إلی انعتاق اُمّ الولد الذی هو الغرض من المنع عن بیعها. وعن نکاح المسالک: أنّ الأقوی انتقال الترکة إلی الوارث مطلقاً، وإن مُنع من التصرّف بها علی تقدیر استغراق الدین، فینعتق نصیب الولد منها کما لو لم یکن دین، ویلزمه أداء قیمة النصیب من ماله. وربما ینتصر للمبسوط علی المسالک:
أوّلاً: بأنّ المستفاد ممّا دلّ علی أنّها تعتق من نصیب ولدها: أنّ ذلک من جهة استحقاقه لذلک النصیب من غیر أن تقوم علیه أصلاً، وإنّما الکلام فی باقی الحصص إذا لم یفِ نصیبه من جمیع الترکة بقیمة اُمّه، هل تقوّم علیه، أو تسعی هی فی أداء قیمتها؟
وثانیاً: بأنّ النصیب إذا نسب إلی الوارث، فلا یراد منه إلاّ ما یفضل من الترکة بعد أداء الدین وسائر ما یخرج من الأصل. والمقصود منه النصیب المستقرّ الثابت، لا النصیب الذی یحکم بتملّک الوارث له، تفصّیاً من لزوم بقاء الملک بلا مالک.
وثالثاً: أنّ ما ادعاه من الانعتاق علی الولد بمثل هذا الملک مما لم ینصّ علیه الأصحاب، ولا دلّ علیه دلیل معتبر، وما یوهمه الأخبار وکلام الأصحاب من إطلاق الملک، فالظاهر أنّ المراد به غیر هذا القسم، ولذا لا یحکم بانعتاق العبد الموقوف علی من ینعتق علیه، بناءً علی صحّة الوقف وانتقال الموقوف إلی الموقوف علیه.
ورابعاً: أنّه یلزم علی کلامه أنّه متی کان نصیب الولد من أصل الترکة بأجمعها ما یساوی قیمة اُمّه تقوّم علیه، سواء کان هناک دین مستغرق أم لا، وسواء کان نصیبه الثابت فی الباقی بعد الدیون ونحوها یساوی قیمتها أم لا، وکذلک لو ساوی نصیبه من الأصل نصفها أو ثلثها أو غیر ذلک، فإنّه یقوّم نصیبه علیه کائناً ما کان ویسقط من القیمة نصیبه الباقی الثابت ـ إن کان له نصیب ـ . ویطلب بالباقی. وهذا ممّا
لا یقوله أحد من الأصحاب، وینبغی القطع ببطلانه.
ویمکن دفع الأول: بأنّ المستفاد من ظاهر الأدلّة انعتاقها من نصیب ولدها حتّی مع الدین المستغرق، فالدین غیر مانع من انعتاقها علی الولد، لکن ذلک لا ینافی اشتغال ذمة الولد قهراً بقیمة نصیبه أو وجوب بیعها فی القیمة جمعاً بین ما دلّ علی الانعتاق علی الولد الذی یکشف عنه إطلاق النهی عن بیعها، وبین ما دلّ علی أنّ الوارث لا یستقرّ له ما قابل نصیبه من الدین علی وجه یسقط حقّ الدیّان، غایة الأمر سقوط حقّهم عن عین هذا المال الخاصّ وعدم کونه کسائر الأموال التی یکون للوارث الامتناع عن أداء مقابلها ودفع عینها إلی الدیّان، ویکون لهم أخذ العین إذا امتنع الوارث من أداء ما قابل العین.
والحاصل: أنّ مقتضی النهی عن بیع اُمّ الولد فی دین غیر ثمنها بعد موت المولی، عدم تسلّط الدیّان علی أخذها ولو مع امتناع الولد عن فکّها بالقیمة، وعدم تسلّط الولد علی دفعها وفاءً عن دین أبیه، ولازم ذلک انعتاقها علی الولد. فیتردّد الأمر حینئذٍ: بین سقوط حقّ الدیّان عن ما قابلها من الدین، فتکون اُمّ الولد نظیر مؤونة التجهیز التی لا یتعلّق حق الدیّان بها. وبین أن یتعلّق حقّ الدیّان بقیمتها علی من تتلف فی ملکه وتنعتق علیه، وهو الولد. وبین أن یتعلّق حقّ الدیّان بقیمتها علی رقبتها، فتسعی فیها. وبین أن یتعلّق حقّ الدیّان بمنافعها، فلهم أن یؤجروها مدّة طویلة یفی اُجرتها بدینهم، کما قیل یتعلّق حقّ الغرماء بمنافع اُمّ ولد المفلّس.
ولا إشکال فی عدم جواز رفع الید عمّا دلّ علی بقاء حقّ الدیّان متعلّقاً بالترکة، فیدور الأمر بین الوجهین الأخیرین، فتنعتق علی کلّ حال، ویبقی الترجیح بین الوجهین محتاجاً إلی التأمّل. وممّا ذکرنا یظهر اندفاع الوجه الثانی، فإنّ مقتضی المنع عن بیعها مطلقاً أو فی دین غیر ثمنها استقرار ملک الوارث علیها.
ومنه یظهر الجواب عن الوجه الثالث، إذ بعدما ثبت عدم تعلق حقّ الدیّان
بعینها ـ علی أن یکون لهم أخذها عند امتناع الوارث من الأداء ـ فلا مانع عن انعتاقها. ولا جامع بینها وبین الوقف الذی هو ملک للبطن اللاحق کما هو ملک للبطن السابق.
وأمّا ما ذکره رابعاً، فهو إنّما ینافی الجزم بکون قیمتها بعد الانعتاق متعلّقاً بالولد، أمّا إذا قلنا باستسعائها فلا یلزم شیء.
فالضابط حینئذٍ: أنّه ینعتق علی الولد ما لم یتعقّبه ضمان من نصیبه، فإن کان مجموع نصیبه أو بعض نصیبه یملکه مع ضمان أداء ما قابله من الدین، کان ذلک فی رقبتها. وممّا ذکرنا یظهر أیضاً: أنّه لو کان غیر ولدها أیضاً مستحقاً لشیء منها بالإرث لم یملک نصیبه مجّاناً، بل إمّا أن یدفع إلی الدیّان ما قابل نصیبه فتسعی اُمّ الولد کما لو لم یکن دین، فینعتق نصیب غیر ولدها علیه مع ضمانها أو ضمان ولدها قیمة حصته التی فکّها من الدیّان، وإمّا أن یخلّی بینها وبین الدیّان فتنعتق أیضاً علیهم مع ضمانها أو ضمان ولدها ما قابل الدین لهم. وأمّا حرمان الدیّان عنها عیناً وقیمة وإرث الورثة لها وأخذ غیر ولدها قیمة حصّته منها أو من ولدها وصرفها فی غیر الدین فهو باطل لمخالفته لأدلّة ثبوت حقّ الدیّان من غیر أن یقتضی النهی عن التصرّف فی اُمّ الولد لذلک.
ومما ذکرنا یظهر ما فی قول بعض من أورد علی ما فی المسالک بما ذکرناه: أنّ الجمع بین فتاوی الأصحاب وأدلّتهم مشکل جدّاً، حیث إنّهم قیّدوا الدین بکونه ثمناً وحکموا بأنّها تعتق علی ولدها من نصیبه، وأنّ ما فضل عن نصیبه ینعتق بالسرایة وتسعی فی أداء قیمته. ولو قصدوا: أنّ اُمّ الولد أو سهم الولد مستثنی من الدین ـ کالکفن ـ عملاً بالنصوص المزبورة، فله وجه، إلاّ أنّهم لا یعدّون ذلک من المستثنیات، ولا ذکر فی النصوص صریحاً، انتهی.
وأنت خبیر بأنّ النصوص المزبورة لا تقتضی سقوط حقّ الدیّان، کما
لا یخفی.
ومنها: تعلّق کفن مولاها بها ـ علی ما حکاه فی الروضة ـ بشرط عدم کفایة بعضها له، بناءً علی ما تقدم نظیره فی الدین: من أنّ المنع لغایة الإرث، وهو مفقود مع الحاجة إلی الکفن، وقد عرفت أنّ هذه حکمة غیر مطّردة ولا منعکسة. وأمّا بناءً علی ما تقدّم: من جواز بیعها فی غیر ثمنها من الدین مع أنّ الکفن یتقدّم علی الدین فبیعها له أولی، بل اللازم ذلک أیضاً، بناءً علی حصر الجواز فی بیعها فی ثمنها، بناءً علی ما تقدّم من أنّ وجود مقابل الکفن الممکن صرفه فی ثمنها لا یمنع عن بیعها، فیُعلم من ذلک تقدیم الکفن علی حقّ الاستیلاد، وإلاّ لصُرف مقابله فی ثمنها ولم تُبع.
ومن ذلک یظهر النظر فیما قیل: من أنّ هذا القول مأخوذ من القول بجواز بیعها فی مطلق الدین المستوعب.
وتوضیحه: أنّه إذا کان للمیّت المدیون اُمّ ولد ومقدار ما یجهّز به، فقد اجتمع هنا حقّ المیّت، وحقّ بائع اُمّ الولد، وحقّ اُمّ الولد، فإذا ثبت عدم سقوط حقّ بائع اُمّ الولد، دار الأمر بین إهمال حقّ المیّت بترک الکفن، وإهمال حقّ اُمّ الولد ببیعها. فإذا حکم بجواز بیع اُمّ الولد حینئذٍ ـ بناءً علی ما تقدّم فی المسألة السابقة ـ کان معناه: تقدیم حقّ المیّت علی حقّ اُمّ الولد، ولازم ذلک تقدیمه علیها مع عدم الدین، وانحصار الحقّ فی المیت واُمّ الولد.
اللهمّ إلاّ أن یقال: لمّا ثبت بالدلیل السابق تقدیم دین ثمن اُمّ الولد علی حقّها، وثبت بعموم النصّ تقدیم الکفن علی الدین، اقتضی الجمع بینهما تخصیص جواز صرفها فی ثمنها بما إذا لم یحتج المیت إلی الکفن بنفسه أو لبذل باذل، أو بما إذا کان للمیت مقابل الکفن، لأنّ مقابل الکفن غیر قابل للصرف فی الدین، فلو لم یکن غیرها لزم من صرفها فی الثمن تقدیم الدین علی الکفن. أمّا إذا لم یکن هناک دین
وتردّد الأمر بین حقّها وحقّ مولاها المیت، فلا دلیل علی تقدیم حقّ مولاها، لیخصّص به قاعدة المنع عن بیع اُمّ الولد، عدا ما یُدّعی: من قاعدة تعلّق حق الکفن بمال المیت. لکن الظاهر اختصاص تلک القاعدة بما إذا لم یتعلق به حقّ سابق مانع من التصرّف فیه، والاستیلاد من ذلک الحقّ، ولو فرض تعارض الحقین فالمرجع إلی أصالة فساد بیعها قبل الحاجة إلی الکفن، فتأمّل. نعم، یمکن أن یقال نظیر ما قیل فی الدین: من أنّ الولد یرث نصیبه وینعتق علیه ویتعلّق بذمّته مؤونة التجهیز، أو تستسعی اُمّه ولو بإیجار نفسها فی مدّةٍ وأخذ الاُجرة قبل العمل وصرفها فی التجهیز. والمسألة محل إشکال.
ومنها: ما إذا جنت علی غیر مولاها فی حیاته، أمّا بعد موته، فلا إشکال فی حکمها، لأنّها بعد موت المولی تخرج عن التشبّث بالحریة، إمّا إلی الحرّیة الخالصة، أو الرقّیة الخالصة. وحکم جنایتها عمداً: أنّه إن کان فی موردٍ ثبت القصاص، فللمجنیّ علیه القصاص، نفساً کان أو طرفاً، وله استرقاقها کلاًّ أو بعضاً علی حسب جنایتها، فیصیر المقدار المسترقّ منها ملکاً طِلْقاً.
وربما تخیّل بعضٌ أنـّه یمکن أن یقال: إنّ رقّیتها للمجنی علیه لا تزید علی رقّیتها للمالک الأوّل، لأنّها تنتقل إلیه علی حسب ما کانت عند الأوّل. ثم ادّعی أنه یمکن أن یدّعی ظهور أدلّة المنع خصوصاً صحیحة عمر بن یزید ـ المتقدّمة ـ فی عدم بیع اُمّ الولد مطلقاً. والظاهر أنّ مراده بإمکان القول المذکور مقابل امتناعه عقلاً، وإلاّ فهو احتمال مخالف للإجماع والنص الدالّ علی الاسترقاق، الظاهر فی صیرورة الجانی رقّاً خالصاً. وما وجّه به هذا الاحتمال: من أنّها تنتقل إلی المجنیّ علیه علی حسب ما کانت عند الأوّل، فیه: أنّه لیس فی النص إلاّ الاسترقاق، وهو جعلها رقّاً له کسائر الرقیق، لا انتقالها عن المولی الأول إلیه حتی یقال: إنّه إنّما کان علی النحو الذی کان للمولی الأول.
والحاصل: أنّ المستفاد بالضرورة من النصّ والفتوی: أنّ الاستیلاد یحدث للأمة حقّاً علی مستولدها یمنع من مباشرة بیعها ومن البیع لغرضٍ عائد إلیه، مثل قضاء دیونه، وکفنه، علی خلافٍ فی ذلک. وإن کانت الجنایة خطأً: فالمشهور أنّها کغیرها من الممالیک، یتخیّر المولی بین دفعها أو دفع ما قابل الجنایة منها إلی المجنیّ علیه، وبین أن یفدیها بأقلّ الأمرین علی المشهور، أو بالأرش علی ما عن الشیخ وغیره. وعن الخلاف والسرائر واستیلاد المبسوط: أنـّه لا خلاف فی أنّ جنایتها تتعلّق برقبتها. لکن عن دیات المبسوط: أنّ جنایتها علی سیّدها بلا خلاف إلاّ من أبی ثور، فإنّه جعلها فی ذمّتها تتبع بها بعد العتق وهو مخالف لما فی الاستیلاد من المبسوط. وربما یوجّه بإرادة نفی الخلاف بین العامة، وربما نسب إلیه الغفلة، کما عن المختلف. والأظهر: أنّ المراد بکونها علی سیّدها عود خسارة الجنایة علی السیّد، فی مقابل عدم خسارة المولی ـ لا من عین الجانی ولا من مال آخر ـ وکونها فی ذمّة نفسها تتبع بها بعد العتق، ولیس المراد وجوب فدائها. وعلی هذا أیضاً یحمل ما فی روایة مسمع عن أبی عبداللّه علیه‌السلام ، «قال: اُمّ الولد جنایتها فی حقوق الناس علی سیّدها، وما کان من حقوق اللّه فی الحدود، فإنّ ذلک فی بدنها»، فمعنی کونها علی سیّدها: أنّ الأمة بنفسها لا تتحمّل من الجنایة شیئاً. ومثلها ما اُرسل عن علی علیه‌السلام فی: «المعتق عن دَبرٍ هو من الثلث، وما جنی هو والمکاتب واُمّ الولد فالمولی ضامن لجنایتهم». والمراد من جمیع ذلک: خروج دیة الجنایة من مال المولی المردّد بین ملکه الجانی أو ملک آخر.
وکیف کان، فإطلاقات حکم جنایة مطلق المملوک سلیمة عن المخصّص. ولا یعارضها أیضاً إطلاق المنع عن بیع اُمّ الولد، لأنّ ترک فدائها والتخلیة بینها، وبین المجنیّ علیه لیس نقلاً لها.
خلافاً للمحکی عن موضع من المبسوط والمهذّب والمختلف: من تعیین
الفداء علی السیّد. ولعله للروایتین المؤیّدتین بأنّ استیلاد المولی هو الذی أبطل أحد طرفی التخییر فتعیّن علیه الآخر، بناءً علی أنّه لا فرق بین إبطال أحد طرفی التخییر بعد الجنایة ـ کما لو قتل أو باع عبده الجانی ـ وبین إبطاله قبلها، کالاستیلاد الموجب لعدم تأثیر أسباب الانتقال فیها. وقد عرفت معنی الروایتین، والمؤیّد مصادرة لا یبطل به إطلاق النصوص.
ومنها: ما إذا جنت علی مولاها بما یوجب صحّة استرقاقها لو کان المجنیّ علیه غیر المولی، فهل تعود مِلکاً طِلْقاً بجنایتها علی مولاها، فیجوز له التصرّف الناقل فیها ـ کما هو المحکی فی الروضة عن بعض وعدّها السیوری من صور الجواز ـ أم لا؟ کما هو المشهور، إذ لم یتحقّق بجنایتها علی مولاها إلاّ جواز الاقتصاص منها، وأمّا الاسترقاق فهو تحصیل للحاصل.
وما یقال فی توجیهه: من «أنّ الأسباب الشرعیّة تؤثّر بقدر الإمکان، فإذا لم تؤثّر الجنایة الاسترقاق أمکن أن یتحقّق للمولی أثر جدید، وهو استقلال جدید فی التصرّف فیها، مضافاً إلی أنّ استرقاقها لترک القصاص کفکاک رقابهنّ الذی اُنیط به الجواز فی صحیحة ابن یزید المتقدّمة مضافاً إلی أنّ المنع عن التصرّف لأجل التخفیف لا یناسب الجانی عمداً» فمندفع بما لا یخفی.
وأمـّا الجنایة علی مولاها خطأً، فلا إشکال فی أنّها لا تجوّز التصرّف فیها، کما لا یخفی، وروی الشیخ ـ فی الموثّق ـ عن غیاث، عن جعفر، عن أبیه، عن علی علیه‌السلام : «اُمّ الولد إذا قتلت سیّدها خطأً فهی حرّة لا سعایة علیها». وعن الشیخ والصدوق بإسنادهما عن وهب بن وهب، عن جعفر، عن أبیه ـ صلوات اللّه وسلامه علیهما ـ : «أنّ اُمّ الولد إذا قتلت سیّدها خطأً فهی حرّة لا سبیل علیها، وإن قتلته عمداً قُتلت به».
وعن الشیخ، عن حمّاد، عن جعفر، عن أبیه علیه‌السلام : «إذا قتلت اُمّ الولد مولاها
سعت فی قیمتها». ویمکن حملها علی سعیها فی بقیّة قیمتها إذا قصر نصیب ولدها. وعن الشیخ ـ فی التهذیب والاستبصار ـ : الجمع بینهما بغیر ذلک، فراجع.
ومنها: ما إذا جنی حرّ علیها بما فیه دیتها، فإنّها لو لم تکن مستولدة کان للمولی التخییر بین دفعها إلی الجانی وأخذ قیمتها، وبین إمساکها، ولا شیء له، لئلاّ یلزم الجمع بین العوض والمعوّض، ففی المستولدة یحتمل ذلک، ویحتمل أن لا یجوز للمولی أخذ القیمة، لیلزم منه استحقاق الجانی للرقبة. وأمّا احتمال منع الجانی عن أخذها وعدم تملّکه لها بعد أخذ الدیة منه، فلا وجه له، لأنّ الاستیلاد یمنع عن المعاوضة أو ما فی حکمها، لا عن أخذ العوض بعد إعطاء المعوّض بحکم الشرع. والمسألة من أصلها موضع إشکال، لعدم لزوم الجمع بین العوض والمعوّض، لأنّ الدیة عوض شرعی عما فات بالجنایة، لا عن رقبة العبد. وتمام الکلام فی محلّه.
ومنها: ما إذا لحقت بدار الحرب ثم استرقّت، حکاه فی الروضة. وکذا لو أسرها المشرکون ثم استعادها المسلمون ـ فکأنّه فیما إذا أسرها غیر مولاها فلم یثبت کونها أمة المولی إلاّ بعد القسمة، وقلنا بأنّ القسمة لا تنقص ویغرم الإمام قیمتها لمالکها ـ لکن المحکی عن الأکثر والمنصوص: أنـّها تردّ علی مالکها، ویغرم قیمتها للمقاتلة.
ومنها: ما إذا خرج مولاها عن الذمة وملکت أمواله التی هی منها.
ومنها: ما إذا کان مولاها ذمّیاً وقتل مسلماً، فإنه یدفع هو وأمواله إلی أولیاء المقتول. هذا ما ظفرت به من موارد القسم الأوّل، وهو ما إذا عرض لاُمّ الولد حق للغیر أقوی من الاستیلاد.
وأمّا القسم الثانی: وهو ما إذا عرض لها حق لنفسها أولی بالمراعاة من حق الاستیلاد، فمن موارده:
ما إذا أسلمت وهی أمة ذمّی، فإنّها تباع علیه، بناءً علی أنّ حقّ إسلامها المقتضی لعدم سلطنة الکافر علیها أولی من حقّ الاستیلاد المعّرِض للعتق. ولو فرض تکافؤ دلیلهما کان المرجع عمومات صحّة البیع دون قاعدة «سلطنة الناس علی أموالهم» المقتضیة لعدم جواز بیعها علیه، لأنّ المفروض: أنّ قاعدة «السلطنة» قد ارتفعت بحکومة أدلّة نفی سلطنة الکافر علی المسلم، فالمالک لیس مسلّطاً قطعاً ولا حقّ له فی عین الملک جزماً. إنّما الکلام فی تعارض حقّی اُمّ الولد من حیث کونها مسلمة فلا یجوز کونها مقهورة بید الکافر، ومن حیث کونها فی معرض العتق فلا یجوز إخراجها عن هذه العرضة. والظاهر أنّ الأوّل أولی، للاعتبار، وحکومة قاعدة «نفی السبیل» علی جُلّ القواعد، ولقوله صلی الله علیه و‌آله : «الإسلام یعلو ولا یعلی علیه».
ومما ذکرنا ظهر: أنّه لا وجه للتمسّک باستصحاب المنع قبل إسلامها، لأنّ الشکّ إنّما هو فی طروّ ما هو مقدّم علی حقّ الاستیلاد والأصل عدمه، مع إمکان معارضة الأصل بمثله لو فرض فی بعض الصور تقدّم الإسلام علی المنع عن البیع. ومع إمکان دعوی ظهور قاعدة المنع فی عدم سلطنة المالک وتقدیم حق الاستیلاد علی حق الملک، فلا ینافی تقدیم حقّ آخر لها علی هذا الحقّ.
ومنها: ما إذا عجز مولاها عن نفقتها ولو بکسبها، فتباع علی من ینفق علیها، علی ما حکی عن اللمعة وکنز العرفان وأبی العباس والصیمری والمحقّق الثانی.
وقال فی القواعد: لو عجز عن الإنفاق علی اُمّ الولد اُمرت بالتکسّب، فإن عجزت اُنفق علیها من بیت المال، ولا یجب عتقها، ولو کانت الکفایة بالتزویج وجب، ولو تعذّر الجمیع ففی البیع إشکال، انتهی.
وظاهره عدم جواز البیع مهما أمکن الإنفاق من مال المولی، أو کسبها، أو مالها، أو عوض بُضعها، أو وجود من یؤخذ بنفقتها، أو بیت المال، وهو حسن. ومع عدم ذلک کلّه فلا یبعد المنع عن البیع أیضاً، وفرضها کالحرّ فی وجوب سدّ رمقها
کفایةً علی جمیع من اطّلع علیها. ولو فرض عدم ذلک أیضاً، أو کون ذلک ضرراً عظیماً علیها، فلا یبعد الجواز، لحکومة أدلّة نفی الضرر، ولأنّ رفع هذا عنها أولی من تحمّلها ذلک، رجاءً أن تنعتق من نصیب ولدها، مع جریان ما ذکرنا أخیراً فی الصورة السابقة: من احتمال ظهور أدلّة المنع فی ترجیح حقّ الاستیلاد علی حقّ مالکها، لا علی حقّها الآخر، فتدبّر.
ومنها: بیعها علی من تنعتق علیه ـ علی ما حکی من الجماعة المتقدم إلیهم الإشارة ـ لأنّ فیه تعجیل حقّها. وهو حسن لو عُلم أنّ العلّة حصول العتق، فلعلّ الحکمة انعتاقٌ خاصّ، اللهمّ إلاّ أن یستند إلی ما ذکرنا أخیراً فی ظهور أدلّة المنع، أو یقال: إنّ هذا عتق فی الحقیقة. ویلحق بذلک بیعها بشرط العتق، فلو لم یفِ المشتری احتمل وجوب استردادها، کما عن الشهید الثانی. ویحتمل إجبار الحاکم أو العدول للمشتری علی الإعتاق، أو إعتاقها علیه قهراً. وکذلک بیعها ممّن أقرّ بحرّیتها. ویشکل بأنّه إن علم المولی صدق المقرّ لم یجز له البیع وأخذ الثمن فی مقابل الحرّ، وإن علم بکذبه لم یجز أیضاً، لعدم جواز بیع اُمّ الولد. ومجرّد صیرورتها حرّة علی المشتری فی ظاهر الشرع مع کونها ملکاً له فی الواقع، وبقاءها فی الواقع علی صفة الرقّیة للمشتری لا یجوّز البیع، بل الحرّیة الواقعیّة وإن تأخّرت أولی من الظاهریة وإن تعجّلت.
ومنها: ما إذا مات قریبها وخلّف ترکة ولم یکن له وارث سواها فتشتری من مولاها لتعتق وترث قریبها. وهو مختار الجماعة السابقة وابن سعید فی النزهة، وحکی عن العمانی وعن المهذّب: إجماع الأصحاب علیه. وبذلک یمکن ترجیح أخبار «الإرث» علی قاعدة «المنع»، مضافاً إلی ظهورها فی رفع سلطنة المالک، والمفروض هنا عدم کون البیع باختیاره، بل تباع علیه لو امتنع.
ومن القسم الثالث ـ وهو ما یکون الجواز لحقٍّ سابق علی الاستیلاد ـ ما إذا
کان علوقها بعد الرهن، فإن المحکی عن الشیخ والحلی وابن زهرة والمختلف والتذکرة واللمعة والمسالک والمحقق الثانی والسیوری وأبی العباس والصیمری: جواز بیعها حینئذٍ. ولعلّه لعدم الدلیل علی بطلان حکم الرهن السابق بالاستیلاد اللاحق بعد تعارض أدلّة حکم الرهن، وأدلة المنع عن بیع اُمّ الولد فی دین غیر ثمنها. خلافاً للمحکی عن الشرائع والتحریر، فالمنع مطلقاً. وعن الشهید فی بعض تحقیقاته: الفرق بین وقوع الوط‌ء بإذن المرتهن، ووقوعه بدونه. وعن الإرشاد والقواعد: التردّد، وتمام الکلام فی باب الرهن.
ومنها: ما إذا کان علوقها بعد إفلاس المولی والحَجر علیه، وکانت فاضلة عن المستثنیات فی أداء الدین، فتباع حینئذٍ، کما فی القواعد واللمعة وجامع المقاصد. وعن المهذّب وکنز العرفان وغایة المرام، لما ذکر من سبق تعلق حق الدیّان بها، ولا دلیل علی بطلانه بالاستیلاد. وهو حسن مع وجود الدلیل علی تعلق حق الغرماء بالأعیان. أمّا لو لم یثبت إلاّ الحجر علی المفلّس فی التصرّف و وجوب بیع الحاکم أمواله فی الدین، فلا یؤثّر فی دعوی اختصاصها بما هو قابل للبیع فی نفسه، فتأمّل. وتمام الکلام فی باب الحَجْر، إن شاء اللّه.
ومنها: ما إذا کان علوقها بعد جنایتها، وهذا فی الجنایة التی لا تجوّز البیع لو کانت لاحقة، بل یلزم المولی الفداء وأمّا لو قلنا بأن الجنایة اللاحقة أیضاً ترفع المنع لم یکن فائدة فی فرض تقدیمها.
ومنها: ما إذا کان علوقها فی زمان خیار بائعها، فإنّ المحکی عن الحلی جواز استردادها مع کونها ملکاً للمشتری ولعله لاقتضاء الخیار ذلک فلا یبطله الاستیلاد. خلافاً للعلاّمة وولده والمحقق والشهید الثانیین وغیرهم، فحکموا بأنّه إذا فسخ رجع بقیمة اُمّ الولد. ولعلّه لصیرورتها بمنزلة التالف، والفسخ بنفسه لا یقتضی إلاّ جعل العقد من زمان الفسخ کأن لم یکن، وأمّا وجوب رد العین فهو من أحکامه لو
لم یمتنع عقلاً أو شرعاً، والمانع الشرعی کالعقلی.
نعم، لو قیل: إنّ الممنوع إنّما هو نقل المالک أو النقل من قِبَله لدیونه، أمّا الانتقال عنه بسبب ـ یقتضیه الدلیل ـ خارج عن اختیاره، فلم یثبت، فلا مانع شرعاً من استرداد عینها.
والحاصل: أنّ منع الاستیلاد عن استرداد بائعها لها یحتاج إلی دلیل مفقود. اللهمّ إلاّ أن یدّعی: أنّ الاستیلاد حقّ لاُمّ الولد مانع عن انتقالها عن ملک المولی لحقه أو لحق غیره، إلا أن یکون للغیر حق أقوی أو سابق یقتضی انتقالها، والمفروض أنّ حقّ الخیار لا یقتضی انتقالها بقولٍ مطلق، بل یقتضی انتقالها مع الإمکان شرعاً، والمفروض أن تعلق حق اُمّ الولد مانع شرعاً کالعتق والبیع علی القول بصحتهما فی زمان الخیار، فتأمّل.
ومنها: ما إذا کان علوقها بعد اشتراط أداء مال الضمان منها، بناءً علی ما استظهر الاتّفاق علیه: من جواز اشتراط الأداء من مالٍ معیّن، فیتعلق به حق المضمون له، وحیث فرض سابقاً علی الاستیلاد فلا یزاحم به علی قولٍ محکیٍّ فی الروضة.
ومنها: ما إذا کان علوقها بعد نذر جَعلها صدقةً إذا کان النذر مشروطاً بشرط لم یحصل قبل الوط‌ء ثم حصل بعده، بناءً علی ما ذکروه من خروج المنذور کونها صدقة عن ملک الناذر بمجرد النذر فی المطلق وبعد حصول الشرط فی المعلّق، کما حکاه صاحب المدارک عنهم فی باب الزکاة. ویحتمل کون استیلادها کإتلافها، فیحصل الحنث ویستقّر القیمة، جمعاً بین حقّی اُمّ الولد والمنذور له.
ولو نذر التصدّق بها، فإن کان مطلقاً وقلنا بخروجها عن الملک بمجرّد ذلک ـ کما حکی عن بعضٍ ـ فلا حکم للعلوق. وإن قلنا بعدم خروجها عن ملکه، احتمل: تقدیم حق المنذور له فی العین، وتقدیم حقّ الاستیلاد، والجمع بینهما بالقیمة.
بین الرهن
ولو کان معلّقاً فوطأها قبل حصول الشرط صارت اُمّ ولد، فإذا حصل الشرط وجب التصدّق بها، لتقدم سببه. ویحتمل انحلال النذر، لصیرورة التصدق مرجوحاً بالاستیلاد مع الرجوع إلی القیمة أو بدونه. وتمام الکلام یحتاج إلی بسطٍ تمامٍ لا یسعه الوقت.
ومنها: ما إذا کان علوقها من مکاتَب مشروط ثم فُسخت کتابته، فللمولی أن یبیعها ـ علی ما حکاه فی الروضة عن بعض الأصحاب ـ بناءً علی أنّ مستولدته اُمّ ولد بالفعل غیر معلّق علی عتقه فلا یجوز له بیع ولدها.
والقسم الرابع: وهو ما کان إبقاؤها فی ملک المولی غیر معرّض لها للعتق، لعدم توریث الولد من أبیه، لأحد موانع الإرث أو لعدم ثبوت النسب من طرف الاُمّ أو الأب واقعاً، لفجور، أو ظاهراً، باعتراف. ثم إنا لم نذکر فی کل مورد من موارد الاستثناء إلاّ قلیلاً من کثیر ما یتحمّله من الکلام، فیطلب تفصیل کل واحد من مقامه.
مسألة: ومن أسباب خروج الملک عن کونه طِلْقاً: کونه مرهوناً[1].
الشَرح:
[1] لا یجوز للراهن بیع الرهن استقلالاً، أی بلا إذن المرتهن علی المعروف بینهم، بل عن «الخلاف»(1)وغیره(2)الإجماع علیه، ویستدلّ علی ذلک بالأخبار المشار إلیها فی خلاف الشیخ رحمه‌الله وبما رواه فی «المختلف» عن النبی صلی الله علیه و‌آله مرسلاً: «أن الراهن والمرتهن کلاهما ممنوعان عن التصرّف»(3)وضعف السند منجبر بفتاوی الأصحاب واتفاقهم.
أقول: الظاهر أن مراد الشیخ رحمه‌الله من الإجماع فی خلافه الأعم من الاتفاق علی
فإنّ الظاهر ـ بل المقطوع به ـ : الاتفاق علی عدم استقلال المالک فی بیع ملکه المرهون وحکی عن الخلاف اجماع الفرقة وأخبارهم علی ذلک. وقد حکی الإجماع عن غیره أیضاً. وعن المختلف ـ فی باب تزویج الأمة المرهونة ـ أنّه أَرسل عن النبی صلی الله علیه و‌آله «أنّ الراهن والمرتهن ممنوعان من التصرّف».
الشَرح:
حکم المسألة أو علی القاعدة التی یکون تطبیقها علی المسألة واستفادة حکمها منها مبتنیاً علی الاجتهاد منه رحمه‌الله ، وهذا بقرینة دعواه الإجماع فی المسائل المختلف فیها بین الأصحاب، بل المراد من الأخبار فی ذلک الکتاب أیضاً ذلک لا خصوص ورود الخبر فی حکم المسألة. وعلی ذلک فیمکن أن یکون اعتماده رحمه‌الله فی منع الراهن عن بیع الرهن علی زعمه بأن عدم الجواز فی موارد تعلق حق الغیر بالمال مورد التسالم، مع ورود الروایة فی بعضها والمقام من تلک الموارد، ویؤید ذلک أنه لو کان فی خصوص المسألة أخبار لنقلها فی تهذیبه واستبصاره لوضعهما لنقل الأخبار.
ومما ذکرنا یظهر الحال فی المرسل المذکور فی «المختلف» وأنه لا سبیل لنا إلی إحراز أنه المستند لمنع المشهور عن بیع الراهن، فإنه یحتمل أن یکون استنادهم إلی القاعدة التی أشرنا إلیها فلا مجال لدعوی انجبار ضعف المرسلة بالاستناد إلیها.
والحاصل: أنه لا یجوز للراهن التصرف بما ینافی عقد الرهن، کما هو مقتضی وجوب الوفاء بعقده، وأمّا ما لا ینافی عقد الرهن فیجوز، باعتبار عدم ثبوت المنع عنه، بل فی صحیحة محمد بن مسلم عن أبی جعفر علیه‌السلام «فی رجل رهن جاریته قوماً، أیحلّ له أن یطأها؟ قال: فقال: إن الذین ارتهنوها یحولون بینه وبینها، قلت: أرأیت إن قدر علیها خالیاً؟ قال: نعم، لا أری به بأساً»(1). وفی صحیحة الحلبی قال: «سألت
1) (1) وسائل الشیعة 18 : 396، الباب 11 من کتاب الرهن، الحدیث الأول.
وإنّما الکلام فی أنّ بیع الراهن هل یقع باطلاً من أصله أو یقع موقوفاً علی الإجازة أو سقوط حقّه بإسقاطه أو بالفکّ؟ فظاهر عبائر جماعةٍ من القدماء وغیرهم الأول إلاّ أنّ صریح الشیخ فی النهایة وابن حمزة فی الوسیلة وجمهور المتأخّرین الشَرح:
أبا عبداللّه علیه‌السلام وذکر مثله، إلاّ أنّه قال: نعم، لا أری هذا علیه حراماً»(1). والکلام فی أن بیع الراهن الرهن بلا إذن المرتهن تصرف ینافی عقد الرهن أم لا، والأظهر عدم منافاته للرهن فیلتزم بصحة بیعه وعدم وقوفه علی شیء من إجازة المرتهن أو غیرها. وتعلق حق المرتهن بالعین لا ینافی نفوذ البیع، حیث یبقی حقه فی العین المنتقلة إلی المشتری، غایة الأمر لو کان المشتری عالماً بحال المبیع وأنه رهن ومع ذلک أقدم علی شرائها فلا یثبت له خیار الفسخ، ویثبت مع جهله؛ لأن تعلق الرهن بالمبیع نقص فیه.
وإن شئت توضیح ذلک، فلاحظ المسألة الآتیة، یعنی بیع العبد الجانی فإنه یلتزم بصحة بیعه مع تعلق حق الجنایة به، ویقال:(2)إن تعلقه به لا یوجب خروجه عن ملک مولاه فیجوز بیعه. ویعمه «أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ»، مع تعلق(3)الجنایة به حتی بعد انتقاله إلی ملک المشتری، مع ثبوت خیار الفسخ له مع جهله بحاله لنقصه، باعتبار کونه معرضاً للاسترقاق أو القصاص الموجب لذهابه علی المشتری. وفی المقام أیضاً لو امتنع المدیون عن أداء دینه فللمرتهن استیفاؤه من الرهن، ویکون ذهاب المال من المشتری کما لا یخفی.
ـ عدا شاذّ منهم ـ هو کونه موقوفاً وهو الأقوی للعمومات[1] السلیمة عن المخصّص لأنّ معقد الاجماع والأخبار الظاهرة فی المنع عن التصرّف هو الاستقلال کما یشهد به عطف «المرتهن» علی «الراهن» مع ما ثبت فی محله من وقوع تصرف المرتهن موقوفاً لا باطلاً. وعلی تسلیم الظهور فی بطلان التصرّف الشَرح:
[1] بناءً علی تعلق النهی ببیع الرهن کما إذا اعتمدنا علی مرسلة «المختلف»(1)(2) للآیة «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» سورة المائدة : الآیة 1 .(2)أو ما فی «الخلاف»(2) فهل یکون بیعه موقوفاً علی إجازة المرتهن أو یکون کبیع الوقف واُمّ الولد فی وقوعه باطلاً؟ ذکر رحمه‌الله بما حاصله: أن الأظهر هو الأول، کما هو مقتضی عموم وجوب الوفاء بالعقد(3)وإطلاق دلیل حل البیع(4)، فإن المانع عن شمولهما وهو حق المرتهن فی العین یسقط بإجازته. ویدلّ علیه أیضاً ما ورد(5) فی نکاح العبد بلا إذن سیده فإن ظاهره کما مر فی بیع الفضولی، أنّ کلّ عقد یکون النهی عنه باعتبار رعایة حق الآخر یرتفع عنه النهی ویتمّ ذلک العقد بسقوط ذلک الحق ورضا صاحبه به، بخلاف ما إذا کان النهی عنه لمنع الشارع عنه وضعاً بالأصالة فإنه لا یصحّ ولا یلحق به رضا اللّه وإمضاؤه.
بل یمکن استفادة لزوم عقد الراهن بإجازة المرتهن من فحوی صحة بیع الفضولی بلحوق رضا المالک به، والوجه فی الفحوی نقص بیع الفضولی من جهة عدم استناده إلی المالک وعدم رضاه به، بخلاف المقام، حیث إن النقص فیه من جهة عدم رضا المرتهن فقط، وإذا کانت الإجازة فی البیع فضولاً مصحّحة للجهتین فتصحیحها الجهة الواحدة أولی.
رأساً فهی موهونة بمصیر جمهور المتأخرین علی خلافه. هذا کلّه مضافاً علی ما یستفاد من صحة نکاح العبد، بالاجازة معللاً بـ «أنّه لم یعصِ اللّه وإنّما عصی سیّده» إذ المستفاد منه: أنّ کلّ عقد کان النهی عنه لحقّ الآدمی یرتفع المنع ویحصل التأثیر بارتفاع المنع وحصول الرضا ولیس ذلک کمعصیة اللّه أصالة فی إیقاع العقد التی لا یمکن أن یلحقها رضی اللّه تعالی.
هذا کلّه مضافاً إلی فحوی أدلّة صحة الفضولی، لکن الظاهر من التذکرة: أنّ کلّ من أبطل عقد الفضول أبطل العقد هنا. وفیه نظر، لأنّ من استند فی البطلان فی الفضولی إلی مثل قوله صلی الله علیه و‌آله «لا بیع إلاّ فی ملک» لا یلزمه البطلان هنا، بل الاظهر ما سیجیء عن إیضاح النافع: من أنّ الظاهر وقوف هذا العقد. وإن قلنا ببطلان الفضولی.
الشَرح:
نعم، ربما یناقش فی الفحوی علی ما عن «التذکرة»(1)بأن کل من أبطل بیع الفضولی ولم یر تمامه بالإجازة أبطل بیع الراهن ولم یر تمامه بإجازة المرتهن، فإن ظاهر ذلک عدم الفرق بین بیع الفضولی وبیع الراهن، فلا یکون الثانی أولی بالصحة بالإجازة.
ولکن لا یخفی ما فیه، کما لا یخفی ما ذکره بعض المعاصرین من بطلان بیع الراهن وعدم تمامه بإجازة المرتهن، باعتبار أن ظاهر النهی عن المعاملة فسادها کالنهی عن بیع الوقف واُمّ الولد، بخلاف ما إذا کان النهی عنه لکون المنهی عنه عنواناً ینطبق علی المعاملة أحیاناً ویعبر عن ذلک بالنهی عن المعاملة بعنوان خارج عنها، فإن هذا النهی لا یقتضی فسادها.
1) (1) التذکرة 1 : 465 .
وقد ظهر من ذلک ضعف ما قوّاه بعض من عاصرناه من القول بالبطلان متمسّکاً بظاهر الاجماعات والأخبار المحکیّة علی المنع والنهی، قال: وهو موجب للبطلان وإن کان لحقّ الغیر إذ العبرة بتعلّق النهی بالعقد لا لأمر خارجٍ عنه، وهو کافٍ فی اقتضاء الفساد کما اقتضاه فی بیع الوقف واُمّ الولد وغیرهما مع استواء الجمیع فی کون سبب النهی حقّ الغیر، ثمّ أورد علی نفسه بقوله: فإن قلت: فعلی هذا یلزم بطلان عقد الفضولی وعقد المرتهن مع أنّ کثیراً من الاصحاب ساووا بین الراهن والمرتهن فی المنع ـ کما دلّت علیه الروایة ـ فیلزم بطلان عقد الجمیع أو صحّته فالفرق تحکّم.
قلنا: إنّ التصرّف المنهیّ عنه إن کان انتفاعاً[1] بمال الغیر فهو محرّم، الشَرح:
[1] قد ذکرنا سابقاً أن الأفعال الخارجیة المتعلقة بمال الغیر المحکومة بالحرمة عند صدورها لا تخرج إلی الحلال بالإجازة؛ لأن تلک الأفعال قد انتهی أمرها، أما بالوجود فلا یمکن ترکها، أو إلی الترک فلا یمکن فعلها، فلا یتعلق الحکم التکلیفی بها بعد انتهاء زمانها؛ ولذا یحکم ببطلان الوضوء والاغتسال بماء الغیر حتی مع رضا مالکه فیما بعد، فإن بطلانهما باعتبار حرمتهما حین صدورهما ولا یکون انقلاب فی الحرمة. نعم، ما یتعلق بمال الغیر من الأفعال الاعتباریة التی لها أحکام وضعیة ـ کالعقود ـ فیمکن تصحیح تلک الأفعال بالإجازة.
وقد فصّل القائل المزبور فیها بأنها فیما کانت صادرة عن المالک لا تکون موقوفة؛ لأن المعاملة الصادرة عن المالک أصالة لا نیابة، ولو تعلق بها نهی تکون فاسدة، وإلا صحت فعلاً، بخلاف الاعتباریات الصادرة عن غیر المالک فإنها لو وقعت علی وجه الظلم والعدوان علی المالک بحیث تکون محرمة فلا تصح بلحوق الإجازة کبیع الغاصب، بخلاف ما إذا وقعت علی وجه النیابة عن المالک فإنه لا یتعلق بها
ولا تحلّله الإجازة المتعقّبة وإن کان عقداً أو إیقاعاً، فإن وقع بطریق الاستقلال لا علی وجه النیابة عن المالک، فالظاهر أنّه کذلک ـ کما سبق فی الفضولی ـ وإلاّ فلا یعدّ تصرفاً یتعلّق به النهی، فالعقد الصادر عن الفضولی قد یکون محرّماً، وقد لا یکون کذلک. وکذا الصادر عن المرتهن إن وقع بطریق الاستقلال المستند إلی البناء علی ظلم الراهن وغصب حقّه، أو إلی زعم التسلّط علیه بمجرّد الارتهان کان منهیّاً عنه. وإن کان بقصد النیابة عن الراهن فی مجرّد إجراء الصیغة، فلا یزید عن عقد الفضولی، فلا یتعلق به نهیٌ أصلاً.
وأمّا المالک، فلمّا حُجر علی ماله برهنه وکان عقده لا یقع إلاّ مستنداً إلی ملکه لانحصار المالکیة فیه ولا معنی لقصده النیابة، فهو منهیٌ عنه، لکونه تصرّفاً مطلقاً ومنافیاً للحجر الثابت علیه، فیخصص العمومات بما ذکر. ومجرد الملک لا یقضی بالصحة، إذ الظاهر بمقتضی التأمّل: أنّ الملک المسوّغ للبیع هو ملک الأصل مع ملک التصرّف فیه، ولذا لم یصحّ البیع فی مواضع وجد فیها سبب الملک وکان ناقصاً، للمنع عن التصرّف.
ثم قال: وبالجملة، فالذی یظهر بالتتّبع فی الأدلة: أنّ العقود ما لم تنته إلی المالک فیمکن وقوعها موقوفة علی إجازته، وأما إذا انتهت إلی إذن المالک أو إجازته أو صدرت منه وکان تصرّفه علی وجه الأصالة فلا تقع علی وجهین، بل تکون فاسدة أو صحیحة لازمة إذا کان وضع ذلک العقد علی اللزوم. وأمّا التعلیل الشَرح:
فی الفرض نهی لتکون فاسدة. وهذا القسم یکون تماماً بلحوق الإجازة، ومما ذکر یظهر التفصیل فی بیع المرتهن الرهن بلا إذن الراهن، بخلاف بیع الراهن بلا إذن المرتهن، فإن الثانی یکون فاسداً لحقت به الإجازة أم لا، بخلاف الأول فإنها تصح بالإجازة لو صدرت علی وجه النیابة.
المستفاد من الروایة المرویّة فی النکاح من قوله: «لم یعص اللّه وإنّما عصی سیّده . . . إلی آخره»، فهو جار فی من لم یکن مالکاً کما أنّ العبد لا یملک أمر نفسه، وأمّا المالک المحجور علیه، فهو عاصٍ للّه بتصرّفه. ولا یقال: إنه عصی المرتهن، لعدم کونه مالکاً، وإنّما منع اللّه من تفویت حقه بالتصرّف، وما ذکرناه جارٍ فی کلّ مالکٍ متولٍّ لأمر نفسه إذا حُجر علی ماله لعارضٍ ـ کالفَلَس وغیره ـ فیحکم بفساد الجمیع. وربّما یتّجه الصّحة فیما إذا کان الغرض[1] من الحَجْر رعایة مصلحةٍ کالشفعة فالقول بالبطلان هنا ـ کما اختاره أساطین الفقهاء ـ هو الأقوی، انتهی کلامه رفع مقامه.
ویرد علیه ـ بعد منع الفرق فی الحکم بین بیع ملک الغیر علی وجه الاستقلال وبیعه علی وجه النیابة، ومنع اقتضاء مطلق النهی، لا لأمرٍ خارجٍ، للفساد[2 [ـ :
الشَرح:
[1] یعنی ربما یقال بصحة بیع المالک بلحوق إجازة ذی الحق فیما کان نهی المالک عن بیع ماله لرعایة مصلحة الآخر، کنهی المشتری عن بیع الحصة التی اشتراها فإن الحجر علیه من بیع تلک الحصة لرعایة مصلحة الشریک الآخر؛ لیتمکن من الأخذ بالشفعة. وفی هذا القسم یقال بصحة بیع المشتری المزبور فیما أجازه الشریک الشفیع.
أقول: وعلی ذلک یکون بیع الراهن أیضاً کذلک، فإن الحجر علی الراهن باعتبار رعایة مصلحة المرتهن، والمراد بـ«هنا» فی قوله: فالقول بالبطلان هنا هو الأقوی(1)، هو بیع الراهن، فتدبر.
[2] النهی عن المعاملة ظاهرها الإرشاد إلی فسادها، یعنی عدم إمضاء الشارع لها
1) (1) مقابس الأنوار: 190 .
أوّلاً: أنّ نظیر ذلک یتصوّر فی بیع الراهن، فإنّه قد یبیع رجاءً لإجازة المرتهن ولا ینوی الاستقلال، وقد یبیع جاهلاً بالرهن أو بحکمه أو ناسیاً، ولا حرمة فی شیء من ذلک.
وثانیاً: أنّ المتیقّن من الإجماع والأخبار علی منع الراهن کونه علی نحو منع المرتهن علی ما یقتضیه عبارة معقد الإجماع والأخبار، أعنی قولهم: «الراهن والمرتهن ممنوعان»، ومعلوم أنّ المنع فی المرتهن إنّما هو علی وجه لا ینافی وقوعه موقوفاً، وحاصله یرجع إلی منع العقد علی الرهن والوفاء بمقتضاه علی سبیل الاستقلال وعدم مراجعة صاحبه فی ذلک. وإثبات المنع أزید من ذلک یحتاج إلی دلیل، ومع عدمه یرجع إلی العمومات.
الشَرح:
وصرفه إلی التکلیف یحتاج إلی قیام قرینة، ومع قیام القرینة علی کونه تکلیفاً فلا ملازمة بین المنع عن المعاملة بمعناها المصدری وثبوت أثرها علی تقدیر إنشائها؛ ولذا لا یقتضی النهی عن المعاملة فسادها، حیث إن النهی عنها ـ کما ذکر ـ کون صدورها مبغوضاً. وأما ترتب الأثر علیها بعد صدورها أخذاً بعموم: «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»(1)، وإطلاق دلیل حل البیع(2)، بمعنی إمضائها، فلا ینافی النهی المزبور، وهذا حال النهی عن معاملة بعنوانها.
وأما إذا کان النهی عنها بعنوان آخر منطبق علیها، فإن کان ذلک العنوان منطبقاً علی المعاملة بمعناها المصدری فهو لا یزید عن النهی عنها بعنوانها، وإذا کان العنوان المزبور منطبقاً علی المعنی الاسم المصدری والوفاء به کما إذا انطبق عنوان تقویة الکفر وتضعیف الحق وأهل الإیمان، أو ثبوت السبیل للکافر علی المسلم علی بیع
وأما ما ذکره من منع جریان التعلیل فی روایات العبد فیما نحن فیه مستنداً إلی الفرق بینهما، فلم أتحقّق الفرق بینهما، بل الظاهر کون النهی فی کل منهما لحق الغیر، فإنّ منع اللّه جل ذکره من تفویت حق الغیر ثابت فی کل ما کان النهی عنه لحقّ الغیر، من غیر فرقٍ بین بیع الفضولی ونکاح العبد وبیع الراهن.
وأمّا ما ذکره من المساواة بین بیع الراهن وبیع الوقف واُمّ الولد، ففیه: أن الحکم فیهما تعبّدٌ، ولذا لا یؤثّر الإذن السابق فی صحة البیع، فقیاس الرهن علیه فی غیر محلّه.
وبالجملة، فالمستفاد من طریقة الأصحاب، بل الأخبار: أن المنع من المعاملة إذا کان لحق الغیر الذی یکفی إذنه السابق لا یقتضی الإبطال رأساً، بل إنما یقتضی الفساد، بمعنی عدم ترتّب الأثر علیه مستقلاً من دون مراجعة ذی الحق. ویندرج فی ذلک: الفضولی وعقد الراهن، والمفلّس، والمریض، وعقد الزوج لبنت اُخت زوجته أو أخیها، وللأمة علی الحرّة وغیر ذلک، فإنّ النهی فی جمیع ذلک إنّما یقتضی الفساد بمعنی عدم ترتّب الأثر المقصود من العقد عرفاً، وهو صیرورته سبباً مستقلاً لآثاره من دون مدخلیّة رضا غیر المتعاقدین. وقد یتخیّل وجهٌ آخر[1] الشَرح:
العبد المسلم منه والوفاء بها، فالظاهر عدم صحة تلک المعاملة، وذلک فإن کون المعنی الاسم المصدری مبغوضاً مقتضاه عدم إمضاء الشارع له، حیث إن إمضاءه الملک المزبور تقویة للکفر وجعل سبیل للکافر علی المسلم.
وبتعبیر آخر: لا یمکن الأمر بالوفاء بتلک المعاملة المقتضیة للقبض والإقباض مع النهی عن تقویة الکفر وترویج الباطل، وجعل الکافر أعلی من المسلم.
[1] وحاصله: أنّ إجازة المرتهن کاشفة عن دخول العین فی ملک المشتری من زمان بیع الراهن، فیلزم أن یکون ملک غیر المدیون، یعنی المشتری، رهناً.
لبطلان البیع هنا، بناءً علی ما سیجیء: من أنّ ظاهرهم کون الإجازة هنا کاشفة، حیث إنّه یلزم منه کون مال غیر الراهن ـ وهو المشتری ـ رهناً للبائع.
وبعبارة اُخری: الرهن والبیع متنافیان فلا یحکم بتحقّقهما فی زمان واحد أعنی: ما قبل الإجازة، وهذا نظیر ما تقدم فی مسألة «من باع شیئاً، ثم مَلکه» من أنّه علی تقدیر صحة البیع یلزم کون الملک لشخصین فی الواقع.
ویدفعه: أنّ القائل یلتزم بکشف الإجازة عن عدم الرهن فی الواقع وإلاّ لجری ذلک فی عقد الفضولی أیضاً، لأنّ فرض کون المجیز مالکاً للمبیع نافِذَ الاجازة یوجب تملّک مالِکَین لملکٍ واحد قبل الإجازة. وأما ما یلزم فی مسأله «من باع شیئاً ثم ملکه» فلا یلزم فی مسألة اجازة المرتهن. نعم، یلزم فی مسألة افتکاک الرهن وسیجیء التنبیه علیه إن شاء اللّه تعالی.
الشَرح:
وبتعبیر آخر: إجازة المرتهن فی المقام نظیر إجازة البائع فی مسألة «من باع شیئاً ثم ملک» ثم أجاز فی عدم إمکان وقوع الإجازة کاشفة، ووقوعها بغیر نحو الکشف غیر صحیح. ووجه عدم الإمکان فی تلک المسألة أنها لو کانت کاشفة عن انتقال المبیع إلی المشتری من حین بیع البائع لزم کون المبیع ملکاً للمشتری بمقتضی إجازة البائع وملکاً لمالکه الأولی لیصحٌ تملک البائع منه بعد بیعه، کما یلزم فی المقام کونه ملکاً للمشتری ببیع الراهن وکونه رهناً لیصح للمرتهن إجازته.
والجواب: أن إجازة المرتهن کما تکون کاشفة عن انتقال المبیع إلی المشتری من زمان البیع کذلک تکون کاشفة عن تمام الرهن من ذلک الزمان فلا محذور.
والحاصل: أن المحذور فی مسألة «من باع شیئاً ثم ملک» فأجاز لا یجری فی إجازة المرتهن. نعم، یجری مثل المحذور فی مسألة «افتکاک الرهن بعد بیع الراهن»، فیلزم کون ما هو ملک المشتری رهناً بحسب الواقع علی دین الغیر إلی زمان افتکاکه،
ثمّ إنّ الکلام فی کون الإجازة من المرتهن کاشفةً أو ناقلةً هو الکلام فی مسألة الفضولی. ومحصّله: أنّ مقتضی القاعدة النّقل[1] إلاّ أنّ الظاهر من بعض الأخبار هو الکشف والقول بالکشف هناک یستلزمه هنا بالفحوی، لأنّ إجازة المالک أشبه بجزء المقتضی وهی هنا من قبیل رفع المانع، ومن أجل ذلک جوّزوا عتق الرّاهن هنا[2[ مع تعقّب إجازة المرتهن، مع أن الإیقاعات عندهم لا تقع مراعاة. والاعتذار عن ذلک ببناءِ العتق علی التغلیب ـ کما فعله المحقّق الثانی فی کتاب الرهن، فی مسألة عفو الراهن عن جنایة الجانی علی العبد المرهون ـ منافٍ لتمسّکهم فی العتق الشَرح:
فبیع الراهن قبل افتکاک الرهن أو إبراء المرتهن أو إسقاط حقه یشبه مسألة «من باع شیئاً ثم ملک».
وعلی الجملة، فرق بین إجازة المرتهن وفک الرهن أو الإبراء، فإنه وأن یسقط حق الرهانة بکل منها، إلا أن مبدأ السقوط فی الإجازة من حین بیع الراهن؛ ولذا یدخل البیع المزبور فی دلیل حل البیع ووجوب الوفاء بالعقد ولکن مبدأ انتهاء الرهن فی الفک أو الإبراء زمانهما لا حال البیع؛ ولذا یکون دخول البیع المزبور فی إطلاق دلیل حل البیع(1)و «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»(2)مبنیاً علی جواز التمسک بالعام بعد خروج فرد منه، وعلی تقدیر الدخول یکون مقتضاه النقل کما یأتی.
[1] قد تقدم فی بحث الفضولی أن مقتضی القاعدة الکشف الحکمی لا النقل المعروف.
[2] أی ومن أجل کون الإجازة فی المقام من قبیل رفع المانع جوّزوا عتق الراهن
بعمومات العتق، مع أنّ العلامة قدس‌سره فی تلک المسألة قد جوّز العفو مراعی بفکّ الرهن.
هذا إذا رضی المرتهن بالبیع وأجازه. أما إذا أسقط حقّ الرهن، ففی کون الإسقاط کاشفاً أو ناقلاً کلامٌ یأتی فی افتکاک الرهن أو إبراء الدین. ثم إنّه لا إشکال فی أنّه لا ینفع الرد بعد الإجازة، وهو واضح. وهل ینفع الإجازة بعد الرد؟ وجهان:
من أنّ الردّ فی معنی عدم رفع الید عن حقّه فله إسقاطه بعد ذلک، ولیس ذلک کردّ بیع الفضولی، لأنّ المجیز هناک فی معنی أحد المتعاقدین، وقد تقرّر أنّ رد أحد العاقدین مبطلٌ لإنشاء العاقد الآخر، بخلافه هنا، فإن المرتهن أجنبی له حقٌ فی العین.
ومن أنّ الإیجاب المؤثّر إنما یتحقّق برضا المالک والمرتهن، فرضا کلٍّ منهما جزءٌ مقوّم للإیجاب المؤثّر، فکما أنّ ردّ المالک فی الفضولی مبطل للعقد بالتقریب المتقدم، کذلک ردّ المرتهن، وهذا هو الأظهر من قواعدهم.
الشَرح:
مع لحوق إجازة المرتهن به(1)، مع أنهم ذکروا بعدم جریان الفضولیة فی الإیقاعات فیعلم بذلک أن عدم جریانها یختص بموارد تکون الفضولیة فیها باعتبار قصور المقتضی؛ ولذا جواز العلامة(2)عفو الراهن عن الجنایة علی عبده المرهون مشروطاً بفکّ الرهن فی المستقبل، فلا مجال لتوجیه(3)عتق الراهن بلحوق إجازته بکون بناء العتق علی التغلیب.
ثمّ إنّ الظاهر أنّ فکّ الرهن بعد البیع بمنزلة الإجازة، لسقوط حق المرتهن بذلک، کما صرّح به فی التذکرة وحکی عن فخر الإسلام والشهید فی الحواشی، وهو الظاهر من المحقق والشهید الثانیین.
ویحتمل عدم لزوم العقد بالفکّ ـ کما احتمله فی القواعد ـ [1] بل بمطلق الشَرح:
[1] وحاصله: أنه لا دلیل فی البین علی تمام بیع الراهن ولزومه بفک الرهن(1)أو إبراء المرتهن أو إسقاطه حقه، وذلک فإن بیع الراهن حال حصوله کان خارجاً عن عموم وجوب الوفاء بالعقد(2)وعن إطلاق حل البیع(3)، وبعد انقضاء الرهن بما ذکر لا یمکن التمسک بهما؛ لما تقرر فی محله من عدم جواز التمسک بالعام أو المطلق فیما إذا خرج فرد عنهما فی زمان وشک فی حکم ذلک الفرد بعد ذلک. إلا إذا کان للعام أو المطلق عموم أو إطلاق زمانی، بأن یجب الوفاء فی کل زمان بوجوب مستقل، ولکن الثابت وجوب واحد مستمرّ والحلیة الثابتة حکم وضعی لا تکلیفی فضلاً عن کونها زمانیة.
والحاصل: یکون المقام من موارد حکم الخاص، یعنی استصحاب عدم لزوم المبیع المزبور، وعدم إمضائه وبقاء الرهن علی ملک الراهن، بل ما ورد(4)فی نکاح العبد من عدم تمامه بمجرد عتقه فیما إذا کان نکاحه بغیر إذن سیده ظاهره أن خروج نکاحه عن عموم وجوب الوفاء بالنکاح حال حدوثه کاف فی الحکم بعدم تمامه بالعتق. ولا فرق بین النکاح المزبور وبیع الراهن من هذه الجهة.
السقوط الحاصل بالإسقاط أو الإبراء أو بغیرهما، نظراً إلی أنّ الراهن تصرّف فیما فیه حقّ المرتهن، وسقوطه بعد ذلک لا یؤثّر فی تصحیحه.
والفرق بین الإجازة والفک: أنّ مقتضی ثبوت الحقّ له هو صحة إمضائه للبیع الواقع فی زمان حقّه، وإن لزم من الإجازة سقوط حقّه، فیسقط حقّه بلزوم البیع. وبالجملة، فالإجازة تصرّف من المرتهن فی الرهن حال وجود حقّه ـ أعنی حال العقد ـ بما یوجب سقوط حقّه، نظیر إجازة المالک. بخلاف الإسقاط أو السقوط بالإبراء أو الأداء، فإنّه لیس فیه دلالة علی مضیّ العقد حال وقوعه، فهو أشبه شیء ببیع الفضولی أو الغاصب لنفسهما ثم تملّکهما، وقد تقدم الإشکال فیه عن جماعة مضافاً إلی استصحاب عدم اللزوم الحاکم علی عموم «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ »، بناءً علی أنّ هذا العقد غیر لازم قبل السقوط فیستصحب حکم الخاصّ. ولیس ذلک محلّ التمسّک بالعام، إذ لیس فی اللفظ عموم زمانی حتی یقال: إنّ المتیقّن خروجه هو العقد قبل السقوط، فیبقی ما بعد السقوط داخلاً فی العامّ. ویؤیّد ما ذکرناه ـ بل یدلّ علیه ـ : ما یظهر من بعض الروایات من عدم صحة نکاح العبد بدون إذن سیّده بمجرّد عتقه ما لم یتحقّق الإجازة ولو بالرضا المستکشف من سکوت السید مع علمه بالنکاح.
هذا، ولکنّ الإنصاف ضعف الاحتمال المذکور[1] من جهة أنّ عدم تأثیر بیع الشَرح:
[1] المراد بالاحتمال هو احتمال بطلان بیع الراهن وعدم تمامه بفک الرهن أو الإبراء وإسقاط المرتهن حقه، ووجه ضعفه أنه لا مجال لاستصحاب عدم تمام بیع الراهن بعد حصول أحدها، فإن عدم تمامه باعتبار تزاحم حق المرتهن مع وجوب الوفاء ببیع الراهن والترجیح لحق المرتهن؛ لکونه أسبق. وإذا سقط الحق المزبور بقی وجوب الوفاء بالبیع بلا مزاحم، فالمقام من مورد التمسک بعموم وجوب الوفاء بالعقد.
المالک فی زمان الرهن لیس إلاّ لمزاحمة حق المرتهن المتقدّم علی حق المالک بتسلیط المالک، فعدم الأثر لیس لقصور فی المقتضی، وإنّما هو من جهة المانع، فإذا زال أثّر المقتضی.
ومرجع ما ذکرنا إلی أنّ أدلّة سببیّة البیع المستفادة من نحو «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» و«الناس مسلّطون علی أموالهم» ونحو ذلک، عامّة، وخروج زمان الرهن یعلم أنه من جهة مزاحمة حق المرتهن الذی هو أسبق، فإذا زال المزاحم وجب تأثیر السبب. ولا مجال لاستصحاب عدم تأثیر البیع، للعلم بمناط المستصحب وارتفاعه، فالمقام من باب وجوب العمل بالعامّ، لا من مقام استصحاب حکم الخاص، فافهم.
الشَرح:
وبهذا یظهر الفرق بین تمام البیع بعد انقضاء الرهن وبین نکاح العبد بلا إذن مولاه، حیث لا یصح الثانی بعتقه بعد النکاح، حیث إن نکاح العبد کان خارجاً عن عموم وجوب الوفاء بالعقد(1)لقصور المقتضی، حیث إن العبد لقصوره لا یستقل فی نکاحه. وعدم تمام بیع الراهن کان لوجود المزاحم لا لقصور البائع.
أقول: لا فرق بین الأمرین، والتعبیر بأن خروج نکاح العبد عن عموم وجوب الوفاء بالعقد لقصور المقتضی، أی لقصور نکاحه وعدم استقلال العبد فی عقوده وإیقاعاته بلا منافاة بین کونه زوجاً وکونه عبداً، بخلاف خروج بیع الراهن فإنه لیس لقصور عقده، بل لکون بیعه منافیاً لکون ماله رهناً لا یخفی ما فیه، فإنه إذا فرض أن رسول اللّه صلی الله علیه و‌آله قد منع عن بیع الراهن وبذلک خرج البیع المزبور عن عموم وجوب الوفاء بالعقد یکون التمسک به بعد انتهاء الرهن بالفک أو الإبراء من التمسک بالعام الدال علی الحکم الاستمراری بعد خروج فرد منه فی زمان، کما أنه قد خرج نکاح العبد عن العموم المزبور بما دل علی اعتبار إذن المولی فی نکاح عبده، فالتعبیر عن
1) (1) للآیة «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» سورة المائدة: الآیة 1 .
وأمّا قیاس ما نحن فیه علی نکاح العبد بدون إذن سیّده، فهو قیاس مع الفارق، لأن المانع عن سببیة نکاح العبد بدون إذن سیّده قصور تصرّفاته عن الاستقلال فی التأثیر، لا مزاحمة حقّ السید لمقتضی النکاح، إذ لا منافاة بین کونه عبداً وکونه زوجاً، ولأجل ما ذکرنا لو تصرّف العبد لغیر السیّد ببیع أو غیره، ثمّ انعتق العبد لم ینفع فی تصحیح ذلک التصرّف.
هذا، ولکن مقتضی ما ذکرنا: کون سقوط حق الرهانة بالفکّ أو الإسقاط أو الإبراء أو غیر ذلک ناقلاً ومؤثراً من حینه، لا کاشفاً عن تأثیر العقد من حین وقوعه، خصوصاً بناءً علی الاستدلال علی الکشف بما ذکره جماعة ممن قارب عصرنا: من أنّ مقتضی مفهوم الإجازة إمضاء العقد من حینه، فإنّ هذا غیر متحقّق فی افتکاک الرهن، فهو نظیر بیع الفضولی ثم تملّکه للمبیع، حیث إنّه لا یسع القائل بصحته إلا التزام تأثیر العقد من حین انتقاله عن ملک المالک الأول لا من حین العقد، وإلاّ لزم فی المقام کون ملک الغیر رهناً لغیر مالکه کما کان یلزم فی تلک المسألة کون المبیع لمالکین فی زمان واحد لو قلنا بکشف الإجازة للتأثیر من حین العقد.
هذا، ولکن ظاهر کل من قال بلزوم العقد هو القول بالکشف. وقد تقدّم عن القواعد ـ فی مسألة عفو الراهن عن الجانی علی المرهون ـ : أنّ الفکّ یکشف عن صحّته. ویدلّ علی الکشف أیضاً ما استدلّوا به علی الکشف فی الفضولی: من أنّ العقد سببٌ تامّ . . . إلی آخر ما ذکره فی الروضة وجامع المقاصد.
الشَرح:
أحدهما بالمانع وعن الآخر بعدم تمام المقتضی مجرد تعبیر، وإلا فالموضوع لوجوب الوفاء بعد ورود التخصیص علی العقد الذی لا یکون من الراهن بلا إذن مرتهنه والنکاح الذی لا یکون من عبد بلا إذن مولاه، فتدبر.
ثمّ إنّ لازم الکشف ـ کما عرفت[1] فی مسألة الفضولی ـ لزوم العقد قبل إجازة المرتهن من طرف الراهن کالمشتری الأصیل فلا یجوز له فسخه، بل ولا إبطاله بالإذن للمرتهن فی البیع.
نعم، یمکن أن یقال بوجوب فکّه من مال آخر، إذ لا یتم الوفاء بالعقد الثانی إلاّ بذلک، فالوفاء بمقتضی الرهن غیر مناف للوفاء بالبیع. ویمکن أن یقال: إنّه إنّما یلزم الوفاء بالبیع، بمعنی عدم جواز نقضه، وأمّا دفع حقوق الغیر وسلطنته فلا یجب، ولذا لا یجب علی من باع مال الغیر لنفسه أن یشتریه من مالکه ویدفعه إلیه، بناءً علی لزوم العقد بذلک. وکیف کان، فلو امتنع، فهل یباع علیه، لحقّ المرتهن، لاقتضاء الرهن ذلک وإن لزم من ذلک إبطال بیع الراهن، لتقدّم حقّ المرتهن؟ أو یجبر الحاکمُ الراهنَ علی فکّه من مال آخر، جمعاً بین حقی المشتری والمرتهن اللازمین علی الراهن البائع؟ وجهان. ومع انحصار المال فی المبیع فلا إشکال فی تقدیم حقّ المرتهن.
مسألة: إذا جنی العبد عمداً بما یوجب قتله أو استرقاق کلّه أو بعضه، فالأقوی صحة بیعه، وفاقاً للمحکیّ عن العلاّمة والشهید والمحقّق الثانی وغیرهم، بل فی شرح الصیمری: أنّه المشهور، لأنّه لم یخرج باستحقاقه للقتل أو الاسترقاق الشَرح:
[1] لا یخفی أن تمام العقد یکون بالإیجاب والقبول وبإجازة المرتهن علی الفرض، وقبل ذلک لا یکون فی البین وجوب للوفاء علی ما تقدم، ولو فرض القول بأنّ وجوب الوفاء انحلالی یثبت للأصیل قبل تمام العقد فالوفاء به عبارة عن عدم نقضه بإبطال إنشائه لا وجوب تکمیل العقد وإتمامه، ولو بدفع حقوق الغیر أو طلب الإسقاط من ذی الحق؛ ولذا لا یجب علی من باع مال الغیر شراء ذلک المال من المالک لیدفعه إلی المشتری بناءً علی القول بالصحة فی مسألة «من باع شیئاً ثم ملک».
عن ملک مولاه، علی ما هو المعروف عمن عدا الشیخ فی الخلاف کما سیجیء.
وتعلّق حقّ المجنیّ علیه به لا یوجب خروج الملک عن قابلیّة الانتفاع به. ومجرّد إمکان مطالبة أولیاء المجنیّ علیه له فی کل وقت بالاسترقاق أو القتل لا یسقط اعتبار مالیّته. وعلی تقدیر تسلیمه، فلا ینقص ذلک عن بیع مال الغیر، فیکون موقوفاً علی افتکاکه عن القتل والاسترقاق، فإن افتکّ لزم، وإلاّ بطل البیع من أصله.
ویحتمل أن یکون البیع غیر متزلزل، فیکون تلفه من المشتری فی غیر زمن الخیار، لوقوعه فی ملکه، غایة الأمر أنّ کون المبیع عرضة لذلک عیب یوجب الخیار مع الجهل، کالمبیع الأرمد إذا عمی، والمریض إذا مات بمرضه.
ویردّه: أنّ المبیع إذا کان متعلّقاً لحق الغیر فلا یقبل أن یقع لازماً، لأدائه إلی سقوط حقّ الغیر، فلا بدّ إمّا أن یبطل وإمّا أن یقع مراعیً، وقد عرفت أنّ مقتضی عدم استقلال البائع فی ماله ومدخلیة الغیر فیه: وقوع بیعه مراعیً، لا باطلاً.
وبذلک یظهر الفرق بین ما نحن فیه وبین بیع المریض الذی یخاف علیه من الموت، والأرمد الذی یخاف علیه من العمی الموجب للانعتاق، فإنّ الخوف فی المثالین لا یوجب نقصاناً فی سلطنة المالک مانعاً عن نفوذ تملیکه منجّزاً، بخلاف تعلق حق الغیر. اللهم إلاّ أن یقال: إنّ تعلّق حق المجنیّ علیه لا یمنع من نفوذ تملیکه منجّزاً، لأنّ للبائع سلطنة مطلقة علیه، وکذا للمشتری، ولذا یجوز التصرّف لهما فیه من دون مراجعة ذی الحق، غایة الأمر أنّ له التسلّط علی إزالة ملکهما ورفعه بالإتلاف أو التملیک، وهذا لا یقتضی وقوع العقد مراعی وعدم استقرار الملک.
وبما ذکرنا ظهر الفرق بین حق المرتهن المانع من تصرف الغیر وحق المجنّی علیه الغیر المانع فعلاً، غایة الأمر أنّه رافع شأناً. وکیف کان، فقد حکی عن الشیخ
فی الخلاف البطلان، فإنّه قال فیما حکی عنه: إذا کان لرجل عبدّ، فجنی، فباعه مولاه بغیر إذن المجنی علیه، فإن کانت جنایته توجب القصاص فلا یصح البیع، وإن کانت جنایته توجب الأرش صح إذا التزم مولاه الأرش. ثم استدلّ بأنّه إذا وجب علیه القود فلا یصّح بیعه، لأنّه قد باع منه ما لا یملکه، فإنّه حقّ للمجنی علیه. وأما إذا وجب علیه الأرش صح، لأنّ رقبته سلیمة، والجنایة أرشها فقد التزمه السیّد، فلا وجه یفسد البیع، انتهی.
وقد حکی عن المختلف: أنّه حکی عنه فی کتاب الظهار: التصریح بعدم بقاء ملک المولی علی الجانی عمداً، حیث قال: إذا کان عبد قد جنی جنایة فإنّه لا یجزئ عتقه عن الکفّارة، وإن کان خطأً جاز ذلک. واستدّل بإجماع الفرقة، فإنه لا خلاف بینهم أنه إذا کانت جنایته عمداً ینتقل ملکه إلی المجنیّ علیه، وإن کان خطأ فدیة ما جناه علی مولاه، انتهی.
وربما یستظهر ذلک من عبارة الإسکافیّ المحکیّة عنه فی الرهن، وهی: أن من شرط الرهن أن یکون الراهن مثبتاً لملکه إیّاه، غیر خارجٍ بارتداد أو استحقاق الرقبة بجنایته عن ملکه، انتهی.
وربما یستظهر البطلان من عبارة الشرائع أیضاً فی کتاب القصاص، حیث قال: إنّه إذا قتل العبد حرّاً عمداً فأعتقه مولاه صحّ، ولم یسقط القود، ولو قیل: لا یصحّ لئلاّ یبطل حق الولی من الاسترقاق، کان حسناً. وکذا بیعه وهبته، انتهی.
لکن یحتمل قویّاً أن یکون مراده بالصحة: وقوعه لازماً غیر متزلزل کوقوع العتق، لأنّه الذی یبطل به حق الاسترقاق، دون وقوعه مراعی بافتکاکه عن القتل والاسترقاق.
وکیف کان، فالظاهر من عبارة الخلاف الاستناد فی عدم الصحة إلی عدم الملک، وهو ممنوع، لأصالة بقاء ملکه، ولظهور لفظ الاسترقاق فی بعض الأخبار
فی بقاء الملک. نعم، فی بعض الأخبار ما یدلّ علی الخلاف ویمکن أن یکون مراد الشیخ بالملک السلطنة علیه، فإنّه ینتقل إلی المجنیّ علیه، ویکون عدم جواز بیعه من المولی مبنیاً علی المنع عن بیع الفضولی المستلزم للمنع عن بیع کلّ ما یتعلّق به حقّ الغیر ینافیه السلطنة المطلقة من المشتری علیه، کما فی الرهن.
مسألة: إذا جنی العبد خطأً صحّ بیعه علی المشهور، بل فی شرح الصیمری: أنّه لا خلاف فی جواز بیع الجانی إذا کانت الجنایة خطأً أو شبه عمد، ویضمن المولی أقل الأمرین من قیمته ودیة الجنایة، ولو امتنعٍ کان للمجنی علیه أو لولیّه انتزاعه، فیبطل البیع. وکذا لو کان المولی معسراً، فللمشتری الفسخ مع الجهالة لتزلزل ملکه ما لم یَفْدِه المولی، انتهی.
وظاهره أنه أراد نفی الخلاف عن الجواز قبل التزام السیّد، إلاّ أنّ المحکی عن السرائر والخلاف: أنه لا یجوز إلاّ إذا فداه المولی أو التزم بالفداء، لا أنّه إذا باع ضمن. والأوفق بالقواعد أن یقال بجواز البیع، لکونه ملکاً لمولاه، وتعلّق حق الغیر لا یمنع عن ذلک، لأنّ کون المبیع مال الغیر لا یوجب بطلان البیع رأساً فضلاً عن تعلّق حقّ الغیر. ولعلّ ما عن الخلاف والسرائر مبنیّ علی أصلهما من بطلان الفضولی وما أشبهه من کل بیع یلزم من لزومه بطلان حق الغیر، کما یومئ إلیه استدلال الحلی علی بطلان البیع قبل التزامه وضمانه: بأنّه قد تعلق برقبة العبد الجانی فلا یجوز إبطاله. ومرجع هذا المذهب إلی أنّه لا واسطة بین لزوم البیع وبطلانه، فإذا صح البیع أبطل حق الغیر. وقد تقدم غیر مرّة: أنّه لا مانع من وقوع البیع مراعی بإجازة ذی الحق أو سقوط حقه، فإذا باع المولی فیما نحن فیه قبل أداء الدیة أو أقل الأمرین ـ علی الخلاف ـ وقع مراعی، فإنّ فداه المولی أو رضی المجنیّ علیه بضمانه فذاک، وإلاّ انتزعه المجنیّ علیه من المشتری، وعلی هذا فلا یکون البیع موجباً لضمان البائع حقّ المجنیّ علیه.
اعتبار التمکن من تسلیم المبیع
قال فی کتاب الرهن من القواعد: ولا یجبر السیّد علی فداء الجانی وإن رهنه أو باعه، بل یتسلّط المجنّی علیه، فإن استوعب الجنایة القیمة بطل الرهن، وإلاّ ففی المقابل، انتهی.
لکن ظاهر العلاّمة فی غیر هذا المقام وغیره هو أنّ البیع بنفسه التزام بالفداء. ولعلّ وجهه: أنّه یجب علی المولی حیث تعلّق بالعبد ـ وهو مالّ من أمواله، وفی یده ـ حقّ یتخیّر المولی فی نقله عنه إلی ذمّته، أن یوفّی حقّ المجنّی علیه إمّا من العین أو من ذمّته، فیجب علیه: إمّا تخلیص العبد من المشتری بفسخٍ أو غیره، وإمّا أن یفدیه من ماله، فإذا امتنع المشتری من ردّه ـ والمفروض عدم سلطنة البائع علی أخذه قهراً، للزوم الوفاء بالعقد ـ وجب علیه دفع الفداء.
ویرد علیه: أنّ فداء العبد غیر لازم قبل البیع، وبیعه لیس إتلافاً له حتی یتعیّن علیه الفداء، ووجوب الوفاء بالبیع لا یقتضی إلاّ رفع یده، لا رفع ید الغیر، بل هذا أولی بعدم وجوب الفکّ من الرهن الذی تقدّم فی آخر مسألته الخدشة فی وجوب الفکّ علی الراهن بعد بیعه، لتعلّق الدین هناک بالذمة وتعلق الحق هنا بالعین، فتأمل. ثمّ إنّ المصرّح به فی التذکرة والمحکی عن غیرها: أنّ للمشتری فکّ العبد، وحکم رجوعه إلی البائع حکم قضاء الدین عنه.
مسألة: الثّالث من شروط العوضین: القدرة علی التّسلیم[1]، فإنّ الظاهر الشَرح:
[1] یعنی من شروط العوضین کون تسلیمهما مقدوراً، نظیر ما یذکر فی ناحیة کون مقدارهما معلوماً، ثم إنه قد لا یکون الشیء مع عدم التمکن علی تسلیمه مالاً ولا یقع مورد رغبة لیبذل له مال، وهذا لا إشکال فی عدم جواز بیعه ولو أن الشیء بعدم القدرة علیه لا یخرج عن ملک الشخص، کما إذا طار الطائر الذی لا یرجی عوده أو وقعت السمکة التی اصطادها فی البحر ثانیاً، فإنه لو رجع الطائر اتفاقاً أو وقع بید الآخر
الإجماع علی اشتراطها فی الجملة کما فی جامع المقاصد، وفی التذکرة: أنّه إجماع. وفی المبسوط: الإجماع علی عدم جواز بیع السمک فی الماء ولا الطیر فی الهواء. وعن الغنیة: أنّه إنّما اعتبرنا فی المعقود علیه أن یکون مقدوراً علیه تحفظاً ممّا لا یمکن فیه ذلک، کالسمک فی الماء والطیر فی الهواء، فإنّ ما هذه حاله لا یجوز بیعه بلا خلاف. واستدلّ فی التذکرة علی ذلک بأنّه: «نهی النبی صلی الله علیه و‌آله عن بیع الغرر»، وهذا غررٌ، والنهی هنا یوجب الفساد إجماعاً، علی الظّاهر المصرّح به فی موضع من الإیضاح، واشتهار الخبر بین الخاصّة والعامة یجبر إرساله.
الشَرح:
أو اُخرج السمک عن الماء کذلک کان ملکه. ولا یجوز للآخر تملّکهما بلا رضاه، فعدم جواز بیعهما لعدم کونهما من الأموال، وفی صحیحة البزنطی قال: «سألت أبا الحسن الرضا علیه‌السلام عن الرجل یصید الطیر، الذی یسوی دراهم کثیرة وهو مستوی الجناحین وهو یعرف صاحبه، أیحل له إمساکه؟ فقال: إذا عرف صاحبه رده علیه، وإن لم یکن یعرفه، وملک جناحه فهو له، وإن جاءک طالب لا تتّهمه ردّه علیه»(1). فإن ظاهرها عدم خروج الشیء بعدم القدرة علیه عن کونه ملکاً کما لا یخفی.
والحاصل: أن الکلام فی المسألة فیما إذا لم یخرج الشیء مع عدم القدرة علی تسلیمه عن کونه مالاً؛ لوجود المنفعة المقصودة فیه حتی مع عدم التمکن علیه کما فی العبد الآبق، حیث یمکن عتقه فی کفارة أو غیرها، وهذا منفعة مقصودة أو کونه مالاً لاحتمال الظفر به کما فی غالب الأشیاء، حیث إنها لا تخرج عن المالیة رأساً مع احتمال الظفر بها. کما أن ما لا یکون من غیر المقدور ملکاً للبائع ـ کالسموک فی البحار ـ خارج عن البحث فی المقام، فإن عدم جواز بیعها باعتبار عدم ملکها للبائع، لا علی عدم تمکنه علی تسلیمها؛ ولذا لو کان متمکناً علی تسلیمها ولو بالاصطیاد بعد البیع لم یصح بیعها.
1) (1) وسائل الشیعة 25 : 461، الباب 15 من کتاب اللقطة، الحدیث الأول.
.··· . ··· .
الشَرح:
وبتعبیر آخر: الکلام فی المقام فی اعتبار القدرة علی التسلیم بعد الفراغ عن تمام البیع من سائر الجهات.
ثم إنّ النائینی(1)ذکر رحمه‌الله أن الشیء مع عدم التمکن علی تسلیمه یخرج عن کونه مالاً، وهذا هو الوجه فی ذکر القدرة علی التسلیم فی شرائط العوضین لا فی شرائط المتبایعین، وقال: یذکر فی کلمات الفقهاء بطلان البیع مع عدم القدرة علی التسلیم، ویذکر فیها أیضاً أن تعذر التسلیم یوجب الخیار للطرف الآخر، والفرق أن فی مورد التعذر لا یتمکن البائع علی تسلیمه ولکن یتمکن المشتری علی الظفر به، وفی هذه الصورة یصح البیع ولکن یثبت للمشتری مع جهله بالحال خیار الفسخ، وکذا فیما إذا تساهل البائع فی تسلیم المبیع إلی المشتری حتی تعذر تسلیمه فإن هذا یوجب الخیار.
أقول: لو صح ما ذکره أولاً، من خروج الشیء بعدم القدرة علیه عن کونه مالاً لزم الحکم بفساد البیع فیما إذا تساهل فی التسلیم حتی إذا تعذر بطریان التسلیم، فتکون مالیة المبیع تالفةً قبل التسلیم، نظیر انقلاب الخل إلی الخمر قبل تسلیمه إلی المشتری أو تعیب المبیع بعیب یخرج معه عن کونه مالاً.
ودعوی: أن التلف قبل القبض یختص بموارد التلف الحقیقی یدفعها ملاحظة مسألة انقلاب الخل خمراً وتعیب المبیع بعیب موجب لخروجه عن المالیة قبل تسلیمه إلی المشتری، والصحیح أن مسألة تعذّر التسلیم الموجب للخیار ما إذا اُحرز التمکّن علیه ولکن لا یحصل هذا التمکن فی الزمان المعین مع استحقاق المشتری المطالبة فیه کما فی بیع السلم. ویفرض ذلک فی بیع الأعیان الشخصیة کما إذا اُحرز
1) (1) منیة الطالب 2 : 339 ـ 347 .
أمّا کون ما نحن فیه غرراً فهو الظاهر من کلمات کثیر من الفقهاء وأهل اللغة، حیث مثّلوا للغرر ببیع السمک فی الماء والطیر فی الهواء، مع أنّ معنی الغرر ـ علی ما ذکره أکثر أهل اللغة ـ صادقٌ علیه، والمرویّ عن أمیر المؤمنین علیه‌السلام : «أنّه عمل ما لا یؤمن معه من الضرر».
الشَرح:
فیها التمکن علی التسلیم ولکن لم یقع هذا التمکن فی زمان استحقاق المشتری التسلیم، نظیر الأموال المستوردة من الخارج التی تباع قبل وصولها إلی ید بائعها، وربما یتأخر وصولها بحیث لا یتمکّن بائعها علی تسلیمها فی الزمان المقرر للتسلیم، وهذا لا یوجب بطلان البیع ولا یکشف عن بطلانه، بل یثبت للمشتری خیار الفسخ؛ لأن مرجع ذلک إلی التخلف فی شرط القبض کما لا یخفی.
ثم إنه یستدلّ علی اعتبار القدرة بروایة النهی عن بیع الغرر(1)، حیث یصدق عنوان بیع الغرر علی بیع ما لا یتمکن فیه علی التسلیم والتسلم، کما یشهد بذلک مافی کلمات اللغویین(2)والفقهاء(3)من التمثیل لبیع الغرر ببیع الطیر فی الهواء والسمک فی البحر.
وبتعبیر آخر: المعنی الظاهر للغرر ولو قلنا بعدم إحرازه تفصیلاً إلا أن صدقه علی موارد عدم التمکن علی تسلیم الشیء وتسلمه محرز، کما هو مقتضی التمثیل المزبور، کما یصدق علیه فی الجملة المنقولة عن أمیر المؤمنین علیه‌السلام «أن الغرر عمل ما لا یؤمن معه من الضرر»(4)، ولا یبعد أن یکون المنقول عن الصحاح وهو کون الغرر
1) (1) وسائل الشیعة 17 : 448 ، الباب 40 من أبواب آداب التجارة، الحدیث 3 ، ومسند أحمد 1 : 302 .
2) (2) الصحاح 2 : 768 مادة «غرر»، والمغرب : 338 ، ومجمل اللغة : 532 مادة «غرر» .
3) (3) راجع الوسیلة : 245 ـ 246 ، والسرائر 2 : 323 ـ 324، والجامع للشرائع : 255، والتذکرة 1 : 485 ، وغیرها .
4) (4) نقله صاحب الجواهر 22 : 387 .
وفی الصحاح: الغرّة: الغفلة، والغارّ: الغافل، وأغرّه، أی: أتاه علی غِرّة منه، واغترّ بالشئ، أی: خدع به، والغرر: الخطر، ونهی رسول صلی الله علیه و‌آله عن بیع الغرر، وهو مثل بیع السمک فی الماء والطیر فی الهواء ـ إلی أن قال ـ : والتغریر: حمل النفس علی الغرر، انتهی.
وعن القاموس ما ملخّصه: غرّه غرّاً وغروراً وغِرّةً ـ بالکسر ـ فهو مغرورٌ وغریرٌ ـ کأمیر ـ : خدعه وأطمعه فی الباطل ـ إلی أن قال ـ : غرّر بنفسه تغریراً وتغرّةً، أی: عرّضها للهلکة، والاسم الغَرَر محرّکة ـ إلی أن قال ـ : والغارّ: الغافل، واغترّ: غفل، والاسم الغِرّة بالکسر، انتهی.
الشَرح:
بمعنی الخطر یساوق النقل المزبور، حیث إن الخطر هو الإشراف والعرضة للتلف، سواءً کان المتلف مالاً أو نفساً. وهذا ظاهر «القاموس»(1)أیضاً، حیث ذکر: غرر بنفسه تغریراً أو تغرة أشرفها علی الهلکة، والاسم الغرر محرکة. وعن «النهایة»(2): أن بیع الغرر ما کان له ظاهر یغرّ المشتری وباطن مجهول، یعنی ما کان له ظاهر یدعو إلی شرائه مع الجهل بباطنه. وعن الأزهری: بیع الغرر ما کان علی غیر عهدة ولا ثقة، أی لا یکون بائعه متعهداً به، وکأنّه یعمّ عدم العهدة بتسلیمه إلی المشتری ولا یکون ثقة بحصوله ووصوله إلی ید مشتریه.
وذکر المصنف رحمه‌الله : وبالجملة، فالکل متّفقون علی أخذ الجهالة فی معنی الغرر، ولعله استفاد ذلک بأن کون الشیء عرضة للتلف والضرر یکون بالجهل بالحال، سواءً کان الجهل متعلّقاً بأصل وجود المبیع أو بأوصافه کماً وکیفاً أو بحصوله بید المشتری.
ولکن قد یقال: إنّ الغرر یختصّ بموارد الجهل بصفات المبیع ومقداره ولا یعمّ
وعن النهایة بعد تفسیر الغِرّة ـ بالکسر ـ بالغفلة: أنه نهی عن بیع الغَرَر، وهو ما کان له ظاهر یغرّ المشتری، وباطن مجهول. وقال الأزهری: بیع الغرر ما کان علی غیر عهدةٍ ولا ثقةٍ، ویدخل فیه البیوع التی لا یحیط بکنهها المتبایعان من کلّ مجهول، وقد تکرّر فی الحدیث، ومنه حدیث مطرِّف: «إنّ لی نفساً واحدة، وإنّی لأکره أن اُغرّر بها»، أی أحملها علی غیر ثقةٍ، وبه سمی الشیطان غروراً، لأنّه یحمل الإنسان علی محابّه، ووراء ذلک ما یسوؤه، انتهی.
وقد حکی أیضاً عن الأساس والمصباح والمغرب والمجمل والمجمع تفسیر الغرر بالخطر، ممثّلاً له فی الثلاثة الأخیرة ببیع السمک فی الماء والطیر فی الهواء. وفی التذکرة: أنّ أهل اللغة فسّروا بیع الغَرَر بهذین، ومراده من التفسیر التوضیح بالمثال، ولیس فی المحکی عن النهایة منافاةٌ لهذا التفسیر، کما یظهر بالتأمل.
وبالجملة، فالکلّ متّفقون علی أخذ الجهالة فی معنی الغرر، سواء تعلّق الجهل بأصل وجوده، أم بحصوله فی ید من انتقل إلیه، أم بصفاته کمّاً وکیفاً وربما یقال: إنّ المنساق من الغرر المنهیّ عنه: الخطر، من حیث الجهل بصفات المبیع ومقداره، لا مطلق الخطر الشامل لتسلیمه وعدمه، ضرورة حصوله فی بیع کل غائب، خصوصاً إذا کان فی بحرٍ ونحوه، بل هو أوضح شیء فی بیع الثمار والزرع ونحوهما.
الشَرح:
موارد الجهل بحصوله بید المشتری، وإلاّ لکان بیع کل مبیع غائب غرریاً، خصوصاً إذا کان المبیع حال بیعه فی الطریق البحری؛ لاحتمال غرق السفینة وضیاع المال، وفی بیع الثمار والزرع، حیث یحتمل تلفهما بآفة، عدم وصولهما بید المشتری.
وبتعبیر آخر: لا خطر فی بیع المجهول حاله بالإضافة إلی التسلیم والتّسلّم، خصوصاً بعد جبر ذلک بالخیار علی تقدیر اتفاق التعذر. وأجاب رحمه‌الله عن ذلک، بأن
والحاصل: أنّ من الواضح عدم لزوم المخاطرة فی مبیع مجهول الحال بالنسبة إلی التسلّم وعدمه، خصوصاً بعد جبره بالخیار لو تعذّر.
وفیه: أنّ الخطر من حیث حصول المبیع فی ید المشتری أعظم من الجهل بصفاته مع العلم بحصوله، فلا وجه لتقیید کلام أهل اللغة خصوصاً بعد تمثیلهم بالمثالین المذکورین. واحتمال إرادتهم ذکر المثالین لجهالة صفات المبیع لا الجهل بحصوله فی یده، یدفعه ملاحظة اشتهار التمثیل بهما فی کلمات الفقهاء للعجز عن التسلیم لا للجهالة بالصفات.
هذا، مضافاً إلی استدلال الفریقین من العامة والخاصّة بالنبوی المذکور علی اعتبار القدرة علی التسلیم، کما یظهر من الانتصار، حیث قال فیما حکی عنه: وممّا انفردت به الإمامیّة القول بجواز شراء العبد الآبق مع الضمیمة، ولا یشتری وحده إلاّ إذا کان بحیث یقدر علیه المشتری، وخالف باقی الفقهاء فی ذلک وذهبوا إلی أنّه لا یجوز بیع الآبق علی کلّ حال ـ إلی أن قال ـ : ویعوّل مخالفونا فی منع بیعه علی أنّه بیع غرَر، وأن نبیّنا صلی الله علیه و‌آله نهی عن بیع الغَرَر ـ إلی أن قال ـ : وهذا لیس بصحیح، لأنّ هذا البیع یخرجه عن أن یکون غرراً، انضمام غیره إلیه، انتهی.
الشَرح:
الخطر من حیث الجهل بحصول المبیع بید المشتری وعدمه أعظم من الجهل بصفات المبیع، حیث فی الثانی یعلم بحصول المبیع بید المشتری ولو مع عدم العلم بخصوصیاته، وفی الأول لا یعلم حتی بحصول شیء بید المشتری؛ لاحتمال ذهاب مال المشتری من غیر أن یحصل له عوضه.
والمتحصّل: أنه لا مجال لدعوی اختصاص الغرر بالجهل بالصفات والمقدار بشهادة التمثیل للغرر ببیع السمک فی الماء والطیر فی الهوی، ودعوی أن التمثیل بهما باعتبار الجهل بصفات المبیع یدفعها ملاحظة کلمات الفقهاء وتمثیلهم بها للعجز عن
وهو صریح فی استدلال جمیع العامة بالنبوی علی اشتراط القدرة علی التسلیم. والظاهر اتفاق أصحابنا ـ أیضاً ـ علی الاستدلال به له، کما یظهر للمتتبّع، وسیجیء فی عبارة الشهید التصریح به.
وکیف کان، فالدعوی المذکورة ممّا لا یساعدها اللغة ولا العرف ولا کلمات أهل الشرع. وما أبعد ما بینه وبین ما عن قواعد الشهید قدس‌سره ، حیث قال: الغرر لغة ما کان له ظاهرٌ محبوبٌ وباطن مکروه، قاله بعضهم، ومنه قوله تعالی: «مَتَاعُ الْغُرُورِ»، وشرعاً هو جهل الحصول. وأمّا المجهول المعلوم الحصول ومجهول الصفة فلیس غرراً. وبینهما عموم وخصوص من وجه، لوجود الغرر بدون الجهل فی العبد الآبق إذا کان معلوم الصفة من قبلُ أو وُصِف الآن، ووجود الجهل بدون الغرر فی المکیل والموزون والمعدود إذا لم یعتبر. وقد یتوغّل فی الجهالة، کحجر لا یُدری أذهب، الشَرح:
التسلیم. أضف إلی ذلک شهرة الاستدلال علی اعتبار القدرة علی التسلیم فی کلمات العامة والخاصة بالنبوی المزبور.
وعن الشهید رحمه‌الله فی قواعده(1)أن الغرر شرعاً هو الجهل بالحصول وبیع مجهول الصفة لا یکون غرراً، وأن النسبة بین الجهل بالصفة والجهل بالحصول العموم من وجه، یجتمعان فی عبد آبق لا یعلم وصفه ویفترقان فی المکیل والموزون إذا لم یعتبر لیعلم الکیل أو الوزن، فإن ذلک بیع مجهول ولا یکون غرراً، وفی عبد آبق معلوم الصفة حیث یکون بیعه غرراً من غیر کونه بیعاً مجهولاً. والمراد بالجنس فی قوله: «ویتعلق الجهل والغرر تارة بالوجود . . .» هو الحقیقة کبذر لا یدری أنه حنطة أو شعیر، وبالنوع وصف الحقیقة کعبد لا یدری أنه زنجی أو رومی، کبیر أو صغیر . . . إلی غیر ذلک. کما أن مراده بالغرر هو الجهل لا معناه الشرعی الذی ذکره أولاً.
1) (1) القواعد والفوائد 2 : 137 ـ 138 ، القاعدة 199 .
أم فضّةٌ، أم نحاس، أم صَخَرٌ، ویوجدان معاً فی العبد الآبق المجهول الصفة. ویتعلّق الغرر والجهل تارة بالوجود کالعبد الآبق المجهول الوجود، وتارةً بالحصول کالعبد الآبق المعلوم الوجود، وبالجنس کحبّ لا یُدری ما هو، وسلعةٍ من سلعٍ مختلفة، وبالنوع کعبدٍ من عبید، وبالقَدر ککیلٍ لا یعرف قدرُه والبیع إلی مبلغ السهم، وبالعین کثوب من ثوبین مختلفین، وبالبقاء کبیع الثمرة قبل بدوّ الصلاح عند بعض الأصحاب. ولو اشترط أن یبدو الصّلاح لا محالة کان غرراً عند الکلّ[1] کما لو شرط صیرورة الزرع سنبلاً. والغرر قد یکون بما له مدخل ظاهر فی العوضین وهو ممتنع إجماعاً. وقد یکون بما یتسامح به عادة لقلّته، کاُسّ الجدار وقطن الجبّة، وهو معفوّ عنه إجماعاً، ونحوه اشتراط الحمل. وقد یکون بینهما، وهو محل الخلاف، کالجزاف فی مال الإجارة والمضاربة، والثمرة قبل بدوّ الصلاح، والآبق بغیر ضمیمة، انتهی.
الشَرح:
[1] مراده(1)أن بیع الثمرة قبل بدو صلاحها مع اشتراط أن یبدو صلاحها مستقبلاً غرر عند الکل، ونظیره فی الغرر بیع الزرع علی أن یصیر سنبلاً، ثم ذکر أن الغرر ـ أی الجهالة ـ قد تکون فی المبیع بالإضافة إلی جهاته التی لها مدخل ظاهر فی مالیته کمقداره وأوصافه، فهذه الجهالة توجب بطلان البیع إجماعاً، وقد تکون بالإضافة إلی الجهات التی تسامح فیها عادة لقلة دخلها فی مالیته کاُس الجدار وقطن باطن الجبة وعدم العلم بأنه من القسم الجید أو لا، فإن الجهالة فی مثل ذلک لا تضر بصحة البیع. وقد تتردد الجهة فی أنها من الجهة الظاهرة الموجبة للجهل بها بطلان المعاملة أو أنها من الجهة التی یتسامح فیها، وفی کون الجهالة مع تردد الجهة الموجبة للبطلان أم لا؟
1) (1) أی مراد الشهید، القواعد والفوائد 2 : 137 ـ 138 ، القاعدة 199 .
وفی بعض کلامه تأملّ، ککلامه الآخر فی شرح الإرشاد، حیث ذکر فی مسألة تعین الأثمان[1] بالتعیین عندنا قالوا ـ یعنی المخالفین من العامة ـ : تعیینها غرر، فیکون منهیّاً عنه. أما الصغری، فلجواز عدمها أو ظهورها مستحقّة فینفسخ البیع. وأما الکبری، فظاهرة ـ إلی أن قال ـ : قلنا: نمنع الصغری، لأنّ الغرر إجمال مجتنب عنه فی العرف بحیث لو ترکه وبّخ علیه، وما ذکروه لا یخطر ببالٍ فضلاً عن اللّوم علیه، انتهی.
فإن مقتضاه: أنه لو اشتُری الآبق أو الضالّ المرجوّ الحصول بثمن قلیل، لم یکن غرراً، لأنّ العقلاء یقدمون علی الضرر القلیل رجاءً للنفع الکثیر. وکذا لو اشتری المجهول المردّد بین ذهبٍ ونحاسٍ بقیمة النحاس، بناءً علی المعروف من تحقّق الغرر بالجهل بالصفة. وکذا شراء مجهول المقدار بثمن المتیقن منه، فإن ذلک کلّه مرغوب فیه عند العقلاء، بل یوبّخون من عدل عنه اعتذاراً بکونه خطراً.
الشَرح:
خلاف کالجُزاف فی أوصاف العین المستأجرة أو فی رأس المال فی المضاربة، وکالجهالة فی الثمرة المباعة قبل بدو صلاحها بلا اشتراط صلاحها وبیع الآبق بلا ضمیمة.
[1] کأنه یستفاد من کلامه فی شرح الإرشاد(1)معنی آخر للغرر، وقد ذکر ذلک المعنی فی مسألة جواز کون الثمن فی البیع شخصیاً حیث منعه العامة بدعوی أن البیع مع کون الثمن شخصیاً غرری لإمکان ظهور تلفه أو کونه مستحقاً للغیر فیبطل البیع، حیث منع عن کون البیع مع الثمن الشخصی غرریاً، فإن الغرر هو الاحتمال المجتنب عنه فی العرف بحیث یوبخ علی عدم اجتنابه. ویرد علی ذلک ما ذکره فی المتن من أن شراء المردّد بین الذهب والفضة بقیمة الفضة لا یکون غرریاً، کما یرد علی استدلال
1) (1) غایة المراد : 93 .
فالأولی: أنّ هذا النهی من الشارع لسدّ باب المخاطرة المفضیة إلی التنازع فی المعاملات، ولیس منوطاً بالنهی من العقلاء لیخصّ مورده بالسفهاء أو المتسفّهة. ثمّ إنّه قد حکی عن الصدوق فی معانی الأخبار: تعلیل فساد بعض المعاملات المتعارفة فی الجاهلیة ـ کبیع المنابذة والملامسة وبیع الحصاة ـ بکونها غرراً، مع أنّه لا جهالة فی بعضها کبیع المنابذة، بناءً علی ما فسّره به من أنه قول أحدهما لصاحبه: أنبذ إلیّ الثوب أو أنبذه إلیک فقد وجب البیع، وبیع الحصاة بأن یقول: إذا نبذت الحصاة فقد وجب البیع. ولعله کان علی وجهٍ خاصٍّ ولعلّه کان علی وجه خاصّ[1] یکون فیه خطر واللّه العالم.
وکیف کان فلا إشکال فی صحّة التمسّک لاعتبار القدرة علی التسلیم بالنبوّی المذکور إلاّ أنّه أخصّ من المدّعی، لأنّ ما یمتنع تسلیمه عادة ـ کالغریق فی بحرٍ یمتنع خروجه منه عادةً ونحوه ـ لیس فی بیعه خطر: لأنّ الخطر إنّما یطلق فی مقام یحتمل السلامة ولو ضعیفاً لکنّ هذا الفرد یکفی[2] فی الاستدلال علی بطلانه الشَرح:
العامة فی مسألة تعیّن الأثمان أنه لو صحّ ما ذکر لما جاز کون المبیع أیضاً شخصیّاً.
[1] بأن کان نبذ الحصاة أو الثوب معیناً للمبیع، کما إذا جری البیع علی مبهم بشرط تعیینه بعده بالنبذ.
[2] مجرد کون البیع سفهیاً لا یوجب بطلانه، ولیس کونه عقلائیاً من شرائطه بعد حصول تملیک عین بعوض وکون کل من العین وعوضه مالاً. نعم، بیع السفیه باعتبار الحجر علیه فی أمواله محکوم بالبطلان، وأما کون أکل المال فی مقابله باطلاً فلا یعم، بل یختص بما إذا لم یکن المبیع مع عدم التمکن علیه مالاً، بأن لم یکن من قبیل العبد الآبق.
ودعوی: أن مثل العبد أیضاً مع عدم التمکن علیه یخرج عن کونه مالاً وإن بقی
بلزوم السفاهة وکون أکل الثمن فی مقابله أکلاً للمال بالباطل بل لا یعدّ مالاً عرفاً وإن کان ملکاً فیصحّ عتقه ویکون لمالکه لو فرض التمکّن منه، إلاّ أنّه لا ینافی سلب صفة التموّل عنه عرفاً، ولذا یجب علی غاصبه ردّ تمام قیمته الی المالک فیملکه مع بقاء العین علی ملکه علی ما هو ظاهر المشهور. ثمّ إنّه ربما یستدلّ علی هذا الشرط بوجوه اُخر:
منها: ما اشتهر عن النّبی صلی الله علیه و‌آله من قوله: «لا تبع ما لیس عندک»[1] بناءً علی أنّ الشَرح:
علی ملک مالکه لا یمکن المساعدة علیها، ولذا ذکروا(1)جواز بیع العبد الآبق بلا ضمیمة ممن ینعتق علیه. نعم، مع عدم المالیة له یکون أکل العوض فی مقابله باطلاً وإن لم یخرج مع عدم التمکن عن الملکیة؛ ولذا لو اتفق عوده یکون لمالکه کما لا یخفی.
[1] وتقریب الاستدلال بهذا النبوی(2)المروی من طرق أصحابنا أیضاً هو أنه لیس المراد به بیع خصوص ما لا یملکه البائع، وإلا لکان الأنسب ترک الکنایة والإتیان باللام الظاهرة فی الملک، بأن کان التعبیر: کذا لا تبع ما لیس لک، وأیضاً لیس المراد خصوص ما لا یتمکن علی تسلیمه إلی المشتری مع کونه ملکاً لبائعه. فإن هذا ینافی استدلال الفقهاء علی حکم من باع شیئاً ثم ملکه، حیث إن المفروض فی تلک المسألة التمکن علی الإقباض فی زمان استحقاق التسلّم، خصوصاً فیما إذا کان البائع فیها وکیلاً فی بیعه ولو عن نفسه، بأن یبیع المال من شخص آخر أو من نفسه.
والحاصل: أن المراد بقوله: «ما لیس عنده»، ما لا یکون لبائعه سلطنة تامة، سواءً
«کونه عنده» لا یراد به الحضور، لجواز بیع الغائب والسلف إجماعاً، فهی کنایة، لا عن مجرد الملک، لأنّ المناسب حینئذ ذکر لفظة «اللام»، ولا عن مجرّد السلطنة علیه والقدرة علی تسلیمه، لمنافاته لتمسّک العلماء من الخاصة والعامة به علی عدم جواز بیع العین الشخصیة المملوکة للغیر ثم شرائها من مالکها، خصوصاً إذا کان وکیلاً عنه فی بیعه ولو من نفسه، فإنّ السلطنة والقدرة علی التسلیم حاصلة هنا، مع أنّه مورد الروایة عند الفقهاء. فتعیّن أن یکون کنایة عن السلطنة التامة الفعلیة التی تتوقف علی الملک مع کونه تحت الید حتی کأنه عنده وإن کان غائباً. وعلی أیّ حال، فلا بد من إخراج بیع الفضولی عنه بأدلّته، أو بحمله علی النهی المقتضی لفساده بمعنی عدم وقوعه لبائعه لو أراد ذلک.
الشَرح:
کان عدمها من جهة عدم الملک أو من جهة عدم تمکنه علی التسلیم والإقباض، وهذه السلطنة التامة من شرائط البیع.
لا یقال: علی ذلک فلا یصح بیع الفضولی.
فإنه یقال: ما دل علی صحته یکون مخصّصاً لهذا النبوی، أو یقال: إن النهی عن البیع المزبور إرشاد إلی عدم وقوعه لبائعه فلا ینافی وقوعه لمالکه مع إجازته، فإنه عند استناد البیع إلی المالک بإجازته لا یکون بیعه داخلاً فی المنهی عنه.
لا یقال: لا یمکن الاستدلال فی المسألة بالنبوی المزبور؛ لأن المراد منه هو بیع عین خارجیة لا یملکها ثم تملکها بالاشتراء أو غیره عن مالکها وتسلیمها إلی المشتری الأول.
فانه یقال: لا قرینة فی البین علی اختصاص المراد به. وفی حدیث المناهی قال: «ونهی عن بیع وسلف، ونهی عن بیعین فی بیع، ونهی عن بیع ما لیس عندک»(1).
1) (1) وسائل الشیعة 17 : 357 ، الباب 12 من أبواب عقد البیع وشروطه، الحدیث 12 .
وکیف کان، فتوجیه الاستدلال بالخبر علی ما نحن فیه ممکن. وأما الإیراد علیه بدعوی: أن المراد به الإشارة إلی ما هو المتعارف فی تلک الأزمنة، من بیع الشیء الغیر المملوک ثم تحصیله بشرائه ونحوه ودفعه إلی المشتری، فمدفوع بعدم الشاهد علی اختصاصه بهذا المورد، ولیس فی الأخبار المتضمّنة لنقل هذا الخبر ما یشهد باختصاصه بهذا المورد.
الشَرح:
ووروده جواباً لحکیم بن حزام وقد سأله عن بیع الشیء قبل تملکه علی ما رواه العامة(1)، لا یوجب تخصیصاً فی عمومه.
لا یقال: عموم الجواب باعتبار أن الجواب لا یختصّ بالحکیم بن حزام، بل یعمّ کل من کان من قبیله بأن باع مال الغیر ثم تملکه ودفعه إلی مشتریه علی ما هو شأن الدلاّلین، وأما عمومه بالإضافة إلی بیع ملکه مع عدم قدرته علی تسلیمه فلا یکون شأن الدلاّل.
فإنه یقال: لو سلم کون حکیم بن حزام دلالاً کان یبیع مال الغیر لنفسه أو لغیره إلا أنه لا مانع من توجیه خطاب إلیه، یتضمّن الکبری الکلیة المتضمّنة للحکم فی بیع مال الغیر لنفسه والحکم فی بیع ماله مع عدم التمکّن علی تسلیمه. أضف إلی ذلک ورود النهی فی مناهی رسول اللّه صلی الله علیه و‌آله مستقلاً من غیر سبق سؤال.
نعم، ناقش المصنف رحمه‌الله فی الاستدلال المزبور، بأن مفاد النبوی، بل حدیث النهی عن بیع الغرر(2)عدم تمام البیع مع عدم السلطنة التامة لبائعه فلا ینافی وقوعه مراعی بحصول تلک السلطنة، فلو حصلت فی زمان لا یفوت مع التسلیم فیه الانتفاع المعتد به من المبیع کفی.
نعم، یمکن أن یقال: إنّ غایة ما یدلّ علیه هذا النبویّ ـ بل النبوی الأول أیضاً ـ : فساد البیع، بمعنی عدم کونه علّة تامّة لترتّب الأثر المقصود، فلا ینافی وقوعه مراعی بانتفاء صفة الغرر وتحقّق کونه عنده. ولو أبیت إلاّ عن ظهور النبویّین فی الفساد بمعنی لغویة العقد رأساً المنافیة لوقوعه مراعی، دار الأمر بین ارتکاب الشَرح:
ودعوی: أنّ النهی عن بیع ما لیس عنده کالنهی عن بیع الغرر ظاهر فی فساده رأساً، یدفعها: بأنّ الأمر فی المقام دائر بین حمل النهی علی الإرشاد إلی الفساد المحض بتخصیص النهی المزبور فی بیع الراهن الذی یتم بلحوق إجازة المرتهن وفی بیع ما یملکه البائع بعد بیعه، کما إذا باع الوارث عن مورثه ما یملکه بموته فإنه إذا أجاز الوارث ذلک البیع بعد موته تم البیع علی أحد الأقوال. وکذا بیع المولی عبده الجانی عمداً، حیث لا سلطنة تامة لبائعه باعتبار کونه معرضاً للقصاص أو الاسترقاق، ومثله بیع المالک المحجور، سواءً کان الحجر علیه لکونه رقاً أو سفیهاً أو مفلساً، حیث یتم البیع بإجازة المولی أو الولی أو الغرماء وبین حمل النهی عن بیع ما لیس عنده علی عدم تمام البیع مع عدم السلطنة التامة وکونه مراعیً، ولا ترجیح للأول علی الثانی.
أقول: یتعیّن فی المقام الالتزام بالأول، وإلا لزم القول بعدم تعیّن تخصیص العموم فیما إذا دار الأمر بین تخصیصه أو حمل الحکم فی العام علی ما لا ینافی العموم، مثلاً إذا ورد فی خطاب: «أکرم العلماء»، وفی خطاب آخر: «عدم وجوب إکرام زید وعمرو وخالد»، ودار الأمر بین تخصیص العام والالتزام بالوجوب فی باقی الأفراد أو حمل الأمر فی العام علی الاستحباب والأخذ بعمومه، فإنه یتعیّن ترجیح التخصیص بلا کلام. هذا أولاً.
وثانیاً: أنّ مفاد حدیث النهی عن بیع الغرر(1)غیر مفاد النهی عن بیع ما لیس
1) (1) مرّ آنفاً .
خلاف هذا الظاهر، وبین إخراج بیع الرهن، وبیع ما یملکه بعد البیع وبیع العبد الجانی عمداً وبیع المحجور لرقّ أو سفه أو فلس، فإنّ البائع فی هذه الموارد عاجز شرعاً عن التسلیم، ولا رجحان لهذه التخصیصات، فحینئذ لا مانع عن التزام وقوع بیع کل ما یعجز عن تسلیمه مع رجاء التمکّن منه مراعی بالتمکّن منه فی زمان لا یفوت الانتفاع المعتّد به. وقد صرّح الشهید فی اللمعة بجواز بیع الضالّ والمجحود من غیر إباقٍ مراعیً بإمکان التسلیم، واحتمله فی التذکرة.
لکن الإنصاف: أنّ الظاهر من حال الفقهاء اتفاقهم علی فساد بیع الغرر بمعنی عدم تأثیره رأساً، کما عرفت من الإیضاح.
الشَرح:
عنده(1)، فإن مفاد الثانی اعتبار القدرة علی التسلیم فی ظرف لزوم الوفاء بالبیع ولا یعتبر تحققها حال البیع. نعم، لابد من إحرازها بوجه معتبر حال البیع؛ لئلا ینطبق علی البیع عنوان بیع الغرر. ودعوی: کفایة انتفاء الغرر بعد البیع لا یمکن المساعدة علیها، فإن ظاهر النبوی اعتبار عدم کون البیع فی تحققه غرریاً؛ ولذا لا یصح البیع بمعلومیة مساحة المبیع وعدده بعد البیع.
ومما ذکر یظهر أنه لو احرز وصول المبیع بید المشتری ولو مع عدم تمکن البائع علی التسلیم کفی فی انتفاء الغرر، واعتبار التمکن علی التسلیم ـ کما یأتی ـ لوصول المبیع بید المشتری لا لخصوصیة فی تسلیم البائع.
ثم إنه فی الاعتماد فی اعتبار التمکن علی التسلیم أو التسلّم علی حدیث النهی عن بیع الغرر إشکال؛ لضعف الروایة سنداً، بل دلالة، فإن الجهل بوصول المبیع بید المشتری لا یوجب صدق الغرر علی نفس البیع الذی هو فی حقیقته تملک عین
1) (1) مرّ آنفاً .
ومنها: أنّ لازم العقد وجوب تسلیم کل من المتبایعین العوضین إلی صاحبه، فیجب أن یکون مقدوراً، لاستحالة التکلیف بالممتنع. ویضعّف بأنّه إن اُرید أنّ لازم العقد وجوب التسلیم وجوباً مطلقاً[1] منعنا الملازمة، وإن اُرید مطلق وجوبه، فلا ینافی کونه مشروطاً بالتمکن، کما لو تجدّد العجز بعد العقد. وقد یعترض بأصالة عدم تقیّد الوجوب، ثم یدفع بمعارضته بأصالة عدم تقیّد البیع بهذا الشرط. وفی الاعتراض والمعارضة نظر واضح، فافهم.
الشَرح:
بعوض. وحکم الأصحاب فی اعتبار القدرة لعلهم اعتمدوا علی ما ورد فی بیع مثل العبد الآبق بلا ضمیمة وما ورد فی بطلان البیع بالتلف قبل القبض وغیر ذلک، فلا مجال لدعوی انجبار ضعفه سنداً، بل دلالة بعملهم کما لا یخفی.
[1] وتوضیحه: أنّ کل تکلیف ومنه وجوب تسلیم المبیع إلی المشتری مشروط بالتمکن علی متعلّقه ولو بنحو الشرط المتأخر، وعلی ذلک فإن کانت القدرة علی التسلیم متحقّقة فی المعاملة یصح مع تحقّقها فعلاً التکلیف الفعلی بالتسلیم، بخلاف ما إذا احتمل حصولها مستقبلاً فإنه لا یصح التکلیف الفعلی به وإنما یصح ایجابه بنحو الاشتراط والتعلیق بحصوله مستقبلاً. وبما أنّ المستفاد من خطاب «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»(1)ترتّب التکلیف الفعلی بتسلیم العوضین علی العقد فیستکشف من ترتّبه علیه اعتبار تحقق القدرة علی التسلیم فی صحته.
والجواب عن هذا الاستدلال ظاهر، فإنه لا یستفاد من وجوب الوفاء بالعقد ترتّب وجوب التسلیم فعلاً، بل یترتّب علیه مطلق وجوب التسلیم، سواءً کان فعلیاً أو مشروطاً بحصول التمکّن علی التسلیم مستقبلاً، فلاحظ طریان العجز علی التسلیم
1) (1) سورة المائدة : الآیة 1 .
ومنها: أنّ الغرض من البیع انتفاع کلٍّ منهما بما یصیر إلیه، ولا یتمّ إلاّ بالتسلیم. ویضعّفه: منع توقف مطلق الانتفاع علی التسلیم، بل منع عدم کون الغرض منه إلاّ الانتفاع بعد التسلیم لا الانتفاع المطلق.
ومنها: أنّ بذل الثمن علی غیر المقدور سفهٌ، فیکون ممنوعاً وأکله أکلاً بالباطل.
الشَرح:
بعد تمام العقد وبعد التمکن علیه، حیث لا یکون التکلیف بالتسلیم بعد طریانه إلا مشروطاً بحصول القدرة، وإن شئت فلاحظ وجوب الوفاء بالنذر فإنه یترتب علی تمام النذر. وکما إذا نذر التصدّق بدرهم علی تقدیر شفاء ولده مستقبلاً لا یکون وجوب التصدّق فعلّیاً بمجرد النذر کذلک البیع فی المقام، حیث لا یتضمّن فی المقام إلا الالتزام بدفع المبیع إلی المشتری علی تقدیر الظفر به مستقبلاً.
وقد یعترض لهذا الجواب بأن الأصل عدم تقیید الوجوب کما یرد هذا الاعتراض بأن الأصل عدم اشتراط البیع علی تحقق القدرة علی التسلیم، وکل من الاعتراض والرد فاسدٌ؛ أما الاعتراض فلأن المستفاد من «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»(1)علی تقدیر کونه تکلیفاً لیس إلا مطلق وجوب التسلیم لا وجوبه الفعلی بلا تقدیر، کما ذکرناه فی وجوب الوفاء بالنذر. ومقتضی الأصل العملی أیضاً هو مطلق الوجوب، حیث إنّه المتیقّن کما لا یخفی.
وأما الرّد فلأن اشتراط البیع بالتمکن علی التسلیم مقتضی الأصل العملی، حیث إن الأصل فی المعاملات الفساد، ولو اُرید من الأصل التمسک بإطلاق حل البیع فله وجه، علی تقدیر عدم تمام الدلیل علی التقیید من حدیث النهی عن بیع الغرر(2)أو
وفیه: أنّ بذل المال القلیل فی مقابل المال الکثیر المحتمل الحصول لیس سفهاً، بل ترکه اعتذاراً بعدم العلم بحصول العوض سفهٌ، فافهم. ثمّ إنّ ظاهر معاقد الإجماعات ـ کما عرفت ـ کون القدرة شرطاً، کما هو کذلک فی التکالیف، وقد اُکّد الشرطیّة فی عبارة الغنیة المتقدّمة، حیث حکم بعدم جواز بیع ما لا یمکن فیه التسلیم، فینتفی المشروط عند انتفاء الشرط. ومع ذلک کلّه فقد استظهر بعضٌ من تلک العبارة: أنّ العجز مانع، لا أنّ القدرة شرط. قال: ویظهر الثمرة فی موضع الشک، ثمّ ذکر اختلاف الأصحاب فی مسألة الضالّ والضالّة[1] وجعله دلیلاً علی أنّ القدر المتّفق علیه ما إذا تحقّق العجز.
الشَرح:
الروایات الواردة فی بیع مثل العبد الآبق مع الضمیمة(1)، فتدبر جیّداً.
[1] کان مراد صاحب «الجواهر»(2)رحمه‌الله : أنّ اختلافهم فی تلک المسألة باعتبار عدم تسالمهم علی اشتراط القدرة علی التسلیم، وإلاّ کان مقتضی لزوم إحراز الشرط عدم جواز بیعهما، فالمقدار المتیقن کون العجز مانعاً فلا یجوز البیع مع إحرازه لا مع الشک فیه؛ لأن مقتضی الأصل عدم المانع.
وأورد علیه المصنف رحمه‌الله أولاً: بأن العجر لا یمکن اعتباره مانعاً عن البیع، فإنه أمر عدمیٌ والمانع یکون وجودیاً یمنع عن الأثر، والتقابل بین القدرة والعجز تقابل العدم والملکة، فیطلق العجز علی عدم القدرة فیما یمکن اتصافه بالقدرة باعتبار شخصه أو کلّیه.
أقول: المانع فی المعاملات والعبادات غیر المانع المعدّ عدمه من أجزاء العلّة التامّة، حیث إن المانع المزبور لا یمکن کونه أمراً عدمیاً؛ لأن العدم لا یمنع عن تأثیر
وفیه ـ مع ما عرفت من أنّ صریح معاقد الإجماع، خصوصاً عبارة الغنیة المتأکّدة بالتصریح بالانتفاء عند الانتفاء، هی شرطیّة القدرة ـ : أنّ العجز أمر عدمی، لأنّه عدم القدرة عمن من شأنه صنفاً أو نوعاً أو جنساً أن یقدر، فکیف یکون مانعاً؟ مع أنّ المانع هو الأمر الوجودی الذی یلزم من وجوده العدم؟ ثمّ لو سلّم صحّة إطلاق المانع علیه لا ثمرة فیه، لا فی صورة الشک الموضوعی أو الحکمی، ولا فی غیرهما، فإنّا إذا شککنا فی تحقّق القدرة والعجز مع سبق القدرة فالأصل بقاؤها، أو لا معه فالأصل عدمها ـ أعنی العجز ـ سواء جعل القدرة شرطاً أو العجز مانعاً، وإذا الشَرح:
شیء، بل المراد به ما یکون عدمه مأخوذاً فی متعلق الحکم أو موضوعه وضعیاً کان أو تکلیفیّاً، وتقیید المتعلق أو الموضوع فی جعل الحکم کتقییدهما بأمر وجودی أمر ممکن.
وبتعبیر آخر: لو کان التقیید بأمر وجودی فیطلق علی ذلک الأمر الوجودی الشرط، ولو کان بأمر عدمیٍّ یطلق علی ذلک الأمر العدمی المانع، فالمانعیّة ترجع إلی الاشتراط لا محالة، وبهذا یظهر أن ما ذکر ـ من أن الالتزام برجوع المانع فی حقیقته إلی الاشتراط فرار من المطر إلی المیزاب؛ لأن العدم إذا لم یمکن کونه مانعاً فکیف یمکن کونه شرطاً، حیث إن الشرط ما یکون واسطة فی التأثیر ـ لا یخفی ما فیه من خلطه بین الشرط الفلسفی والشرط باصطلاح الفقیه.
وأورد المصنف رحمه‌الله ثانیاً: بأنه لا مجال للفرق بین کون شیء شرطاً أو عدمه مانعاً وإنما یکون الفرق فیما إذا کان فی البین أمران وجودیان، مثل الفسق والعدالة، ودار الأمر بین کون الفسق ـ أی المعصیة ـ مانعاً عن جواز الاقتداء فی الصلاة ـ مثلاً ـ أو العدالة شرطاً، فإن فی مثل ذلک یجوز الاقتداء مع الشک فی عدالة الشخص وفسقه بناءً علی مانعیة الفسق باستصحاب عدم کون الإمام فاسقاً. وأما بناءً علی اعتبار العدالة فالأصل عدم کونه عادلاً، فلا یجوز الاقتداء به.
شککنا فی أنّ الخارج عن عمومات الصحة هو العجز المستمرّ أو العجز فی الجملة أو شککنا فی أنّ المراد بالعجز ما یعمّ التعسّر ـ کما حکی ـ أم خصوص التعذّر، فاللازم التمسّک بعمومات الصحة من غیر فرقٍ بین تسمیة القدرة شرطاً أو العجز مانعاً.
الشَرح:
والسر فی عدم الفرق فی المقام هو أن مع استصحاب عدم القدرة علی التسلیم یحرز عدم صحة بیعه، فإن کانت القدرة شرطاً فباعتبار عدم الشرط وإن کان العجز مانعاً فباعتبار وجود المانع، حیث إن العجز هو عدم القدرة، ولو کانت الحالة السابقة هی القدرة فیحکم بالصحة علی کلا الفرضین. وهذا فی الشبهات الموضوعیة، وأما الحکمیة فکما إذا شک فی أن الشرط فی البیع القدرة علی التسلیم فی الجملة أو مستمراً وأن المانع العجز حال العقد أو مستمراً، ففی غیر مورد الدلیل علی الاشتراط أو المنع یؤخذ بعموم «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»(1)وإطلاق دلیل حل البیع(2)، بلا فرق بین اشتراط القدرة أو مانعیة العجز.
وقد یقال: إن استصحاب بقاء القدرة علی التسلیم لا یثمر فی إحراز الشرط، فإن الشرط هو التمکن علی تسلیم العوضین واستصحاب التمکن علی تسلیم ماله إلی الغیر لا یثبت التمکن علی تسلیم المال بعنوان العوضین. ولکن لا یخفی ما فیه من الوهن، فإن عنوان التمکن علی تسلیم العوضین مذکور فی کلمات الأصحاب، وأما الوارد فی الأدلة ـ أی المستفاد من النهی عن بیع ما لیس عنده(3)ـ اعتبار کون المال تحت سلطانه فی جواز بیعه.
والحاصل: أنّ التردّد بین شرطیة الشیء ومانعیّة مقابله إنما یصحّ ویثمر فی الضدّین مثل الفسق والعدالة، لا فیما نحن فیه وشبهه کالعلم والجهل. وأمّا اختلاف الأصحاب فی مسألة الضالّ والضالّة فلیس لشک المالک فی القدرة والعجز، ومبنیّاً علی کون القدرة شرطاً أو العجز مانعاً ـ کما یظهر من أدلّتهم علی الصحة والفساد ـ بل لما سیجیء عند التعرّض لحکمها. ثم إنّ العبرة فی الشّرط المذکور إنّما هو فی زمان استحقاق التسلیم[1] فلا ینفع وجودها حال العقد إذا علم بعدمها حال الشَرح:
وأیضاً قد یقال: إن استصحاب بقاء القدرة أو استصحاب العجز یثمر بناءً علی کون القدرة علی التسلیم شرطاً أو کون العجز مانعاً، کما إذا اعتمدنا علی النهی عن بیع ما لیس عنده، وأما إذا اعتمدنا علی النهی عن بیع الغرر(1)، فبمجرد الجهل بکون المال فی سلطانه یثبت الغرر فی البیع فیحکم بفساده. ولکن یمکن الجواب بأن استصحاب القدرة یرفع الغرر، فإن مفاد دلیل الاستصحاب اعتبار المکلف عالماً بالبقاء کما ذکرنا ذلک فی وجه قیام الاستصحاب مقام القطع المأخوذ فی الموضوع. والحاصل: ما نحن فیه من قبیل استصحاب بقاء المبیع علی کیله السابق أو وزنه السابق فی ارتفاع الغرر.
ثم إن اختلاف الأصحاب فی مسألة الضال والضالة فلیس وجهه أن القدرة شرط أو العجز مانع، بل وجهه خلافهم فی جریان دلیل نفی الغرر فی بیعهما، حیث لا یکون علی المشتری مع عدم قبض المبیع ضمانه، بل ضمانه علی بائعه قبل القبض، فیقال: لا غرر. ولذا من التزم بالصحة حکم ببطلان البیع من زمان ظهور العجز لا من الأول ولو کان العجز الواقعی مانعاً لقال بانکشاف البطلان من الأول.
[1] حاصل ما ذکره رحمه‌الله فی المقام أنه لا یعتبر التمکن علی التسلیم فی بیع لا یکون
1) (1) وسائل الشیعة 17 : 448 ، الباب 40 من أبواب آداب التجارة، الحدیث 3، ومسند أحمد 1 : 302 .
استحقاق التسلیم، کما لا یقدح عدمها قبل الاستحقاق ولو حین العقد. ویتفرّع علی ذلک: عدم اعتبارها أصلاً إذا کانت العین فی ید المشتری، وفیما لم یعتبر التسلیم فیه رأساً، کما إذا اشتری من ینعتق علیه، فإنّه ینعتق بمجرّد الشراء ولا سبیل لأحد علیه. وفیما إذا لم یستحقّ التسلیم بمجرد العقد، إمّا لاشتراط تأخیره مدّةً، وإمّا لتزلزل العقد کما إذا اشتری فضولاً، فإنه لا یستحق التسلیم إلاّ بعد إجازة المالک، فلا یعتبر القدرة علی التسلیم قبلها. لکن یشکل علی الکشف، من حیث إنّه لازم من طرف الأصیل، فیتحقّق الغرر بالنسبة إلیه إذا انتقل إلیه ما لا یقدر علی تحصیله. نعم، هو حسن فی الفضولی من الطرفین. ومثله بیع الرهن قبل إجازة المرتهن أو فکّه. الشَرح:
فیه استحقاق التسلیم أصلاً، کما فی بیع العبد ممن ینعتق علیه وکما فی بیع الشیء ممن یکون ذلک الشیء بیده، وکذا لا یعتبر التمکن علی التسلیم فی زمان لا یکون فیه استحقاق التسلیم للآخر، فلا یضرّ عدم التمکن علیه حال الإیجاب أو القبول فی جمیع البیوع أو بعد البیع فیما إذا باع علی اشتراط التأخیر فی التسلیم إلی زمان کبیع السلف أو النسیئة.
ویتفرّع علی عدم اعتبار التمکن علی التسلیم قبل تمام العقد أنه لا بأس بعدم التمکن علی التسلیم فی بیع الفضولی قبل إجازة المالک، حیث إن المشتری لا یستحق التسلیم قبل إجازته، وهذا علی النقل ظاهر، وأما علی الکشف ـ یعنی الحقیقی ـ فلا یخلو عن الإشکال، باعتبار أن المعاملة لازمة علی الاصیل واقعاً، مع أنه لا یتمکن علی تحصیل ما انتقل إلیه، فیکون البیع المزبور باعتبار عدم تمکّنه علی تحصیل ماله غررّیاً. ویجری هذا الإشکال فی مثل بیع الرهن أیضاً قبل إجازة المرتهن أو فکّ الرهن، ولا یجری فیما إذا کانت المعاملة فضولیة من الطرفین.
وأیضاً یتفرع علی عدم اعتبار التمکن علی التسلیم فی غیر زمان الاستحقاق أنه
بل وکذا لو لم یقدر علی تسلیم ثمن السَلَم، لأنّ تأثیر العقد قبل التسلیم فی المجلس موقوف علی تحقّقه فلا یلزم غررٌ. ولو تعذّر التسلیم بعد العقد رجع إلی تعذّر الشرط، ومن المعلوم: أنّ تعذّر الشرط المتأخّر حال العقد غیر قادح، بل لا یقدح العلم بتعذّره فیما بعده فی تأثیر العقد إذا اتفق حصوله، فإن الشروط المتأخرة لا یجب إحرازها حال العقد ولا العلم بتحقّقها فیما بعد.
الشَرح:
لو لم یتمکن علی التسلیم فی بیع الصرف إلی زمان ثم اتفق القبض تمّ به البیع المزبور، وهذا لعدم انتقال المال قبل القبض لیقال: إن البیع مع انتقال المال إلی الطرف وعدم تمکّنه علی تحصیل ذلک غرر.
وبتعبیر آخر: یکون عدم التمکن علی التسلیم فی موارد اشتراط القبض، نظیر عدم تمکن المشتری علی تحصیل المبیع حال إیجاب البائع أو حال قبوله فی عدم إیجابه الغرر، وإلی ذلک یشیر رحمه‌الله . «وکذا لو لم یقدر علی تسلیم ثمن السَلَم» یعنی لا یقدح فی المعاملة عدم التمکن علی تسلیم ثمن السلم؛ لأن نفس تسلیم الثمن شرط فیه، ولو وقع التسلیم تم البیع بلا غرر ولو لم یقع فلا بیع لیکون غرریاً.
وعلی ذلک، فلو کان عند إنشاء السلم متمکناً علی التسلیم وبعد إنشائه لم یتمکن علی التسلیم فبعروض العجز لا یکون البیع غرریاً؛ لأنّ المفروض عدم تمام البیع لیکون غرریاً، بل لو کان عروض العجز بعد الإنشاء معلوماً حال العقد فلا یضر ذلک فی صحة بیع السلم وتمامه لو اتفق التسلیم قبل تفرقهما. وقد تحصل مما ذکر أمران:
الأول: أن المعتبر من التمکن علی التسلیم حصول التمکن فی زمان یستحق الآخر فیه التسلم فلا اشتراط فی بیع لا یکون فیه استحقاق التسلم أصلاً کبیع العبد ممن ینعتق علیه، أو بیع المال ممن تجری یده علی المال مع الضمان کبیع العین المستعارة من مستعیرها المشروط علیه ضمانها. کما لا اشتراط بالإضافة إلی غیر زمان استحقاق
والحاصل: أنّ تعذّر التسلیم مانع فی بیع یکون التسلیم من أحکامه، لا من شروط تأثیره. والسرّ فیه: أنّ التسلیم فیه جزء الناقل، فلا یلزم غرر من تعلّقه بغیر المقدور.
الشَرح:
التسلیم، نظیر بیع السلم وبیع النسیئة.
والثانی: أنه یثبت الغرر فی البیع أو غیره مع عدم التمکن علی التسلیم، ویبطل به البیع فی غیر موارد یعتبر فیها اشتراط التسلیم فی نفس المعاملة، کما فی بیع الصرف والسلم والرهن وغیر ذلک مما یعتبر فیه القبض.
أقول: لو باع المتاع الذی لا یتمکن فعلاً علی تسلیمه بشرط تسلیمه فی زمان معین معتقداً تمکنه فی ذلک الزمان ولکن ظهر بعد البیع عدم تمکنه علیه فی خصوص ذلک الزمان فلازم ما ذکر من کون التمکن علی التسلیم فی زمان استحقاق التسلم شرطاً بطلان البیع المزبور. ولا أظن التزامه أو التزام غیره بذلک.
وقد ذکروا فی باب السلف أنه لولم یتمکن البائع علی أداء ما علیه عند حلول الأجل فللمشتری الصبر إلی وجدان المال أو فسخ العقد، ولو کان التمکن حال استحقاق التسلم شرطاً لزم بطلان البیع المزبور لا تخییر المشتری، والأظهر أن تسلیم البائع المبیع بعد تمام البیع عند إطلاقه أو فی الزمان المعین مع تقیید البیع بالتسلیم فی ذلک الزمان شرط فی المعاملة بجعل من المتعاقدین، ولو تخلف هذا الشرط ولو بظهور عدم تمکن البائع علی تسلیمه فی ذلک الزمان یثبت للآخر خیار الفسخ. وأما الشرط فی صحة المعاملة شرعاً فهو إمکان وصول المبیع بید المشتری بعدم امتناع البائع عن التسلیم أو امتناع المشتری عن التسلّم، سواءً کان هذا الوصول حال العقد أو بعده فی أیّ زمان.
نعم، بتعیین زمان التسلیم یحصل أمر آخر معتبر فی البیع وهو ارتفاع الغرر
وبعبارة اُخری: الاعتبار بالقدرة علی التسلیم بعد تمام الناقل، ولهذا لا یقدح کونه عاجزاً قبل القبول إذا علم بتجدّد القدرة بعده، والمفروض أنّ المبیع بعد تحقّق الجزء الأخیر من الناقل ـ وهو القبض ـ حاصل فی ید المشتری، فالقبض مثل الإجازة بناءً علی النّقل[1] وأولی منها بناءً علی الکشف. وکذلک الکلام فی عقد الرهن، فإنّ اشتراط القدرة علی التسلیم فیه ـ بناءً علی اشتراط القبض ـ إنّما هو من الشَرح:
والجهالة عنه، ولکن ولا یعتبر فی التعیین إحراز التمکن علی التسلیم فی ذلک الزمان، بل یکفی فیه احتمال التمکن علیه فیه، والشرط الأول اعتباره مستفاد من النهی عن بیع ما لیس عنده(1)، وما ورد فی بیع العبد الآبق أو غیره مع الضمیمة(2).
واعتبار الأمر الثانی مستفاد من حدیث نفی الغرر(3)، ومما ورد فی لزوم تعیین المدة فی بیع السلم(4)ونحوه، ولا ینافی ذلک ما تقدم من أن التعیین بالإطلاق أو بالقرینة الخاصة شرط جعلی من المتعاقدین، فإن الشرط الجعلی یمکن أن یحصل به الشرط الشرعی المعتبر فی المعاملة، نظیر ما إذا باع المکیل علی أن یکون کیله کذا فإنه بهذا الاشتراط الموجب تخلفه الخیار یرتفع الغرر عن المعاملة، فتدبر جیداً.
[1] یعنی القبض فی موارد اعتباره فی تمام المعاملة کبیع الصرف وعقد الرهن، مثل الإجازة بناءً علی النقل وأولی من الإجازة بناءً علی کشفها فی أنه کما لا یعتبر التمکن علی التسلیم قبل الإجازة کذلک لا یعتبر التمکن علی التسلیم قبل القبض فی تلک الموارد.
1) (1) وسائل الشیعة 17 : 357 ، الباب 12 من أبواب عقد البیع وشروطه، الحدیث 12 .
2) (2) وسائل الشیعة 17 : 353 ، الباب 11 من أبواب عقد البیع وشروطه، الحدیث 1 و 2 .
3) (3) وسائل الشیعة 17 : 448 ، الباب 40 من أبواب آداب التجارة، الحدیث 3 ، ومسند أحمد 1 : 302 .
4) (4) وسائل الشیعة 18 : 288 ، الباب 3 من أبواب السلف .
حیث اشتراط القبض، فلا یجب إحرازه حین الرهن ولا العلم بتحقّقه بعده فلو رهن ما یتعذّر تسلیمه ثمّ إتّفق حصوله فی ید المرتهن أثّر العقد أثره، وسیجیء الکلام فی باب الرهن. اللهم إلاّ أن یقال: إنّ المنفیّ فی النبویّ[1] هو کلّ معاملة تکون بحسب العرف غرراً، فالبیع المشروط فیه القبض ـ کالصرف والسَلَم ـ إذا وقع علی عوض مجهول قبل القبض أو غیر مقدور، غررّ عرفاً، لأنّ اشتراط القبض فی نقل العوضین شرعیّ لا عرفیّ، فیصدق الغرر والخطر عرفاً وإن لم یتحقّق شرعاً، إذ قبل التسلیم لا انتقال وبعده لا خطر، لکن النهی والفساد یتبعان بیع الغرر عرفاً. ومن هنا الشَرح:
[1] وحاصله: أنه لا وجه للالتزام بأن النهی عن بیع الغرر ناظر إلی مانعیة عدم التمکن علی التسلیم فی بیع یکون تاماً حتی من قبل الشرط الشرعی أیضاً؛ لیقال إنه لا مورد للنهی فی موارد اشتراط القبض فی البیع، بل ظاهره مانعیة الجهل فی بیع یکون تاماً بنظر العرف واعتبار العقلاء کما هو مقتضی کون متعلق النهی بیعاً عرفیاً، فیکون المقام نظیر الجهالة بمقدار المبیع فی بیع الصرف فیما إذا علم بمقداره بالقبض، فإن الجهل بمقداره عند إنشائه یکون مبطلاً ولا یفید العلم به عند القبض.
أقول: لایخفی ما فیه، فإن مع اشتراط القبض فی البیع لا یکون ذلک البیع غرریاً ولو مع عدم إحراز التمکن علی التسلیم قبل القبض، حیث إن القدرة المعتبرة إنما هی القدرة عند استحقاق المشتری التسلم، فلا مورد لاعتبار هذه القدرة فی بیع یکون القبض من شرط تمامه لیکون الجهالة بها موجباً للغرر، بخلاف معلومیة مقدار المبیع فإنه یمکن أن یقال باشتراط المعلومیة فی زمان إنشاء العقد کما مر، فلا تفید المعلومیة بعد ذلک.
والمتحصل: الجهالة بالتمکن علی التسلیم الموجب للغرر فی سائر الموارد لا یوجبه مع اشتراط القبض فی البیع، بخلاف الجهالة علی مقدار البیع فإنه وإن
یمکن الحکم بفساد بیع غیر المالک إذا باع لنفسه ـ لا عن المالک ـ ما لا یقدر علی تسلیمه. اللهمّ إلاّ أن یمنع الغرر العرفی بعد الاطلاع علی کون أثر المعاملة شرعاً علی وجه لا یلزم منه خطر، فإنّ العرف إذا اطّلعوا علی انعتاق القریب بمجرّد شرائه لم یحکموا بالخطر أصلاً، وهکذا . . . فالمناط صدق الغرر عرفاً بعد ملاحظة الآثار الشرعیة للمعاملة، فتأمّل.
ثمّ إنّ الخلاف فی أصل المسألة لم یظهر إلاّ من الفاضل القطیفی المعاصر للمحقّق الثانی، حیث حکی عنه أنّه قال فی إیضاح النافع: إنّ القدرة علی التسلیم من مصالح المشتری فقط، لا أنّها شرط فی أصل صحة البیع، فلو قدر علی التسلّم صحّ البیع وإن لم یکن البائع قادراً علیه، بل لو رضی بالابتیاع مع علمه بعدم تمکّن البائع من التسلیم جاز وینتقل إلیه، ولا یرجع علی البائع، لعدم القدرة إذا کان البیع علی ذلک مع العلم، فیصحّ بیع المغصوب ونحوه. نعم، إذا لم یکن المبیع من شأنه أن یُقبض عرفاً لم یصحّ المعاوضة علیه بالبیع، لأنّه فی معنی أکل مال بالباطل، وربما احتمل إمکان المصالحة علیه. ومن هنا یعلم: أنّ قوله ـ یعنی المحقّق فی النافع ـ : «لو باع الآبق منفرداً لم یصحّ»، إنّما هو مع عدم رضا المشتری، أو مع عدم علمه، أو کونه بحیث لا یتمکّن منه عرفاً، ولو أراد غیر ذلک فهو غیر مسلّم، انتهی.
وفیه: ما عرفت من الإجماع، ولزوم الغرر الغیر المندفع بعلم المشتری، لأنّ الشارع نهی عن الإقدام علیه، إلاّ أن یجعل الغرر هنا بمعنی الخدیعة، فیبطل فی موضع تحقّقه، وهو عند جهل المشتری. وفیه ما فیه.
الشَرح:
لا یوجب الغرر فی البیع مع معلومیة المقدار قبل القبض، إلا أنه یمکن أن یقال ببطلان البیع المزبور، لا للغرر بل لأن الشرط فی بیع المکیل أو الموزون ونحوهما معلومیة المقدار حین الإنشاء کما لا یخفی.
ثمّ إنّ الظاهر ـ کما اعترف به بعض الأساطین ـ : أنّ القدرة علی التسلّیم لیست مقصودة بالاشتراط إلاّ بالتبع، وإنّما المقصد الأصلی هو التسلّم، ومن هنا لو کان المشتری قادراً دون البائع کفی فی الصحّة، کما عن الإسکافی والعلاّمة وکاشف الرموز والشهیدین والمحقق الثانی وعن ظاهر الانتصار: أنّ صحّة بیع الآبق علی من یقدر علی تسلّمه ممّا انفردت به الإمامیّة، وهو المتّجه، لأنّ ظاهر معاقد الإجماع ـ بضمیمة التتبّع فی کلماتهم وفی استدلالهم بالغرر وغیره ـ مختصّ بغیر ذلک. ومنه یعلم أیضاً: أنّه لو لم یقدر أحدهما علی التحصیل، لکن یوثق بحصوله فی ید أحدهما عند استحقاق المشتری للتسلیم، کما لو اعتاد الطائر العود صح، وفاقاً للفاضلین والشهیدین والمحقق الثانی وغیرهم.
نعم، عن نهایة الإحکام: احتمال العدم، بسبب انتفاء القدرة فی الحال علی التسلیم، وأنّ عود الطائر غیر موثوقٍ به، إذ لیس له عقل باعث.
وفیه: أنّ العادة باعثةٌ کالعقل، مع أنّ الکلام علی تقدیر الوثوق. ولو لم یقدرا علی التّحصیل وتعذّر علیهما[1] إلاّ بعد مدّةٍ مقدّرةٍ عادةً وکانت مما لا یتسامح فیه کسنةٍ أو أزید، ففی بطلان الببع لظاهر الاجماعات المحکیة ولثبوت الغرر، أو صحته، لأن ظاهر معقد الاجماع التعذر رأساً، ولذا حکم مدّعیه بالصحة هنا، والغرر منفیّ مع العلم بوجوب الصبر علیه إلی انقضاء مدّةٍ کما إذا اشترط تأخیر التسلیم مدّة وجهان بل قولان، تردد فیهما فی الشرائع، ثم قوّی الصّحة وتبعه فی محکی التحریر والمسالک والکفایه وغیرها.
الشَرح:
[1] یعنی لو لم یقدر المشتری علی تحصیل المبیع وتعذر التسلیم علی البائع والتسلّم علی المشتری إلا بعد مدة مقدّرة عادةً، بحیث تکون تلک المدة مما لا یتسامح فیها، فلو کان البیع باعتبار علمهما بالحال فلا خیار للمشتری، بل علیه الصبر إلی تلک
نعم للمشتری الخیار مع جهله بفوات منفعة الملک علیه مدّةً. ولو کان مدّة التعذّر غیر مضبوطة عادة ـ کالعبد المُنْفَذ إلی الهند لحاجةٍ لا یعلم زمان قضائها ـ ففی الصّحة إشکالٌ[1]: من حکمهم بعدم جواز بیع مسکن المطلّقة المعتدّة بالأقراء لجهالة وقت تسلیم العین. وقد تقدّم بعض الکلام فیه فی بیع الواقف للوقف المنقطع. ثمّ إنّ الشرط هی القدرة المعلومة للمتبایعین، لأنّ الغرر لا یندفع بمجرد القدرة الواقعیة. ولو باع ما یعتقد التمکّن فتبیّن عجزه فی زمان البیع وتجددّها بعد ذلک صحّ، ولو لم یتجدّد بطل. والمعتبر هو الوثوق، فلا یکفی مطلق الظن ولا یعتبر الیقین.
ثمّ لا إشکال فی اعتبار قدرة العاقد إذا کان مالکاً لا ما إذا کان وکیلاً فی مجرد العقد، فإنّه لا عبرة بقدرته کما لا عبرة بعلمه. وأمّا لو کان وکیلاً فی البیع ولوازمه بحیث یعد الموکل أجنبیّاً عن هذه المعاملة. فلا إشکال فی کفایة قدرته. وهل یکفی قدرة الموکّل؟ الظاهر نعم، مع علم المشتری بذلک إذا علم بعجز العاقد، فإن اعتقد قدرته لم یشترط علمه بذلک.
الشَرح:
المدة، فإن البیع مع علمهما بالحال بمنزلة اشتراط التسلیم بعدها. ولو کان المشتری جاهلاً بالحال مع إطلاق البیع یثبت له الخیار؛ لرجوعه إلی تخلف شرط التسلیم بعد العقد، حیث إن ظاهر إطلاق البیع الالتزام بالتسلیم بعده.
ولو کانت مدة التعذّر غیر مضبوطة فالأظهر بطلانه، فإنه ظهر مما تقدم اعتبار تعیین زمان استحقاق التسلم، وأنه لا یکفی فی رفع الغرر مجرد إحراز التمکن علی التسلیم فی زمان ما.
[1] یکفی فی تمام البیع تمکن المالک علی التسلیم حتی فیما إذا کان العاقد وکیله، کما أنه یکفی فیه تمکن الوکیل علیه، سواءً کان مفوضاً أو مأذوناً فی إجراء العقد
وربّما قیّد الحکم بالکفایة[1] بما اذا رضی المشتری بتسلیم الموکّل و رضی المالک برجوع المشتری علیه وفرّع علی ذلک رجحان الحکم بالبطلان فی الفضولی، لأنّ التسلیم المعتبر من العاقد غیر ممکن قبل الإجازة وقدرة المالک إنّما تؤثّر لو بنی العقد علیها و حصل التراضی بها حال البیع، لأنّ بیع المأذون لا یکفی فیه قدرة الآذن مطلقاً، بل مع الشرط المذکور وهو غیر متحقّق فی الفضولی، والبناء علی القدرة الواقعیّة باطل، إذ الشرط هی القدرة المعلومة دون الواقعیّة ـ إلی أن قال ـ والحاصل: أنّ القدرة قبل الإجازة لم توجد وبعدها إن وجدت لم تنفع، ثمّ قال: لا یقال: إنّه قد یحصل الوثوق للفضولی بإرضاء المالک وأنّه لا یخرج عن رأیه الشَرح:
وإقباض المبیع، والوجه فی الکفایة أن المعتبر من قدرة المالک علی التسلیم الأعم من التسلیم بالمباشرة أو بالاستنابة، وحیث إن التسلیم المعتبر أعم من کونه بالمباشرة أو بالاستنابة فلا یضر الخطأ فی الاعتقاد بأن اعتقد المشتری تمکن العاقد ثم ظهر عجزه وأن المتمکن هو المالک. وکذا الحال فی تعیین مقدار المبیع، فإنه یمکن الالتزام بکفایة إحراز مقدار الکیل أو الوزن من الوکیل العاقد إذا کان وکیلاً فی تعیین مقداره، فما ذکره المصنف رحمه‌الله من عدم العبرة بقدرة العاقد کما لا عبرة بعلمه ضعیف.
[1] حکی فی «الجواهر»(1)عن بعض أن کفایة تمکن المالک علی التسلیم مع عجز وکیله العاقد فیما إذا کان المشتری حال العقد راضیاً بتسلم المال من الموکل وکان الموکل أیضاً راضیاً برجوع المشتری علیه، ومع عدم رضاهما بذلک یکون البیع محکوماً بالبطلان، ولا عبرة بمجرد تمکن المالک بدون التراضی المزبور. وفرع علی ذلک بطلان بیع الفضولی وعدم تمامه بإجازة المالک.
1) (1) الجواهر 22 : 392 ـ 393 .
فیتحقّق له بذلک القدرة علی التسلیم حال العقد، لأنّ هذا الفرض یُخرج الفضولی عن کونه فضولیّاً لمصاحبة الإذن للبیع غایة الأمر حصوله بالفحوی وشاهد الحال، وهما من أنواع الإذن فلا یکون فضولیاً ولا یتوقّف صحّته علی الإجازة، ولو سلّمنا بقاءه علی الصفة، فمعلوم أنّ القائلین بصحة الفضولی لا یقصرون الحکم علی هذا الفرض. وفیما ذکره من مبنی مسألة الفضولی[1] ثمّ فی تفریع الفضولی، ثمّ فی الاعتراض الذی ذکره، ثمّ فی الجواب عنه أولاً وثانیاً، تأمّل، بل نظر، فتدبّر.
الشَرح:
ووجه التفریع أن العاقد الفضولی لا یتمکن علی التسلیم، باعتبار عدم کونه مالکاً ومأذوناً من المالک ولم یقع التراضی حال العقد من المشتری والمالک، ثم اعترض علی التفریع بأنه قد یکون العاقد الفضولی متمکناً علی تسلیم المال؛ لعلمه بتمکنه علی إرضاء المالک، فیکون بهذا الاعتبار متمکناً علی تسلیم المال. وأجاب عن الاعتراض بخروج الفرض عن بیع الفضولی، ولا یکون مثل هذا البیع موقوفاً علی إجازة المالک. هذا، ولو فرض عدم خروجه بذلک عن الفضولی فلا ریب فی أن القائلین بصحة الفضولی وتمامه بالإجازة لا یقتصرون بالفرض المزبور، بل یلتزمون بتمامه بالإجازة حتی فیما إذا لم یکن العاقد متمکناً علی إرضاء المالک.
[1] وأما ما ذکره(1)من مبنی المسألة من عدم کفایة تمکن المالک علی التسلیم إلا مع رضاء المشتری برجوعه إلیه ورضاء المالک بذلک، ففساده باعتبار ما تقدم من عدم اشتراط ذلک، نعم إذا وقع البیع بشرط إقباض العاقد ثم ظهر عدم حصوله إلا من المالک یثبت للمشتری الخیار، وهذا أمر آخر غیر بطلان البیع.
وأما فساد التفریع، فإنه یجب الالتزام بصحة عقد الفضولی وتمامه بإجازة المالک حتی إذا التزمنا بمبنی المسألة، وذلک فإن المالک بإجازته یکون طرفاً للمعاملة ویکون
1) (1) أی صاحب الجواهر .
مسألة: لا یجوز بیع الآبق منفرداً علی المشهور بین علمائنا کما فی التذکرة، بل إجماعاً کما عن الخلاف والغنیة والریاض، وبلا خلافٍ کما عن کشف الرموز، لأنّه مع الیأس عن الظفر بمنزلة التالف، ومع احتماله بیع غررٍ منفیّ إجماعاً نصّاً وفتویً. خلافاً لما حکاه فی التذکرة عن بعض علمائنا، ولعلّه الإسکافی، حیث إنّ المحکی عنه: أنـّه لا یجوز أن یشتری الآبق وحده، إلاّ إذا کان بحیث یقدر علیه المشتری أو یضمنه البائع، انتهی.
وقد تقدّم عن الفاضل القطیفی فی إیضاح النافع: منع اشتراط القدرة علی التسلیم. وقد عرفت ضعفه.
لکن یمکن أن یقال بالصحة فی خصوص الآبق، لحصول الانتفاع به بالعتق، خصوصاً مع تقیید الإسکافی بصورة ضمان البائع، فإنّه یندفع به الغرر عرفاً، لکن سیأتی ما فیه.
فالعمدة الانتفاع بعتقه، وله وجه لو لا النصّ الآتی والإجماعات المتقدّمة، مع أنّ قابلیّة المبیع لبعض الانتفاعات لا تخرجه عن الغرر. وکما لا یجوز جعله مثمناً، لا یجوز جعله منفرداً ثمناً، لاشتراکهما فی الأدلّة.
الشَرح:
البیع بیعه وهو حال الانتساب متمکن علی التسلیم، ولا یکون العاقد الفضولی طرفاً فی المعاملة لیعتبر تمکنه علی التسلیم.
وأما ضعف الاعتراض، فباعتبار أن تمکن العاقد الفضولی بإرضاء المالک لیس إلا کعلمه بحصول الإجازة، وهذا غیر تمکن العاقد علی تسلیم المال. وأما ضعف الجواب عن الاعتراض، فلأن مع تمکن العاقد علی إرضاء المالک مستقبلاً لا یکون رضا المالک بالبیع فعلیاً لیخرج عن الفضولیة، بل خروج البیع عن الفضولیة بالرضا المقارن أیضاً مشکل.
وقد تردّد فی اللمعة فی جعله ثمناً بعد الجزم بمنع جعله مثمناً، وإن قرّب أخیراً المنع منفرداً ولعل الوجه: الاستناد فی المنع عن جعله مثمناً إلی النصّ والإجماع الممکن دعوی اختصاصهما بالمثمن، دون نفی الغرر، الممکن منعه بجواز الانتفاع به فی العتق. ویؤیّده: حکمه بجواز بیع الضالّ والمجحود، مع خفاء الفرق بینهما وبین الآبق فی عدم القدرة علی التسلیم. ونظیر ذلک ما فی التذکرة، حیث ادّعی أوّلاً الإجماع علی اشتراط القدرة علی التسلیم لیخرج البیع عن کونه بیع غرر، ثمّ قال: والمشهور بین علمائنا المنع من بیع الآبق منفرداً ـ إلی أن قال ـ : وقال بعض علمائنا بالجواز، وحکاه عن بعض العامّة أیضاً. ثم ذکر الضالّ ولم یحتمل فیه إلاّ جواز البیع منفرداً واشتراط الضمیمة. فإنّ التنافی بین هذه الفقرات الثلاث ظاهر، والتوجیه یحتاج إلی تأمّل.
وکیف کان، فهل یلحق بالبیع الصلح عما یتعذّر تسلیمه، فیعتبر فیه القدرة علی التسلیم؟ وجهان، بل قولان: من عمومات الصلح وما علم من التوسّع فیه، کجهالة المصالح عنه إذا تعذّر أو تعسّر معرفته ـ بل مطلقاً ـ واختصاص الغرر المنفی بالبیع. ومن أنّ الدائر علی ألسنة الأصحاب نفی الغرر من غیر اختصاص بالبیع، حتّی أنّهم یستدلّون به فی غیر المعاوضات کالوکالة، فضلاً عن المعاوضات کالإجارة والمزارعة والمساقاة والجعالة، بل قد یرسل فی کلماتهم عن النبی صلی الله علیه و‌آله : أنه نهی عن الغرر.
وقد رجّح بعض الأساطین جریان الاشتراط فیما لم یبن علی المسامحة من الصلح. وظاهر المسالک ـ فی مسألة رهن ما لا یقدر علی تسلیمه علی القول بعدم اشتراط القبض فی الرهن ـ جواز الصلح علیه.
وأمّا الضالّ والمجحود والمغصوب ونحوها ممّا لا یقدر علی تسلیمه، فالأقوی فیها عدم الجواز، وفاقاً لجماعة، للغرر المنفی المعتضد بالإجماع المدّعی
علی اشتراط القدرة علی التسلیم، إلاّ أن یوهن بتردّد مدّعیه ـ کالعلاّمة فی التذکرة ـ فی صحّة بیع الضالّ منفرداً، ویُمنَع الغررَ خصوصاً فیما یراد عتقه ـ بکون المبیع قبل القبض مضموناً علی البائع. وأمّا فوات منفعته مدّةً رجاء الظفر به فهو ضرر قد أقدم علیه، وجهالته غیر مضرّة مع إمکان العلم بتلک المدّة کضالّة یعلم أنّها لو لم توجد بعد ثلاثة أیام فلن توجد بعد ذلک. وکذا فی المغصوب والمنهوب.
والحاصل: أنّه لا غرر عرفاً بعد فرض کون الیأس عنه فی حکم التلف المقتضی لانفساخ البیع من أصله، وفرض عدم تسلّط البائع علی مطالبته بالثمن، لعدم تسلیم المثمن، فإنّه لا خطر حینئذٍ فی البیع، خصوصاً مع العلم بمدّة الرجاء التی یفوت الانتفاع بالمبیع فیها.
هذا، ولکن یدفع جمیع ما ذکر: أنّ المنفیّ فی حدیث الغرر ـ کما تقدم ـ هو ما کان غرراً فی نفسه عرفاً مع قطع النظر عن الأحکام الشرعیة الثابتة للبیع، ولذا قوّینا ـ فیما سلف ـ جریان نفی الغرر فی البیع المشروط تأثیره شرعاً بالتسلیم. ومن المعلوم أنّ بیع الضالّ وشبهه لیس محکوماً علیه فی العرف بکونه فی ضمان البائع، بل یحکمون بعد ملاحظة إقدام المشتری علی شرائه بکون تلفه منه، فالانفساخ بالتلف حکم شرعیّ عارض للبیع الصحیح الذی لیس ـ فی نفسه ـ غرراً عرفاً.
ومما ذکر یظهر: أنّه لا یجدی فی رفع الغرر الحکم بصحة البیع مراعی بالتسلیم، فإن تسلّم قبل مدّة لا یفوت الانتفاع المعتدّ به، وإلاّ تخیّر بین الفسخ والإمضاء ـ کما استقربه فی اللمعة ـ فإن ثبوت الخیار حکم شرعی عارض للبیع الصحیح الذی فرض فیه العجز عن تسلّم المبیع، فلا یندفع به الغرر الثابت عرفاً فی البیع المبطل له. لکن قد مرّت المناقشة فی ذلک بمنع إطلاق العرف الغرر علی مثل هذا بعد اطّلاعهم علی الحکم الشرعی اللاحق للمبیع من ضمانه قبل التسلیم ومن عدم التسلّط علی مطالبة الثمن، فافهم.
ولو فرض أخذ المتبایعین لهذا الخیار فی متن العقد فباعه علی أن یکون له الخیار إذا لم یحصل المبیع فی یده إلی ثلاثة أیّام، أمکن جوازه، لعدم الغرر حینئذ عرفاً، ولذا لا یُعدّ بیع العین الغیر المرئیّة الموصوفة بالصفات المعیّنة من بیع الغرر، لأنّ ذکر الوصف بمنزلة اشتراطه فیه الموجب للتسلط علی الردّ. ولعلّه لهذا اختار فی محکیّ المختلف ـ تبعاً للإسکافی ـ جواز بیع الآبق. إذا ضمنه البائع. فإنّ الظاهر منه اشتراط ضمانه. وعن حاشیة الشهید ظهور المیل إلیه وإن کان قد یرد علی هذا عدم اندفاع الغرر باشتراط الضمان، فتأمّل.
مسألة: یجوز بیع الآبق مع الضمیمة فی الجملة کما عن الانتصار وکشف الرموز والتنقیح، بل بلا خلاف کما عن الخلاف حاکیاً فیه ـ کما عن الانتصار ـ إطباق العامّة علی خلافه. وظاهر الانتصار خروج البیع بالضمیمة عن کونه غرراً، حیث حکی احتجاج العامّة بـ «الغرر»، فأنکره علیهم مع الضمیمة. وفیه إشکال. والأولی لنا التمسّک ـ قبل الإجماعات المحکیة، المعتضدة بمخالفة من جُعل الرشد فی مخالفته ـ بصحیحة رفاعة النخّاس: «قال: قلت لأبی الحسن علیه‌السلام : أیصلح لی أن أشتری من القوم الجاریة الآبقة وأعطیهم الثمن وأطلبها أنا؟ قال: لا یصلح شراؤها إلاّ أن تشتری منهم معها شیئاً ثوباً أو متاعاً، فتقول لهم: أشتری منکم جاریتکم فلانة وهذا المتاع بکذا وکذا درهماً، فإنّ ذلک جائز». وموثّقة سماعة عن أبی عبداللّه علیه‌السلام : «فی الرجل قد یشتری العبد وهو آبق عن أهله؟ قال: لا یصلح إلاّ أن یشتری معه شیئاً آخر، فیقول: أشتری منک هذا الشیء وعبدک بکذا وکذا، فإن لم یقدر علی العبد کان الذی نقده فیما اشتری معه».
وظاهر السؤال فی الاُولی والجواب فی الثانیة: الاختصاص بصورة رجاء الوجدان، وهو الظاهر أیضاً من معاقد الإجماعات المنقولة، فالمأیوس عادة من الظفر به الملحق بالتالف لا یجوز جعله جزءاً من المبیع، لأنّ بذل جزء من الثمن
فی مقابله لو لم یکن سفهاً أو أکلاً للمال بالباطل لجاز جعله ثمناً یباع به مستقلاً، فالمانع عن استقلاله بالبیع مانع عن جعله جزء مبیع، للنهی عن الغرر، السلیم عن المخصّص.
نعم، یصحّ تملّکه علی وجه التبعیة للمبیع باشتراطٍ ونحوه. وأیضاً الظاهر اعتبار کون الضمیمة مما یصح بیعها، وأما صحة بیعها منفردة فلا یظهر من الروایة، فلو أضاف إلی الضمیمة مَن تعذّر تسلیمه کفی، ولا یکفی ضمّ المنفعة إلاّ إذا فهمنا من قوله: «فإن لم یقدر . . . إلی آخر الروایة» تعلیل الحکم بوجود ما یمکن مقابلته بالثمن، فیکون ذکر اشتراط الضمیمة معه من باب المثال أو کنایة عن نقل مالٍ أو حقّ إلیه مع الآبق، لئلاّ یخلو الثمن عن المقابل، فتأمّل.
ثمّ إنّه لا إشکال فی انتقال الآبق إلی المشتری، إلاّ أنّه لو بقی علی إباقه وصار فی حکم التالف لم یرجع علی البائع بشیء وإن اقتضی قاعدة «التلف قبل القبض» استرداد ما قابله من الثمن، فلیس معنی الروایة: أنه لو لم یقدر علی الآبق وقعت المعاوضة علی الضمیمة والثمن، لیکون المعاوضة علی المجموع مراعاةً بحصول الآبق فی یده، کما یوهمه ظاهر المحکی عن کاشف الرموز: من أنّ الآبق ما دام آبقاً لیس مبیعاً فی الحقیقة، ولا جزءَ مبیع، مع أنّه ذکر بعد ذلک ما یدل علی إرادة ما ذکرنا، بل معناها: أنه لا یرجع المشتری بتعذّر الآبق ـ الذی هو فی حکم التلف الموجب للرجوع بما یقابله التالف ـ بما یقابله من الثمن.
ولو تلف قبل الیأس، ففی ذهابه علی المشتری إشکال. ولو تلفت الضمیمة قبل القبض: فإن کان بعد حصول الآبق فی الید، فالظاهر الرجوع بما قابله الضمیمة، لا مجموع الثمن، لأنّ الآبق لا یوزّع علیه الثمن ما دام آبقاً، لا بعد الحصول فی الید. وکذا لو کان بعد إتلاف المشتری له مع العجز عن التسلیم، کما لو أرسل إلیه طعاماً مسموماً، لأنّه بمنزلة القبض. وإن کان قبله، ففی انفساخ البیع فی الآبق تبعاً
اعتبار العلم بمقدار الثمن
للضمیمة، أو بقائه بما قابله من الثمن، وجهان: من أنّ العقد علی الضمیمة إذا صار کأن لم یکن تبعه العقد علی الآبق، لأنّه کان سبباً فی صحّته. ومن أنّه کان تابعاً له فی الحدوث، فإذا تحقّق تملّک المشتری له، فاللازم من جعل الضمیمة کأن لم یعقد علیها رأساً، هو انحلال المقابلة الحاصلة بینه وبین ما یخصّه من الثمن، لا الحکم الآخر الذی کان یتبعه فی الابتداء. لکن ظاهر النصّ أنّه لا یقابل الآبق بجزء من الثمن أصلاً، ولا یوضع له شیء منه أبداً علی تقدیر عدم الظفر به. ومن هنا ظهر حکم ما لو فرض فسخ العقد من جهة الضمیمة فقط، لاشتراط خیارٍ یخصّ بها.
نعم، لو عقد علی الضمیمة فضولاً ولم یجز مالکها انفسخ العقد بالنسبة إلی المجموع. ثمّ لو وجد المشتری فی الآبق عیباً سابقاً، إمّا بعد القدرة علیه أو قبلها، کان له الرجوع بأرشه، کذا قیل.
مسألة: المعروف أنّه یشترط العلم بالثّمن قدراً[1] فلو باع بحکم أحدهما الشَرح:
[1] المشهور علی اعتبار تعیین الثمن فی البیع فلا یصح البیع بحکم أحدهما، ویستدل علی ذلک بروایة النهی عن بیع الغرر(1)تارة، فإن کون البیع غرراً مع جهالة الثمن ولو بتردده بین الأقل والأکثر لا یحتاج إلی البیان. واُخری بروایة حماد عن أبی عبداللّه علیه‌السلام قال: «یکره أن یشتری الثوب بدینار غیر درهم؛ لأنه لا یدری کم الدینار من الدرهم»(2). بدعوی أن عدم صحة استثناء الدرهم عن الدینار لجهالة نسبتهما وترددها بین الأقل والأکثر.
ولکن ظاهر المصنف رحمه‌الله کونها تأییداً لا دلیلاً، ولعل ذلک باعتبار عدم ظهور
بطل إجماعاً، کما عن المختلف والتذکرة، واتّفاقاً، کما عن الروضة وحاشیة الفقیه للسلطان. وفی السرائر فی مسألة البیع بحکم المشتری إبطاله بأنّ کلّ مبیع لم یُذکر فیه الثمن فإنّه باطل، بلا خلاف بین المسلمین والأصل فی ذلک: حدیث نفی الغرر المشهور بین المسلمین.
ویؤیّده: التعلیل فی روایة حمّاد بن میسر، عن جعفر، عن أبیه علیه‌السلام : «أنّه کره أن یُشتری الثوب بدینار غیر درهم، لأنّه لا یُدری کم الدینار من الدرهم». لکن فی صحیحة رفاعة النخّاس ما ظاهره المنافاة، قال: «سألت أبا عبداللّه علیه‌السلام فقلت له: ساومت رجلاً بجاریة له فباعنیها بحکمی، فقبضتها منه علی ذلک ثم بعثت إلیه بألف درهم فقلت له: هذه ألف درهم حکمی علیک فأبی أن یقبلها منّی وقد کنت مسستها قبل أن أبعث إلیه بألف درهم؟ فقال: أری أن تقوّم الجاریة بقیمة عادلة، فإن کان قیمتها أکثر مما بعثت إلیه کان علیک أن تردّ ما نقص من القیمة، وإن کان قیمتها أقلّ ممّا بعثت إلیه فهو له. قال: قلت: أرأیت إن أصبت بها عیباً بعد أن مسستها؟ قال: لیس علیک أن تردّها علیه، ولک أن تأخذ قیمة ما بین الصحة والعیب».
الشَرح:
الکراهة فی بطلان البیع. نعم، روایة السکونی ظاهرها بطلان البیع، فإنّ فیها: «رجل یشتری السلعة بدینار غیر درهم إلی أجل، قال: فاسد، فلعل الدینار یصیر بدرهم»(1).
ولکن الروایة مقتضاها کون البطلان باعتبار عدم إحراز أصل الثمن فی البیع لا للجهل بمقداره، هذا مع أنه یعارضها ـ علی ما قیل ـ صحیحة رفاعة النحاس قال: «قلت لأبی عبداللّه علیه‌السلام : ساومت رجلاً بجاریة فباعنیها بحکمی، فقبضتها منه علی ذلک، ثم بعثت إلیه بألف درهم فقلت: هذه ألف درهم حکمی علیک أن تقبلها، فأبی أن
1) (1) المصدر السابق : الحدیث 2 .
لکن التأویل فیها متعیّن لمنافاة ظاهرها لصحة البیع وفساده، فلا یتوهم جواز التمسّک بها لصحة هذا البیع، إذ لو کان صحیحاً لم یکن معنی لوجوب قیمة مثلها بعد تحقّق البیع بثمن خاصّ. نعم، هی محتاجةٌ إلی أزید من هذا التأویل، بناءً علی القول بالفساد بأن یراد من قوله: «باعنیها بحکمی» قطع المساومة علی أن اُقوّمها علی نفسی بقیمتها العادلة فی نظری ـ حیث إنّ رفاعة کان نخّاساً یبیع ویشتری الرقیق ـ فقوّمها رفاعة علی نفسه بألف درهم إما معاطاةً، وإما مع إنشاء الإیجاب الشَرح:
یقبلها منی وقد کنت مسستها قبل أن أبعث إلیه بالثمن. فقال: أری أن تقوّم الجاریة قیمة عادلة، فإن کان قیمتها أکثر مما بعثت إلیه کان علیک أن تردّ علیه ما نقص من القیمة، وإن کان ثمنها أقل ممّا بعثت إلیه فهو له. قلت: جعلت فداک، إن وجدت بها عیباً بعد ما مسستها، قال: لیس لک أن تردّها ولک أن تأخذ قیمة ما بین الصحة والعیب منه»(1). ووجه المعارضة ظهورها فی صحة البیع بحکم المشتری .
وقد یجاب عن المعارضة کما عن المصنف رحمه‌الله ، بأنه لا یمکن الأخذ بظاهر هذه، واللازم طرحها سواءً قیل بصحة البیع بحکم المشتری أو بفساده، وذلک فإنه لو کان البیع بحکمه صحیحاً فلا وجه لضمان المشتری قیمة المثل فلابد من توجیه ذلک ولو بالقول بتعیین الثمن فی قیمة المثل کما فی «الحدائق»(2). کما أنه لابد من توجیهها علی تقدیر فساد البیع بحکم أحدهما بحملها علی التوکیل فی بیع الجاریة ولو من نفسه، وأن الوکیل بعد ما باعها من نفسه بالمعاطاة أو غیره ادعی البائع الغبن فی بیعها، فیکون دفع المشتری قیمة مثلها تخلّصاً من فسخ بیعها بخیار الغبن أو بحملها علی حمل الجاریة بعد بیع الوکیل وصیرورتها اُم الولد، حیث إن صیرورتها اُمّ الولد مانع عن
وکالةً والقبول أصالةً، فلمّا مسّها وبعث الدراهم لم یقبلها المالک، لظهور غبنٍ له فی البیع، وأنّ رفاعة مخطئٌ فی القیمة، أو لثبوت خیار الحیوان للبائع علی القول به. وقوله: «إن کان قیمتها أکثر فعلیک أن تردّ ما نقص» إمّا أن یراد به لزوم ذلک علیه من باب إرضاء المالک إذا أراد إمساک الجاریة، حیث إنّ المالک لا حاجة له فی الجاریة فیسقط خیاره ببذل التفاوت، وإمّا أن یحمل علی حصول الحَبَل بعد المسّ، فصارت اُمّ ولد تعیّن علیه قیمتها إذا فسخ البائع. وقد یحمل علی صورة تلف الجاریة، وینافیه قوله فیما بعد: «فلیس علیک أن تردها . . . الخ».
الشَرح:
ردها، لا أن الروایة تحمل علی صورة تلف الجاریة؛ لیقال: إن قوله علیه‌السلام فی ذیل الروایة: «ولیس لک أن تردها» قرینة علی عدم تلفها. هذا کله مع ظهور الغبن، وأما مع عدم ثبوته فلا یکون للمشتری حق استرداد ما بعث به إلی البائع من الزیادة علی قیمتها.
والحاصل: أن ما عن «الحدائق» عن حکمه بصحة البیع بحکم أحدهما وانصراف الثمن إلی قیمة المثل ضعیف کما تری، وأن ما ذکره الإسکافی من صحة البیع فیما إذا لم یعین الثمن، بأن قال: «بعتک بسعر ما بعت من غیرک»، ویکون للمشتری خیار الفسخ(1). وبه یرتفع الغرر ضعیف، فإن الخیار حکم شرعی یترتب علی البیع الصحیح. ثمّ لو کان مجعولاً من المتعاقدین یمکن کونه رافعاً للغرر، کما فی بیع العین الغایبة بالتوصیف، إلاّ أنه لا یجری فی ذکر الثمن بوصف مجهول کما لا یخفی.
ویمکن استظهار اعتبار تعیین الثمن وعدم جواز کونه مجهولاً ممّا ورد فی لزوم الاعتبار فی المثمن(2)وتعیین المدة المضروبة له بما یرتفع معه التردّد بین الأقل والأکثر کما فی تعیین السلف بالشهور لا بوقت الحصاد ونحوه، فإنه لا یحتمل مع
اعتبار العلم بمقدار المثمن
وکیف کان، فالحکم بصحة البیع بحکم المشتری، وانصراف الثمن إلی القیمة السوقیّة، لهذه الروایة ـ کما حکی عن ظاهر الحدائق ـ ضعیف. وأضعف منه ما عن الإسکافی: من تجویز قول البائع: «بعتک بسعر ما بعت» ویکون للمشتری الخیار.
ویردّه: أنّ البیع فی نفسه إذا کان غرراً فهو باطل فلا یجبره الخیار. وأمّا بیع خیار الرؤیة فذکر الأوصاف فیه بمنزلة اشتراطها المانع عن حصول الغرر، کما تقدّم عند حکایة قول الإسکافی فی مسألة القدرة علی التسلیم.
مسألة: العلم بقدر المثمن کالثّمن[1] شرطٌ، بإجماع علمائنا، کما عن التذکرة. الشَرح:
اعتبار ذلک فی ناحیة المثمن أن لا یعتبر فی ناحیة الثمن؛ ولذا استدلوا علی اعتبار تعیین المدة فی بیع النسیة بالأخبار الواردة فی السلف(1).
لا یقال: فما وجه ضعف ما علیه «الحدائق» مع کونه موافقاً للصحیحة؟(2)
فإنه یقال: ظاهر الصحیحة تمام البیع بحکم أحدهما وانتقال المبیع إلی المشتری بالثمن الواقع علیه الحکم فیما إذا لم یکن أقل من ثمن المثل، ومع کونه أقل یکون علیه ثمن المثل، وتردید الثمن بین الأمرین؛ أحدهما جعلی والآخر من الشرع، غیر معهود. ولو کان هذا الحکم مع کثرة الابتلاء بمثل هذه المعاملة ثابتاً لکان من الواضحات عند الأصحاب، فکیف الظن مع عدم الإفتاء بالظهور المزبور فی کلام أحد.
[1] یعتبر العلم بقدر المثمن کالعلم بقدر الثمن بلا خلاف ظاهر، وعن «التذکرة»(3)وغیرها(4)دعوی الإجماع علیه، ویشهد له مضافاً إلی حدیث النهی عن
وعن الغنیة: العقد علی المجهول باطل، بلا خلاف. وعن الخلاف: ما یباع کیلاً فلا یصحّ بیعه جزافاً وإن شوهد، إجماعاً. وفی السرائر: ما یباع وزناً فلا یباع کیلاً، بلا خلاف. والأصل فی ذلک ما تقدّم من النبویّ المشهور. وفی خصوص الکیل والوزن خصوص الأخبار المعتبرة:
منها: صحیحة الحلبی عن أبی عبداللّه علیه‌السلام «فی رجل اشتری من رجل طعاماً عِدلاً بکیل معلوم، وأنّ صاحبه قال للمشتری: ابتع منّی هذا العِدل الآخر بغیر کیل، فإنّ فیه مثل ما فی الآخر الذی ابتعت؟ قال: لا یصلح إلاّ بکیل. قال: وما کان من الشَرح:
بیع الغرر(1)ما ورد فی خصوص المکیل کصحیحة الحلبی عن أبی عبداللّه علیه‌السلام أنّه قال: «فی رجل اشتری من رجل طعاماً عِدلاً بکیل معلوم، وأنّ صاحبه قال للمشتری: ابتع منی من هذا العدل الآخر بغیر کیل، فإن فیه مثل ما فی الآخر الذی ابتعت، قال: لا یصلح إلا بکیل، وقال: وما کان من طعام سمیت فیه کیلاً فإنّه لا یصلح مجازفة، هذا ممّا یکره من بیع الطعام»(2). فإن ظاهر «ما کان من طعام سمیت فیه کیلاً» الکنایة عن کونها مکیلاً، کما أن ظاهر عدم صلاح بیعه مجازفة بطلانه، ولا ینافی ذلک ما فی ذیلها: «هذا مما یکره من بیع الطعام»، فإن الکراهة فی الروایات لا تکون ظاهرة فی المعنی الاصطلاحی المقابل للحرمة وعدم الجواز، بل معناها ما یناسب مع کل منهما.
وکذا لا ینافی ما فی صدرها من عدم الاعتبار بقول البائع بأن العدل الآخر علی قدر ما اشتراه بکیل، ووجه عدم المنافاة أنه لیس المراد عدم جواز الاعتماد بإخبار البائع فی الشراء علی شرط ذلک الکیل المخبر به، بل المراد شراؤه بلا اشتراط زاد أو
طعام سمیّت فیه کیلاً، فإنّه لا یصلح مجازفةً، هذا ممّا یکره من بیع الطعام». وفی روایة الفقیه: «فلا یصحّ بیعه مجازفة». والإیراد علی دلالة الصحیحة بالإجمال، أو باشتمالها علی خلاف المشهور من عدم تصدیق البائع، غیر وجیه، لأنّ الظاهر من قوله: «سمّیت فیه کیلاً»، أنّه یذکر فیه الکیل، فهی کنایةٌ عن کونه مکیلاً فی العادة، اللهمّ إلاّ أن یقال: إنّ توصیف الطعام بکونه کذلک ـ الظاهر فی التنویع، مع أنّه لیس من الطعام ما لا یکال ولا یوزن إلاّ مثل الزرع قائماً ـ یبعّد إرادة هذا المعنی، فتأمّل. وأمّا الحکم بعدم تصدیق البائع فمحمول علی شرائه سواء زاد أو نقص، خصوصاً إذا لم یطمئنّ بتصدیقه، لا شرائه علی أنّه القدر المعیّن الذی أخبر به البائع، الشَرح:
نقص. وعلی تقدیر إطلاق الصدر یرفع الید عنه بما یدل علی جواز الشراء بشرط الکیل المخبر به، فیبقی تحت الصدر صورة وقوع الشراء بلا شرط وبنحو المجازفة.
لا یقال: توصیف الطعام بکونه مما سمیت فیه الکیل ظاهره کون الطعام نوعین، مع أنه لیس الطعام خارجاً غیر المکیل، حیث لا یقال للزرع القائم علی الأرض إنه طعام. والحاصل: أنّ الوصف المزبور لا یکون کنایة عن کون الطعام مکیلاً کما ذکر فی وجه الاستدلال؛ لأن لازم کونه کنایة کونه توضیحیاً، فلابد من کون المراد: مما سمیت فیه الکیل المعنی الآخر، کاشتراط الکیل فی بیعه أو إخبار البائع به، ومن الظاهر أن لزوم رعایة الکیل فی صورة الاشتراط أو الإخبار به لا یقتضی لزوم رعایته فی غیر فرضهما کما هو المدعی.
فإنه یقال: لولم یعتبر الکیل فی بیع الطعام یکون اشتراط الکیل فیه کسائر الشروط فی کون لزوم العمل بها حقاً فیصح للمشروط له إسقاط حقه، ولا یناسب ذلک قوله علیه‌السلام : «فإنه لا یصلح مجارفة»، وکذا فی صورة إخبار البائع به فالمتعیّن حمل قوله علیه‌السلام : ما سمیت فیه کیلاً، علی الکنایة عن کون المبیع کیلاً، حتی مع اقتضاء ذلک
فإنّ هذا لا یصدق علیه الجزاف. قال فی التذکرة: لو أخبره البائع بکیله ثم باعه بذلک الکیل، صحّ عندنا. وقال فی التحریر: لو أعلمه بالکیل، فباعه بثمن، سواء زاد أو نقص، لم یجز. وأمّا نسبة الکراهة إلی هذا البیع، فلیس فیه ظهور فی المعنی المصطلح یعارض ظهور «لا یصلح» و«لا یصحّ» فی الفساد.
وفی الصحیح عن ابن محبوب، عن زرعة، عن سماعة، قال: «سألته عن شراء الطعام وما یکال ویوزن، بغیر کیل ولا وزن؟ فقال: أمّا أن تأتی رجلا فی طعام قد کیل أو وزن تشتری منه مرابحةً، فلا بأس إن اشتریته منه ولم تکله ولم تزنه، إذا أخذه المشتری الأول بکیل أو وزن وقلت له عند البیع: إنّی اُربحک کذا وکذا . . . ودلالتها أوضح من الاُولی.
الشَرح:
کون الوصف توضیحیاً فضلاً عن الاحتراز عن صورة کونه موزوناً کما فی بعض البلاد.
وأمّا دعوی أن الطعام یعمّ مثل اللحم ونحوه من غیر المکیل فالقید احتراز عنه، یدفعها ملاحظة موارد استعمال الطعام بلا قرینة، حیث إن ظاهرها الحنطة والشعیر فی الروایات وغیرها، فلاحظها.
وموثقة سماعة قال: «سألته عن شراء الطعام وما یکال ویوزن، هل یصلح شراؤه بغیر کیل ولا وزن؟ فقال: أما أن تأتی رجلاً فی طعام قد کیل ووزن تشتری منه مرابحة فلا بأس إن اشتریته منه ولم تکله ولم تزنه إذا کان المشتری الأول قد أخذه بکیل أو وزن. وقلت له عند البیع: إنی اُربحک کذا وکذا وقد رضیت بکیلک ووزنک فلا بأس»(1)، حیث إن دلالتها علی عدم جواز بیع الطعام وسائر ما یکال أو یوزن بغیر الاعتبار فیما إذا لم یکن معتبراً فی السابق أوضح من الصحیحة السابقة، حیث لیس فیها مورد للمناقشة السابقة ولو کانت المناقشة ضعیفة.
1) (1) وسائل الشیعة 17 : 345 ـ 346 ، الباب 5 من أبواب عقد البیع وشروطه .
وروایة أبان عن محمّد بن حمران[1] قال: «قلت لأبی عبداللّه علیه‌السلام اشترینا طعاماً فزعم صاحبه أنّه کاله فصدّقناه وأخذناه بکیله؟ قال: لا بأس قلت: أیجوز أن أبیعه کما اشتریته بغیر کیل؟ قال: أمّا أنت فلا تبعه حتی تکیله»، دلّت علی عدم جواز البیع بغیر کیل إلاّ إذا أخبره البائع فصدّقه.
وفحوی مفهوم روایة أبی العطارد وفیها: «قلت: فأُخرج الکرّ والکرّین فیقول الرجل أعطنیه بکیلک فقال: إذا ائتمنک فلا بأس به».
الشَرح:
[1] ثم إن فی البین روایات باعتبار ضعف سندها أو دلالتها لا تصلح للاستدلال ولکن لا تخلو عن التأیید بها، منها: صحیحة محمد بن حمران قال: قلت لأبی عبداللّه علیه‌السلام : «اشترینا طعاماً فزعم صاحبه أنه کاله فصدقناه وأخذناه بکیله، فقال: لا بأس، فقلت: أیجوز أن أبیعه کما اشتریته بغیر کیل؟ قال: لا، أما أنت فلا تبعه حتی تکیله»(1).
فإنه ربما یقال بدلالتها علی عدم جواز بیع المکیل بدون الکیل ولکنه لا یخلو عن التأمل، فإن اللازم حمل المنع فیها علی الکراهة؛ لأن إخبار البائع بکیل المبیع طریق شرعی إلی إحراز کیله، فبیعه ثانیاً من شخص آخر اعتماداً علی إخبار بائعه سابقاً لیس من بیع الطعام بلا تعیین کیله لیحکم بفساده، ولعل النهی المزبور باعتبار أن إخبار البائع ظاهر فی الشهادة التی لا تصح بمجرد إخبار البائع الأول.
وأما ما ذکره المصنف رحمه‌الله من دلالتها علی عدم جواز البیع بغیر کیل إلا إذا أخبر به البائع فصدقه المشتری، فلا یمکن المساعدة علیه، فإن فرض کیل الطعام وإخبار البائع به مأخوذ فی السؤال لا قید لنفی البأس فی الجواب لیدل القید علی عدم الجواز بدونه.
ومنها: روایة أبی العطارد عن أبی عبداللّه علیه‌السلام ، «قلت: فاُخرج الکُرّ والکرّین،
1) (1) وسائل الشیعة 17 : 345، الباب 5 من أبواب عقد البیع وشروطه، الحدیث 4.
ومرسلة ابن بکیر عن رجل سأل أبا عبداللّه علیه‌السلام عن الرجل یشتری الجصّ فیکیل بعضه ویأخذ البقیّة بغیر کیل، فقال: إمّا أن یأخذ کلّه بتصدیقه، وإمّا أن یکیله کلّه». فإنّ المنع من التبعیض المستفاد منه ارشادیّ محمول علی أنّه إن صدّقه فلا حاجة إلی کلفة کیل البعض وإلاّ فلا یحزئ کیل البعض. ویحتمل الروایة الحمل علی استیفاء المبیع بعد الاشتراء.
الشَرح:
فیقول الرجل: أعطنیه بکیلک، قال: إذا ائتمنک فلا بأس»(1). فإنها بفحوی مفهومها دالة علی اعتبار الکیل وأنه لا یصح البیع بدونه، فإنه إذا لم یجز البیع بکیل لا یصدقه المشتری کما هو المفهوم، لم یجز البیع فیما إذا لم یکن کیل أصلاً.
ومنها: مرسلة عن ابن بکیر قال: سألت أبا عبداللّه علیه‌السلام «عن الرجل یشتری الجص فیکیل بعضه ویأخذ البقیة بغیر کیل، فقال: إما أن یأخذ کله بتصدیقه، وإما أن یکیله کلّه»(2). فإنّ ظاهر هذه أیضاً عدم جواز الشراء بلا اعتبار المبیع وتعیین کیله ولو بإخبار البائع والنهی عن التفکیک إرشاد إلی عدم الجدوی فیه، فإنّ مع تصدیق البائع لا حاجة إلی کیل بعضه أیضاً، ومع العلم بکذب البائع لا یقید کیل البعض المزبور من اعتبار الباقی، هذا لو کان المراد بکیل البعض وتصدیق بائعه فی البعض الآخر عند البیع، وأما بناءً علی کون المراد شراء الکلی وکیل البعض والتصدیق فی البعض الآخر فی مقام الاستیفاء وقبض الکلی فعدم دلالتها علی اشتراط البیع، أی بیع العین الخارجیة بالکیل أو بإخبار بائعه به ظاهر.
وکیف کان، ففی مجموع ما ذکر من الأخبار وما لم یذکر ممّا فیه إیماء الی المطلب من حیث ظهوره فی کون الحکم مفروغاً عنه عند السائل وتقریر الامام علیه‌السلام کما فی روایة «کیل ما لا یستطاع عدّه» وغیرها ـ مع ما ذکر من الشهرة المحقّقة والاتّفاقات المنقولة ـ کفایة فی المسألة. ثمّ إنّ ظاهر إطلاق جمیع ما ذکر أنّ الحکم لیس منوطاً بالغرر الشخصی[1] وإن کان حکمته سدّ باب المسامحة المفضیة إلی الوقوع فی الغرر. کما أنّ حکمة الحکم باعتبار بعض الشروط فی بعض المعاملات رفع المنازعة المتوقّعة عند إهمال ذلک الشرط. فحینئذٍ فیعتبر التقدیر بالکیل والوزن وإن لم یکن فی شخص المقام غرر، کما لو باع مقداراً من الطعام بما یقابله فی المیزان من جنسه أو غیره المساوی له فی القیمة، فإنّه لا یتصوّر هنا غرر أصلاً مع الجهل بمقدار کلّ من العوضین، لأنّه مساو للآخر فی المقدار.
الشَرح:
[1] اعتبار الکیل والوزن مترتّبان فی الروایات علی کون المبیع مکیلاً أو موزوناً لا علی کون البیع مع عدمهما غرراً.
وبتعبیر آخر: لو کان المدرک لاعتبار الکیل والوزن روایة النهی عن بیع الغرر(1)لکان لزوم الکیل والوزن وعدم لزومهما دائراً مدار الغرر وعدمه، ولولم یکن غرر بدونهما فلا بأس بعدم الاعتبار. کما إذا کان جنساً مساویاً لجنس آخر فی القیمة السوقیة واُرید معاوضة أحدهما بالآخر، فإنه لو وضعا فی کفتی المیزان بحیث اُحرز تساویهما فی المقدار کفی فی ارتفاع الغرر وإن لم یکن وزن کل منهما معلوماً.
والمراد من الاعتبار بالغرر الشخصی ملاحظة کل فرد من البیع وکونه مع عدم الکیل أو الوزن غرریاً أم لا، ولکن العمدة فی اعتبار الکیل أو الوزن الروایات المتقدمة
1) (1) وسائل الشیعة 17 : 448 ، الباب 40 من أبواب آداب التجارة، الحدیث 3 ، ومسند أحمد 1 : 302 .
ویحتمل غیر بعید حمل الاطلاقات سیّما الأخبار علی المورد الغالب، وهو ما کان رفع الغرر من حیث مقدار العوضین موقوفاً علی التقدیر، فلو فرض اندفاع الغرر بغیر التقدیر کفی، کما فی الفرض المزبور، وکما إذا کان للمتبائعین حدس قویّ بالمقدار نادر التخلّف عن الواقع، وکما إذا کان المبیع قلیلاً لم یتعارف وضع المیزان لمثله، کما لو دفع فلساً وأراد به دهناً لحاجة، فإنّ المیزان لم یوضع لمثله، فیجوز بما تراضیا علیه من التخمین.
الشَرح:
الظاهرة فی اعتبارهما، ومقتضاها عدم الجواز فی المثال وأنه لا یکون دائراً مدار حصول الغرر وعدمه، بل المدار کون المبیع مکیلاً أو موزوناً. نعم، یمکن أن یکون ارتفاع الغرر حکمة فی اعتبار الکیل والوزن فی بیع المکیل أو الوزون، والظاهر أن الحکم یتبع موضوعه لا حکمته، وهذا هو المراد بالغرر نوعاً.
وقد تحصّل مما ذکرنا أن الغرر وإن لم یکن فی الأمثلة المذکورة فی عبارة المصنف رحمه‌الله ولا یعمها حدیث النهی عن بیع الغرر(1)ولکن یعمها الروایات الظاهرة فی أن المکیل أو الموزون لا یصلح بیعه إلا بالکیل أو الوزن هذا مع قصد البیع، وأما إذا اُرید إنشاء المعاوضة بین الجنسین فلا تدخل فی تلک الأخبار أیضاً. وقد تقدم فی أول الکتاب أن المعاوضة بإنشائها لا تدخل فی عنوان البیع، بل المعاوضة عنوان مستقل یعمها مثل قوله سبحانه: «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»(2).
ثم لا یخفی أنه ربما یکون جنس مکیلاً أو موزوناً فی حال ویکون معدوداً فی حال آخر، فإن الفضة أو النحاس من الموزون عند عدم کونهما بصورة الدرهم والفلس، وإذا کانا بصورتهما مع رواج سکتهما کالمعمول فی عصرنا الحاضر فلا یعتبر
ولا منافاة بین کون الشیء من جنس المکیل والموزون، وعدم دخول الکیل والوزن فیه، لقلّته کالحبّتین والثلاثة من الحنطة، أو لکثرته کزبرة الحدید، کما نبّه علیه فی القواعد وشرحها وحاشیتها.
وممّا ذکرنا یتّجه عدم اعتبار العلم بوزن الفلوس المسکوکة، فإنّها وإن کانت من الموزون ـ ولذا صرّح فی التذکرة بوقوع الربا فیها ـ إلاّ أنها عند وقوعها ثمناً حکمها کالمعدود فی أنّ معرفة مقدار مالیتها لا تتوقّف علی وزنها، فهی کالقلیل والکثیر من الموزون الذی لا یدخله الوزن وکذا شبه الفلوس من المسکوکات المرکّبة من النحاس والفضة کأکثر نقود بغداد فی هذا الزمان. وکذا الدرهم والدینار الخالصان، فإنّها وإن کانت من الموزون ویدخل فیها الربا إجماعاً، إلاّ أنّ ذلک لا ینافی جواز جعلها عوضاً من دون معرفة بوزنها، لعدم غرر فی ذلک أصلاً. ویؤیّد ذلک جریان سیرة الناس علی المعاملة بها من دون معرفة الأغلب بوزنها.
نعم، یعتبرون فیها عدم نقصها عن وزنها المقرّر فی وضعها من حیث تفاوت قیمتها بذلک، فالنقص فیها عندهم بمنزلة العیب، ومن هنا لا یجوز إعطاء الناقص منها، لکونه غشّاً وخیانة. وبهذا یمتاز الدرهم والدینار عن الفلوس السود وشبهها حیث إنّ نقصان الوزن لا یؤثّر فی قیمتها، فلا بأس بإعطاء ما یعلم نقصه.
الشَرح:
وزنهما، ولا بأس بجعل أحدهما ثمناً مع الجهالة بوزنه. وأیضاً لو کان العوض أقل من الآخر المفروض کونهما من جنس واحد، کما إذا أعطی المسکوک بسکة مئة فلس بدرهمین مسکوکین کل منهما بخمسین فلساً، مع کون العوضین عن جنس واحد ووزن أحدهما أکثر من العوض الآخر، فلا یکون من الربا فی المعاوضة، حیث إن الربا لا یجری فی المعدود.
الحکم فی بیع المعدود
وإلی ما ذکرنا من الفرق اُشیر فی صحیحة ابن عبد الرحمن، قال: «قلت لأبی عبداللّه علیه‌السلام : أشتری الشئ بالدراهم فاُعطی الناقص الحبّة والحبّتین؟ قال: لا، حتّی تبیّنه. ثمّ قال: إلاّ أن تکون نحو هذه الدراهم الأوضاحیّة التی تکون عندنا عدداً».
وبالجملة، فإناطة الحکم بوجوب معرفة وزن المبیع وکیله مدار الغرر الشخصی قریب فی الغایة، إلاّ أنّ الظاهر کونه مخالفاً لکلمات الأصحاب فی موارد کثیرة. ثمّ إنّ الحکم فی المعدود ووجوب معرفة العدد فیه حکم المکیل والموزون[1] بلا خلاف ظاهر. ویشیر إلیه بل یدلّ علیه: تقریر الامام علیه‌السلام فی الروایة الآتیة المصرّحة بتجویز الکیل فی المعدود المتعذّر عدّه. ویظهر من المحکی عن المحقّق الأردبیلی المناقشة فی ذلک، بل المیل الی منعه وجواز بیع المعدود مشاهدة، ویردّه روایة الجوز الآتیة.
الشَرح:
[1] یعتبر فی بیع المعدود العدّ بلا خلاف ظاهر قدیماً وحدیثاً، إلا عن الأردبیلی رحمه‌الله (1)، حیث منع الاعتبار واستدل علیه بصحیحة الحلبی عن أبی عبداللّه علیه‌السلام «أنه سئل عن الجوز لا نستطیع أن نعدّه فیکال بمکیال، ثم یعد ما فیه ثم یکال ما بقی علی حساب ذلک العدد؟ قال: لا بأس به»(2). وقیل(3): بعدم الدلالة لها علی اعتبار العدد، فإنه وإن یظهر فیها أن الاعتبار کان مرتکزاً للسائل ولکن لا یلزم الردع عن مثل هذا الارتکاز، مما لا یوجب ارتکاب الحرام أو ترک الواجب، خصوصاً مع تجویزه علیه‌السلام الکیل فی الفرض، مع وضوح أن المعدود مع اختلاف حجمه من حیث الصغر والکبر لا یحرز عدده بالکیل إلا علی وجه التخمین.
التقدیر بغیر ما یتعارف التقدیر به
والمراد بالمعدودات: ما یعرف مقدار مالیّتها بأعدادها کالجوز والبیض بخلاف مثل الشاة والفرس والثوب. وعدّ العلاّمة البطّیخ والباذنجان[1] فی المعدوات حیث قال فی شروط السلم من القواعد: ولا یکفی العد فی المعدودات بل لا بدّ من الوزن فی البطّیخ والباذنجان والرمّان، وإنّما اکتفی بعدّها فی البیع للمعاینة، انتهی.
وقد صرّح فی التذکرة بعدم الربا فی البطّیخ والرمّان إذا کان رطباً لعدم الوزن وثبوته مع الجفاف، بل یظهر منه کون القثّاء والخوخ والمشمش أیضاً غیر موزونة. وکلّ ذلک محلّ تأمّل لحصول الغرر أحیاناً بعدم الوزن.
فالظاهر أنّ تقدیر المال عرفاً فی المذکورات بالوزن لا بالعدد کما فی الجوز والبیض.
مسألة: لو قلنا بأنّ المناط فی اعتبار تقدیر المبیع[2] فی المکیل والموزون الشَرح:
ولا یخفی ما فیه، فإن لزوم إرشاد الجاهل فی الشبهة الحکمیة وبیان الحکم الشرعی فیها لا یختص بالواجبات والمحرّمات، وأن الکیل فی مثل الفرض یجعل طریقاً إلی إحراز العدد؛ ولذا لا یکفی فیه مجرد التخمین.
[1] هذا(1)راجع إلی تعیین الصغری، وأنه فی السلم لابد من اعتبار الوزن حتی فی المعدودات، وإنما یعتبر العدد فیها فی بیع الحال، باعتبار إحراز وصفها بالمشاهدة وفیه ما لا یخفی، فإن الوصف فیها حتی من حیث الحجم یعرف بالوصف ومقداره بالعدد فلا وجه لاعتبار الوزن فیها حتی فی السلم.
[2] وحاصله: أنه لو قیل: بأن المعتبر فی البیع انتفاء الغرر فیه، أی الجهالة
1) (1) أی قول العلاّمة الذی فی المتن، القواعد 1 : 136 .
والمعدود بما یتعارف التقدیر به هو حصول الغرر الشخصی، فلا إشکال فی جواز تقدیر کل منها بغیر ما یتعارف تقدیره به إذا انتفی الغرر بذلک، بل فی کفایة المشاهدة فیها من غیر تقدیر أصلاً. لکن تقدّم: أنّ ظاهر الأخبار الواردة فی هذا الباب اعتبار التقدیر من غیر ملاحظة الغرر الشخصی، لحکمة سدّ باب الغرر المؤدّی إلی التنازع، المقصود رفعه من اعتبار بعض الخصوصیّات فی أکثر المعاملات زیادة علی التراضی الفعلی حال المعاملة. وحینئذ فیقع الکلام والإشکال فی تقدیر بعض المقدّرات بغیر ما تعارف فیه، فنقول: اختلفوا فی جواز بیع المکیل وزناً وبالعکس وعدمه علی أقوال، ثالثها: جواز المکیل وزناً، دون العکس، لأنّ الوزن أصل الکیل وأضبط، وإنّما عدل إلیه فی المکیلات تسهیلاً. الشَرح:
الموجبة للخطر والضرر، فلا ینبغی التأمل فی جواز بیع المکیل بالوزن وبالعکس، وکذا بیع المعدود بالوزن أو الکیل مع فرض انتفاء الغرر بهذا النحو من الاعتبار، بل یکفی فی بیع ما ذکر المشاهدة مع فرض انتفائه. ولکن کون المعیار انتفاء الغرر خلاف ظاهر کلماتهم(1)، وأن انتفاءه فی تقدیر المبیع بالکیل أو الوزن أو العد حکمة سداً لباب التنازع فیما بعد کما هو الحال فی حکمة بعض الاُمور المعتبرة فی أکثر المعاملات.
وإذا کان الأمر کذلک فیقع الکلام فی جواز تقدیر کل من المکیل والموزون والمعدود بالآخر، بأن جعل التقدیر الآخر طریقاً إلی إحراز التقدیر المعتبر فیه بأن یجعل الکیل طریقاً إلی وزنه أو عدّه وبالعکس، وجعله طریقاً لا یحصل بمجرد القصد لیقال: إنه لا دخل للقصد فی خروج البیع عن الجزاف وعدم خروجه، بل المراد من الجعل نظیر الکیل الوارد فی بیع الجوز فی استکشاف العدد بالکیل أو بالعکس، وإذا
1) (1) انظر منیة الطالب فی شرح المکاسب 2 : 364 ، ومصباح الفقاهة 3 : 635 ـ 638 .
فالمحکیّ عن الدروس فی السَلَم جوازه مطلقاً، حیث قال: ولو أسلم فی المکیل وزناً وبالعکس فالوجه الصحّة، لروایة وهب عن الصادق علیه‌السلام ، وکأنّه أشار بها إلی روایة وهب، عن جعفر، عن أبیه، عن علی ـ صلوات اللّه علیهم ـ ، قال: «لا بأس بسلف ما یوزن فیما یکال، وما یکال فیما یوزن». ولا یخفی قصور الروایة سنداً بـ «وهب»، و دلالةً بأنّ الظاهر منها جواز إسلاف الموزون فی المکیل وبالعکس، لا جواز تقدیر المسلم فیه المکیل بالوزن وبالعکس، ویعضده ذکر الشیخ للروایة فی باب إسلاف الزیت فی السمن. فالذی ینبغی أن یقال: إنّ الکلام تارةً فی کفایة کلٍّ من التقدیرین فی المقدّر بالآخر من حیث جعله دلیلاً علی التقدیر المعتبر فیه، بأن یستکشف من الکیل وزن الموزون وبالعکس. وتارة فی کفایته فیه أصلاً من غیر ملاحظة تقدیره المتعارف.
الشَرح:
کان التفاوت المحتمل مما یتسامح فیه فیمکن أن یقال بجواز ذلک، خصوصاً فیما إذا کان التقدیر المعتبر فیه عسراً.
والوجه فی الجواز أن البیع فی هذه الصورة قد بیع بالتقدیر المعتبر فیه، غایة الأمر قد اُحرز ذلک التقدیر بالطریق الآخر، ویؤید ذلک روایة عبدالملک بن عمرو قال: قلت لأبی عبداللّه علیه‌السلام : «أشتری مئة راویة من زیت فأعترض راویة أو اثنتین فأتزنهما ثم آخذ سائره علی قدر ذلک، قال: لا بأس»(1). فإن أخذ سائره بقدر ما فرض وزنه إنما یکون بجعل ظرف الزیت طریقاً إلی إحراز وزنه، واستدل بها فی «التذکرة»(2)علی جواز بیع الموزون عند تعذّره بوزن واحد من المتعدّد ونسبة الباقی إلیه. وعطف علی الاستدلال بها قوله: ولأنه یحصل العلم بالوزن، ومقتضی المعطوف عدم انحصار
أمّا الأول، فقد یکون التفاوت المحتمل ممّا یتسامح فیه عادة، وقد یکون ممّا لا یتسامح فیه.
أمّا الأول، فالظاهر جوازه، خصوصاً مع تعسّر تقدیره بما یتعارف فیه، لأنّ ذلک غیر خارج فی الحقیقة عن تقدیره ممّا یتعارف فیه، غایة ما فی الباب أن یجعل التقدیر الآخر طریقاً إلیه. ویؤیّده روایة عبدالملک بن عمرو، قال: «قلت لأبی عبداللّه علیه‌السلام : أشتری مائة راویة من زیت، فأعترض راویة أو اثنتین فأزنهما، ثم آخذ سائره علی قدر ذلک. قال: لا بأس». استدلّ بها فی التذکرة علی جواز بیع الموزون عند تعذّر وزنه بوزن واحد من المتعدّد ونسبة الباقی إلیه، وأردفه بقوله: ولأنّه الشَرح:
جواز التقدیر بالنحو المزبور بصورة تعذّر الوزن، وتقیید الجواز فی کلامه بصورة التعذر لاستظهاره القید المزبور من الروایة المشار إلیها، وبما أنه قید غالبی لا یقتضی انحصار الجواز بتلک الصورة. ولکن عدم الاقتضاء مع فرض أن الجواز فی التقدیر بالنحو المزبور علی القاعدة؛ لما ذکرنا من أنه فی الحقیقة بیع ذلک الشیء بذلک التقدیر، وإلاّ لما کان التجویز فی فرض التعذر تجویزاً لما ذکر مطلقاً.
وإذا کان التفاوت المحتمل فیه غیر متسامح فیه فالظاهر الجواز أیضاً مع البناء علی المقدار المستکشف، ومعنی البناء هو الاشتراط، بأن لو علم التفاوت لکان للمشتری الرجوع إلی البائع بمقدار النقص أو للبائع الرجوع إلی المشتری بمقدار الزیادة، نظیر الاشتراء بإخبار البائع بالوزن أو الکیل، وما تقدم فی صحیحة الحلبی من المنع عن کیل أحد العدلین وشراء الآخر بحسابه محمول علی الشراء بدون البناء.
أقول: إذا جعل الکیل فی الوزن طریقاً إلی الوزن أو فی المعدود طریقاً إلی العدّ، بحیث لو انکشف تخلف الکیل المزبور عن العدّ المکشوف، یثبت للمشتری حق المطالبة بمقدار النقص أو للبائع باسترداد الزائد، فلا یفرق فی ذلک بین کون التفاوت
یحصل المطلوب وهو العلم. واستدلاله الثانی یدلّ علی عدم اختصاص الحکم بصورة التعذّر، والتقیید بالتعذّر لعلّه استنبطه من الغالب فی مورد السؤال، وهو تعذّر وزن مائة راویة من الزیت، ولا یخفی أنّ هذه العلّة ـ لو سلّمت علی وجه یقدح فی عموم ترک الاستفصال ـ إنّما یجب الاقتصار علی موردها لو کان الحکم مخالفاً لعمومات وجوب التقدیر، وقد عرفت أنّ هذا فی الحقیقة تقدیر ولیس بجزاف. نعم، ربما ینافی ذلک التقریر المستفاد من الصحیحة الآتیة فی بیع الجوز، کما سیجیء، وأمّا لو کان التفاوت ممّا لا یتسامح فیه، فالظاهر أیضاً الجواز مع البناء علی ذلک المقدار المستکشف من التقدیر إذا کان ذلک التقدیر أمارة علی ذلک المقدار، لأنّ ذلک أیضاً خارج عن الجزاف، فیکون نظیر إخبار البائع بالکیل. ویتخیّر المشتری لو نقص. وما تقدّم من صحیحة الحلبی فی أوّل الباب من المنع عن شراء أحد العِدلین بکیل أحدهما قد عرفت توجیهه هناک هذا کلّه مع جعل التقدیر الغیر المتعارف أمارةً علی المتعارف. وأمّا کفایة أحد التقدیرین عن الآخر أصالةً من غیر ملاحظة التقدیر المتعارف، فالظاهر جواز بیع المکیل وزناً علی المشهور، کما عن الریاض، لأنّ ذلک لیس من بیع المکیل مجازفة، المنهیّ عنه فی الأخبار و معقد الإجماعات، لأنّ الوزن أضبط من الکیل، و مقدار مالیّة المکیلات معلومٌ به أصالةً من دون إرجاع إلی الکیل. والمحکی ـ المؤیّد بالتتبّع ـ : أنّ الوزن أصلٌ للکیل، وأنّ العدول إلی الکیل من باب الرخصة، وهذا معلوم لمن تتّبع موارد تعارف الکیل فی الموزونات. ویشهد لأصالة الوزن: أنّ المکاییل المتعارفة الشَرح:
المحتمل ممّا یتسامح فیه وعدمه، ویکون الفرض کما لو اشتری الموزون بالوزن وانکشف بعد ذلک نقصان الوزن بمقدار یتسامح فیه، فإنه یکون للمشتری حق المطالبة بمقدار النقص.
فی الأماکن المتفرّقة ـ علی اختلافها فی المقدار ـ لیس لها مأخذ إلاّ الوزن، إذ لیس هنا کیلٌ واحدٌ یقاس المکاییل علیه. وأمّا کفایة الکیل فی الموزون من دون ملاحظة کشفه عن الوزن، ففیه إشکال، بل لا یبعد عدم الجواز، وقد عرفت عن السرائر: أنّ ما یباع وزناً لا یباع کیلاً بلا خلاف، فإنّ هذه مجازفةٌ صرفة، إذ لیس الکیل فیما لم یتعارف فیه، وعاءً منضبطاً، فهو بعینه ما منعوه من التقدیر بقصعةٍ حاضرةٍ أو مل‌ء الید، فإنّ الکیل من حیث هو لا یوجب فی الموزونات معرفة زائدة علی ما یحصل بالمشاهدة، فالقول بالجواز فیما نحن فیه مرجعه إلی کفایة المشاهدة.
ثمّ إنّه قد علم ممّا ذکرنا: أنّه لو وقعت معاملة الموزون بعنوان معلوم[1] الشَرح:
وأما إذا لم یکن الوزن فی المکیل أو بالعکس طریقاً فالأظهر عدم الجواز، بلا فرق بین الموزون والمکیل، وذلک فإن المالیة فی الموزون یعلم بالوزن وفی المکیل بالکیل، حتی لو سلم بأن الوزن أصل فی الکیل، فإن کونه أصلاً لا ینافی هجره فعلاً فی تقدیر مالیة المکیل، بحیث یکون بیعه بلا کیل من بیعه جزافاً، نظیر بیعه بمل‌ء الید أو بقصعة مجهولة المقدار. مع أن ما ذکر رحمه‌الله من أن المکیل المتعارف علی اختلافه فی المقدار لیس له مأخذ إلا الوزن، یمکن عکسه بأن الموازین المتعارفة المختلفة فی الأماکن المختلفة لیس لها مأخذ إلا الکیل.
[1] لم یعلم مما تقدم عدم جواز البیع فی الموزون بالوزن المتعارف فی ذلک البلد فیما إذا لم یعرفه المشتری، ولا یکفی معلومیة عنوان الحقة أو الوزنة أو غیر ذلک من العناوین، وکیف یکون الفرض مثل بیع الشیء بالمشاهدة مع أن فی الأول لو أحرز نقص المبیع عن المقدار المعنون لکان للمشتری المطالبة بما یقابله من الثمن، بخلاف بیعه بالمشاهدة. أضف إلی ذلک جریان السیرة علی البیع والشراء من الغرباء الواردین فی البلاد المختلفة، والمعاملة مع أهلها بالکیل أو الوزن المعروف عند أهل تلک البلاد
کفایة الکیل أو الوزن فی المعدود إذا کان طریقاً إلیه
عند أحد المتبایعین دون الآخر ـ کالحقّة والرطل والوَزْنة باصطلاح أهل العراق الذی لا یعرفه غیرهم خصوصاً الأعاجم ـ غیر جائز لأنّ مجرد ذکر أحد هذه العنوانات علیه وجعله فی المیزان ووضع صخرة مجهولة المقدار معلومة الاسم فی مقابله لا یوجب للجاهل معرفة زائدة علی ما یحصل بالمشاهدة. هذا کلّه فی المکیل والموزون.
وأما المعدود: فإن کان الکیل أو الوزن طریقاً الیه فالکلام فیه کما عرفت فی أخویه وربما ینافیه التقریر المستفاد من صحیحة الحلبی عن أبی عبداللّه علیه‌السلام «أنّه سئل عن الجوز لا نستطیع أن نعدّه فیکال بمکیال ثمّ یعدّ ما فیه. ثمّ یکال ما بقی علی حساب ذلک العدد؟ قال: لا بأس به».
فإنّ ظاهر السّؤال اعتقاد السّائل عدم جواز ذلک فی غیر حال الضّرورة[1[ ولم یردعه الإمام علیه‌السلام بالتنبیه علی أنّ ذلک غیر مختصّ بصورة الاضطرار.
الشَرح:
من غیر علمهم بنسبة ذلک الکیل أو الوزن إلی الکیل أو الوزن المعروفین فی بلادهم، فتدبر جیداً.
[1] لم یعلم من ظاهر السؤال(1)ما ذکر، بل ظاهره ارتکاز اعتبار إحراز العدد فی بیع مثل الجوز وعدم التعرض فی الجواب لردعه مقتضاه تقریره علی مرتکزه، وعلی ذلک فلا بأس بجعل الکیل أو الوزن طریقاً إلی العدد علی قرار ما تقدم من جعل الکیل طریقاً إلی الوزن وعکسه، أما بیع المعدود بالکیل أو الوزن بما هو من غیر جعلهما طریقاً إلی العدد فالأظهر عدم جوازه فیما إذا کان تعیین مالیة المتاع بالعدد دون الوزن أو الکیل، بل بیعه بأحدهما لا یخرج البیع عن الجزاف والمشاهدة. وما قیل(2)من کفایة
تعیین المناط فی کون الشیء مکیلاً أو موزوناً
لکن التقریر غیر واضح، فلا تنهض الروایة لتخصیص العمومات، ولذا قوّی فی الروضة الجواز مطلقاً. وأما کفایة الکیل فیه أصالة: فهو مشکل، لأنّه لا یخرج عن المجازفة، والکیل لا یزید علی المشاهدة.
وأمّا الوزن: فالظاهر کفایته، بل ظاهر قولهم فی السلم: إنّه لا یکفی العدّ فی المعدودات وإن جاز بیعها معجّلاً بالعدّ، بل لا بدّ من الوزن: أنّه لا خلاف فی أنّه أضبط، وأنّه یغنی عن العدّ. فقولهم فی شروط العوضین: إنّه لا بدّ من العدّ فی المعدودات محمول علی أقلّ مراتب التقدیر. لکنّه ربما ینافی ذلک تعقیب بعضهم ذلک بقولهم: «ویکفی الوزن عن العدّ» فإنّه یوهم کونه الأصل فی الضبط، إلاّ أن یریدوا هنا الأصالة والفرعیّة بحسب الضبط المتعارف، لا بحسب الحقیقة، فافهم.
بقی الکلام فی تعیین المناط فی کون الشیء مکیلاً[1] أو موزوناً فقد قیل: إنّ الشَرح:
الوزن فی بیع المعدود أو تعینه فی السلم لا یمکن المساعدة علیه، إلا إذا اُرید ما یکون تعیین المالیة فیه بالعدد أو بالکیل أو بالوزن أیضاً، واللّه سبحانه هو العالم.
[1] وحاصله: أنه قد ذکر(1)أن المعیار فی کون المتاع مکیلاً أو موزوناً عصر النبی صلی الله علیه و‌آله ، فکل متاع کان فی عصره مکیلاً فاللازم بیعه کیلاً فی جمیع البلاد وجمیع الأعصار، وکذلک ما کان فی عصره موزوناً فاللازم أن یباع وزناً کما ذکر، حتی فیما جرت العادة علی بیعه بالعدّ والمشاهدة، حیث إن البیع علی العادة المتأخرة محکوم بالبطلان. نعم، لولم یکن شیء فی زمانه صلی الله علیه و‌آله مبیعاً بالکیل أو الوزن ولو بعدم وجود ذلک الشیء فی ذلک العصر فالمتّبع فیه عادةً البلدان، فإن کان فی بلد مکیلاً فیباع فی ذلک البلد بالکیل وفی الآخر موزوناً فیباع فی ذلک الآخر بالوزن، وقد نسب ذلک فی
1) (1) قاله السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 4 : 228 .
الموجود فی کلام الأصحاب اعتبار الکیل والوزن فیما بیع بهما فی زمن الشارع، وحکم الباقی فی البلدان ما هو المتعارف فیها، فما کان مکیلاً أو موزوناً فی بلد یباع کذا، وإلاّ فلا. وعن ظاهر مجمع البرهان وصریح الحدائق نسبته إلی الأصحاب. وربما منع ذلک بعض المعاصرین، قائلاً: إنّ دعوی الإجماع علی کون المدار هنا علی زمانه صلی الله علیه و‌آله علی الوجه المذکور، غریبة! فإنّی لم أجد ذلک فی کلام أحد من الأساطین، فضلاً عن أن یکون إجماعاً. نعم، قد ذکروا ذلک بالنسبة إلی حکم الربا، لا أنّه کذلک بالنظر إلی الجهالة والغرر الذی من المعلوم عدم المدخلیّة لزمانه صلی الله علیه و‌آله فی رفع شیء من ذلک وإثباته، انتهی.
الشَرح:
«مجمع البرهان»(1)و«الحدائق»(2)إلی إجماع الأصحاب واتّفاقهم.
وقد أورد علی ذلک فی «الجواهر»(3)بأن ما فی کلمات الأصحاب من أن ما کان یباع کیلاً فی عصره صلی الله علیه و‌آله یباع کیلاً فی جمیع البلدان و ما کان یباع وزناً یباع فی جمیع البلدان بالوزن، راجع إلی جریان الربا فی معاوضة الشیء بجنسه لا إلی مسألة اعتبار التعیین فی العوضین فی البیع.
وبتعبیر آخر: کل متاع کان یباع فی عصره کیلاً فلا یجوز مبادلته بجنسه بالزیادة أو النقیصة، حتی ما إذا صار ذلک المتاع فی العصور التالیة من المعدود أو یباع بالمشاهدة، وکذلک ما إذا کان فی عصره صلی الله علیه و‌آله موزوناً. وأما أنه یعتبر فی بیع الأول الکیل حتی فی العصور التالیة، وفی بیع الثانی الوزن مع خروجهما إلی المعدود فلا دلالة فی کلماتهم علی ذلک، فضلاً عن أن یکون إجماعاً، بل المعیار فی اعتبار الکیل أو الوزن أو العدد فی
أقول: ما ذکره ـ دام ظله ـ : من عدم تعرّض جلّ الفقهاء لذلک هنا ـ یعنی فی شروط العوضین ـ وأنّ ما ذکروه فی باب الربا، حق، إلاّ أنّ المدار وجوداً وعدماً فی الربا علی اشتراط الکیل والوزن فی صحة بیع جنس ذلک الشیء، وأکثر الفقهاء لم یذکروا تحدید هذا الشرط والمعیار فیه هنا ـ یعنی فی شروط العوضین ـ إلاّ أن الأکثر ذکروا فی باب الربا ما هو المعیار هنا وفی ذلک الباب.
وأمّا اختصاص هذا المعیار بمسألة الربا وعدم جریانه فی شروط العوضین ـ کما ذکره ـ فهو خلاف الواقع:
الشَرح:
بیع شیء عادة کل بلد فی کل عصر، ودخول الربا فی المعاوضة مسألة، واعتبار الکیل أو الوزن فی بیع الشیء مسألة اُخری، فلا یکون الإجماع فی الاُولی إجماعاً فی الثانیة.
وناقش المصنف فی کلام صاحب «الجواهر» بأن ما ذکروه معیاراً فی کون الشیء مکیلاً أو موزوناً فی باب الربا فهو معیار لاعتبار الکیل أو الوزن فی بیع الشیء فی جمیع البلاد وجمیع العصور.
واستشهد لذلک بوجوه ثلاثة:
الأول: ملاحظة کلام الشیخ رحمه‌الله فی «المبسوط»(1)، حیث ذکر فیه: أنه لو کانت العادة فی عصره صلی الله علیه و‌آله الکیل فی بیع شیء لم یجز بیعه إلا کیلاً فی سائر البلاد، وما کان فی عصره صلی الله علیه و‌آله بیعه وزناً لم یجز بیعه إلا وزناً فی سائر البلاد، والأصل فی بیع شیء کیلاً الکیل عند أهل المدینة وفی بیعه وزناً الوزن عند أهل مکة، هذا کله بلا خلاف.
وأما إذا لم تعرف العادة فی عصره صلی الله علیه و‌آله فالمتبع فی بیع ذلک الشیء عادة کل بلد.
الثانی: أن الموضوع فی المسألتین، أی مسألة جریان الربا فی المعاوضة ومسألة
1) (1) المبسوط 2 : 90 .
أمّا أوّلاً، فلشهادة تتبّع کلمات الأصحاب بخلافه. قال فی المبسوط فی باب الربا: إذا کانت عادة الحجاز علی عهده صلی الله علیه و‌آله فی شیء الکیل، لم یجز إلاّ کیلاً فی سائر البلاد، وما کانت فیه وزناً لم یجز إلاّ وزناً فی سائر البلاد، والمکیال مکیال أهل المدینة، والمیزان میزان أهل مکة، هذا کلّه بلا خلاف. فإن کان مما لا یعرف عادته فی عهده صلی الله علیه و‌آله حمل علی عادة البلد الذی فیه ذلک الشیء، فما عرف بالکیل لا یباع إلاّ کیلاً، وما عرف فیه الوزن لا یباع إلاّ وزناً، انتهی. ولا یخفی عموم ما ذکره من التحدید لمطلق البیع، لا لخصوص مبایعة المتماثلین. ونحوه کلام العلامة فی التذکرة.
الشَرح:
اعتبار العوضین بالکیل أو الوزن أمر واحد، وهو کون الشیء ما یکال أو یوزن، وإذا ذکر تحدید الموضوع فی المسألة الاُولی یکون ذلک تحدیداً للموضوع فی المسألة الثانیة أیضاً.
الثالث: القیاس الاستثنائی، وهو أن الربا إذا جری فی معاوضة شیء بجنسه یعتبر الکیل أو الوزن فی بیعه فی جمیع الأعصار والبلدان علی ما هو ظاهر کلماتهم(1)، ولکن الربا یجری فیما کان موزوناً أو مکیلاً فی زمان الشارع صلی الله علیه و‌آله ، فتکون النتیجة أنه إذا کان شیء فی زمانه صلی الله علیه و‌آله مکیلاً أو موزوناً فیعتبر الکیل أو الوزن فی بیعه فی جمیع البلدان والعصور، حتی إذا صارت بعد ذلک عادة البلدان علی خلاف ذلک وانتفاء الغرر فیه بالعدّ أو بالمشاهدة، فإن انتفاء الغرر ـ کما تقدم ـ حکمة، لا أنه علة فی اعتبار المبیع وتعیین مقداره.
1) (1) اُنظر الریاض 1 : 542 ، والشرائع 2 : 45 ، والدروس 3 : 297 ، والمسالک 3 : 323 ، وجامع المقاصد 4 : 271 ، ومفتاح الکرامة 4 : 517 .
وأمّا ثانیاً، فلأنّ ما یقطع به بعد التتبّع فی کلماتهم هنا، وفی باب الربا أنّ الموضوع فی کلتا المسألتین شیء واحد ـ أعنی المکیل والموزون ـ قد حمل علیه حکمان: أحدهما عدم صحة بیعه جزافاً، والآخر عدم صحة بیع بعضه ببعض متفاضلاً، ویزیده وضوحاً ملاحظة أخبار المسألتین المعنونة بما یکال أو یوزن، فإذا ذکروا ضابطة لتحدید الموضوع فهی مرعیّة فی کلتا المسألتین.
وأمّا ثالثاً، فلأنه یظهر من جماعة ـ تصریحاً أو ظهوراً ـ : أنّ من شرط الربا کون الکیل والوزن شرطاً فی صحة بیعه. قال المحقّق فی الشرائع ـ بعد ذکر اشتراط اعتبار الکیل والوزن فی الربا تفریعاً علی ذلک ـ : إنّه لا ربا فی الماء، إذ لا یشترط فی بیعه الکیل أو الوزن. وقال فی الدروس: ولا یجری الربا فی الماء وإن وزن أو کیل، لعدم اشتراطهما فی صحة بیعه نقداً ـ ثم قال ـ : وکذا الحجارة والتراب والحطب، ولا عبرة ببیع الحطب وزناً فی بعض البلدان، لأنّ الوزن غیر شرط فی صحّته، انتهی.
الشَرح:
ویترتّب علی ما ذکر أنه لو ثبت بیع شیء فی عصر النبی صلی الله علیه و‌آله بالمشاهدة ثم جرت العادة فی العصور التالیة بیعه بالوزن أو الکیل فلا یعتبر فی بیعه الوزن أو الکیل، مع أن ذلک خلاف ظاهر الروایات، مثل قوله علیه‌السلام : «ما کان من طعام سمیت فیه کیلاً فلا یصلح بیعه مجازفة»(1)، فإن ظاهرها وضع المکیال فی بیعه فی عصر الإمام علیه‌السلام أو فی عادة عرف السائل أو المتبایعین. وأجاب رحمه‌الله عن ذلک، بأنه یمکن أن یکون هذا التعبیر ونظیره باعتبار أنه لو لم تتغیّر الأشیاء فی زمانه علیه‌السلام عمّا کانت علیه فی زمان النبی صلی الله علیه و‌آله ، ولکن یبقی فی البین أنه مع إرجاع الأخبار إلی اعتبار الکیل أو الوزن فی الأشیاء التی
1) (1) وسائل الشیعة 17 : 341، الباب 4 من أبواب عقد البیع وشروطه، الحدیث الأول.
وهذا المضمون سهل الإصابة لمن لاحظ کلماتهم، فلاحظ المسالک هنا، وشرح القواعد وحاشیتها للمحقّق الثانی والشهید عند قول العلاّمة: «والمراد بالمکیل والموزون هنا جنسه وإن لم یدخلاه لقلّته کالحبّة والحبّتین من الحنطة، أو لکثرته کالزبرة»، ولازم ذلک ـ یعنی اشتراط دخول الربا فی جنس باشتراط الکیل والوزن فی صحة بیعه ـ : أنّه إذا ثبت الربا فی زماننا فی جنس، لثبوت کونه مکیلاً أو موزوناً علی عهد رسول اللّه صلی الله علیه و‌آله ، لزم أن لا یجوز بیعه جزافاً، وإلاّ لم یصدق ما ذکروه: من اشتراط الربا باشتراط التقدیر فی صحة بیعه.
وبالجملة، فتلازم الحکمین ـ أعنی دخول الربا فی جنس، واشتراط بیعه بالکیل أو الوزن ـ مما لا یخفی علی المتتبّع فی کتب الأصحاب. وحینئذ فنقول: کلّ ما ثبت کونه مکیلاً أو موزوناً فی عصره صلی الله علیه و‌آله فهو ربویّ فی زماننا ولا یجوز بیعه جزافاً، فلو فرض تعارف بیعه جزافاً عندنا کان باطلاً وإن لم یلزم غرر، للإجماع، ولما عرفت: من أنّ اعتبار الکیل والوزن لحکمة سدّ باب نوع الغرر لا شخصه، فهو حکم لحکمةٍ غیر مطردّة، نظیر النهی عن بیع الثمار قبل الظهور لرفع التنازع، واعتبار الانضباط فی المسلَم فیه، لأنّ فی ترکه مظنّة التنازع والتغابن، ونحو ذلک. والظاهر ـ کما عرفت من غیر واحد ـ أنّ المسألة اتّفاقیّة.
الشَرح:
کانت تباع فی زمانهم بالکیل أو الوزن فلا وجه للالتزام بأنه إذا لم یحرز فی شیء ذلک یکون المتبع فیه العرف العام فعلاً.
ومع عدم العرف العام واختلافه فالمتبع فی کل بلد عادة عرفه، فإن الأخبار المشار إلیها لا تکون ظاهرة فی رعایة هذه الاُمور، خصوصاً بنحو الترتب علی ما نطقت به کلماتهم.
وقد تصدّی رحمه‌الله للجواب عن ذلک کله بحمل الأخبار المشار إلیها علی لزوم
وأمّا ما علم أنه کان یباع جزافاً فی زمانه صلی الله علیه و‌آله ، فالظاهر جواز بیعه کذلک عندنا مع عدم الغرر قطعاً، والظاهر أنّه إجماعی، کما یشهد به دعوی بعضهم الإجماع علی أنّ مثل هذا لیس بربویّ، والشهرة محقّقة علی ذلک. نعم، ینافی ذلک بعض ما تقدّم من إطلاق النهی عن بیع المکیل والموزون جزافاً، الظاهر فیما تعارف کیله فی زمان الإمام علیه‌السلام أو فی عرف السائل أو فی عرف المتبایعین أو أحدهما، وإن لم یتعارف فی غیره. وکذلک قوله علیه‌السلام : «ما کان من طعام سمّیت فیه کیلاً فلا یصلح مجازقة» الظاهر فی وضع المکیال علیه عند المخاطب وفی عرفه وإن لم یکن کذلک فی عرف الشارع. اللهمّ إلاّ أن یقال: إنّه لم یعلم أنّ ما تعارف کلیه أو وزنه فی عرف الأئمة وأصحابهم، کان غیر مقدّر فی زمان الشارع حتی یتحقّق المنافاة. والأصل فی ذلک: أنّ مفهوم المکیل والموزون فی الأخبار لا یراد بهما «کل ما فرض صیرورته کذلک» حتّی یعمّ ما علم کونه غیر مقدّر فی زمن الشارع، بل المراد بهما المصداق الفعلی المعنون بهما فی زمان المتکلّم، وهذه الأفراد لا یعلم عدم کونها مکیلة ولا موزونة فی زمن النبی صلی الله علیه و‌آله .
الشَرح:
رعایة العادة المعروفة بین المتبایعین فی کل عصر، فان ظاهر تلک الأخبار بیان جعل الحکم بمفاد القضیة الحقیقیة، غایة الأمر یؤخذ فی الأحکام الثابتة علی خلاف ذلک بالإجماع، بأن یقال: لو کان شیء فی عرف المتبایعین یباع بالمشاهدة ولکن اُحرز أنه کان فی عصر النبی صلی الله علیه و‌آله مکیلاً أو موزوناً لا یجوز فیه الربا ولا یجوز بیعه إلا بالکیل أو الوزن فی جمیع البلاد وجمیع العصور.
أقول: أما دعوی الإجماع علی أن العبرة فی حرمة الربا ولزوم تعیین العوضین بالکیل أو الوزن کون طبیعی الشیء فی عصر النبی صلی الله علیه و‌آله مکیلاً أو موزوناً، بحیث لو خرج عن کونه مکیلاً أو موزوناً بعد ذلک فیحرم الربا فیه، بل یعتبر الکیل أو الوزن فی
لکن یرد علی ذلک ـ مع کونه مخالفاً للظاهر المستفاد من عنوان «ما یکال و یوزن» ـ : أنّه لا دلیل حینئذ علی اعتبار فیما شکّ فی کونه مقدّراً فی ذلک الزمان، مع تعارف التقدیر فیه فی الزمان الآخر، إذ لا یکفی فی الحکم حینئذ دخوله فی مفهوم المکیل والموزون، بل لابد من کونه أحد المصادیق الفعلیة فی زمان صدور الأخبار، ولا دلیل أیضاً علی إلحاق کلّ بلد لحکم نفسه مع اختلاف البلدان.
الشَرح:
بیعه إلی الأبد لازماً، فهذا خارج عن الأخبار الواردة فی البابین، فإن ظاهرها اعتبار الکیل أو الوزن وحرمة الربا فی بیع الشیء والمعاوضة علیه مادام کونه معنوناً بعنوان المکیل أو الموزون، کما هو الظاهر الأولی فی کل حکم جعل بعنوان القضیة الحقیقیة، وحمل الأخبار علی القضیة الخارجیة أو علی القضیة الحقیقیة، بمعنی أن کون الطبیعی معنوناً بعنوان المکیل والموزون فی زمان صدور الأخبار یوجب حرمة الربا فیه واعتبار الکیل والوزن فی بیعه لازماً إلی الأبد، خلاف الظاهر الأولی فی الحکم المجعول بنحو القضیة الحقیقیة. وما ذکر من أن العبرة فی الحکم بزمان النبی صلی الله علیه و‌آله لا یحرز عمومه لاعتبار العوضین، ولا یثبت الإجماع فی البابین بمجرد کلام الشیخ فی «المبسوط»(1)والعلامة فی «التذکرة»(2)، مع أن الإجماع فی باب حرمة الربا فی المعاوضة أیضا مخدوش؛ لعدم إحراز أصل الاتفاق، وعدم إحراز کونه إجماعاً تعبدیاً؛ لاحتمال أنهم أفتوا بما ذکر لزعمهم أن ما ذکر مقتضی «بقاء حلال محمد صلی الله علیه و‌آله علی حلاله وحرامه علی حرمته إلی یوم القیامة»(3)، وأنّ حکمی علی واحد حکمی علی الجماعة، فتدبر.
والحاصل: أنّ الاستدلال بأخبار المسألة المعنونة بما یکال أو یوزن علی ما هو المشهور ـ من کون العبرة فی التقدیر بزمان النبی صلی الله علیه و‌آله ، ثمّ بما اتّفق علیه البلاد، ثم بما تعارف فی کل بلدة بالنسبة إلی نفسه ـ فی غایة الإشکال. فالأولی تنزیل الأخبار علی ما تعارف تقدیره عند المتبایعین وإثبات ما ینافی ذلک من الأحکام المشهورة بالإجماع المنقول المعتضد بالشهرة المحقّقة. وکذا الإشکال لو علم التقدیر فی زمن الشارع ولم یعلم کونه بالکیل أو بالوزن. وممّا ذکرنا ظهر ضعف ما فی کلام جماعة من التمسّک لکون الاعتبار فی التقدیر بعادة الشرع بوجوب حمل اللفظ علی المتعارف عند الشارع، ولکون المرجع فیما لم یعلم عادة الشرع هی العادة المتعارفة فی البلدان بأنّ الحقیقة العرفیّة هی المرجع عند انتفاء الشرعیة، ولکون المرجع عادة کلّ بلد إذا اختلف البلدان، بأنّ العرف الخاص قائم مقام العامّ عند انتفائه، انتهی.
وذکر المحقق الثانی أیضاً: أنّ الحقیقة العرفیّة یعتبر فیها ما کان یعتبر فی حمل إطلاق لفظ الشارع علیها، فلو تغیّرت فی عصر بعد استقرارها فیما قبله فالمعتبر هو العرف السابق، ولا أثر للعرف الطارئ للاستصحاب، ولظاهر قوله صلی الله علیه و‌آله : «حکمی علی الواحد حکمی علی الجماعة». وأمّا فی الأقاریر والأیمان ونحوها، فالظاهر الحوالة علی عرف ذلک العصر الواقع فیه شیء منها، حملاً له علی ما یفهمه الموقع، انتهی.
أقول: لیس الکلام فی مفهوم المکیل والموزون، بل الکلام فیما هو المعتبر فی تحقّق هذا المفهوم، فإنّ المراد بقولهم علیهم‌السلام : «ما کان مکیلاً فلا یباع جزافاً» أو «لا یباع بعضه ببعض إلاّ متساویاً»، إمّا أن یکون ما هو المکیل فی عرف المتکلّم، أو یراد به ما هو المکیل فی العرف العام، أو ما هو المکیل فی عرف کلّ مکلّف، وعلی أیّ تقدیر فلا یفید الکلام لحکم غیر ما هو المراد، فلا بدّ لبیان حکم غیر المراد من
دلیل خارجی. وإرادة جمیع هذه الثلاثة ـ خصوصاً مع ترتیبٍ خاصّ فی ثبوت الحکم بها، وخصوصاً مع کون مرتبة کلّ لاحقٍ مع عدم العلم بسابقه لا مع عدمه ـ غیر صحیحة، کما لا یخفی. ولعلّ المقدّس الأردبیلی أراد ما ذکرنا، حیث تأمّل فیما ذکروه من الترتیب بین عرف الشارع، والعرف العام، والعرف الخاص، معلّلاً باحتمال إرادة الکیل والوزن المتعارف عرفاً عامّاً، أو فی أکثر البلدان، أو فی الجملة مطلقاً، أو بالنسبة إلی کلّ بلدٍ بلد ـ کما قیل فی المأکول والملبوس فی السجدة ـ من الأمر الوارد بهما لو سلّم، والظاهر هو الأخیر، انتهی.
وقد ردّه فی الحدائق: بأنّ الواجب فی معانی الألفاظ الواردة فی الأخبار حملها علی عرفهم ـ صلوات اللّه علیهم ـ ، فکلّ ما کان مکیلاً أو موزوناً فی عرفهم وجب إجراء الحکم علیه فی الأزمنة المتأخّرة، وما لم یعلم فهو ـ بناءً علی قواعدهم ـ یرجع إلی العرف العام وإلی آخر ما ذکروه من التفصیل. ثمّ قال: ویمکن أن یستدلّ للعرف العام بما تقدّم فی صحیحة الحلبی من قوله علیه‌السلام : «ما کان من طعامٍ سمّیت فیه کیلاً»، فإنّ الظاهر أنّ المرجع فی کونه مکیلاً إلی تسمیته عرفاً مکیلاً. ویمکن تقییده بما لم یعلم حاله فی زمانهم علیهم‌السلام ، انتهی.
أقول: قد عرفت أنّ الکلام هنا لیس فی معنی اللفظ، لأنّ مفهوم الکیل معلوم لغةً، وإنّما الکلام فی تعیین الاصطلاح الذی یتعارف فیه هذا المفهوم. ثمّ لو فرض کون الکلام فی معنی اللفظ، کان اللازم حمله علی العرف العامّ إذا لم یکن عرف شرعی، لا إذا جهل عرفه الشرعیّ، فإنّه لم یقل أحد بحمل اللفظ حینئذ علی المعنی العرفیّ، بل لا بد من الاجتهاد فی تعیین ذلک المعنی الشرعیّ، ومع العجز یحکم بإجمال اللفظ، کما هو واضح. هذا کلّه مع أنّ الأخبار إنّما وصلت إلینا من الأئمة ـ صلوات اللّه وسلامه علیهم ـ ، فاللازم اعتبار عرفهم لا عرف الشارع. وأمّا ما استشهد به للرجوع إلی العرف العامّ من قوله علیه‌السلام : «ما سمّیت فیه کیلاً . . . الخ»
فیحتمل أن یراد عرف المخاطب، فیکون المعیار العرف الخاصّ بالمتبایعین. نعم، مع العلم بالعرف العام لا عبرة بالعرف الخاص، لمقطوعة ابن هاشم الآتیة، فتأمّل.
وأبعد شیء فی المقام: ما ذکره فی جامع المقاصد، من أنّ الحقیقة العرفیة یعتبر فیها ما کان یعتبر فی حمل إطلاق لفظ الشارع علیها، فلو تغیّرت فی عصرٍ بعد استقرارها فیما قبله . . . الخ.
وبالجملة، فإتمام المسائل الثلاث بالأخبار مشکل، لکن الظاهر أنّ کلّها متّفق علیها. نعم، اختلفوا ـ فیما إذا کان البلاد مختلفة ـ فی أنّ لکل بلد حکم نفسه من حیث الربا، أو أنّه یغلّب جانب التحریم، کما علیه جماعة من أصحابنا. لکن الظاهر اختصاص هذا الحکم بالربا، لا فی جواز البیع جزافاً فی بلد لا یتعارف فیه التقدیر. ثمّ إنّه یشکل الأمر فیما لو علم کونه مقدّراً فی زمان الشارع لکن لم یعلم أنّ تقدیره بالکیل أو بالوزن، ففیه وجوه: أقواها وأحوطها اعتبار ما هو أبعد من الغرر. وأشکل من ذلک: ما لو علم کون الشیء غیر مکیل فی زمن الشارع أو فی العرف العام، مع لزوم الغرر فیه عند قوم خاصّ، ولا یمکن جعل ترخیص الشارع لبیعه جزافاً تخصیصاً لأدلّة نفیً الغرر، لاحتمال کون ذلک الشیء من المبتذلات فی زمن الشارع أو فی العرف بحیث یتحرّز عن الغرر بمشاهدته وقد بلغ عند قوم فی العزّة إلی حیث لا یتسامح فیها. فالأقوی وجوب الاعتبار فی الفرض المذکور بما یندفع فیه الغرر من الکیل أو الوزن أو العدّ.
وبالجملة، فالأولی جعل المدار فیما لا إجماع فیه علی وجوب التقدیر بما بنی الأمر فی مقام استعلام مالیّة الشیء علی ذلک التقدیر، فإذا سئل عن مقدار ما عنده من الجوز، فیجاب بذکر العدد، بخلاف ما إذا سئل عن مقدار ما عنده من الرمّان والبطّیخ، فإنّه لا یجاب إلا بالوزن، وإذا سئل عن مقدار الحنطة والشعیر فربما یجاب بالکیل وربما یجاب بالوزن، لکن الجواب بالکیل مختص بمن یعرف مقدار
الکیل من حیث الوزن، إذ الکیل بنفسه غیر منضبط، بخلاف الوزن، وقد تقدّم أنّ الوزن أصل فی الکیل. وما ذکرنا هو المراد بالمکیل والموزون اللذین حمل علیهما الحکم بوجوب الاعتبار بالکیل والوزن عند البیع، وبدخول الربا فیهما. وأمّا ما لا یعتبر مقدار مالیته بالتقدیر بأحد الثلاثة ـ کالماء والتبن والخضریات ـ فالظاهر کفایة المشاهدة فیها من غیر تقدیر.
فإن اختلف البلاد فی التقدیر والعدم، فلا إشکال فی التقدیر فی بلد التقدیر. وأمّا بلد عدم التقدیر، فإن کان ذلک لابتذال الشیء عندهم بحیث یتسامح فی مقدار التفاوت المحتمل مع المشاهدة کفت المشاهدة، وإن کان لعدم مبالاتهم بالغرر وإقدامهم علیه خرصاً مع الاعتداد بالتفاوت المحتمل بالمشاهدة فلا اعتبار بعادتهم، بل یجب مخالفتها، فإنّ النواهی الواردة فی الشرع عن بیوع الغرر والمجازفات ـ کبیع الملاقیح والمضامین والملامسة والمنابذة والحصاة، علی بعض تفاسیرها، وثمر الشجر قبل الوجود، وغیر ذلک ـ لم یرد إلا ردّاً علی من تعارف عندهم الإقدام علی الغرر والبناء علی المجازفات، الموجب لفتح أبواب المنازعات.
وإلی بعض ما ذکرنا أشار ما عن علی بن إبراهیم عن أبیه عن رجاله ذکره فی حدیث طویل، قال: «ولا ینظر فیما یکال أو یوزن إلاّ إلی العامّة، ولا یؤخذ فیه بالخاصّة فإن کان قوم یکیلون اللحم ویکیلون الجوز فلا یعتبر بهم، لأنّ أصل اللحم أن یوزن وأصل الجوز أن یعدّ». وعلی ما ذکرنا، فالعبرة ببلد وجود المبیع، لا ببلد العقد ولا ببلد المتعاقدین. وفی شرح القواعد لبعض الأساطین: ثم الرجوع إلی العادة مع اتّفاقها اتّفاقی، ولو اختلف فلکل بلد حکمه کما هو المشهور. وهل یراد به بلد العقد أو المتعاقدین؟ الأقوی الأول. ولو تعاقدا فی الصحراء رجعا إلی حکم بلدهما. ولو اختلفا رجّح الأقرب، أو الأعظم، أو ذو الاختبار علی ذی الجزاف، أو
إخبار البائع بمقدار المبیع
البائع فی مبیعه والمشتری فی ثمنه، أو یبنی علی الإقراع مع الاختلاف وما اتّفقا علیه مع الاتّفاق، أو التخییر، ولعلّه الأقوی. ویجری مثله فی معاملة الغرباء فی الصحراء مع اختلاف البلدان. والأولی التخلّص بإیقاع المعاملة علی وجه لا یفسدها الجهالة، من صلح أو هبة بعوض أو معاطاة ونحوها. ولو حصل الاختلاف فی البلد الواحد علی وجه التساوی فالأقوی التخییر. ومع الاختصاص بجمع قلیل إشکال، انتهی.
مسألة: لو أخبر البائع بمقدار المبیع جاز الاعتماد علیه علی المشهور، وعبارة التذکرة مشعرة بالاتّفاق علیه، ویدلّ علیه غیر واحد من الأخبار المتقدمة. وما تقدّم من صحیحة الحلبی الظاهرة فی المنع عن ذلک محمول علی صورة إیقاع المعاملة غیر مبنیّة علی المقدار المخبر به وإن کان الإخبار داعیاً إلیها، فإنّها لا تخرج بمجرد ذلک عن الغرر، وقد تقدّم عن التحریر ما یوافق ذلک.
ثمّ إنّ الظّاهر اعتبار کون الخبر طریقاً[1] عرفیّاً للمقدار کما یشهد به الروایات
الشَرح:
[1] اعتبار خبر البائع فی صورة کونه مفیداً للاطمینان والوثوق أو کون المخبر ثقة لا إشکال فیه، وفی صحیحة محمد بن حمران قال: قلت لأبی عبداللّه علیه‌السلام : «اشترینا طعاماً فزعم صاحبه أنّه کاله فصدقناه وأخذناه بکیله، فقال: لا بأس، فقلت: أیجوز أن أبیعه کما اشتریته بغیر کیل؟ قال: لا، أما أنت فلا تبعه حتی تکیله»(1). وأما إذا لم یکن خبر البائع کذلک فهل یکفی إخباره فی جواز الشراء؟ فقد أشکل المصنف رحمه‌الله وذکر أن الأقوی اعتبار الظن بناء علی أن اعتبار تقدیر المبیع بالکیل أو الوزن والعد لا یدور مدار الغرر الشخصی فیکفی الإخبار المزبور فیما إذا کان البیع مبنیاً علی المقدار المخبر به؛
1) (1) وسائل الشیعة 17 : 345، الباب 5 من أبواب عقد البیع وشروطه، الحدیث 4.
المتقدمة، فلو لم یُفد ظنّاً فإشکال: من بقاء الجهالة الموجبة للغرر، ومن عدم تقییدهم الإخبار بإفادة الظن ولا المخبر بالعدالة. والأقوی، بناءً علی اعتبار التقدیر وإن لم یلزم الغرر الفعلی: هو الاعتبار.
نعم، لو دار الحکم مدار الغرر کفی فی صحة المعاملة إیقاعها مبنیّة علی المقدار المخبر به وإن کان مجهولاً. ویندفع الغرر ببناء المتعاملین علی ذلک المقدار، فإنّ ذلک لیس بأدون من بیع العین الغائبة علی أوصاف مذکورة فی العقد، فیقول: بعتک هذه الصبرة علی أنّها کذا وکذا صاعاً، وعلی کلّ تقدیر الحکم فیه بالصحّة.
الشَرح:
لارتفاع الغرر بالاشتراط.
أقول: لو کان الملاک اعتبار رفع الغرر فلا حاجة إلی الإخبار أیضاً، بل لو کان البیع بشرط کونه کذا مقداراً صح، ولولم یخبر البائع بذلک المقدار بأن قال: إنی لا أعلم وزنه ولکن أبیعه علی أن یکون کذا مقداراً، أو یرتفع الخطر باشتراط الخیار للطرفین من غیر تعیین للمقدار أیضاً وصحة البیع کذلک یشکل الالتزام بها؛ لقوله علیه‌السلام : «أما أنت فلا تبعه حتی تکیله»، فإنه لو لم یجز البیع استناداً إلی إخبار البائع الأول فکیف یجوز مع اشتراط الخیار کما لا یخرج عن المجازفة بمجرد اشتراط المقدار.
والحاصل: إنّما یجوز الشراء بإخبار البائع فیما إذا خرج البیع بالاعتماد علیه عن البیع بالمجازفة، وخروجه به عنها یحصل بأمرین: کون إخباره موجباً للوثوق والاطمینان، وکون الشراء مبنیاً علی المقدار المخبر به، والنهی عن البیع قبل الکیل محمول علی صورة وقوع البیع بدون الإخبار المزبور وغیر مبنی علی المقدار المعین. ومما ذکرنا یظهر الفرق بین أوصاف المبیع وبین کیله ووزنه فإن المعتبر فیه خروج
فلو تبیّن[1] الخلاف، فإمّا أن یکون بالنقیصة، وإمّا أن یکون بالزیادة. فإن کان بالنقیصة تخیّر المشتری بین الفسخ وبین الإمضاء، بل فی جامع المقاصد: احتمال البطلان، کما لو باعه ثوباً علی أنّه کتان فبان قطناً. ثم ردّه بکون ذلک من غیر الجنس وهذا منه وإنّما الفائت الوصف. لکن یمکن أن یقال: إنّ مغایرة الموجود الخارجی لما هو عنوان العقد حقیقةً مغایرةٌ حقیقیّة لا تشبه مغایرة الفاقد للوصف لواجده، لاشتراکهما فی أصل الحقیقة، بخلاف الجزء والکل، فتأمّل، فإنّ المتعیّن الصحّة والخیار.
الشَرح:
البیع عن الغرر، وفی الثانی إحراز کیله أو وزنه کما هو مفاد الأخبار(1)، وعلی ذلک فیکفی فی الأوصاف اشتراطها ولا یکفی فی الکیل والوزن إلا إحرازهما بوجه معتبر کما تقدم.
[1] أقول: قد تقدم انحلال البیع بالإضافة إلی الأجزاء الخارجیة فیما إذا کان بیعه من قبیل بیع المتعدد، وعلیه فظهور النقص یکون من قبیل عدم بعض المبیعات ولازمه رجوع ما یقابله من الثمن إلی المشتری، وفی صورة ظهور الزیادة یبقی الزائد علی ملکه ولا یکون ذلک موجباً لبطلان البیع رأساً کما فی صورة اختلاف الموجود خارجاً مع عنوان المبیع عرفاً، کما إذا باع فرساً فبان حماراً. ولا یکون من قبیل تخلف الوصف الموجب للخیار بین إبقاء البیع بحاله أو فسخه. نعم، یجری فیما نحن فیه مع التخلف بالزیادة والنقیصة خیار فسخ البیع؛ لتبعّض الصفقة کما لا یخفی.
1) (1) وسائل الشیعة 17 : 344 ـ 345 ، الباب 5 من أبواب عقد البیع وشروطه، الحدیث 3 و 4 و 6 و 7 .
ثمّ إنّه قد عبّر فی القواعد عن ثبوت هذا الخیار للبائع مع الزیادة وللمشتری مع النقیصة بقوله: تخیّر المغبون، فربما تخیّل بعض تبعاً لبعض أنّ هذا لیس من خیار فوات الوصف أو الجزء، معلّلاً بأنّ خیار الوصف إنّما یثبت مع التصریح باشتراط الوصف فی العقد. ویدفعه: تصریح العلاّمة ـ فی هذه المسألة من التذکرة ـ : بأنّه لو ظهر النقصان رجع المشتری بالناقص وفی باب الصرف من القواعد: بأنّه لو تبیّن المبیع علی خلاف ما أخبر البائع تخیّر المشتری بین الفسخ والإمضاء بحصّةٍ معیّنة من الثمن وتصریح جامع المقاصد فی المسألة الأخیرة بابتنائها علی المسألة المعروفة، وهی «ما لو باع متساوی الأجزاء علی أنّه مقدار معیّن فبان أقلّ»، ومن المعلوم أنّ الخیار فی تلک المسألة إمّا لفوات الوصف، وإمّا لفوات الجزء، علی الخلاف الآتی.
وأما التعبیر بـ«المغبون» فیشمل البائع علی تقدیر الزیادة، والمشتری علی تقدیر النقیصة، نظیر تعبیر الشهید فی اللمعة عن البائع والمشتری فی بیع العین الغائبة برؤیتها السابقة مع تبیّن الخلاف، حیث قال: تخیّر المغبون منهما. وأمّا ما ذکره: من أنّ الخیار إنّما یثبت فی تخلّف الوصف إذا اشترط فی متن العقد، ففیه: أنّ ذلک فی الأوصاف الخارجة التی لا یشترط اعتبارها فی صحة البیع، ککتابة العبد وخیاطته. وأمّا الملحوظ فی عنوان المبیع بحیث لو لم یلاحظ لم یصح البیع ـ کمقدارٍ معیّنٍ من الکیل أو الوزن أو العدّ ـ فهذا لا یحتاج إلی ذکره فی متن العقد، فإنّ هذا أولی من وصف الصحة الذی یغنی بناءُ العقد علیه عن ذکره فی العقد، فإنّ معرفة وجود ملاحظة الصحّة لیست من مصحّحات العقد، بخلاف معرفة وجود المقدار المعیّن.
وکیف کان، فلا إشکال فی کون هذا الخیار خیار التخلّف وإنّما الإشکال فی أنّ المتخلّف فی الحقیقة هل هو جزء المبیع أو وصف من أوصافه؟ فلذلک اختلف
فی أنّ الإمضاء هل هو بجمیع الثمن، أو بحصّةٍ منه نسبتها إلیه کنسبة الموجود من الأجزاء إلی المعدوم؟ وتمام الکلام فی موضع تعرّض الأصحاب للمسألة.
ثمّ إنّ فی حکم إخبار البائع بالکیل والوزن من حیث ثبوت الخیار عند تبیّن الخلاف، کلّ ما یکون طریقاً عرفیّاً إلی مقدار المبیع واُوقع العقد بناءً علیه، کما إذا جعلنا الکیل فی المعدود والموزون طریقاً إلی عدّه أو وزنه.
مسألة: قال فی الشرائع: یجوز بیع الثوب والأرض مع المشاهدة وإن لم یُمسحا، ولو مُسحا کان أحوط، لتفاوت الغرض فی ذلک، وتعذّر إدراکه بالمشاهدة، انتهی. وفی التذکرة: لو باع مختلف الأجزاء مع المشاهدة صح کالثوب والدار والغنم إجماعاً. وصرّح فی التحریر بجواز بیع قطیع الغنم وإن لم یعلم عددها.
أقول: یشکل الحکم بالجواز فی کثیر من هذه الموارد، لثبوت الغرر غالباً مع جهل أذرع الثوب وعدد قطیع الغنم والاعتماد فی عددها علی ما یحصل تخمیناً بالمشاهدة عین المجازفة.
وبالجملة: فإذا فرضنا أن مقدار مالیّة الغنم قلّة وکثرة یعلم بالعدد فلا فرق بین الجهل بالعدد فیها وبین الجهل بالمقدار فی المکیل والموزون والمعدود. وکذا الحکم فی عدد الأذرع والطاقات فی الکرابیس والجربان فی کثیر من الأراضی المقدّرة عادة بالجریب. نعم، ربما یتّفق تعارف عددٍ خاصٍّ فی أذرع بعض طاقات الکرابیس، لکن الاعتماد علی هذا من حیث کونه طریقاً إلی عدد الأذرع، نظیر إخبار البائع، ولیس هذا معنی کفایة المشاهدة. وتظهر الثمرة فی ثبوت الخیار، إذ علی تقدیر کفایة المشاهدة لا یثبت خیار مع تبیّن قلّة الأذرع بالنسبة إلی ما حصل التخمین به من المشاهدة، إلاّ إذا کان النقص عیباً أو اشترط عدداً خاصّاً من حیث الذراع طولاً وعرضاً.
بیع بعض من جملة متساویة الأجزاء
وبالجملة، فالمعیار هنا دفع الغرر الشخصی، إذ لم یرد هنا نصّ بالتقدیر لیحتمل إناطة الحکم به ولو لم یکن غرر، کما استظهرناه فی المکیل والموزون، فافهم.
مسألة: بیع بعض من جملة متساویة الأجزاء[1] ـ کصاع من صبرةٍ مجتمعة الصیعان أو متفرّقتها، أو ذراع من کرباس أو عبد من عبدین وشبه ذلک ـ یتصوّر علی وجوه:
الشَرح:
[1] المراد بالبعض ما یقابل تمام المجموع فیعم البعض جمیع الأقسام الآتیة، کما أن المراد بمتساویة الأجزاء کون الجملة مشتملة علی أبعاض یساوی بعضها مع البعض فی العنوان کصاع من صبرة، فیمکن أن یرید بقوله: «بعت صاعاً من هذه الصبرة» الحصة التی یکون کیلها صاعاً، وبقوله: «بعت ذراعاً من هذا الکرباس» الحصة التی تکون مساحتها ذراعاً، وبقوله: «عبداً من العبدین» نصف کل منهما. ولا ینبغی التأمل فی صحة بیع البعض من الجملة کذلک وکون المشتری شریکاً مع البائع بالحصة المقدرة بعنوان الصاع ونحوه، أخذاً بأدلة حل البیع ووجوب الوفاء بالعقود، ولکن اختار فی «التذکرة»(1)فی بیع عبد من عبدین أو شاة من شاتین البطلان فیما إذا کان المراد بالعبد أو الشاة الحصة المشاعة، وحیث إنه لا یمکن للعلامة أن یلتزم بعدم جواز تملیک الحصة من العبدین أو الشاتین للآخر مجاناً أو بالعوض فلابد من أن یکون حکمه بالبطلان فی الفرضین، باعتبار عدم ظهور عبد من عبدین أو شاة من شاتین فی الإشاعة. ویعتبر فی صحة البیع ظهور الکلام فی المراد بالإضافة إلی العوضین أیضاً.
وبتعبیر آخر: لا یظهر من لفظ عبد نصف عبدین ومن الشاة نصف الشاتین بنحو
1) (1) التذکرة 1 : 470 .
القسمة وأنها لیست بیعاً
الشَرح:
الإشاعة، ولکن لا یخفی ما فیه:
أوّلاً: بأن المعتبر فی إنشاء البیع ظهور الکلام فی التملیک بالعوض، وأما کون العوضین أی شیء فالمعتبر فیه علم المتعاقدین به وتعیینهما، سواء کان للکلام ظهور فیه أم لا؛ لأن مع العلم المزبور یخرج البیع عن کونه غرریاً کما تقدم فی اعتبار العلم بوزن المبیع أو کیله، والمفروض فی المقام علم الطرفین بالمراد.
وثانیاً: لو کان ظهور الکلام معتبراً فی صحة البیع لما یصح البیع مع إرادة الإشاعة حتی فی قوله: «بعت صاعاً من هذه الصبرة» لما سیأتی من عدم ظهوره فی الإشاعة.
وممّا ذکرنا یظهر ما فی کلام النائینی رحمه‌الله (1)فی الإیراد علی «التذکرة» من أن مقام الإثبات لا دخل له فی مورد البحث وإنما الکلام فی مقام الثبوت، ووجه الظهور أن ظاهر کلام «التذکرة» البطلان فیما إذا أراد بقوله: «بعت عبداً من عبدین أو شاة من شاتین» الحصة المشاعة، وهذا الحکم صحیح لو قلنا باعتبار ظهور الکلام فی تعیین العوضین زائداً علی ظهوره فی تملیک العین بعوض. ولیس مراد العلامة أن بیع الحصة من العبدین غیر جائز، وإلاّ ـ کما تقدم ـ تملیک الغیر الحصة منهما بالعوض أو مجّاناً من الواضحات.
ثمّ إنّه قد أشار النائینی رحمه‌الله فی المقام إلی المسألة المعروفة من کون القسمة وتعیین حصة کل من الشرکاء بیعاً أو أنها إفراز، وبنی ذلک علی الاختلاف فی أن مادة الجسم المطلق تنتهی إلی أجزاء لا یقبل شیء منها القسمة خارجاً ولا ذهناً ویسمی بالجزء الذی لا یتجزّأ، أو أنه لا ینتهی إلی ذلک وکل ما یکون به الجسم قابلاً للقسمة إلی
1) (1) منیة الطالب فی شرح المکاسب 2 : 378 .
الشَرح:
غیر النهایة کما هو المذهب المعروف، أو أن الأجزاء إلی غیر النهایة بالفعل وأن الجسم مؤلف منها کما هو مذهب النظام(1). وعلی القول بالجزء الذی لا یتجزی تکون القسمة بیعاً، حیث إنّ الجزء المزبور لا یقبل الإشاعة فیکون ملکاً لأحد الشریکین وبالقسمة تقع المعاوضة بین تلک الأجزاء، بخلاف الالتزام بأن الجسم لا ینتهی إلی الجزء کذلک، وأن کل جزء مفروض فیه مشترک ویفرز حصة کل من الشرکاء فی فرد من تلک الحصة.
وبتعبیر آخر: المملوک لکل من الشرکاء حصة من السهم وتلک الحصة فی نفسها کلی یقبل الانطباق علی غیر المعین من المجموع وعلی المعین منه، وبالقسمة یفرز ویعین فی المعین.
أقول: فی المقام أمران:
أحدهما: ابتناء القول بکون القسمة بیعاً لیجری علیه أحکامه من ثبوت خیار المجلس مطلقاً، وخیار الحیوان فیما إذا کان المال المشترک حیواناً وغیر ذلک من الأحکام. أو کونها إفرازاً وتعیین الحصة فیلزم بحصولها، ولا یجری علیه أحکام البیع حتی علی الاختلاف فی مادة الجسم وأنها تنتهی إلی الجزء الذی لا یقبل القسمة خارجاً ولا ذهناً.
والثانی: فی أن المملوک لکل من الشرکاء فی نفسه کلی یقبل الانطباق علی المعیّن وغیره وبالقسمة یتعیّن.
أمّا الأمر الأول، فالظاهر أن الاختلاف فی مادة الجسم وأنّها تنتهی إلی الجزء الذی
1) (1) نقله عنه فی القبسات : 184 .
الشَرح:
لا یتجزّأ أم لا.
وعلی الثانی، تکون القسمة فیها غیر النهایة فعلیّة أم بالقوّة لا یرتبط بمسألة کون القسمة بیعاً أو إفرازاً، حیث إنّ الجزء الذی لا یتجزّأ وکذا الأجزاء غیر المتناهیة لا تعتبر ملکاً أو مالاً بدون فعلیة الشیء وحصوله بصورة مستقلة، ومع حصوله کذلک یقبل القسمة ویکون مورد الإشاعة کما أن الاشتراک بالإشاعة یجری فی الأعمال والمنافع وفی بعض الحقوق أیضاً، مع أن شیئاً منها لا یرتبط بالجسم وانتهائه إلی الأجزاء وعدمه.
وأما کون المملوک لکل من الشرکاء کلیّاً فلأنّ السهم کالنصف فی نفسه کلی ینطبق علی کل نصف خارجی علی البدل وعلی ما یفرض من الشیء بعد الإفراز، وکل ما فی الخارج وإن کان متعیّناً فی نفسه إلا أن السهم المملوک لأحد الشریکین لا یتعیّن فی الخارج إلاّ بالاعتبار المعبّر عنه بالقسمة، فلا تکون القسمة بیعاً لیجری علیها أحکام البیع، ولا معاوضة لیجری علیها مثل ربا المعاوضة؛ کما إذا کانت فی الخارج صبرتان إحداهما حنطة والاُخری شعیر، وکانت صبرة الشعیر ضِعَف الحنطة کیلاً والحنطة ضِعَف الشعیر قیمةً. فیجوز لأحد الشریکین فی مقام القسمة اختیار صبرة الشعیر مع التراضی من غیر لزوم ربا المعاوضة، حیث إنّ حقیقة القسمة اعتبار تعین السهم، أی النصف الکلی فی المعیّن، غایة الأمر یکون اعتبار التعین فی موارد القسمة الإفرازیة بحسب المالیة واجزاء العین، وفی موارد قسمة التعدیل بحسب القیمة؛ ولذا لا یجبر بعض الشرکاء علی قسمة التعدیل مع إمکان القسمة الإفرازیة، بل یکون الإفراز مقدماً علی التعدیل بحسب المرتبة.
لا یقال: إذا کان السهم من الشرکاء کلیاً فی موارد الشرکة بنحو الإشاعة فما الفرق
.··· . ··· .
الشَرح:
بینه وبین الکلی فی المعین، وأیضاً لو کان السهم کلیاً فلا واقع معیّن لذلک الکلی قبل القسمة فکیف یرجع فی تعیین ذلک السهم فی المعین الخارجی إلی القرعة؟ ویعین بها علی ما هو ظاهر کلماتهم، مع أن القرعة لا مورد لها إلا إذا کان الواقع فیه مجهولاً؛ ولذا التزم صاحب «الجواهر»(1)بأن المملوکَ لکل من الشرکاء سهم معین فی علم اللّه، ولو باعتبار علمه سبحانه بما یخرج بالقرعة مردد بین مصادیق إلی أن یخرج عن التردید.
فإنه یقال: کل من السهم فی الإشاعة والکلی فی المعین وإن کان کلیّاً فی نفسه إلاّ أن الثانی یتعیّن بحسب الخارج بالاعتبار مع تعدد الأفراد وبالانحصار مع عدمه، بخلاف الأول فإنه ینطبق علی الکسور الخارجیة من الجملة وأجزائها ولا یتعین فی شیء إلا بالاعتبار والقسمة کما تقدم.
وبتعبیر آخر: فیما إذا کان الشیء الخارجی واحداً کالشاة الواحدة فلا مورد فیها للکلی فی المعین ویمکن تحقق الإشاعة فیها، وإذا کان ما فی الخارج متعدداً بحیث یمکن إخراج الکلی منه، فکما یمکن فیه بیع الکلی فی المعین کذلک یمکن بیع بعض منه بنحو الإشاعة، غایة الأمر الکلی فی المعین ینطبق علی بعض یکون له وجود مستقل، بخلاف البعض بنحو الإشاعة فإنه ینطبق علی الکسور ولکن یصلح تطبیقه علی البعض الذی له وجود مستقل، ویعبر عن هذا التطبیق بالقسمة. وما فی «الجواهر»(2)من فرض تعیین السهم فی الواقع بحسب علم اللّه قبل القرعة لا دلیل
بیع بعض من جملة متساویة الأجزاء
الأوّل: أن یرید بذلک البعض کسراً واقعیّاً من الجملة مقدّراً بذلک العنوان فیرید بالصاع مثلاً من صبرة تکون عشرة أصوع عُشرها، ومن عبد من العبدین نصفهما. ولا إشکال فی صحّة ذلک. ولا فی کون المبیع مشاعاً فی الجملة. ولا فرق بین اختلاف العبدین فی القیمة وعدمه ولا بین العلم بعدد صیعان الصّبرة[1]
الشَرح:
علیه، بل مخالف لما یعتبره العقلاء فی موارد الإشاعة، نعم یمکن دعوی استفادة التعیین بالقرعة فی مقام تنازع الشرکاء فی مقام القسمة وعدم رضاهم بها بدون القرعة من بعض الروایات، وفی صحیحة أبی بصیر: «لیس من قوم تنازعوا ثم فوّضوا أمرهم إلی اللّه ـ عزّ وجلّ ـ إلا خرج سهم المحقّ»(1).
لا یقال: المملوک فی مورد الإشاعة هی العین الخارجیة وکیف یصیر الملک لأحدهما السهم الکلی، مثال: إذا ورث اثنان البیت الخارجی تدخل نفس ما فی الخارج فی ملک الوارثین وإلا یبقی الخارج فی ملک المیت أو یصیر بلا مالک.
فإنه یقال: نعم، یکون البیت الخارجی ملکاً لهما ویکون الکلی المنطبق علی الکسور الخارجیة من البیت أیضاً مورداً لاعتبار الملکیة، حیث لهذا الاعتبار أثر، وبما أن الکلی لا وجود له سوی ما فی الخارج فلا یعتبر الکلی ملکاً والموجود الخارجی ملکاً آخر. وإن شئت فلاحظ موارد بیع الکلی فی المعین، فإن ما هو ملک للبائع هو الخارج وإذا باع منها صاعاً بنحو الکلی فی المعین یکون ذلک الکلی أیضاً ملکاً لا أنه ملک آخر، حیث إن اعتبار الملکیة فی ناحیة الکلی باعتبار وجوده ولیس للکلی وجود آخر غیر ما فی الخارج، فتدبر.
[1] وذلک فإن الجهل بصیعان الصبرة لا یوجب جهالة فی مقدار المبیع بعد تحدید الکسر المشاع من المبیع بالصاع من تلک الصبرة.
1) (1) وسائل الشیعة 21 : 172 ، الباب 57 من أبواب نکاح العبید والاماء، الحدیث 4 .
وعدمه، لأنّ الکسر مقدّر بالصاع فلا یعتبر العلم بنسبته إلی المجموع.
هذا، ولکن قال فی التذکرة: والأقرب أنّه لو قصد الإشاعة فی عبد من عبدین أو شاة من شاتین بطل، بخلاف الذراع من الأرض، انتهی.
ولم یعلم وجه الفرق، إلاّ منع ظهور الکسر المشاع من لفظ «العبد» و«الشاة».
الثانی: أن یراد به بعض مردّد بین ما یمکن صدقه علیه من الأفراد المتصوّرة فی المجموع، نظیر تردّد الفرد المنتشر بین الأفراد، وهذا یتّضح فی صاع من الصیعان المتفرّقة. ولا إشکال فی بطلان ذلک مع اختلاف المصادیق فی القیمة کالعبدین المختلفین، لأنّه غرر، لأنّ المشتری لا یعلم بما یحصل فی یده منهما. وأمّا مع اتّفاقهما فی القیمة کما فی الصیعان المتفرقة، فالمشهور أیضاً ـ کما فی کلام بعض ـ المنع، بل فی الریاض نسبته إلی الأصحاب، وعن المحقّق الأردبیلی قدس‌سره أیضاً نسبة المنع عن بیع ذراع من کرباس مشاهد من غیر تعیین أحد طرفیه إلی الأصحاب.
واستدلّ علی المنع بعضهم: بالجهالة التی یبطل معها البیع إجماعاً. وآخر: بأن الإبهام فی البیع مبطل له، لا من حیث الجهالة. ویؤیّده أنّه حکم فی التذکرة[1] ـ مع الشَرح:
[1] ووجه التأیید(1)أنه لو کانت الجهالة موجبة لبطلان البیع دون الإبهام لکان علی العلامة الحکم بالصحة فی الصورة الاُولی أیضاً، فحکمه بالبطلان فیها وبالصحة فی الصورة الثانیة، أی فیما إذا تلف أحد العبدین المتساویین من غیر علم بعین التالف، ظاهر فی أن الإبهام فی المبیع فی نفسه موجب لبطلان البیع؛ ولذا یحکم بالصحة مع ارتفاعه کما فی الصورة الثانیة.
1) (1) أی تأیید لحکم العلاّمة فی التذکرة 1 : 500 ، س 18 .
منعه عن بیع أحد العبدین المشاهدین المتساویین ـ بأنّه لو تلف أحدهما فباع الباقی ولم یدرِ أیَّهما هو، صحّ، خلافاً لبعض العامّة. وثالث: بلزوم الغرر. ورابع: بأنّ الملک صفة وجودیّة محتاجة إلی محلّ تقوم بهِ ـ کسائر الصفات الموجودة فی الخارج ـ وأحدهما علی سبیل البدل غیر قابل لقیامه به، لأنّه أمر انتزاعی من أمرین معیّنین. ویضعّف الأول بمنع المقدّمتین، لأنّ الواحد علی سبیل البدل غیر مجهول، إذ لا تعیّن له فی الواقع حتی یُجهل، والمنع عن بیع المجهول ولو لم یلزم غرر، غیر مسلّم. نعم، وقع فی معقد بعض الإجماعات ما یظهر منه صدق کلتا المقدّمتین. ففی السرائر ـ بعد نقل الروایة التی رواها فی الخلاف علی جواز بیع عبد من عبدین ـ قال: إنّ ما اشتملت علیه الروایة مخالف لما علیه الاُمّة بأسرها، مناف لاُصول مذهب أصحابنا وفتاویهم وتصانیفهم، لأنّ المبیع إذا کان مجهولاً کان البیع باطلاً بغیر خلاف، انتهی.
وعن الخلاف ـ فی باب السلم ـ : أنّه لو قال: «أشتری منک أحد هذین العبدین أو هؤلاء العبید» لم یصح الشراء. دلیلنا: أنّه بیع مجهول فیجب أن لا یصحّ، ولأنّه بیع غرر لاختلاف قیمتی العبدین، ولأنّه لا دلیل علی صحّة ذلک فی الشرع. وقد ذکرنا هذه المسألة فی البیوع وقلنا: إنّ أصحابنا رووا جواز ذلک فی العبدین، فإن قلنا بذلک تبعنا فیه الروایة، ولم یقس غیرها علیها، انتهی. وعبارته المحکیّة فی باب البیوع هی: أنّه روی أصحابنا أنّه إذا اشتری عبداً من عبدین علی أنّ للمشتری أن یختار أیّهما شاء، أنّه جائز، ولم یرووا فی الثوبین شیئاً. ثمّ قال: دلیلنا إجماع الفرقة، وقوله صلی الله علیه و‌آله : «المؤمنون عند شروطهم»، انتهی. وسیأتی أیضاً فی کلام فخر الدین أنّ عدم تشخیص المبیع، من الغرر الذی یوجب النهی عنه الفساد إجماعاً.
وظاهر هذه الکلمات صدق الجهالة وکون مثلها قادحة اتّفاقاً مع فرض عدم
نصّ، بل قد عرفت ردّ الحلّی للنصّ المجوّز بمخالفته لإجماع الاُمّة. وممّا ذکرنا من منع کبری الوجه الأول یظهر حال الوجه الثانی من وجوه المنع، أعنی کون الإبهام مبطلاً.
وأمّا الوجه الثالث، فیردّه منع لزوم الغرر مع فرض اتفاق الأفراد فی الصفات الموجبة لاختلاف القیمة، ولذا یجوز الإسلاف فی الکلّی من هذه الأفراد، مع أنّ الانضباط فی السلم آکد. وأیضاً فقد جوّزوا بیع الصاع الکلّی من الصبرة، ولا فرق بینهما من حیث الغرر قطعاً، ولذا ردّ فی الإیضاح حمل الصاع من الصبرة علی الکلّی برجوعه إلی عدم تعیین المبیع الموجب للغرر المفسد إجماعاً.
وأمّا الرابع، فبمنع احتیاج صفة الملک إلی موجود خارجیّ، فإنّ الکلّی المبیع سلماً أو حالاً مملوک للمشتری، ولا وجود لفرد منه فی الخارج بصفة کونه مملوکاً للمشتری، فالوجه أنّ الملکیّة أمر اعتباریّ یعتبره العرف والشرع أو أحدهما فی موارده، ولیست صفة وجودیة متأصّلة کالحموضة والسواد، ولذا صرّحوا بصحّة الوصیّة بأحد الشیئین، بل لأحد الشخصین ونحوهما.
فالإنصاف ـ کما اعترف به جماعة أوّلهم المحقّق الأردبیلی ـ عدم دلیلٍ معتبرٍ علی المنع. قال فی شرح الإرشاد ـ علی ما حکی عنه ـ بعد أن حکی عن الأصحاب المنع عن بیع ذراع من کرباس من غیر تقیید کونه من أیّ الطرفین، قال: وفیه تأمّل، إذ لم یقم دلیل علی اعتبار هذا المقدار من العلم، فإنّهما إذا تراضیا علی ذراع من هذا الکرباس من أیّ طرف أراد المشتری أو من أیّ جانب کان من الأرض، فما المانع بعد العلم بذلک؟ انتهی.
فالدلیل هو الإجماع لو ثبت، وقد عرفت من غیر واحد نسبته إلی الأصحاب.
قال بعض الأساطین فی شرحه علی القواعد ـ بعد حکم المصنّف بصحّة بیع
الذراع من الثوب والأرض، الراجع إلی بیع الکسر المشاع ـ قال: وإن قصدا معیّناً من عین[1] أو کلیّاً لا علی وجه الإشاعة بطل، لحصول الغرر بالإبهام فی الأوّل وکونه بیع المعدوم وباختلاف الأغراض فی الثانی غالباً فیلحق به النادر وللإجماع المنقول فیه ـ الی أن قال: ـ والظاهر بعد إمعان النظر ونهایة التتبّع أنّ الغرر الشرعی لا یستلزم الغرر العرفی وبالعکس وارتفاع الجهالة فی الخصوصیّة[2] قد لا یثمر مع حصولها فی أصل الماهیّة ولعلّ الدائرة فی الشرع أضیق وإن کان بین المصطلحین عموم وخصوص من وجهین، وفهم الأصحاب مقدّم، لأنّهم أدری بمذاق الشارع وأعلم، انتهی.
الشَرح:
[1] المراد(1)بالمعین من عین مقابل الکلی فی المعین، أی الفرد الخارجی المنتشر والمردّد، سواءً کان التردد بحسب صورة العقد فقط، أو المردّد الواقعی کما یشهد بذلک تعلیل حکمه بالبطلان بالغرر وکونه من بیع المعدوم، حیث إن الغرر یجری فی المردد بحسب صورة العقد والمعدوم فی المردد الواقعی، ولو کان مراده المردد بحسب صورة العقد فقط لاختصر التعلیل بالغرر.
[2] یعنی أن تحقق الغرر الشرعی لا یلازم تحقق الغرر العرفی کما فی بیع الفرد المنتشر، کبیع أحد العبدین المتساویین فی القیمة، کما أن الغرر العرفی لا یلازم الغرر الشرعی فیتحقق الأول دون الثانی فی بیع العبد الآبق مع الضمیمة، وإذا کان لا یدری أن المبیع حنطة أو أرز وفرض تساویهما فی القیمة السوقیة تکون الجهالة بالماهیة موجبة للغرر شرعاً مع عدمه عرفاً؛ لتساویهما فی خصوصیة القیمة المنظورة فی البیع عند العرف. ومما ذکرنا یظهر أن النسبة بین الغررین عموم من وجه، فلابد من أن یکون
1) (1) أی مراد کاشف الغطاء فی شرح القواعد (مخطوط) : الورقة 90 ـ 91 ، ذیل قول العلاّمة: وإن قصدا معیّناً.
.··· . ··· .
الشَرح:
مراده بأنّ دائرة الغرر فی الشرع أضیق، لکثرة موارد تحقق الغرر شرعاً بالإضافة إلی موارد الغرر العرفی.
أقول: إن اُرید ببیع الرد المنتشر ما هو مفاد: «جاء رجل من أقصی المدینة» فبطلان البیع فی مثل بیع صاع من الصیعان المتفرقة مبنی علی اعتبار رفع الإبهام عن العوضین فی عقد البیع، وإن اُرید بیع المردّد الواقعی فالبیع محکوم بالبطلان باعتبار عدم الوجود للمردّد، فکل ما فی الخارج معین. وإن اُرید مفاد قوله: «جئنی برجل من هؤلاء الرجال»، فمرجعه إلی بیع الکلی فی المعین المحکوم بالصحة کما یأتی، غایة الأمر اختیار تطبیق الکلی علی الفرد الخارجی یکون بید البائع، وإذا اقترن إنشاء العقد بما یکون قرینة علی أن التطبیق بید المشتری فیتبع، کما إذا قال: «بعتک صاعاً صاع أیّ شئت من هذه الصیعان».
والحاصل: مقتضی إطلاق خطاب«وَأَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ»(1)و«أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»(2)صحة البیع کما ذکر، ولزومه والإجماع المدعی علی کون الإبهام مبطلاً لا یجری فی المقام کما یأتی فی بیع الکلی فی المعین، کما لا یعم الفرض خطاب النهی عن بیع الغرر.
وربما یستدل علی جواز بیع الفرد المنتشر بمعتبرة محمد بن مسلم عن أبی جعفر علیه‌السلام قال: سألته عن رجل اشتری من رجل عبداً وکان عنده عبدان، فقال للمشتری: اذهب بهما فاختر أیهما شئت، وردّ الآخر، وقد قبض المال، وذهب بهما المشتری فأبق أحدهما من عنده ـ إلی أن قال ـ : «فإن وجده اختار أیهما شاء ورد النصف
.··· . ··· .
الشَرح:
الذی أخذ، وإن لم یوجد کان العبد بینهما، نصفه للبائع، ونصفه للمبتاع»(1).
ولکن لا یخفی أن ظاهر الروایة هو بیع الکلی فی المعین، ولا وجه لحمله علی بیع الکسر المشاع، أی نصف کل من العبدین، وما ورد فی ذیلها من الإشاعة باعتبار أن کلاً من البائع والمشتری یملک الکلی فی المعین الموجود بید المشتری وقد تلف أحدهما وبقی الآخر، وحیث لم یتعین شیء منهما فی عبد معین یحسب التالف علیهما ویکون الباقی لهما. وما یأتی من أنه لو تلفت الجملة وبقی منها فرد واحد یکون ذلک للمشتری الذی یملک الکلی فی المعین، إنما هو فی التلف قبل القبض لا فی تلف الجملة بعد قبضها من المشتری، کما هو ظاهر الروایة.
وما عن بعض الأجلة(2)من أن التلف فی مثل ذلک، أی فیما یقبض الکلی فی ضمن جملة یحسب علی المالک فقط؛ لأنه یملک الجملة الخارجیة، لا یمکن المساعدة علیه، فإن ملک المالک لا یبقی علی تمام الجملة بعد البیع علی ما تقدم.
وأیضاً قد قیل بتعلق البیع بالفرد المنتشر بما ورد فی الوصیة بعتق البعض من الجملة بدعوی عدم الفرق بین البیع والوصیة من هذه الجهة، وفی صحیحة محمد بن مسلم قال: سألت أبا جعفر علیه‌السلام «عن الرجل یکون له المملوکون فیوصی بعتق ثلثهم، فقال: کان علی علیه‌السلام یسهم بینهم»(3). وفی روایة محمد بن مروان عن موسی بن جعفر علیه‌السلام «عن أبیه أن أبا جعفر مات، وترک ستین مملوکاً، واوصی بعتق ثلثهم،
بیع الفرد المنتشر
ولقد أجاد حیث إلتجأ إلی فهم الأصحاب فیما یخالف العمومات.
فرع: علی المشهور[1] من المنع، لو اتّفقا علی أنّهما أرادا غیر شائعٍ لم یصحّ البیع، لاتّفاقهما علی بطلانه. ولو اختلفا فادّعی المشتری الإشاعة فیصحّ البیع، وقال البائع: أردت معیّناً، ففی التذکرة: الأقرب قبول قول المشتری عملاً بأصالة الصحة وأصالة عدم التعیین، انتهی.
الشَرح:
فأقرعت بینهم، فأعتقت الثلث»(1). وظاهرهما الوصیة بعتق ثلث العبید ویحتمل الثانی بالنحو المشاع، ولکن لا دلالة لهما علی الفرد المنتشر الذی ذکرنا أن مرجعه إلی الکلی فی المعین، بل ظاهرهما نحو المشاع کما هو ظاهر الألفاظ الموضوعة علی الکسر، والقرعة فی المقام لتعیین السهم الذی یعتق عملاً بالوصیة أو لتعیین ما أعتقه المولی حال حیاته، نظیر تعیین الوقف بالنحو المشاع بالقسمة. ویمکن أن یحمل علی الکلی فی المعین، نظیر ما فی صحیحة جمیل بن دراج عن أبی عبداللّه علیه‌السلام فی رجل تزوج خمساً فی عقدة، قال: «یخلّی سبیل أیتهن شاء ویمسک الأربع»(2)، بأن یقال: النکاح المحکوم بالبطلان هو الواحد بنحو الکلی المشاع والممضی هو الأربع کما ذکر، ویمکن أن یکون المراد بالإمساک بعقد جدید کما لا یخفی.
[1] المفروض فی التفریع علی بطلان بیع الفرد المنتشر هو تردّد المبیع بین الإشاعة والفرد المنتشر وفرض عدم وقوعه علی الکلی فی المعین، فإن تسالما أیضاً علی عدم وقوعه بنحو الإشاعة یکون ذلک تسالماً علی بطلان البیع، وإن لم یکن هذا التسالم بأن ادّعی المشتری وقوعه علی البعض بالنحو المشاع فی قصدهما حال العقد وأنکر البائع ذلک وادعی قصدهما أو قصده الفرد المنتشر، فقد یقال بأن مقتضی أصالة
الشَرح:
الصحة الجاریة فی البیع وقوعه علی البعض بنحو الإشاعة. وأضاف فی «التذکرة»(1)إلی ذلک بأن الصحة مقتضی أصالة عدم التعیین.
وذکر المصنف رحمه‌الله بما حاصله: أن الحمل علی الإشاعة بأصالة الصحة لا بأس به ولکن فیما إذا تسالما علی صورة العقد الظاهرة فی وقوعه علی الفرد المنتشر، کقوله: «بعت عبداً من هذه العبید»، فیحکم بفساد البیع؛ لعدم جریان أصالة الصحة مع أصالة الظهور، فإن الظهور أمارة علی المقصود فلا یجری معها الأصل العملی، بل علی تقدیر کون أصالة الصحة أمارة فلا دلیل علی اعتبارها فی مقابل أصالة الظهور کسائر الأمارات التی یکون اعتبار بعضها فی طول بعضها الآخر.
وأما أصالة عدم التعیین، فإن اُرید بها أصالة عدم وقوع العقد علی الفرد المنتشر فهی معارضة بأصالة عدم وقوعه علی البعض بنحو الإشاعة، وإن اُرید غیر ذلک فلا نتعقلها.
أقول: کلام العلامة فی الحکم بالصحة ناظر إلی عدم تسالمهما علی صورة العقد الظاهرة فی الفرد المنتشر بقرینة حکمه بالفساد، مع ظهور العقد فی غیر الإشاعة حتی مع قصدها کما تقدم.
ثم إنه قد یورد علی التمسک بأصالة الصحة بأنه لا تعیّن للمبیع، کما إذا تردد وقوع البیع علی الشاة أو الخنزیر بأن ادعی المشتری وقوعه علی الخنزیر والبائع وقوعه علی الشاة، نظیر عدم إمکان الحکم فی الکلام المردد بین الشتم والسلام أنه سلام بأصالة الصحة لیجب رده.
1) (1) التذکرة 1 : 470 .
وهذا حسن لو لم یتسالما علی صیغة ظاهرة فی أحد المعنیین أمّا معه فالمتّبع هو الظاهر وأصالة الصحة لا تصرف الظواهر. وأمّا أصالة عدم التعیین فلم أتحقّقها. وذکر بعض من قارب عصرنا أنّه لو فرض للکلام ظهور فی عدم الإشاعة کان حمل الفعل علی الصحّة قرینة صارفة. وفیه نظر[1]
الثالث: من وجوه بیع البعض من الکلّ: أن یکون المبیع طبیعة کلیّة منحصرة المصادیق فی الأفراد المتصوّرة فی تلک الجملة.
والفرق بین هذا الوجه والوجه الثانی ـ کما حقّقه فی جامع المقاصد بعد التمثیل للثانی بما إذا فرّق الصیعان، وقال: «بعتک أحدها» ـ : أنّ المبیع هناک واحد من الصیعان المتمیّزة المتشخّصة غیر معیّنٍ فیکون بیعه مشتملاً علی الغرر. وفی هذا الوجه أمر کلّی غیر متشخّص ولا متمیّز بنفسه ویتقوّم بکلّ واحد من صیعان الشَرح:
وفیه: أن الدلیل علی أصالة الصحة هی السیرة العملیة الثابتة وموردها ما إذا أحرز عنوان المعاملة وأرکانها وشک فی سائر شرائطها، والمبیع فی باب البیع رکن ومع عدم إحراز وقوع البیع علی الشاة لا مجری لها. وأما إذا أحرز وقوعه علی الشاة وشک فی فساده وصحته، کما إذا ادعی المشتری جهله بحال الشاة حال البیع وأنکره البائع، فیحکم بصحته، وما نحن فیه من هذا القبیل، حیث یعلم أن متعلق البیع بعض من الجملة ویحتمل وقوعه علیه بوجه صحیح، وأما أصالة الصحة فی الکلام المردد فهی أجنبیة عن المقام، فإن مفادها عدم صدور الحرام عن الفاعل بحیث یکون ذلک منه فسقاً ولا یرتبط بأصالة الصحة الجاریة فی المعاملة کما لا یخفی.
[1] وذلک، فإن الموجب لانعقاد الظهور أو للعلم للمراد منه القرینة العامة أو الخاصة وأصالة الصحة لا تحسب قرینة أو موجبة للعلم بالمراد، بل هی أصل عملی لا مجری له مع الأمارة وهی أصالة ظهور العقد کما تقدم.
بیع الکلّی فی المعین
الصبرة ویوجد به، ومثله ما لو قسّم الأرباع وباع ربعاً منها من غیر تعیین. ولو باع ربعاً قبل القسمة صحّ وتنزّل علی واحد منها مشاعاً لأنّه حینئذ أمر کلّی[1 [فإن قلت: المبیع فی الاُولی[2] أیضاً أمرٌ کلّی. قلنا: لیس کذلک، بل هو واحد من تلک الصیعان المتشخّصة، مبهم بحسب صورة العبارة، فیشبه الأمر الکلّی، وبحسب الواقع جزئیّ غیر معیّن ولا معلوم. والمقتضی لهذا المعنی هو تفریق الصیعان، وجعل کل واحد منها برأسه، فصار إطلاق أحدها منزّلاً علی شخصیّ غیر معلوم، فصار کبیع أحد الشیاه وأحد العبید. ولو أنّه قال: «بعتک صاعاً من هذه شائعاً فی جملتها»، لحکمنا بالصحة، انتهی.
وحاصله: أنّ المبیع مع التردید جزئیّ حقیقیّ، فیمتاز عن المبیع الکلّی الصادق علی الأفراد المتصوّرة فی تلک الجملة.
الشَرح:
[1] یعنی وجه الحکم بالصحة فیما لو باع ربعاً قبل القسمة بحمله علی الإشاعة هو کون الربع المزبور کلیاً لا جزئیاً خارجیاً مبهماً لیحکم بفساده.
[2] الإشکال هو أن المبیع فی الاُولی، أی فی صورة جریان البیع علی الفرد المنتشر، أیضاً کلی فلا موجب للحکم بفساده. وأجاب عن ذلک بالفرق وأن المبیع فی صورة جریانه علی الفرد المنتشر جزئی خارجی مبهم بحسب صورة العقد، فیشبه المبیع الکلی.
أقول: قد تقدم أن المبیع إذا کان مفاد قوله: «جئنی برجل»، لا یمکن أن یکون جزئیاً خارجیاً، بل هو أمر کلی لا محالة فلا نعید، وعلی ما ذکر یحکم بصحة البیع فی جمیع الفروض المتقدمة فیما إذا لم یکن فی البین جهة اُخری موجبة للبطلان، کما فی بیع الکلی من جملة تکون أجزاؤها مختلفة.
وفی الإیضاح: أنّ الفرق بینهما هو الفرق بین الکلّی المقیّد بالوحدة وبین الفرد المنتشر. ثمّ الظاهر صحّة بیع الکلّی بهذا المعنی، کما هو صریح جماعة، منهم الشیخ والشهیدان والمحقّق الثانی وغیرهم، بل الظاهر عدم الخلاف فیه وإن اختلفوا فی تنزیل الصاع من الصبرة علی الکلّی أو الإشاعة. لکن یظهر ممّا عن الإیضاح وجود الخلاف فی صحّة بیع الکلّی وأنّ منشأ القول بالتنزیل علی الإشاعة هو بطلان بیع الکلّی بهذا المعنی، والکلّی الذی یجوز بیعه هو ما یکون فی الذمة. قال فی الإیضاح فی ترجیح التنزیل علی الإشاعة: إنّه لو لم یکن مشاعاً لکان غیر معین، فلا یکون معلوم العین، وهو الغرر الذی یدلّ النهی عنه علی الفساد إجماعاً، ولأنّ أحدهما بعینه لو وقع البیع علیه ترجّح من غیر مرجّح، ولا بعینه هو المبهم، وإبهام المبیع مبطل، انتهی.
وتبعه بعض المعاصرین مستنداً تارةً إلی ما فی الإیضاح من لزوم الإبهام والغرر، واُخری إلی عدم معهودیّة ملک الکلّی فی غیر الذمّة لا علی وجه الإشاعة، وثالثةً باتّفاقهم علی تنزیل الأرطال المستثناة من بیع الثمرة علی الإشاعة.
ویردّ الأول: ما عرفت من منع الغرر فی بیع الفرد المنتشر، فکیف نسلّم فی الکلّی. والثّانی: بأنّه معهود فی الوصیّة[1] والإصداق، مع أنّه لم یفهم مراده من المعهودیّة، فإن أنواع الملک ـ بل کلّ جنس ـ لا یعهد تحقّق أحدها فی مورد الآخر، إلاّ أن یراد منه عدم وجود موردٍ یقینیّ حکم فیه الشارع بملکیّة الکلّی المشترک بین أفراد موجودة، فیکفی فی ردّه النقض بالوصیة وشبهها. هذا کله مضافا إلی صحیحة الأطنان الآتیة، فإنّ موردها إمّا بیع الفرد المنتشر، وإمّا بیع الکلّی فی الخارج.
الشَرح:
[1] یعنی أن ملکیة الکلی فی المعین ثابت فی مورد الوصیة التملیکیة وکذا فی جعل المهر فکیف لا تکون معهودة.
وأمّا الثالث: فسیأتی الکلام فیه إن شاء اللّه تعالی.
مسألة: لو باع صاعاً من صبرة، فهل ینزّل علی الوجه الأوّل من الوجوه الثلاثة المتقدّمة ـ أعنی: الکسر المشاع ـ أو علی الوجه الثالث وهو الکلّی، بناءً علی المشهور من صحّته؟ وجهان، بل قولان، حکی ثانیهما عن الشیخ والشهیدین والمحقق الثانی وجماعة. واستدلّ له فی جامع المقاصد: بأنّه السابق إلی الفهم، وبروایة برید بن معاویة عن أبی عبداللّه علیه‌السلام : «عن رجل اشتری عشرة آلاف طُنّ من أنبار بعضه علی بعض من أجمة واحدة، والأنبار فیه ثلاثون ألف طنّ، فقال البائع: قد بعتک من هذا القصب عشرة آلاف طنّ. فقال المشتری: قد قبلت واشتریت ورضیت، فأعطاه المشتری من ثمنه ألف درهم، و وکّل من یقبضه، فأصبحوا وقد وقع فی القصب نار فاحترق منه عشرون ألف طنّ وبقی عشرة آلاف طُنّ، فقال علیه‌السلام : العشرة آلاف طنّ التی بقیت هی للمشتری، والعشرون التی احترقت من مال البائع.
ویمکن دفع الأوّل[1]: بأنّ مقتضی الوضع فی قوله: «صاعاً من صبرة» هو الشَرح:
ولو قیل: بأنها غیر معهودة فی البیع الذی لا یکون متعلقه کلیاً فی المعین.
قلنا: بأن کل قسم من الملکیة غیر معهود فی قسمها الآخر، فإنه إذا کان متعلق البیع کلیاً بنحو الإشاعة أو الفرد المعین فلا یمکن ملکیة الکلی فی المعین فیهما، کما لا تتحقق الملکیة بنحو الإشاعة أو ملکیة الفرد المعین فی مورد بیع الکلی فی المعین.
[1] أقول: لم یعلم کون الوضع مقتضاه الفرد المنتشر، فإن التنوین الداخلة علی الصاع لو سُلّم ظهورها فی الوحدة إلا أن تقیید الطبیعی بالوحدة باعتبار الوجود لا یستلزم کون مدلوله فرداً خاصاً لیکون جزئیاً خارجیاً.
وبتعبیر آخر: مقتضی الوضع کالمعنی العرفی هو الکلی فی المعین، والشاهد لکون المعنی العرفی کذلک أنهم یرون اختیار التطبیق بید البائع، خصوصاً فیما إذا
الفرد المنتشر الذی عرفت سابقاً أنّ المشهور ـ بل الإجماع ـ علی بطلانه. ومقتضی المعنی العرفی هو المقدار المقدّر بصاع، وظاهره حینئذ الإشاعة، لأنّ المقدار المذکور من مجموع الصبرة مشاع فیه. وأمّا الروایة فهی أیضاً ظاهرة فی الفرد المنتشر، کما اعترف به فی الریاض.
لکنّ الإنصاف: أنّ العرف یعاملون فی البیع المذکور معاملة الکلّی فیجعلون الخیار فی التعیین إلی البائع، وهذه أمارة فهمهم الکلّی.
وأمّا الروایة، فلو فرضنا ظهورها فی الفرد المنتشر فلا بأس بحملها علی الکلّی لأجل القرینة الخارجیة، وتدلّ علی عدم الإشاعة من حیث الحکم ببقاء المقدار المبیع وکونه مالاً للمشتری. فالقول الثانی لا یخلو من قوّة، بل لم نظفر بمن جزم بالأول وإن حکاه فی الإیضاح قولاً. ثمّ إنّه یتفرّع علی المختار من کون المبیع کلیّاً اُمور:
أحدها: کون التّخییر فی تعیینه بید البائع[1] لأنّ المفروض أنّ المشتری لم یملک إلاّ الطبیعة المعرّاة عن التشخّص الخاصّ، فلا یستحقّ علی البائع خصوصیّة فإذا طالب بخصوصیّة زائدة علی الطبیعة فقد طالب ما لیس حقّاً له. وهذا جارٍ الشَرح:
کانت الصیعان مجتمعة کما هو فرض الصبرة، ودعوی أن المعنی العرفی هی الإشاعة، أی الحصة المقدرة بالصاع، لا یمکن المساعدة علیها؛ لأن الصاع لیس موضوعاً للسهام والحصص. وأما الصحیحة فظاهرها أیضاً کون المبیع کلیاً فی المعین ولا حاجة فی حملها علیه إلی القرینة الخارجیة، أی الإجماع علی بطلان بیع الفرد المنتشر، مع ملاحظة أن حساب التلف بتمامه علی البائع مقتضاه عدم الإشاعة.
[1] المعروف أن مقتضی کون المبیع کلیاً فی المعین کون التخییر فی تعیین الکلی فی فرد بخصوصه بید البائع؛ لأن المشتری لا یستحق المطالبة بخصوصیة ذلک
فی کلّ من ملک کلیّاً فی الذمّة أو فی الخارج، فلیس لمالکه اقتراح الخصوصیّة علی من علیه الکلّی، ولذا کان اختیار التعیین بید الوارث إذا أوصی المیت لرجل بواحد من متعدّد یملکه المیّت، کعبدٍ من عبیده ونحو ذلک. إلاّ أنّه قد جزم المحقّق القمی قدس‌سره ـ فی غیر موضع من أجوبة مسائله ـ : بأنّ الاختیار فی التعیین بید المشتری، ولم یعلم له وجه مصحّح، فیا لیته قاس ذلک علی طلب الطبیعة! حیث إنّ الطالب لمّا ملک الطبیعة علی المأمور واستحقّها منه لم یجز له بحکم العقل مطالبة خصوصیة دون اُخری، وکذلک مسألة التملیک کما لا یخفی.
الشَرح:
الفرد، فما عن المحقق القمی(1)من أن اختیار التعیین بید المشتری، لا وجه له. وأیضاً المعروف أن مقتضی کون المبیع کلیاً فی المعین انحصار ذلک الکلی فی الفرد الباقی من الجملة فی صورة تلفه، حیث إن التلف یحسب علی البائع فقط؛ لکونه قبل القبض وباعتبار بقاء فرد من الکلی لا یبطل البیع فیجب دفعه إلی المشتری. بخلاف التلف فیما إذا کان المبیع بنحو الإشاعة، فإن مقتضی الإشاعة کون کل جزء من الجملة مشترکاً بین البائع والمشتری، فبتلف البعض یتلف بعض المبیع وإن کان هذا التلف یحسب علی البائع لکونه قبل القبض، فتکون النتیجة بطلان البیع فی بعضه وبقاءه فی البعض.
ولکن ذکر المحقق الإیروانی رحمه‌الله (2)بما حاصله عدم الفرق فی الحکمین المتقدمین بین کون المبیع بنحو الإشاعة أو بنحو الکلی فی المعین، وأن کل ما یذکر فیما إذا کان المبیع من الجملة بنحو الإشاعة یترتب علی البیع فیما إذا کان المبیع کلیاً فی المعین، فیکون اختیار المبیع بالتراضی وتلف بعض من الجملة یوجب بطلان البیع فی بعض المبیع؛ لأنّ المبیع لو کان کلیاً فی المعین یکون الباقی علی ملک البائع أیضاً
وأمّا علی الإشاعة: فلا اختیار لأحدهما، لحصول الشرکة، فیحتاج القسمة إلی التراضی.
ومنها: أنّه لو تلف بعض الجملة وبقی مصداق الطبیعة انحصر حق المشتری فیه، لأنّ کلّ فرد من أفراد الطبیعة وإن کان قابلاً لتعلّق ملکه به بخصوصه، إلاّ أنّه یتوقّف علی تعیین مالک المجموع وإقباضه، فکلّ ما تلف قبل إقباضه خرج عن قابلیّة ملکیّته للمشتری فعلاً فینحصر فی الموجود. وهذا بخلاف المشاع، فإنّ ملک المشتری فعلاً ثابت فی کل جزء من المال من دون حاجة إلی اختیارٍ وإقباض، فکلّ ما یتلف من المال فقد تلف من المشتری جزء بنسبة حصته.
الشَرح:
کلیاً فی المعین. وحیث إنه لا امتیاز بین المالین تکون الجملة الموجودة خارجاً مشترکةً بینهما بمقدار الکلیین، ولو عمل بالصحیحة الواردة فی احتراق القصب(1)وتعدّی منها فیتعدّی إلی موارد کون المبیع بعضاً بنحو الإشاعة أیضاً، وإلا لاقتصر إلی موردها وهو بیع القصب.
أقول: الشرکة الواقعیة غیر الشرکة الصوریة، والاختلاط الموجب للشرکة الواقعیة هو اختلاط المالین الشخصیین الذین لکل منهما مالک ولا یکون بینهما میّز بعد الاختلاط کامتزاج الخلّین أو الحنطتین، وأما إذا کان المال الخارجی لمالکین بحیث یکون کل منهما مالکاً منه الکلی فی المعین کما هو الفرض فی المقام، فلا دلیل علی حصول الشرکة بالحصص فی ذلک المال، بل اختلاف نحوی اعتبار المبیع فی بیع البعض من الجملة عند العرف دلیل علی خلافه. ولو کانت الشرکة الواقعیة حاصلة بکل من بیع الحصة من الجملة وبین بیع الکلی منها علی حدٍ سواء فی الأثر لما کان لاعتبار الاختلاف وجه.
1) (1) وسائل الشیعة 17 : 365 ـ 366، الباب 19 من أبواب عقد البیع وشروطه .
ومنها: أنّه لو فرضنا أنّ البائع بعد ما باع صاعاً من الجملة باع من شخص آخر صاعاً کلیّاً آخر، فالظاهر أنّه إذا بقی صاع واحد کان للأوّل[1] لأنّ الکلّی المبیع ثانیاً إنّما هو سارٍ فی مال البائع وهو ما عدا الصاع من الصبرة، فإذا تلف ما عدا الصاع فقد تلف جمیع ما کان الکلّی فیه ساریّاً فقد تلف المبیع الثانی قبل القبض، وهذا بخلاف ما لو قلنا بالإشاعة.
ثمّ اعلم: أنّ المبیع إنّما یبقی کلیّاً ما لم یقبض. وأمّا إذا قُبض، فإن قُبض منفرداً عمّا عداه کان مختصّاً بالمشتری، وإن قبض فی ضمن الباقی ـ بأن أقبضه البائع مجموع الصبرة فیکون بعضه وفاءً، والباقی أمانة ـ حصلت الشرکة، لحصول ماله فی یده وعدم توقّفه علی تعیین وإقباض حتی یخرج التالف عن قابلیّة تملّک المشتری له فعلاً وینحصر حقّه فی الباقی، فحینئذ حساب التالف علی البائع دون المشتری ترجیح بلا مرجّح، فیحسب علیهما.
الشَرح:
نعم، إذا کان المبیع بنحو الکلی فی المعین وقد قبضه فی ضمن قبض الجملة کما هو الفرض، فلا یمکن أن یحسب تلف البعض علی أحد المالکین بخصوصه فإنه ترجیح بلا مرجح، بخلاف ما إذا کان هذا التلف قبل القبض فإنه بما أن المبیع فی ضمان البائع ویقع تلفه فی ماله فلا یکون حساب التلف علیه ترجیحاً بلا مرجح، ولا یکون قبل القبض شرکة صوریة، بخلاف صورة التلف بعد القبض فإنه یعبر عن حساب التلف علی البائع والمشتری معاً بالشرکة الصوریة. ومما ذکرنا یظهر الوجه فی کون اختیار التعیین بید البائع فیما لم یشترط فی البیع کونه بید المشتری؛ لأن ما یملکه المشتری هو الکلی وعلی البائع تسلیمه إلی المشتری.
[1] لما تقدم من أن البائع بعد بیع الأول یملک من الجملة الکلی فی المعین کالمشتری والبیع الثانی واقع علی مال البائع، وحیث إنّ التالف تمام الکلی الذی کان
والحاصل: أنّ کلّ جزء معیّن قبل الإقباض قابل لکونه کلاً أو بعضاً ملکاً فعلیّاً للمشتری، والملک الفعلی له حینئذٍ هو الکلی الساری، فالتالف المعین غیر قابل لکون جزئه محسوباً علی المشتری، لأنّ تملّکه لمعیّن موقوف علی اختیار البائع وإقباضه، فیحسب علی البائع. بخلاف التالف بعد الإقباض، فإنّ تملّک المشتری لمقدار منه حاصل فعلاً، لتحقّق الإقباض، فنسبة کلّ جزء معیّن من الجملة إلی کلّ من البائع والمشتری علی حدّ سواء.
نعم، لو لم یکن إقباض البائع للمجموع علی وجه الإیفاء[1] بل علی وجه التوکیل فی التعیین، أو علی وجه الأمانة حتّی یعیّن البائع بعد ذلک، کان حکمه حکم ما قبل القبض. هذا کلّه ممّا لا إشکال فیه، وإنّما الإشکال فی أنّهم ذکروا فیما لو باع ثمرة شجرات واستثنی منها أرطالاً معلومة: أنّه لو خاست الثمرة سقط من المستثنی بحسابه. وظاهر ذلک تنزیل الأرطال المستثناة علی الإشاعة، ولذا قال الشَرح:
للبائع قبل وقوع البیع الثانی فلا موجب لشمول ما ورد فی التلف قبل القبض للکلی فی المعین الذی بیع أولاً، وهذا بخلاف ما إذا کان کل من البیعین أو خصوص الأول بنحو الإشاعة فإنه یحکم بفساده بنسبة التالف کما لا یخفی.
[1] أقول: الظاهر عدم تصور ذلک، فإنه إذا کان الکلی فی المعین من الجملة ملکاً للمشتری یکون دفع الجملة إلیه دفعاً للمبیع، وإذا لم یکن تمام الجملة ملکاً للبائع کما هو الفرض، فکیف یکون تمامها أمانة بید المشتری، حیث لا یعقل أن یکون ما للمشتری من الجملة أمانة بید للبائع؟! نعم، یتصور ذلک فی الکلی علی العهدة، باعتبار کون المال المدفوع إلی المشتری بعنوان الأمانة ملکاً بتمامه للبائع، فلا ینطبق الوفاء علی المدفوع ولو بنحو الإجمال کما هو مقتضی کون أداء الدین عنواناً قصدیاً کما لا یخفی.
تلف بعض الجملة
فی الدروس: إنّ فی هذا الحکم دلالةً علی تنزیل الصاع من الصبرة علی الإشاعة. وحینئذ یقع الإشکال فی الفرق بین المسألتین، حیث إنّ مسألة الاستثناء ظاهرهم الاتّفاق علی تنزیلها علی الإشاعة. والمشهور هنا التنزیل علی الکلّی، بل لم یُعرف من جزم بالإشاعة. وربما یفرّق بین المسألتین بالنصّ فیما نحن فیه علی التنزیل علی الکلّی، وهو ما تقدّم من الصحیحة المتقدّمة.
وفیه: أنّ النصّ إن استفید منه حکم القاعدة لزم التعدّی عن مورده إلی مسألة الاستثناء، أو بیان الفارق وخروجها عن القاعدة. وإن اقتصر علی مورده لم یتعدّ إلی غیر مورده حتی فی البیع إلاّ بعد إبداء الفرق بین موارد التعدّی وبین مسألة الاستثناء.
وبالجملة، فالنصّ بنفسه لا یصلح فارقاً مع البناء علی التعدّی عن مورده الشخصی. وأضعف من ذلک: الفرق بقیام الإجماع علی الإشاعة فی مسألة الاستثناء، لأنّا نقطع بعدم استناد المجمعین فیها إلی توقیف بالخصوص. وأضعف من هذین، الفرق بین مسألة الاستثناء ومسألة الزکاة[1] وغیرهما ممّا یحمل الکلّی
الشَرح:
[1] قیل(1)فی الفرق بین مسألة استثناء الأرطال ومسألة الزکاة ونحوها مما یحمل الکلی فیه علی الإشاعة وبین بیع الکلی فی المعین الذی تقدم تعین الباقی بکونه مبیعاً بتلف بعض الجملة وجوب القبض فی الثانی وکونه دخیلاً فی لزوم البیع، فمع وجود فرد من المبیع یجب دفعه إلی المشتری. وأجاب المصنف رحمه‌الله بأن وجوب القبض حاصل فی مسألتی استثناء الأرطال والزکاة أیضاً، حیث یجب فی الأول دفع الأرطال إلی البائع وفی الثانی إلی أرباب الزکاة، مع أن وجوب دفع الباقی فی بیع الکلی
1) (1) القائل هو الشهیدی فی هدایة الطالب : 387 .
فیها علی الإشاعة، وبین البیع، باعتبار القبض فی لزوم البیع وإیجابه علی البائع، فمع وجود فرد یتحقّق فیه البیع یجب دفعه إلی المشتری، إذ هو شبه الکلّی فی الذمّة.
وفیه ـ مع أنّ إیجاب القبض متحقّق فی مسألتی الزکاة والاستثناء ـ : أنّ إیجاب القبض علی البائع یتوقّف علی بقائه، إذ مع عدم بقائه کلاًّ أو بعضاً ینفسخ البیع فی التالف، والحکم بالبقاء یتوقّف علی نفی الإشاعة، فنفی الإشاعة بوجوب الإقباض لا یخلو عن مصادرة، کما لا یخفی. وأمّا مدخلیّة القبض فی اللزوم فلا دخل له أصلاً فی الفرق. ومثله فی الضعف ـ لو لم یکن عینه ـ ما فی مفتاح الکرامة من الفرق: بأنّ التلف من الصبرة قبل القبض، فیلزم علی البائع تسلیم المبیع منها وإن بقی قدره، فلا ینقص المبیع لأجله. بخلاف الاستثناء، فإنّ التلف فیه بعد القبض، والمستثنی بید المشتری أمانة علی الإشاعة بینهما، فیوزّع الناقص علیهما، ولهذا لم یحکم بضمان المشتری هنا، بخلاف البائع هناک، انتهی.
الشَرح:
فرع عدم الإشاعة وإثبات عدم الإشاعة بوجوب دفع الباقی تکون مصادرة، وأما مسألة لزوم البیع بالقبض فلا دخل له فی الفرق أصلاً.
ثم ذکر رحمه‌الله الفرق المذکور فی «مفتاح الکرامة»(1)وهو کون ضمان المبیع فی بیع الکلی فی المعین علی البائع فیجب دفع الباقی إلی المشتری، بخلاف مسألة الأرطال، فإن الأرطال المستثناة أمانة للبائع بید المشتری، حیث إن البائع قد أقبض الکل فیکون الکل بید المشتری فیدخل النقص علی المالین أی حصة البائع وحصة المشتری.
1) (1) مفتاح الکرامة 4 : 382 .
وفیه ـ مع ما عرفت[1] من أن التلف من الصبرة قبل القبض إنّما یوجب تسلیم تمام المبیع من الباقی بعد ثبوت عدم الإشاعة، فکیف یثبت به؟ ـ أنّه: إن اُرید من کون التلف ـ فی مسألة الاستثناء ـ بعد القبض: أنّه بعد قبض المشتری؟
ففیه: أنّه موجب لخروج البائع عن ضمان ما یتلف من مال المشتری ولا کلام فیه ولا إشکال، وإنّما الإشکال فی الفرق بین المشتری فی مسألة الصاع والبائع فی مسألة الاستثناء، حیث إنّ کلاًّ منهما یستحقّ مقداراً من المجموع لم یقبضه مستحقّه، فکیف یحسب نقص التالف علی أحدهما دون الآخر مع اشتراکهما فی عدم قبض حقّه الکلّی. وإن اُرید من کون التلف بعد القبض: أنّ الکلّی الذی یستحقّه البائع قد کان فی یده بعد العقد فحصل الاشتراک، فإذا دفع الکلّ إلی المشتری فقد دفع مالاً مشترکاً، فهو نظیر ما إذا دفع البائع مجموع الصبرة إلی المشتری، فالاشتراک کان قبل القبض.
الشَرح:
[1] وحاصل ما ذکره فی ردّ «مفتاح الکرامة» هو أنه لو باع الکلی فی المعین وتلف بعض الجملة قبل القبض یکون وجوب دفع الباقی إلی المشتری متفرعاً علی عدم الإشاعة ولو لم یکن فی هذا الفرض إشاعة فما الموجب لها فی مسألة استثناء الأرطال، مع أن البائع یملک فیها الکلی فی المعین ویکون تمام الجملة بید المشتری، وکون التلف فیها بعد إقباض البائع یوجب عدم کون البائع ضامناً لتلف مال المشتری. ویبقی الإشکال فی أنه لم یکون تلف بعض الجملة فی مسألة الاستثناء بنحو الإشاعة مع أن ما للبائع بید المشتری من قبیل الکلی فی المعین؟ ولم لا یحسب التلف علی المشتری فقط؛ لأن ما یستحقه البائع لا یتعین فی جزء معین إلا بعد إقباض مالک الکل، یعنی المشتری؟
وإن اُرید أنه بعد ما باع الثمرة مع استثناء الأرطال یکون ما بیده مشترکاً بینه وبین
ففیه: أنّ الإشکال بحاله، إذ یبقی سؤال الفرق بین قوله: «بعتک صاعا من هذه الصبرة» وبین قوله: «بعتک هذه الصبرة ـ أو هذه الثمرة ـ إلاّ صاعا منها»، وما الموجب للاشتراک فی الثانی دون الأوّل؟ مع کون مقتضی الکلّی عدم تعیّن فردٍ منه أو جزءٍ منه لمالکه إلاّ بعد إقباض مالک الکلّ الذی هو المشتری فی مسألة الاستثناء، فإنّ کون الکلّ بید البائع المالک للکلّی لا یوجب الاشتراک. هذا، مع أنّه لم یعلم من الأصحاب فی مسألة الاستثناء الحکم بعد العقد بالاشتراک وعدم جواز تصرّف المشتری إلاّ بإذن البائع، کما یشعر به فتوی جماعة، منهم الشهیدان والمحقّق الثانی بأنّه لو فرّط المشتری وجب أداء المستثنی من الباقی.
الشَرح:
المشتری، وإذا دفع الکل إلی المشتری فقد دفع المال المشترک، فیقال: الموجب لهذا الاشتراک فی بیع الکلی فی المعین أیضاً موجود، فیحسب فیه أیضاً التلف علی المبیع والباقی علی ملک البائع. هذا مع أنه لم یظهر التزام القوم بالإشاعة فی مسألة الاستثناء حتی بعد دفع الکل إلی المشتری، فإنهم لم یذکروا عدم جواز تصرف المشتری فی الثمرة بلا استیذان من البائع.
وذکر بعضهم(1)أنه لو فرط المشتری وتلف بعض الثمر بإفراطه یجب أداء المستثنی إلی البائع من الباقی، ولو کان فی البین إشاعة لم یصح القول بالأداء من الباقی کما لا یخفی.
أقول: قد تقدم عدم الإشاعة فی المسألتین، وأن حساب التلف علی کل من المشتری والبائع فی مسألة الاستثناء باعتبار عدم الترجیح فی الضمان، حیث إن کلاً منهما یملک الکلی فی المعین، بخلاف مسألة بیع الصاع من الصبرة فإن تلف بعض
1) (1) الدروس 3 : 239 ، والروضة البهیة 3 : 360 ، وراجع جامع المقاصد 4 : 168 .