اشارة

سرشناسه : طوسی، محمدبن حسن، ۴۶۰ - ۳۸۵ق

عنوان و نام پدیدآور : المبسوط : فی فقه الامامیه/ تالیف ابی‌جعفر محمدالحسن‌بن علی الطوسی؛ صححه و علق علیه محمدتقی الکشفی.

مشخصات نشر : طهران: المکتب المرتضویه، [۱۳۶۳؟].

مشخصات ظاهری : ۸ج.

شابک : ۳۵۰۰ریال(دوره‌کامل) ؛ ۶۰۰۰ریال:ج.۳ ؛ ۶۰۰۰ریال:ج.۴

یادداشت : تصحیح و تعلیق جلد ۳ - ۸ توسط محمدالباقر البهبودی

یادداشت : ج ۳، ۴ (چاپ دوم: ۱۳۷۳).

یادداشت : ج.۱ (چاپ دوم: ۱۳۷۸ق.= ۱۳۳۶).

یادداشت : کتابنامه به صورت زیرنویس.

موضوع : فقه جعفری -- قرن ۵ق.

شناسه افزوده : کشفی، محمدتقی، ۱۳۰۴ - ، مصحح

شناسه افزوده : بهبودی، محمدباقر، ۱۳۰۸ - ، مصحح

رده بندی کنگره : BP۱۵۸/۵/ط۹م۲ ۱۳۶۳

رده بندی دیویی : ۲۹۷/۳۴۲

شماره کتابشناسی ملی : م‌۶۳-۲۵۵۸

اشاره

کتاب الإقرار

[أدلة جواز الإقرار]

بِسْمِ اَللّٰهِ اَلرَّحْمٰنِ اَلرَّحِیمِ

إقرار الحر البالغ الثابت العقل غیر المولی علیه جائز علی نفسه للکتاب و السنة و الإجماع: فالکتاب قوله تعالی «أَوْ لاٰ یَسْتَطِیعُ أَنْ یُمِلَّ هُوَ فَلْیُمْلِلْ وَلِیُّهُ بِالْعَدْلِ» ⁽¹⁾و معناه فلیقر ولیه بالحق غیر زائد و لا ناقص و هو العدل و أیضا قوله «کُونُوا قَوّٰامِینَ بِالْقِسْطِ شُهَدٰاءَ لِلّٰهِ وَ لَوْ عَلیٰ أَنْفُسِکُمْ» ⁽²⁾و الشهادة علی النفس هو الإقرار بما علیها و قوله «فَاعْتَرَفُوا بِذَنْبِهِمْ فَسُحْقاً لِأَصْحٰابِ اَلسَّعِیرِ» ⁽³⁾و قوله «فَاعْتَرَفْنٰا بِذُنُوبِنٰا فَهَلْ إِلیٰ خُرُوجٍ مِنْ سَبِیلٍ ⁽⁴⁾» و قوله «وَ آخَرُونَ اِعْتَرَفُوا بِذُنُوبِهِمْ خَلَطُوا عَمَلاً صٰالِحاً وَ آخَرَ سَیِّئاً عَسَی اَللّٰهُ أَنْ یَتُوبَ عَلَیْهِمْ» ⁽⁵⁾و الاعتراف و الإقرار واحد و أیضا قوله تعالی «أَ لَسْتُ بِرَبِّکُمْ قٰالُوا» بَلیٰ ⁽⁶⁾و قوله «أَ لَمْ یَأْتِکُمْ نَذِیرٌ قٰالُوا بَلیٰ قَدْ جٰاءَنٰا نَذِیرٌ» ⁽⁷⁾و لا یجوز أن یکون الجواب فی مثل هذا إلا ببلی و لو قالوا: نعم لکان إنکارا و لم یکن إقرارا، و یکون تقدیره لست بربنا و لم یأتنا نذیر. و لهذا یقول الفقهاء إذا قال رجل لآخر: أ لیس لی علیک ألف درهم؟ فقال بلی کان إقرارا و إن قال نعم لم یکن إقرارا و کان معناه لیس لک علی شیء. و اما السنة فما روی عن النبی صلی الله علیه و آله «أنه قال من أصاب من هذه القاذورات شیئا

فلیستتر بستر الله فان من یبدلنا صفحته نقم علیه حد الله» و قوله و اغد یا أنیس علی امرأة هذا فان اعترفت فارجمها ⁽¹⁾و قوله لما عز بن مالک: الآن أقررت أربعا قمن ⁽²⁾و أیضا فإنه رجم الغامدیة و الجهنیة بإقرارهما کما رجم ماعزا بإقراره. فأما الإجماع فإنه لا خلاف فی صحة الإقرار و لزوم الحق به و إنما اختلفوا فی تفصیله و نحن نذکره فی مواضعه إنشاء الله تعالی.

[إقرار العقلاء علی أنفسهم جائز]

الناس فی الإقرار علی ضربین: مکلفون و غیر مکلفین، فأما غیر مکلفین فمثل الصبی و المجنون و النائم فهؤلاء إقرارهم لا یصح لقوله علیه السلام رفع القلم عن ثلاثة عن الصبی حتی یحتلم و عن المجنون حتی یفیق و عن النائم حتی ینتبه، و رفع القلم عنهم یقتضی ألا یکون لکلامهم حکم و أما المکلفون فعلی ضربین ضرب مطلق التصرف و ضرب محجور علیه فی التصرف، فالمطلق التصرف إقراره یصح علی نفسه بالمال و الحد سواء کان عدلا أو فاسقا بلا خلاف فیه. و أما المحجور علیهم فهم أربعة: المحجور علیه لسفه و المحجور علیه للرق و المحجور علیه للفلس و المحجور علیه للمرض فأما المحجور علیه للسفه فإن إقراره فی ماله لا یصح و إن أقر علی نفسه بحد قبل، و إن أقر بسرقة قبل إقراره بالقطع، و هل یقبل فی المال؟ علی قولین أحدهما یقبل فیهما و لا یبعض إقراره و الثانی یبعض إقراره فیقبل فی الحد و لا یقبل فی المال کما تبعض شهادة الرجل و المرأتین بالسرقة فیقبل فی

المال و لا یقبل فی الحد و هذا هو الأقوی و إن أقر بخلع أو طلاق قبل ذلک لأن ذلک یصح منه. و أما المحجور علیه للرق فحکمه حکم المحجور علیه للسفه، إلا فی شیء واحد، و هو أن إقرار العبد یلزمه فی ذمته فإذا أعتق طولب به و عندنا أنه لا یقبل إقراره بالحد لأن فی ذلک إتلاف مال الغیر الذی هو السید. و أما المحجور علیه لفلس فإن إقراره مقبول بکل حال، و هل یشارک المقر له سائر غرمائه فی المال الذی فی یده أو یکون حقه فی الفاضل قیل فیه قولان بینا الصحیح منهما فی کتاب التفلیس و أما المحجور علیه لمرض فإن إقراره مقبول علی ما نبینه فیما بعد إنشاء الله تعالی.

[فی الإقرار المبهم و تفسیره المقبول]

إذا أقر الرجل إقرارا مبهما مثل أن یقول لفلان علی شیء یصح ذلک الإقرار بلا خلاف فیه و لا تقبل الدعوی المبهمة، لأن الدعوی حق للمدعی، و الإقرار حق علی المقر، فما کان حقا علیه فهو أغلظ مما کان حقا له و لأنا إذا لم نسمع الدعوی المبهمة أمکن المدعی أن یدعی دعوی معلومة لأن هناک داعیا یدعوه إلی تصحیح دعواه، و لیس کذلک الإقرار فإنا لا نأمن ألا یقر ثانیا إذا رددنا إقراره الأول فلهذا سمعناه مبهما. فإذا ثبت هذا فانا نرجع إلی المقر فی تفسیره لأنه أجمل ذلک فکان الرجوع إلیه فی إجماله و فی تفسیره کأوامر صاحب الشرع إذا أوردت مجملة کان له الرجوع إلیه و إلی ما ثبت عنه من ألفاظه و أفعاله من تفسیرها فإذا طالبناه بالتفسیر لم یخل من أحد الأمرین إما أن یفسر أو لا یفسر، فان لم یفسر قلنا له إن فسرت و إلا جعلناک ناکلا و رددنا الیمین علی المقر له، فیحلف علی ما یدعیه و یلزمک، فإن لم یفسر جعلناه ناکلا و حلف المقر له و ثبت له ما یدعیه، و إن نکل عن الیمین قلنا لهما انصرفا. و أما إذا فسره فإنه لا یخلو من أحد أمرین إما أن یفسره بما یتملک أو بما لا یتملک فإن فسره بما یتملک لم یخل من أحد أمرین إما أن یفسره بما یتمول فی العادة مثل أن یفسره بدینار فما دونه أو بدرهم فما دونه أو بجنس آخر من الأجناس التی یتمول فی العادة قلیلها و کثیرها قبل تفسیره بذلک، فان صدقه المقر له علی ذلک

فذاک و إن کذبه لم یخل من أحد أمرین إما أن یکذبه فی المقدار أو فی الجنس فإن کذبه فی المقدار مثل أن یقر بدینار فیقول المقر له: لی أکثر فیکون مدعیا لما زاد له علی الدینار و یکون القول فی ذلک قول المقر مع یمینه فان حلف أسقط دعواه و إن نکل رد الیمین علی المقر له، فیحلف علی ما یدعیه من المقدار و یثبت له ذلک، و أما إذا کذبه فی الجنس مثل أن یفسر المقر إقراره بدراهم، فیقول المقر له: لی علیه دنانیر فإنه یبطل إقراره بالدراهم لأنه أقر بما لا یدعیه و هو مدع للدنانیر علیه فیکون القول قوله، فإذا حلف سقطت الدعوی و إن نکل ردت الیمین علی المدعی و حلف و ثبت له ما یدعیه. هذا إذا فسره بما یتمول فی العادة فأما إذا فسره بما لا یتمول فی العادة مثل أن یقول: له عندی قشر فستقة أو جوزة أو لوزة أو قمع باذنجانة أو ما أشبه ذلک لم یقبل تفسیره به و طولب بتفسیر إقراره بشیء آخر لأنه أقر بلفظ الالتزام و الذی فسر به جرت العادة بأنه لا یتمول مثله و لا یجب لأحد علی أحد، و أما إذا فسره بما لا یتملک نظر فان فسره بخمر أو خنزیر أو دم أو میتة لم یقبل ذلک منه، لأنه مما لا یملک و لا ینتفع به بحال و لفظة الإقرار لفظة الالتزام، و الخمر و المیتة لا یلزم أحد لأحد. و إن فسره بکلب أو سرجین قیل فیه قولان أحدهما لا یقبل تفسیره لأنهما لا یملکان و الثانی أنه یقبل و هو الصحیح لأن الکلب و السرجین ینتفع بهما و یجب ردهما علی من غصبا منه، و عندنا أنه إن کان إقرارا بکلب الصید أو الماشیة أو سرجین ما یوکل لحمه، فإنه یملک و ما عدا هذین لا یملک بحال، و إذا فسره بجلد المیتة فعلی الوجهین و عندنا لا یقبل منه لأنه لا یطهر عندنا بالدباغ، فأما إذا فسره بحد القذف قیل فیه وجهان أحدهما یقبل تفسیره، لأنه حق لآدمی، و الثانی أنه لا یقبل لأنه لا یؤل إلی مال بحال، و أما إن فسره بحق الشفعة قبل لأنه یؤل إلی مال و إن فسره برد السلام أو بجواب کتاب کتبه لم یقبل ذلک منه لأن ذلک لا یثبت علیه فی ذمته حتی یکون لازما له و لفظ الإقرار یقتضی اللزوم فلا یقبل فی تفسیره بما لا یکون لازما له و رد السلام و إن کان فرضا فإنه فرض فی الحال فان رده فی الحال فذاک، و إن أخره

سقط عنه، و لم یثبت فی ذمته. إذا أقر فقال: لفلان علی مال صح ذلک الإقرار، و قبل منه التفسیر بالقلیل و الکثیر بلا خلاف، فان فسره بالکلب أو جلود المیتة أو سرجین ما لا یؤکل لحمه أو ما أشبه ذلک لم یقبل منه لأنه لا یسمی مالا، و یفارق إذا قال له علی شیء ففسره بهذه الأشیاء لأن الشیء یتناول المال و غیر المال، و المال اسم لما یتمول دون ما لا یتمول، فاما إذا قال: له علی مال عظیم أو جلیل أو نفیس أو خطیر، لم یتقدر ذلک بمقدار، و أی مقدار فسره به کان مقبولا قلیلا کان أو کثیرا و إن قال: له عندی مال کثیر کان ذلک إقرارا بثمانین علی الروایة التی رویت فیمن أوصی بمال کثیر أنه ثمانون ⁽¹⁾. و أما إذا أقر بالیسیر أو الخسیس أو الجزاف أو الموزون أو الخطیر أو الحقیر فإنه یرجع إلی تفسیره بلا خلاف، و فی العظیم خلاف، و إن قال: له علی مال عظیم جدا أو عظیم عظیم قبل تفسیره بما قل أو کثر، و کذلک لو قال وافر، فالکلام فی کل ذلک واحد. إذا قال: له علی مال أکثر من مال فلان الزم مقدار مال الذی سماه، و قبل منه تفسیره فی الزیادة قل أو کثر، و إن فسره بمثله لم یقبل، لأن هذا اللفظ یقتضی الزیادة فی اللغة و إن قال: لفلان علی مال أکثر من مال فلان عددا نظر فإن أقر بأنه عرف مال فلان و أنه ألف فی العدد لزمه مثل ذلک المقدار و زیادة، و یقبل قوله فی القدر الزیادة و لو فسرها بحبة بلا خلاف ها هنا، و فی الأول خلاف. فان کان مال فلان ألفا و قال ما کان عندی أنه ألف، و إنما اعتقدت أنه عشرة و أردت بالزیادة درهما کان القول قوله فی ذلک و إن ادعی فلان أن ماله ألف و قامت البینة علی أن ماله ألف لا یلزمه إلا أحد عشر درهما حسب ما فسره لأن مبلغ مال الرجل لا یعرف حقیقته، لأن المال ظاهر و باطن و قد یملک الرجل مالا کثیرا فی الباطن و یعتقد فیه أنه قلیل المال، فدعواه و شهادة الشاهدین یجریان مجری واحدا فی أنه یجوز أن یکونا صادقین أو کاذبین أو یکونا صادقین و یکون کاذبا و لأن حقیقة مبلغ المال لا یعرفه

إلا صاحبه، و ربما خفی علی غیره، فلأجل ذلک لم یحکم إلا بما أقر به من المقدار الذی اعتقده، و یکون القول قوله مع یمینه فی الزیادة إن ادعی المقر له. إذا أقر أنه غصب فلانا شیئا و فسر ذلک بما یتمول قبل منه، و إن فسره بما لا یتمول و لا ینتفع به کالخنزیر و الدم لا یقبل لأنه فسره بما لا یتمول و إن فسره بما لا یتمول لکنه ینتفع به کالکلب و السرجین فعلی ما مضی من الخلاف، و إن قال أردت نفسک لأنی أخذتک یوما و أدخلتک الدار علی وجه الغصب لم یقبل منه، لأن ذلک لیس بغصب فی الحقیقة لأن الحر لا یثبت علیه ید الغاصب فقد فسر الغصب بما لیس بغصب فلذلک لم یقبل منه. و إذا قال: له علی دراهم لزمه ثلاثة دراهم لأنها أقل الجمع و إن قال دراهم عظیمة فعلی ما مضی من الخلاف، و إذا قال: لفلان علی ألف لزمه ألف مبهم، و له أن یفسرها بما شاء من الأموال، و لو بحبات الطعام، فان فسرها بکلاب فعلی ما مضی. و أما إذا قال: لفلان علی ألف درهم لزمه ألف درهم لأنه فسر الألف بإضافتها إلی الدرهم و أما إذا قال: له علی ألف و درهم، لزمه الدرهم و یرجع إلیه فی تفسیر الألف فبأی شیء فسرها قبل منه، و کذلک إذا قال مائة و درهم أو عشرة و درهم ⁽¹⁾فالحکم واحد و کذلک إذا قال ألف و دار و ألف و عبد أو قال: و ثوب و إن قال مائة و خمسون درهما کان ذلک إقرارا بمائة و خمسین درهما لأن درهما فی آخره یکون تمییزا للعددین معا و فی الناس من قال إنه یکون تفسیرا للخمسین و المائة علی إبهامها و الصحیح الأول، لأنا لو جعلنا ذلک تفسیرا للثانی بقی الأول بلا تفسیر و ذلک لا یجوز، و یفارق ذلک إذا قال له ألف و درهم لأن قوله و درهم معه واو العطف، فلا یجوز أن یکون تفسیرا للألف لأن المفسر لا یکون کذلک. إذا قال: لفلان علی ألف و درهمان، لزمه درهمان، و رجع إلیه فی تفسیر الألف کما لو قال و درهم لأنه أفاد زیادة فی العدد و لم یفد تفسیرا. فأما إذا قال له علی ألف و ثلاثة دراهم کان ذلک تفسیرا للألف، و علی قول من

قال إذا قال له مائة و خمسون درهما إن المائة مبهمة، قال ههنا مثله، و کذلک إذا قال ألف و تسعون درهما، و ألف و مائة درهم، أو مائة و ثلاثة دراهم، أو مائة و خمسون درهما أو مائة و خمسة عشر درهما، أو خمسون و ألف درهم، أو خمسون و مائة درهم، أو خمسة و عشرون درهما، کان ذلک علی الخلاف الذی قدمناه. و لا خلاف فی خمسة عشر درهما لأنهما و إن کانا عددین فإن أحدهما رکب علی الآخر و جعل اسما واحدا فجریا مجری العدد الواحد فعلی هذا إذا قال بعتک هذا الثوب بخمسة عشر درهما صح بلا خلاف، و لهذا لا یجوز تفسیر کل واحد منهما: فیقول خمسة درهما عشرة درهما و یخالف خمسة و عشرون درهما لأنه یصح أن یفسر کل واحد منهما فیقول خمسة دراهم و عشرون درهما، فإذا قال بعتک بخمسة و عشرین درهما أو قال بمائة و ثمانین درهما فعلی قول من خالف هناک لا یجوز لأن بعض الثمن مجهول، و علی القول الآخر و هو الصحیح یصح، و إذا قال علی درهم و ألف، لزمه الدرهم، و رجع إلیه فی تفسیر الألف کما لو قال ألف و درهم، لا فرق بین أن یقدم المعلوم علی المجهول أو یؤخره.

الاستثناء من الجمل

جائز و یستعمل فی القرآن و الشعر، و هو علی ضربین استثناء من نفی و استثناء من موجب، فالاستثناء من النفی إیجاب، و الاستثناء من الإیجاب نفی و لا فرق بین أن یستثنی الأقل و یبقی الأکثر و بین أن یستثنی الأکثر و یبقی الأقل بلا خلاف إلا ابن درستویه النحوی، فإنه قال: لا یجوز استثناء الأکثر من الأقل، و به قال أحمد بن حنبل و قد بینا صحته فی أصول الفقه، و یدل علیه أیضا قوله تعالی «إِنَّ عِبٰادِی لَیْسَ لَکَ عَلَیْهِمْ سُلْطٰانٌ إِلاّٰ مَنِ اِتَّبَعَکَ مِنَ اَلْغٰاوِینَ ⁽¹⁾» و قال حکایة عن إبلیس «فَبِعِزَّتِکَ لَأُغْوِیَنَّهُمْ أَجْمَعِینَ إِلاّٰ عِبٰادَکَ مِنْهُمُ اَلْمُخْلَصِینَ ⁽²⁾» فاستثنی من عباده الغاوین مرة، و المخلصین اخری و لا بد أن یکون أحد الفریقین أکثر من الآخر، و قال الشاعر: أدوا التی نقصت تسعین من مائة ثم ابعثوا حکما بالحق قوالا

فاستثنی التسعین من مائة، لأنه أمر بأن یؤدی عشرة دراهم، فعبر عنها بما قاله. فإذا ثبت ذلک فالاستثناء إذا کان من جنسه کان حقیقة و إن کان من غیر جنسه کان مجازا، و یکون بمعنی لکن، غیر أنه یجوز استعمال ذلک، و فی الناس من قال هو مشترک حقیقة فیهما و فی الناس من قال لا یجوز هذا الاستثناء، و قد تکلمنا علی ذلک فی أصول الفقه. فإذا ثبت ذلک فإذا قال: له علی ألف إلا درهما فإذا حملناه علی حقیقته فقد أقر بتسعمائة و تسعة و تسعین درهما، و من قال هو مشترک یقول له فسر الألف بما یبقی منه بعضه بعد استثناء الدرهم منه، فإذا فسره بألف جوزة أو بیضة أو باذنجان أو نبقة أو غیر ذلک نظر فإن بقی بعد استثناء الدرهم من قیمته شیء صح ذلک، و إن لم یبق شیء منه قالوا فیه وجهان: أحدهما أن الاستثناء لا یبطل، و یکلف تفسیر الألف بما یبقی منه شیء بعد استثناء الدرهم من قیمته، لأن الاستثناء قد ثبت، فلا یبطل بتفسیره الذی لا یقبل و الثانی أنه یبطل الاستثناء، لأنه فسر الألف بما لا یصح استثناء الدرهم منه لأنه لا یبقی منه شیء، فیصیر کأنه أقر بشیء و استثنی جمیعه، فیبطل الاستثناء، و یلزمه ما أقر به هذا إذا استثنی معلوما من ألف مجمل فأما إذا استثنی مجهولا من معلوم مثل أن یقول: له علی ألف درهم إلا ثوبا، فالثوب مجهول، و الألف معلومة، فإذا کان کذلک کلف أن یبین قیمة الثوب، فإذا بینها بما یبقی بعد استثنائه من الألف المعلوم شیء، و إن قل قبل ذلک منه، و إن بینها بألف فإنها یستغرق جمیع المستثنی منه، فیکون علی الوجهین اللذین ذکرناهما فأما إذا کانا مجهولین مثل أن یقول له علی ألف إلا شیئا أو ألف إلا عبدا أو ثوبا کلف تفسیرهما. هذا کله إذا استثنی مرة واحدة فأما إذا استثنی مرتین نظر فان عطف الثانی علی الأول بواو العطف کانا جمیعا من الجملة الأولة المستثنی منها، و إن لم یعطف الثانی

علی الأول بواو العطف کان الاستثناء الثانی راجعا إلی ما یلیه من الاستثناء. فأما إذا کان بینهما واو العطف مثل أن یقول علی عشرة إلا ثلاثة و إلا اثنین، کان ذلک استثناء الخمسة من العشرة. و أما إذا لم یعطف الثانی علی الأول مثل أن یقول له علی عشرة إلا خمسة إلا اثنین فیکون قد استثنی الاثنین من الخمسة، فبقی ثلاثة، فیکون قد استثنی ثلاثة من العشرة فیلزمه سبعة و یدل علیه قوله تعالی «قٰالَ فَمٰا خَطْبُکُمْ أَیُّهَا اَلْمُرْسَلُونَ قٰالُوا إِنّٰا أُرْسِلْنٰا إِلیٰ قَوْمٍ مُجْرِمِینَ إِلاّٰ آلَ لُوطٍ إِنّٰا لَمُنَجُّوهُمْ أَجْمَعِینَ إِلاَّ اِمْرَأَتَهُ قَدَّرْنٰا إِنَّهٰا لَمِنَ اَلْغٰابِرِینَ» ⁽¹⁾فاستثنی آل لوط من القوم، و استثنی امرأته من آل لوط من غیر حرف العطف فکان راجعا إلی الاستثناء الذی یلیه دون المستثنی منه، و یفارق ذلک إذا کان معطوفا بواو العطف، لأن العطف یجعل المعطوف بمنزلة المعطوف علیه، و المعطوف علیه یرجع إلی المستثنی منه، فیجب أن یکون الاستثناء الثانی راجعا إلی ما رجع إلیه الاستثناء الأول. إذا قال: لفلان هذه الدار إلا هذا البیت منها کان ذلک استثناء البیت، و کذلک إذا قال هذا الخاتم لفلان إلا فصه، فیکون استثناء للفص، و یصح ذلک کما یصح استثناء بعض العدد، و کذلک إذا قال هذه الدار لفلان و هذا البیت منها لی، أو له هذا الخاتم و الفص منه لی کان ذلک بمنزلة الاستثناء لأنه معناه و أبین منه لأنه تصریح بمعنی الاستثناء هذا إذا وصل الاستثناء فأما إذا فصل بینهما بسکتة طویلة لم یصح، و کانت جمیع الدار و الخاتم بفصه للمقر له. إذا قال: لفلان علی درهم و درهم إلا درهما فعلی ما نذهب إلیه أن الاستثناء إذا تعقب جملا معطوفة بعضها علی بعض بالواو، أنه یرجع إلی الجمیع یجب أن نقول إنه یصح و یکون إقرارا بدرهم، و من قال یرجع إلی ما یلیه فإنه یبطل الاستثناء، و یکون إقرارا بدرهمین لأنه إذا رجع إلی ما یلیه و هو درهم لا یجوز أن یستثنی درهما من درهم لأن ذلک استثناء الجمیع و ذلک فاسد فیبطل الاستثناء و یبقی ما أقر به و هو درهم، و درهم

الذی عطف علیه. إذا قال له عندی مائة إلا درهمین أقر بثمانیة و تسعین درهما و إذا قال له عندی مائة إلا درهمان فقد أقر بمائة لأن المعنی له عندی مائة غیر درهمین، و کذلک لو قال له علی مائة غیر ألف کان له مائة ألا تری أنه لو قال له علی مائة مثل درهمین جاز أن یکون المعنی المائة مثل درهمین و کذلک لو قال له علی مائة مثل ألف کان علیه ألف ⁽¹⁾فغیر نقیض مثل، و إذا قال ماله عندی مائة إلا درهمین و أردت أن تقر بما بعد إلا رفعته لأنک إذا قلت ماله عندی مائة إلا درهمان فإنما رفعت درهمان بأن جعلته بدلا من مائة، فکأنک قلت ماله عندی مائة إلا درهمان فإذا نصبت فقلت ماله عندی مائة إلا درهمین فما أقررت بشیء لأن عندی لم یرفع شیئا فیثبت له عندک، فکأنک قلت: ماله عندی ثمانیة و تسعون درهما، و کذلک لو قال: ماله علی عشرون إلا درهما. و إذا قال ماله عندی عشرون إلا خمسة فأنت ترید مالک إلا خمسة. و یقول: لک علی عشرة إلا خمسة ما خلا درهما، فالذی له ستة و کل استثناء مما یلیه فالأول حط و الثانی زیادة، و کذلک جمیع العدد، فالدرهم مستثنی من الخمسة فصار المستثنی أربعة فهذه مسائل ذکرها ابن السراج ⁽²⁾فی الأصول.

إذا قال: لفلان عندی ثوب فی مندیل أو تمر فی جراب، کان ذلک إقرارا بالثوب دون المندیل

، و بالتمر دون الجراب لأنه یحتمل فی مندیل لی أو فی جراب لی، و إذا احتمل ذلک لم یلزم من إقراره إلا الیقین، و یطرح الشک لأن الأصل براءة الذمة، و کل ما یجری هذا المجری الحکم فیه سواء، و لو قال غصبتک حنطة فی أرض أو من أرض أو غصبتک زیتا فی حب أو من حب أو بعیرا فی مرعی أو من مرعی، أو عبدا فی غنم أو من غنم أو جملا فی إبل أو من إبل، أو حنطة فی سفینة أو فی جراب أو فی غوارة ⁽³⁾أو فی صاع لم یدخل الوعاء فی الغصب و هکذا لو قال غصبتک ثوبا قوهیا ⁽⁴⁾فی مندیل أو ثیابا فی عیبة أو قال

غصبتک فصا فی خاتم أو خاتما فی فص أو سیفا فی حمالة أو حمالة فی سیف لأن کل هذا قد یتمیز من صاحبه فینزع الفص من الخاتم و الخاتم من الفص، و هکذا لو قال غصبتک طیرا فی قفص أو فی شبکة کان غاصبا للطیر دون القفص و الشبکة، و مثله لو قال غصبتک زیتا فی زق و عسلا فی عکة أو شهدا فی جونة ⁽¹⁾و کذلک لو قال غصبتک جرة فیها زیت، و قفصا فیها طیر، و عکة فیها سمن، کان غاصبا للجرة و القفص و العکة دون الزیت و الطیر و السمن إلا أن یبین فیقول غصبت عکة و سمنا و جرة و زیتا فإذا قال هذا فهو غاصب للشیئین معا.

إذا قال: له عندی عبد علیه عمامة، دخلت العمامة فی الإقرار

، و إذا قال له عندی دابة علیها سرج، لم یدخل السرج فی الإقرار، و الفرق بینهما أن العبد یثبت یده علی ما علیه فیکون لمولاه المقر له، و الدابة لا یثبت لها ید علی ما علیها فلا یکون ما علیها لصاحبها إلا بالإقرار، و قوله علیها سرج، لیس بإقرار بالسرج فافترقا.

إذا قال: له علی کذا نظر

فإن أطلق ذلک کان کما لو قال له علی شیء، فإن له أن یفسره بأی قدر شاء من الأموال فإن فسره بما لا یتمول و لا ینتفع به کالخنزیر لم یقبل و إن فسره بما لا یتمول و ینتفع به کالکلب و السرجین و غیرهما فعلی ما مضی من الوجهین، و إن قیده بالدراهم نظر، فإن قال کذا درهما لزمه درهم واحد، لأنه أخرجه مخرج التفسیر فکان تفسیرا لکذا و إن قال درهم بالرفع لزمه درهم واحد، و معناه کذا هو درهم أی الذی أقر به درهم و إن قال درهم بالکسر لزمه أقل من درهم فبأی قدر فسره قبل منه لأنه یحتمل أن یرید بعض درهم، لأن کذا عبارة عن البعض، و عن الجملة، و فی الناس من قال یلزمه درهم واحد و الأصح الأول للاحتمال.

و إذا قال: له علی کذا کذا،

فإن أطلقه، فهو کما ذکرناه إذا قال له علی کذا و لم یکرر لأنه شیء واحد کرره مرتین من غیر عطف، فهو کما لو قال له علی درهم درهم فإنه لا یلزمه إلا درهم واحد، و إن قیده بالدرهم منصوبا أو مرفوعا أو مخفوضا فعلی ما ذکرناه فی المسئلة الاولی. و إذا قال: له علی کذا و کذا، فإن أطلق لزمه شیئان، و له تفسیرهما بما شاء من دانقین و حبتین و غیرهما، و إن قید ذلک بدرهم، فان نصبه فی الناس من قال یلزمه درهمان و منهم من قال درهم واحد، لأنه المتیقن و ما زاد علیه مشکوک فیه و الأصل براءة الذمة، و إن رفعه لزمه درهم واحد لا غیر، و إن خفضه لزمه دون الدرهم، و له تفسیره بالحبتین و الدانقین، فیکون تقدیره کذا و کذا من درهم. و فی الناس من قال إذا قال: له علی کذا درهما لزمه عشرون درهما لأنه أقل عدد ینصب الدرهم بعده، و إن قال کذا و کذا درهما لزمه أحد عشر درهما لأنه أقل عددین رکب أحدهما علی الآخر من غیر عطف و نصب الدرهم بعده، و هذا هو الأقوی عندی. و علی هذا إذا قال له علی کذا درهم، یلزمه مائة درهم، و علی ما مضی أقل من درهم أو درهم و الزم من قال بما صححناه أنه إذا کسر أن یکون إقرارا بدون الدرهم، لأنه أقل ما یضاف إلی درهم فیقال ثلثا درهم أو نصف درهم أو ثلث درهم أو ربع درهم و لمن نصر الأول أن یقول إن ذلک لیس بصحیح، و إنما هو کسور. فان قیل کیف یکون قوله کذا درهما إقرارا بعشرین، فإذا قال کذا و کذا درهما إقرارا بأحد عشر درهما، و هو کرر اللفظ فإن لم یزده کیف ینقص منه؟ قیل له لیس ذلک بمکرر و إنما هو کل واحد منهما عبارة عن عدد آخر، و إنما یفسر أعداد الدرهم علی ما مضی القول فیه.

إذا أقر بدین فی حال صحته ثم مرض فأقر بدین آخر فی حال مرضه

، فان اتسع المال لهما استوفیا دیناهما معا، و إن عجز المال قسم الموجود منه علی قدر الدینین.

إذا أقر فی حال مرضه لوارث صح إقراره

، لأنه لا مانع منه، و فی الناس من قال

لا یصح فعلی قولنا لا تفریع، و علی قول المخالف فإن الاعتبار بکونه وارثا حال الموت لا حال الإقرار لأنه لو کان له أخ و له ابن، فأقر للأخ و مات صح الإقرار له بلا خلاف و إن مات ابنه قبل موته ثم مات هو لم یصح إقراره لأنه صار وارثا حال وفاته، و إن لم یکن له ابن فأقر لأخیه ثم رزق ابنا و مات هو صح إقراره لأخیه، لأنه غیر وارث حال الوفاة.

إذا کانت له جاریة و لها ولد

فأقر فی حال مرضه بأن ولدها منه، و لیس له مال غیرها فإنه یقبل إقراره: أطلق ذلک أو بین کیفیة استیلاده إیاها إما فی ملکه أو فی ملک الغیر، بعقد أو بشبهة عقد، لأن علی جمیع الأحوال الولد حر و یلحق به و الجاریة تکون أم ولده، فان کان علیه دین یحیط بثمنها تباع فیه بعد موته و إن کان له مال غیرها قضی به الدین و جعلت فی نصیب ولدها، و تنعتق علیه و إن لم یخلف مقدار الدین ینعتق منها بمقدار ما یفضل من الدین و هو ما یحصل لولدها و تستسعی فیما بقی لسائر الورثة.

إذا أقر رجل للحمل بدین فی ذمته أو عین فی یده:

لم یخل من إحدی ثلاثة أحوال إما أن یعزوه إلی سبب صحیح أو سبب غیر صحیح أو یطلق، فان عزاه إلی سبب صحیح، مثل أن یقول لحمل هذه المرأة علی دین من جهة وصیة اوصی له بها أو من جهة المیراث لأن الوصیة تصح للحمل و یوقف له المیراث فإن الإقرار بذلک یلزمه لأنه یمکن صدقه فیه. و إذا أطلق فهل یصح أم لا قیل فیه قولان أحدهما یصح و الآخر لا یصح و الأول أقوی و إن عزاه إلی سبب فاسد، مثل أن یقول من معاملة بینی و بینه، أو جنایة جنیتها علیه بقلع عین أو ضرس، بطل إقراره عند من قال إذا أطلق بطل و من قال یصح إذا أطلق قال ههنا فیه قولان أحدهما یصح لأنه أثبت علی نفسه حقا بإقراره، ثم عقبه بما أسقط جملته من غیر لفظ الاستثناء فلا یقبل منه کما لو قال له علی ألف قضیته. فکل موضع یقال یصح إقراره فإنه ینظر فان انفصل الحمل میتا کان الإقرار

باطلا لأنه إنما یکون له حکم إذا انفصل حیا فإذا انفصل میتا کان فی معنی المعدوم ثم ینظر فان کان الإقرار بمال عن وصیة رجع إلی ورثة الموصی، و إن کان عن میراث رجع إلی باقی الورثة و إن لم یکن بین السبب طولب ببیانه و إن انفصل حیا لم یخل من ثلاثة أحوال إما أن ینفصل من حین الإقرار لدون ستة أشهر أو لأکثر من تسعة أشهر أو ما بینهما، فان کان انفصاله لدون ستة أشهر صح إقراره، لأنا قد تیقنا وجوده حین الإقرار فثبت أنه أقر لموجود و إن انفصل لأکثر من تسعة أشهر لم یصح الإقرار لأنا قد تیقنا أنه ما کان موجودا حال الإقرار فقد أقر لمعدوم فلم یصح و إنما یصح الإقرار لحمل إذا کان موجودا، و کذلک إنما تصح الوصیة له و یوقف المیراث له، إذا کان موجودا و أما إذا انفصل لستة أشهر فأکثر و تسعة أشهر فأقل نظر فان کان لها زوج یطأها أو مولی لم یصح الإقرار، لأنه یجوز أن یکون حدث بعد الإقرار له فلا یکون الإقرار لازما و إذا احتمل لا یلزمه شیء بالشک و إن لم یکن لها زوج و لا مولی فإن الإقرار یصح لأنا علمنا أن هذا الولد من ذلک الوقت. هذا إذا کان الولد واحدا فأما إذا وضعت ولدین لم یخل أن یکونا ذکرین أو أنثیین، أو أحدهما ذکرا و الآخر أنثی، فإن کانا ذکرین أو أنثیین، فالمال بینهما نصفین، سواء ثبت أن ذلک عن وصیة أو میراث و إن کان أحدهما ذکرا و الآخر أنثی فان کان ذلک عن وصیة تساویا فیه، و إن کان عن میراث تفاضلا فیه، علی حسب ما فرضه الله تعالی إلا أن یکونا ولدین من أم، فیکون بینهما بالسویة، لأن کلالة الأم یتساوون فی المیراث، إذا ثبت هذا فکل موضع صح فیه الإقرار ثبت المال للحمل عند الانفصال، و طالب الوصی المقر بتسلیم المال إلیه إذا ثبت أنه وصی له، و وجب علیه التسلیم إلیه، و إن ولدت ولدین أحدهما حی و الآخر میت فان المیت کأنه معدوم، و یکون المال للحی کما لو ولدته وحده.

إذا کان فی یده عشرة أعبد فأقر لرجل بهم

و قال: هؤلاء العبید لفلان إلا واحدا منها صح الإقرار بالتسعة لأن جهالة الاستثناء لا تمنع صحته، ثم یکلف تعیین المقر بهم لأن حق الغیر تعلق بهم، فیلزمه تعیینهم، و هو بالخیار بین أن یعین التسعة

و بین أن یعین الواحد الذی له، لأنه إذا عین أحدهما تعین الآخر. إذا ثبت هذا و عین واحدا منها لنفسه، و صدقه المقر له، فذاک، و إن کذبه کان القول قول المقر فی ذلک مع یمینه، لأنه أعلم بما أقر به و بما استثناه، و لأنه فی یده فیجب أن یکون القول قوله مع یمینه. فان هلک تسعة منهم و بقی واحد فادعی أنه هو الذی استثنی لنفسه فهل یصح ذلک أم لا، قیل فیه وجهان أحدهما لا یقبل منه ذلک، و یکون للمقر له لأنه فسره بما لا یحصل للمقر له شیء، و الثانی أنه یقبل منه و هو الصحیح، و یکون العبد له لأن الاستثناء قد صح وقت الإقرار، و تفسیره لا یدفع الجمیع و إنما تعذر تسلیم المقر به لموتهم لا لمعنی یرجع إلی الإقرار، کما لو قال هؤلاء العبید لفلان إلا سالما ثم مات الکل إلا سالما کان سالم للمقر بالإجماع.

إذا قال: غصبت هذه الدار من فلان و ملکها لفلان لزمه إقراره بالغصب

، و وجب علیه تسلیم الدار إلی المغصوب منه، لأنه أقر له بالید و أقر للآخر بالملک، و قد یکون فی یده بحق و إن کان ملکها لغیره، و ذلک مثل أن یکون فی یده برهن أو إجارة، إذا ثبت هذا فان ملکها لا یثبت للآخر بإقراره، لأنه إذا ثبت أنها فی ید غیره، فإن إقراره بما فی ید غیره لا یصح کما لو قال الدار التی فی ید فلان لفلان، فان ذلک لا یصح و لا یجوز شهادته بذلک، لأنه غاصب لا یقبل شهادته، فإذا بطل أن یکون شاهدا و بطل أن یصح إقراره بها، حصلت الدار للمقر له بالید و کانت الخصومة فیها بینه و بین المقر له بالملک، فإذا ثبت هذا فإنه لا ضمان علیه للمقر له بالملک، لأنه ما أقر له بشیء فحال بینه و بینه، لأنه أقر لأحدهما بالید، و أقر للآخر بالملک، و قد یجوز أن یکون فی ید أحدهما بإجارة، و یکون للآخر ملکا. فأما إذا قال هذه الدار ملکها لفلان و قد غصبتها من فلان، فقد اختلف فیها ففی الناس من قال هی کالتی قبلها، و لا فرق بین أن یقدم الغصب و بین أن یؤخره. و منهم من قال یلزمه إقراره للأول، و هل یغرمها للثانی أم لا؟ قیل فیه قولان لأنه لما أقر له بالملک ثم أقر للآخر بالید، فذلک رجوع عن الإقرار الأول فهو کما لو قال

هذه الدار لزید لا بل لعمرو، و الأول أصح.

إذا قال: هذه الدار لفلان لا بل فلان

أو قال غصبتها من زید لا بل من عمرو فإن إقراره الأول لازم، و یکون الدار له، و هل یغرمها للثانی أم لا؟ قیل فیه قولان أحدهما لا یغرمه لأنه یقول قد أخطأت فی الإقرار الأول، و قد رجعت عنه، و الدار للثانی، و إنما تحکمون علی بلزوم إقراری للأول بالشرع فلا یلزمنی الضمان عنه، و الآخر و هو الصحیح أنه یغرمها له لأنه حال بینه و بین ما أقر له به فهو کما لو ذبح شاة له و أکلها ثم أقر له بها أو أتلف مالا ثم أقر به لفلان، فإنه یلزمه غرامته، فکذلک هذا، و هذا کما یقول فی الشاهدین إذا شهد أحدهما علی رجل بإعتاق عبده أو طلاق امرأته. و حکم الحاکم بذلک، ثم رجعا عن الشهادة کان علیهما غرامة قیمة العبد و المهر لأنهما حالا بینه و بین ملکه، و لا ینقض حکم الحاکم. فإذا تقرر القولان فمن قال علی قولین قال: هذا إذا أقر و سلمها إلی الحاکم، فأما إذا أقر و سلمها بنفسه فعلیه الضمان قولا واحدا، و منهم من قال لا فرق بین الموضعین و هو الصحیح لأن الحاکم و إن سلمه فان تسلیمه بإقراره فهو کما لو سلمه بنفسه.

و إذا باع شیئا و أخذ الثمن ثم أقر بأن ذلک المبیع لفلان

، فإن الغرامة تلزمه و لا ینفذ إقراره فی حق المشتری لأنه حصل له عوض فی هذه المسئلة، و یفارق المسئلة التی قبلها لأنه لم یحصل له عوض، و فی الناس من قال هذا علی قولین سواء حصل عوض أو لم یحصل.

إذا قال: غصبت هذا العبد من أحدکما، لزمه الإقرار

لأنه إقرار من جائز الأمر بما یصح الإقرار به لمن یصح الإقرار له، ثم یرجع إلی بیان المقر فقیل له: بین المقر له من هو منهما؟ فان قال لا أعرفه بعینه، فان قالا صدق انتزع العبد من یده و کانا خصمین فیه، و إن کذباه و ادعی کل واحد منهما علمه بأنه له دون صاحبه، کان القول قوله مع یمینه، لأنه أعلم بما یعلمه، و بما لا یعلمه، و إذا حلف انتزع العبد من یده، و کانا خصمین فیه و هما متساویان فی الدعوی، و عدم الید، فإن أقام أحدهما البینة حکم له، و إن أقاما جمیعا البینة تعارضتا، و سنبین کیفیة الحکم فیها

و إن لم یکن مع واحد منهما بینة حلف کل واحد منهما لصاحبه فان حلف واحد منهما و نکل الآخر حکم له، و إن حلفا جمیعا وقف لهما حتی یصطلحا، و علی مذهبنا یرجع إلی القرعة فحکم بینهما بها أو یقسم بینهما نصفین صلحا. و أما إذا بین المقر، و قال: هو لفلان دون فلان، یسلم إلیه العبد و لا یغرم للآخر قیمته، لأنه لم یقر للآخر، و إن طلب الآخر یمینه: فمن قال إذا أقر له بعد إقراره الأول یلزمه قیمته حلف، و من قال لا یلزمه لا یحلف، لأنه لو أقر له به لم یطالب بعینه و لا بقیمته، فلم یکن لیمینه فائدة.

إذا قال: هذا العبد أو هذه الجاریة لفلان، لزمه الإقرار

لمثل ما قلناه فی الاولی و طولب بالبیان فان قال هو العبد سئل المقر له، فان قال صدق سلم إلیه، و کانت الأمة للمقر، و إن قال الجاریة لی دون العبد، کان القول قول المقر مع یمینه لأن الظاهر أنها له و المقر له مدع فإذا حلف سقطت دعوی المقر له، و أما العبد فقد أقر له به، و هو یکذبه فیه، و ینتزعه الحاکم من یده و یحفظه أو لا ینتزعه و یترکه فی یده، و إن قال: هما لی نسلم العبد بإقرار المقر، و هو مدع للجاریة، فیکون القول قول المقر مع یمینه، و علی المقر له بینة.

و إقرار العبد لا یجوز فی المال إلا بإذن سیده

لأنه لا یخلو من أحد أمرین إما أن یکون مأذونا له فی التجارة أو فی غیر مأذون له، فان کان غیر مأذون له فأقر لم یخل إقراره من ثلاثة أحوال إما أن یقر بحق علی بدنه أو فی المال أو بما یتعلق به حق علی البدن و حق فی المال مثل السرقة، فإن أقر بما یوجب حقا علی بدنه مثل القصاص و القطع و الجلد لم یقبل منه، و لا یجب علیه الحد، لأنه أقر علی مال الغیر إلا أن یصدقه مولاه أو یقوم علیه بینة، و إن أقر بما یوجب حقا فی المال مثل أن یقول أتلفت مال فلان أو جنیت جنایة خطأ یجب بها مال أو استقرضت منه مالا فأتلفته، فإنه لا یقبل إقراره بذلک علی مولاه، بلا خلاف، و لا یباع منه شیء بذلک، و یکون فی ذمته إذا أعتق یتبع به، و إن أقر بما یوجب الأمرین مثل السرقة لا یقطع عندنا،

و عندهم یقطع، و هل یباع منه بقدر المال المسروق؟ فعندنا لا یباع، و عندهم علی قولین. و إن کان مأذونا له فی التجارة نظر فإن أقر بما یوجب حقا علی بدنه قبل عندهم، و عندنا لا یقبل، و إن أقر بما یوجب مالا نظر فان کان لا یتعلق بما أذن له فیه من التجارة مثل أن یقول أتلفت مال فلان أو غصبت منه مالا أو استقرضت منه مالا فان الاستقراض لا یدخل فی الاذن فی التجارة، فإنه لا یقبل علی ما بیناه، و یکون فی ذمته یتبع به إذا أعتق. و إن کان یتعلق بالتجارة مثل ثمن المبیع و أرش المعیب، و ما أشبه ذلک، فإنه یقبل إقراره، لأن من ملک شیئا ملک الإقرار به، إلا أنه ینظر فیه، فان کان الإقرار بقدر ما فی یده من مال التجارة قبل و قضی منه، و إن کان أکثر کان الفاضل فی یده ⁽¹⁾یتبع به إذا أعتق.

إذا قال: لفلان عندی ألف درهم، فجاء بألف

و قال هذه التی أقررت لک بها کانت لک عندی ودیعة، کان القول فی ذلک قوله، و فیها خلاف.

إذا قال: لفلان عندی ألف درهم ودیعة و دینا أو مضاربة و دینا صح إقراره بذلک

و قد وصفه بصفتین إحداهما أنها ودیعة، و الأخری أنها دین، أو مضاربة و دین، و هذا لا یحتمل إلا ودیعة أو مضاربة تعدی فیها فصارت مضمونة علیه فإذا فسره بذلک قبل منه.

و إن قال له عندی ألف درهم ودیعة

شرط علی أنی ضامن لها، کان ذلک إقرارا بالودیعة و لم یلزمه الضمان الذی شرط علیه، لأن ما کان أصله أمانة لا یصیر مضمونا بشرط، و ما یکون مضمونا لا یصیر أمانة بشرط لأنه لو شرط علی المستام أن یکون مال السوم أمانة أو شرط فی العاریة أن یکون أمانة عند الشافعی لم تصر أمانة ⁽²⁾بشرط و عندنا العاریة أمانة فان شرط الضمان صارت مضمونة علیه.

إذا قال: لفلان علی ألف درهم فی ذمتی ثم جاء بألف

و قال کان الألف التی أقررت لک بها ودیعة عندی، و هذا بدلها، صح ذلک لأنه یجوز أن تکون قد تلفت بتفریط منه فلزمه ضمانها فأتی ببدلها، و إن قال هذا الألف الذی أقررت به لک، و کان ودیعة لک عندی. قیل فیه وجهان أحدهما یقبل تفسیره لأنه یجوز أن یکون ودیعة و یکون مضمونة علیه فی ذمته بتعدیه فیها، و الثانی أنه لا یقبل منه ذلک، فیکون للمقر له الألف الذی أحضره، و یطالبه بما أقر به، و هو الأقوی و لا یقبل منه تفسیره إیاه بالودیعة، و یفارق المسئلة المتقدمة، لأنه أطلق فی تلک المسئلة الإقرار، و لم یصرح علی جهة بعینها، و لیس کذلک ها هنا لأنه نص فیها علی المحل و هو الذمة فلم یقبل تفسیره بما لیس بثابت علیه فی ذمته، لأن الودیعة ما دامت باقیة فلیست مضمونة علیه فی ذمته، و إنما یضمنها فی ذمته إذا تلفت بالتعدی.

إذا قال: له علی ألف درهم، ثم قال کانت لک عندی ودیعة

و کان عندی أنها باقیة، فأقررت لک بها، فإذا هی أنها تالفة فی ذلک الوقت، لم یقبل منه ذلک لأنه یکذب إقراره المتقدم و لو ادعی تلفها بعد الإقرار قبل منه، لأنه فسر إقراره بودیعة و لم یکذب إقراره المتقدم و إنما ادعی تلف ما أقر به بعد ثبوته بإقراره.

إذا قال: له فی هذا العبد ألف درهم صح إقراره بذلک

و رجع إلیه فی تفسیره فان قال نقد فی ثمنه ألفا فقد أقر علی نفسه بألف علیه قرضا، لأنه اشتری ذلک العبد و وزن عنه هذا المقر له ذلک الألف باذنه، و إن قال: نقد فی ثمنه ألفا لنفسه فقد أقر له بشراء بعضه، فنقول له: کیف کان الشراء بإیجاب واحد أو بإیجابین؟ فإن قال بإیجاب واحد قبل ذلک منه، و قیل له و کم نقدت أنت فی ثمنه، فان قال ألفا کان العبد بینهما نصفین، و إن قال ألفین فثلثا و ثلثین، و متی ما کذبه المقر له بذلک، کان القول قول المقر فیما یدعیه علیه، و إن قال بإیجابین قلنا له یبین المقدار الذی أوجبه البائع للمقر له بالألف، فإن قال نصفا أو ربعا أو ما فوق ذلک أو ما دونه کان القول قوله، و سواء کان الألف وفق قیمة المقدار الذی عینه أو أقل أو أکثر، لأنه قد یغبن و قد لا یغبن.

فاما إذا قال له ألف فی ثمنه بوصیة أوصی له بها صح و بیع العبد، و صرف إلیه من ثمنه ألف، و إن أراد أن یعطیه ألفا من غیر ثمن العبد لم یکن له ذلک إلا برضا المقر له، لأنه استحق من ثمنه الألف فوجب البیع فی حقه إلا أن یرضی بترک البیع و أخذ الألف من غیر ثمنه، فاما إذا فسره بأرش الجنایة، و هو أن یقول جنی علیه هذا العبد جنایة أرشها ألف، قبل ذلک منه، لأن الألف إذا کانت أرش جنایة تعلق برقبة العبد، و یکون المقر بالخیار بین أن یبیعه فیعطیه الألف من ثمنه، و بین أن یفدیه. فأما إذا قال: أردت أنه رهن عبده بألف له علی فهل یقبل ذلک منه أم لا؟ قیل فیه وجهان أحدهما یقبل لأن الألف یتعلق برقبة الراهن کما یتعلق أرش الجنایة بها و هو الصحیح و الثانی لا یقبل لأن الألف متعلقة بذمة الراهن، و یکون الرهن وثیقة به، فیکون تفسیره بذلک مخالفا لظاهر إطلاق إقراره، فلم یقبل منه و هذا أیضا قوی فإن قال له فی هذا العبد شرکة صح ذلک و کان له أن یفسر ذلک بما شاء قل أو کثر لأن ذلک کله یسمی شرکة فی العبد.

إذا قال له فی میراث أبی أو من میراث أبی ألف درهم

، کان ذلک إقرارا بدین علی أبیه، و لو قال له فی میراثی من أبی ألف درهم کان هبة، و هو بالخیار بین أن یقبضها فیمضی الهبة، و بین أن یمسکها فیرد الهبة، و الفرق بین المسئلتین أنه إذا قال فی میراثی من أبی فقد أضاف المیراث إلی نفسه و جعل له منه جزءا، و إذا جعل له جزءا من ماله لم یکن ذلک إلا علی وجه الهبة، و أما إذا لم یضفه إلی نفسه فما جعل له جزء من ماله، و إنما أقر له بدین فی ترکة أبیه، و کذلک إذا قال له فی هذه الدار نصفها أو من هذه الدار نصفها، کان إقرارا، و لو قال له فی داری نصفها أو من داری نصفها، کان ما أقر به منها هبة للمقر له، و الفرق بینهما ما ذکرناه.

و إذا قال له فی مالی ألف أو له من مالی ألف

، فمن الناس من قال إنه مثل ما تقدم، و منهم من قال إنه إذا قال له من مالی کان ذلک إضافة للمال إلی نفسه، و الألف جعله خبرا، و إذا قال له فی مالی ألف احتمل أن یکون ماله ظرفا للألف

الذی ذکره، و یجوز أن یکون ظرفا له، و هو أن یکون له ألف یختلط بماله، و یفارق إذا قال له فی داری نصفها لأن النصف الذی یبقی له لا یسمی دارا و إذا قال له فی مالی ألف درهم فما یبقی بعد الألف یسمی مالا، هذا کله إذا لم یقل بحق واجب، فان قال بحق واجب فسواء أضافه إلی نفسه أو لم یضفه فإنه یکون إقرارا و لا یکون هبة لأن الهبة لا یکون حقا واجبا.

إذا قال: له عندی ألف درهم عاریة، قیل فیه وجهان

أحدهما یصح عاریة الدراهم و هو الصحیح و الثانی لا یصح، فإذا أقر بألف و جعلها عاریة قبل منه ذلک، و تکون مضمونة علی کل حال، لأن الدراهم و الدنانیر مضمونة فی العاریة بلا شرط، و ما عداهما لا یضمن إلا بشرط.

إذا قال: لک علی ألف درهم إن شئت. لم یکن إقرارا

لأن الإقرار إخبار عن حق واجب، و ما کان واجبا علیه قبل إقراره لا یجوز أن یتعلق وجوبه بشرط مستقبل، و کذلک إذا قال: لک علی ألف درهم إن قدم زید أو إن قدم الحاج أو إن رضی فلان أو إن هوی فلان، فکل ذلک لا یکون إقرارا لما قلناه، و کذلک إن قال لک علی ألف درهم، إن شهد لک به شاهدان، لما ذکرناه، و لو قال: إن شهد لک علی شاهدان بألف فهما صادقان، لزمه الإقرار بالألف فی الحال، لأن الشاهدین إذا صدقا فی شهادتهما علیه بالألف إذا شهدا، فان الحق واجب علیه، شهدا أو لم یشهدا.

إذا قال هذا الشیء لک بألف إن شئت کان ذلک إیجابا للبیع، و لا یکون إقرارا

و البیع یجوز أن یتعلق بمشیة المشتری، لأنه لا یشتری إلا باختیاره و مشیته، فقد شرط فی العقد ما یقتضیه إطلاقه، فإذا ثبت أنه بیع کان بالخیار بین أن یقبل أو لا یقبل، و الخیار ثابت لهما فی المجلس، ما لم یتفرقا.

إذا کان فی یده عبد فأقر به لزید و صدقه زید علی إقراره

، و أقر العبد بنفسه لعمرو، و صدقه علی إقراره لم یصح إقرار العبد، و یصح إقرار سیده به لأن ید السید ثابتة علی العبد لأنه ملکه، و ید العبد لیست ثابتة علی نفسه، لأنه لا یملک نفسه، و لأن إقرار العبد إقرار بمال السید علیه، فلا یقبل إقراره، و إنما یقبل إقراره

فی الجنایات التی تتعلق برقبته أو إتلاف الأموال. هذا إذا صدق السید المقر له، فاما إذا کذب السید فی إقراره فهل یبقی العبد علی رقه أو یعتق؟ فیه وجهان أحدهما أنه یعتق لأن الذی کان فی یده أقر بأنه لیس له، و الذی أقر له به قد أنکر، و إقرار العبد ما صح، فما ثبت علیه ملک لأحد و الثانی أنه یبقی علی رقه لأنه قد ثبت أنه کان رقیقا فی یده فإذا أقر به لغیره و رده الغیر بقی علی ما کان علیه من رقه، و الأول أقوی، و من قال یبقی علی رقه ففیه الأوجه الثلاثة التی مضت فی کتاب الصلح، و من قال یعتق فلا کلام.

إذا ادعی رجل علی رجل أنه مملوک له، و أنکر الرجل ذلک

کان القول قول المدعی علیه مع یمینه، لأن الظاهر من حاله الحریة، و إن لم ینکر دعواه و أقر بما ادعاه من الرق، ثم ادعی أنه أعتقه و أنکر سیده ذلک کان القول قول سیده لأن الأصل أنه ما أعتقه. إذا التقط لقیطا و رباه ثم أقر الملتقط بأنه عبد لفلان لم یقبل إقراره علیه بذلک، لأن الظاهر من اللقیط الحریة.

إذا أقر بأن العبد الذی فی ترکة أبیه لفلان ثم قال لا بل لفلان

، کان بمنزلة قوله «غصبته من فلان لا بل من فلان» و فیها قولان، و لا فرق بین أن یسلم بنفسه إلی الأول، و بین أن یسلمه إلی الحاکم، و فی الناس من قال فی هذه المسئلة أنه لا یغرم للثانی قولا واحدا، لأنه غیر مفرط، لأن الإحاطة لم یؤخذ علیه بما یتعلق بترکة أبیه، فیجوز أن یعتقد شیئا فیها و یکون الأمر بخلافه، و قد أخذت علیه الإحاطة بما یتعلق بأفعاله و یجب فی ماله، فإن أقر ثم رجع کان مفرطا فی إقراره الأول، و الأقوی فی هذه أیضا أنه یغرم علی ما قلناه فی مسئلة الغصب.

إذا شهدا علی رجل بأنه أعتق عبده الذی فی یده

، فان کانا عدلین حکم بعتق العبد، و إن لم یکونا عدلین فردت شهادتهما ثم اشتریا ذلک العبد من المشهود علیه صح الشراء و یفارق إذا قال لامرأة أنت أختی و أنکرت المرأة ذلک ثم إنه تزوج بها فی أنه لا یصح العقد من وجهین: أحدهما أنه إذا أقر بأنها أخته فقد أقر بأن فرجها حرام علیه، فإذا تزوج

بها لم یقصد بذلک إلا المقام علی الفرج الحرام، فلذلک لم یصح و لیس کذلک ها هنا لأنهما إذا اشتریا هذا العبد فهما یقصدان غرضا صحیحا، و هو أن ینفذاه من الرق و الثانی أنه إذا صححنا الشراء أعتق العبد، و إذا صححنا النکاح لم تطلق المرأة فیبقی معها علی فرج حرام، فلذلک لم یصح النکاح. إذا ثبت صحة الشراء فان العبد یعتق علیهما، و إنما منعناه من نفوذ العتق قبل الشراء لتعلق حق الغیر به، فإذا سقط حق الغیر نفذ إقرارهما بالعتق، کما إذا أتی المکاتب بمال الکتابة، فقال السید هذا المال لفلان غصبته علیه، قیل له إما أن تقبضه و إما أن تبرئه، فإن قبضه لزمه رده علی من أقر بأنه غصبه علیه. فإذا ثبت أنه یعتق فان الولاء یکون موقوفا فان رجع البائع و قال کنت أعتقته و قد صدق الشاهدان، رد الثمن علیهما و ثبت له الولاء، و إن رجع الشاهدان و لم یرجع البائع فقالا کذبنا علیه حکمنا بأنه عتق علیهما من ملکهما و ثبت الولاء لهما و إن لم یرجع أحد منهم کان الولاء موقوفا، فان مات العبد کان میراثه موقوفا، و قال قوم و هو الأقوی أنه یکون من میراثه لهما قدر الثمن، لأن من له حق منعه ثم قدر علیه أخذه و لا یخلو المشتریان فی قولهما فی العتق من صدق أو کذب، فان کانا صادقین فان الثمن دین لهما علی الجاحد، لأنه باع من لا یملکه و ما ترکه فهو لمولاه فلهما قدر الثمن منه، و إن کان قولهما کذبا فهو عبدهما و ما ترک لهما، فبالیقین إن لهما قدر الثمن من مال المیت. هذا إذا لم یکن له وارث غیر بائعه، و ترک أکثر من الثمن، فان کان ما ترک أقل من الثمن، لم یکن لهما غیره، و ما زاد علی قدر الثمن ینبغی أن یکون موقوفا.

إذا أقر بألف درهم نقص-و هی جمع ناقص-کان وصفه إیاها بأنها نقص بمنزلة الاستثناء

، ثم ینظر، فان ذکر ذلک متصلا به فی لفظه قبل، کما یقبل الاستثناء و إن کان منفصلا عنه لم یقبل منه لأن إطلاق اللفظ یقتضی الوزن الوافی، و إنما یقبل منه ما یسقط بعضه بلفظ متصل، مثل الاستثناء، هذا إذا کان فی بلد وزنهم واف لأن الإطلاق فی ذلک البلد التمام و الوفاء، فاما إذا کان فی بلد دراهم ناقصة، مثل

خوارزم، فان درهمهم فیه أربعة دوانیق و نصف بوزن الإسلام، و طبریة الشام فیها نصف و قیراط، فإذا أقر بدرهم کان درهما من دراهم البلد اعتبارا بعادتهم کما إذا أطلق النقد رجع إلی نقدهم و وزنهم. و فی الناس من قال یرجع إقراره فی ذلک البلد إلی الوزن الوافی، لأنه وزن الإسلام و الأول أقوی، و إن کان فی بلد یتعاملون به عددا فقال له عندی ألف درهم وجب علیه أن یکون عددا، اعتبارا بالعادة، و إذا قال له علی مائة درهم عددا و هی وازنة فیلزمه مائة عددا و وزنا فأما العدد فبحق النطق، و الوزن فبحق العادة، هذا فی البلاد التی عادتهم الوزن. فإن أقر بدرهم صغیر فی بلد وزنه واف فهو صغیر وازن، و إن کان للناس دراهم صغار القدور، فان قال دریهم، فهو وازن، و إن قال درهم کبیر فهو وازن، فإن کان فی البلد دراهم کبار القدور فهو درهم وازن منها. و إن قال له علی ألف درهم زیف و هی جمع زائف، و هی التی لا یجوز بین الناس یرجع إلیه فإن فسره بزیف لا فضة فیها بحال، لم یقبل منه سواء وصله بإقراره أو فصله لأن قوله ألف درهم، لا یقع علی ما لا فضة فیها، لأنها لا تسمی دراهم، فلا یقبل تفسیره، و إن فسره بزیف فیها فضة مثل الدراهم التی فیها غش قبل منه سواء کان متصلا أو منفصلا. و إن قال من سکة کذا قبل منه، و فی الناس من قال إنه یقبل منه إن قال متصلا و لا یقبل منه إن قال منفصلا و هو الأقوی.

إذا أقر بدراهم رجع إلیه فی تفسیرها فی السکة

، فبأی سکة فسرها قبل منه سواء فسرها بسکة بلده أو بسکة بلد اخری لا یجوز فی بلد الإقرار جوازها فی ذلک البلد و لا یکون مطلق إقراره راجعا إلی سکة البلد الذی أقر فیه، هذا إذا کانا فی الوزن سواء و فی الناس من قال یلزمه من دراهم بلده و هو الأقوی عندی.

إذا قال له علی درهم فی دینار، لزمه درهم

، ثم یرجع إلیه فی معنی قوله فی دینار فإن قال أردت به مع دینار لزمه الدینار أیضا و یکون یستعمل فی بمعنی مع، کما یقال جاء الأمیر فی جیش عظیم، و لا یلزمه بمجرد إقراره إلا درهم واحد، لأنه یحتمل أنه

یرید أقرضنی درهما فی ثمن دینار فیکون علیه درهم فی دینار علی هذا التفسیر، و إن قال وزن لنفسه درهما فی ثمن بعض دینار، فیکون الحکم فیه کما لو قال له فی ثمن هذا العبد ألف درهم، و قد مضی.

إذا أقر فقال: له علی درهم و درهم، لزمه درهمان

، لأن الثانی معطوف علی الأول بواو، فلا یحتمل التکرار و کذلک لو قال درهم و درهم و درهم فالثانی غیر الأول، و الثالث غیر الثانی، لمثل ما قلناه، و فی الناس من قال الثالث یحتمل التأکید، و لیس بشیء.

إذا قال: له علی درهم ثم درهم، لزمه درهمان

، لأن ثم من حروف العطف الخالص کالواو، و فیه فائدة المهلة، و لا معنی لها ها هنا، و إذا قال له علی درهم ثم درهم ثم درهم فهو کما لو عطف بالواو علی ما مضی، فإن قال: له علی درهم فدرهم، فإنه یلزمه درهم واحد بلا خلاف، و فی الثانی خلاف و عندی أنه یلزمه درهمان لأن الفاء من حروف العطف کالواو، و إن أفادت الفاء التعقیب و لا فائدة له ههنا.

و إذا قال: لفلان علی درهم فوق درهم

، أو تحت درهم، أو مع درهم، أو قبل درهم أو بعد درهم، أو فوقه درهم، أو تحته درهم، أو معه درهم، أو قبله أو بعده: فی الناس من قال هذه کلها علی قولین أحدهما یلزمه درهمان لأن هذه الحروف بمنزلة حروف العطف مثل الواو و غیرها، و منهم من قال یلزمه درهم واحد لأنه یحتمل أن یرید فوق درهم لی أو مع درهم لی أو قبل درهم لی، و إذا احتمل ذلک لم یلزم إلا الیقین لأن الأصل براءة الذمة، و هو الأقوی و فیهم من قال إذا قال فوقه درهم، أو تحته درهم، أو معه لم یلزمه إلا درهم واحد و إذا قال: قبله درهم أو بعده درهم لزمه درهمان، و هذا أیضا قریب، و الفرق بینهما أن قبل و بعد لا یحتمل إلا التاریخ، و فوق و تحت یحتملان الجودة و الرداءة، و إذا احتملا لا یلزم إلا الیقین.

إذا قال: له عندی قفیز لا بل قفیزان، أو درهم لا بل درهمان، لزمه قفیزان و درهمان

، لأن بل للإضراب من الأول، و الاقتصار علی الثانی، و إن قال: له علی درهم لا بل أکثر لزمه درهم بزیادة، و إن قال له علی قفیز حنطة لا بل قفیز

شعیر، لزمه قفیز حنطة و قفیز شعیر، لأنه أقر بجنس آخر فلا یقبل منه نفیه للأول.

إذا قال مشیرا إلی جملتین من الدراهم حاضرتین فقال لفلان علی إحداهما

و عینها ثم قال لا بل هذه الأخری، حکم علیه بالجملتین جمیعا، و لا یصح رجوعه، لأن إحدی الجملتین غیر داخلة فی الأخری، و یفارق قوله علی عشرة لا بل عشرون، لأن العشرة داخلة فی العشرین ما لم یکن معینة.

إذا قال یوم السبت: لفلان علی درهم

، ثم قال یوم الأحد: له علی درهم، لم یلزمه إلا درهم واحد، و یرجع إلیه فی التفسیر. إذا قال یوم السبت لفلان علی درهم، من ثمن عبد و قال یوم الأحد: له علی درهم من ثمن ثوب لزمه درهمان لأن ثمن العبد غیر ثمن الثوب، و یفارق ذلک إذا قال مطلقا من غیر إضافة إلی سبب لأنه یحتمل التکرار و کذلک إذا أضاف کل واحد من الإقرارین إلی سبب غیر السبب الذی أضاف إلیه الآخر.

إذا قال: لفلان علی درهم لا بل درهم، لم یلزمه إلا درهم واحد

، لأنه أمسک لیستدرک ثم تذکر أنه لیس علیه إلا ذلک، فثبت علیه، و لو قال لفلان علی عشرة لا بل تسعة لزمه عشرة لأنه نفی درهما من العشرة علی غیر وجه الاستثناء، فلم یقبل منه، و یفارق إذا قال علی عشرة إلا درهما فی أنه یقبل منه لأن للتسعة عبارتین إحداهما بلفظ التسعة، و الأخری بلفظ العشرة و استثناء الواحد، فبأیهما أتی فقد أتی بعبارة التسعة، و لیس کذلک قوله علی عشرة لا بل تسعة لأنه أقر بالعشرة ثم رجع عن بعضها فلم یصح رجوعه، یدل علی ذلک أنه إذا قال: علی دینار إلا درهم صح ذلک و استثنی قدر الدرهم، و لو قال: علی دینار لا بل درهم، لزمه الدینار و الدرهم معا.

إذا قال: له علی ما بین الدرهم و العشرة، لزمه ثمانیة.

لأنه أقر ما بین الواحد و بین العاشر، و الذی بینهما ثمانیة، و إن قال: له علی من درهم إلی عشرة، فمن الناس من قال ثمانیة لأنه جعل الأول حدا و العاشر حدا و الحد لا یدخل فی المحدود، و قال

الباقون و هو الصحیح إنه یلزمه تسعة لأن الأول داخل فیه، لأن من لابتداء الغایة و الابتداء یدخل فیه.

إذا قال لفلان علی ألف درهم، أو عندی ألف درهم، أو قبلی، ثم فسر ذلک بالودیعة، نظر

فإن وصل التفسیر بالإقرار قبل منه، و کذلک إن فصله لأنه أوجب علی نفسه بإقراره مالا، و قد یکون الإیجاب تارة دینا و تارة عینا، لأن ذلک کله حق لصاحبه و یجب له علیه و أما إذا قال قد أقررت لک بالألف و کانت لک ودیعة عندی، و کان عندی أنها باقیة حین الإقرار، و إذا إنها کانت تالفة، لم یقبل منه، لأنه کذب نفسه بالتفسیر فی إقراره، لأن الودیعة إذا هلکت من غیر تعد فلا حق للمودع، فان قال کانت باقیة وقت الإقرار ثم إنها هلکت بعد ذلک، قبل منه. فأما إذا قال: لک علی ألف درهم ودیعة هلکت، فقد عقب الإقرار بما یسقطه، فقیل فیه قولان کما لو قال علی ألف درهم من ثمن خنزیر أحدهما أنه یقبل منه ذلک، و لا یلزم الألف، و الثانی أنه لا یقبل منه و یلزمه الألف و هو الأقوی.

إذا قال: لفلان علی من مالی ألف، کان له تفسیره بالهبة

، و لا یکون إطلاقه إقرارا لأنه أضاف المال إلی نفسه و جعل له ألفا منه، و هذا یقتضی أن یکون هبة لأن ماله لا یصیر لغیره إلا علی وجه الهبة، فإن فسره بالإقرار لزمه ذلک ⁽¹⁾فأما إذا قال: له فی مالی ألف درهم، فقال قوم: إنه إقرار، و هو الصحیح، و قال قوم: إنه هبة. إذا قال: هذه الدار لک هبة عاریة، أو هبة سکنی، کان له أن یخرجه منها أی وقت شاء لأن ذلک إقرار بالعاریة و هبة منفعتها، فما سکنها فقد قبضه، و ما لم یسکنها فلم یقبضه، فله الرجوع أی وقت شاء.

إذا أقر لمیت بحق و قال هذا ابنه

، و هذه امرأته، و لا وارث له غیرهما، لزمه تسلیم المال إلیهما، لأنه أقر بأنه لا یستحق غیرهما، فان قال: هذا المال لفلان المیت أو قال لفلان المیت علی مال، و هذا الطفل ابنه، و هذا وصیه، لا یلزمه دفعه إلی الوصی لأنه لا یأمن أن یبلغ الطفل فینکر وصیة الرجل، و إذا أنکر سمع ذلک منه و یجوز تسلیمه إلی

الحاکم لأن له علی الطفل ولایة لا یمکنه إنکارها، و لا یثبت ولایة الوصی إلا ببینة عادلة.

إذا کان لرجل أمة فوطئها رجل فاختلفا

فقال السید بعتکها فالجاریة مملوکة لک و علیک الثمن، و قال الواطی زوجتنیها، فالجاریة لک و علی مهرها، فان کل واحد منهما یدعی علی صاحبه عقدا و ینکر دعواه علیه، فلکل واحد منهما أن یحلف و ینفی بیمینه ما یدعی صاحبه علیه، فان حلف سیدها أنه ما زوجها و حلف الواطئ أنه ما اشتراها رجعت الجاریة إلی سیدها لأن الواطی حلف أنه ما اشتراها فسقط الشراء، و حلف سیدها أنه ما زوجها فسقط النکاح، و فی کیفیة الرجوع وجهان: أحدهما أنه یرجع إلیه کما یرجع المبیع إلی البائع بإفلاس المشتری بثمنه لأنه تعذر علیه الوصول إلی الثمن، فعلی هذا یحتاج سیدها أن یقول فسخت العقد کما یحتاج إلی ذلک البائع فی استرجاع المبیع من المشتری المفلس، فإذا فسخ حصلت الجاریة ملکا له ظاهرا و باطنا. و الثانی أنها ترجع إلیه، بمعنی رجوع من علیه الدین و لا یقضیه، لأن له علیه ثمن الجاریة و قد امتنع من أدائه بیمینه، و قدر هو علی مال له فعلی هذا یبیعها فإن کان ثمنها وفق حقه أخذه، و إن کان أقل من حقه کان الباقی فی ذمته، و إن کان أکثر من حقه احتال فی رد ذلک علی الواطی. هذا إذا حلفا معا فأما إن حلف سیدها أنه ما زوجها، و نکل الواطی عن الیمین ردت علیه فیحلف أنه باعها منه، فإذا حلف علی ذلک ثبتت الجاریة فی الحکم ملکا للواطی، و کان علیه الثمن له، لأنه قد أثبت بیمینه أنه قد اشتراها منه، و إن حلف الواطئ أنه ما اشتراها و نکل سیدها عن الیمین، ردت علی الواطئ فحلف أنه تزوجها ثبتت الزوجیة و رجعت الجاریة إلی سیدها فکان له ملک رقبتها فإذا ارتفع النکاح بینها و بین الواطی جاز لسیدها وطیها فی الحکم فأما فی الباطن فهو علی ما یعرفه من نفسه، فإن کان صادقا فی دعواه لم یحل له وطیها، و إن کان کاذبا فی دعواه لا

یحل له وطیها إلا علی ما نبینه، و أما المهر فإنه مقر له به، و هو لا یدعیه. هذا إذا وطئها و لم یحبلها فأما إذا أحبلها و ولدت منه فهو مدع أن الأمة ملک للواطی، و أن الولد انعقد حرا، و أن الجاریة صارت أم ولد له، و أن له علیه الثمن، و الواطئ یدعی أنها زوجته و أنها ملک لسیدها، فعندنا أن الولد لاحق به و هو حر، و عند المخالف الولد رق له، فإذا ثبت هذا فان الولد حر و الجاریة أم ولد فی حق السید لأن ذلک إقرار علی نفسه بما یضره فقبل منه، و لا یستحق الثمن علیه إلا ببینة، و القول قول الواطئ مع یمینه أنه ما اشتراها منه، فإذا حلف بریء من الثمن. و هل للسید أن یرجع علیه بشیء؟ قیل فیه وجهان: أحدهما یستحق الرجوع علی الواطئ بأقل الأمرین من ثمن الجاریة أو مهرها، فإنه واجب علیه باتفاقهما و الثانی لا یستحق علیه شیئا، لأنا حکمنا بعدم البیع بیمین الواطئ و النکاح الذی اعترف به الواطی، و المهر الذی أقر به له لا یدعیه فلا یثبت له، و هل یحل للواطی وطء هذه الجاریة أم لا نظر، فان کان یعلم أنه صادق فیما یدعیه من النکاح حل له ذلک فیما بینه و بین الله تعالی لأنها امرأته و یمنع منه فی الحکم هذا إذا حلف الواطی و نکل السید فأما إذا حلف السید و نکل الواطی حکم علیه بثمن الجاریة، و حکم بالجاریة للواطی، فأما إذا حلف کل واحد منهما لم ترجع الجاریة إلی البائع، لأنه أقر بما یمنع رجوعها إلیه و هل یستحق علی الواطی شیئا أم لا علی الوجهین أحدهما أنه یستحق أقل الأمرین من الثمن و المهر، و الثانی لا یستحق شیئا لما ذکرناه. و أما النفقة، فإن نفقة الولد علی الأب و هو الواطی، و نفقة الأمة قیل فیه وجهان أحدهما یکون علی سیدها دون الواطی لأن إقراره مقبول فیما یضره دون ما ینفعه، و الثانی یکون ذلک فی کسبها، و [أما]ما فضل عن کسبها بعد نفقتها یکون موقوفا لأن کل واحد منهما یقر بأنه لصاحبه. فأما إذا ماتت الجاریة قبل موت الواطی کان ما فی یدها من کسبها موقوفا بعد

أن یأخذ السید منه مقدار الثمن، لأنه یستحقه علی الیقین، لأنها إن کانت له فجمیعها له، و إن کانت للواطی فهو یستحق مقدار الثمن، و إن مات الواطی قبل موتها عتقت الجاریة بموته عندهم، لأنهم حکموا بأنها أم ولده. ثم إذا ماتت بعد ذلک، فان کان ولدها حیا ورثها و إن مات ولدها کان مالها موقوفا لأنا لا نعلم أن الولاء للسید أو للواطی، و لیس لسیدها أن یأخذ من ترکتها بقدر الثمن، لأنه لا یستحق ذلک إلا علی الواطی و المیراث لیس له لأنه مات قبلها و یفارق إذا ماتت قبل موت الواطئ، لأن ما فی یدها یکون ملکا له، فلهذا قلنا له بمقدار الثمن فیها ⁽¹⁾. هذا إذا لم یرجع واحد منهما، فأما إذا رجع سیدها عن دعوی البیع سقط الثمن عن الواطی و لا یقبل رجوعه، و لا یسقط بإسقاطه حقها من الحریة، و حق ولدها، و یکون له المهر، و إن رجع الواطی کان علیه الثمن لسیدها.

إذا ادعی علیه مالا بین یدی الحاکم، و قال لا أقر و لا أنکر

، قال له الحاکم هذا لیس بجواب فأجب بجواب صحیح، فإن أجبت و إلا جعلتک ناکلا، و رددت الیمین علی صاحبک، فان لم یجب بجواب صحیح فالمستحب أن یکرر علیه ذلک ثلاث مرات فان لم یجب بجواب صحیح جعله ناکلا، و رد الیمین علی صاحبه، و إن رد الیمین علی صاحبه بعد المرة الأولی جاز لأنه هو القدر الواجب و إنما جعلناه ناکلا بذلک لأنه لو أجاب بجواب صحیح مع علمه بما یقول ثم امتنع عن الیمین جعل ناکلا، فإذا امتنع عن الجواب و الیمین فأولی أن یکون ناکلا، و هکذا إذا قال لا أدری ما یقول لأن ذلک لیس بجواب صحیح، مع علمه بما یقول. و إن قال أقر و لا أنکر، لم یکن ذلک جوابا صحیحا، لاحتمال أن یرید أقر فیما بعد أو أقر بوحدانیة الله تعالی، و کذلک یحتمل قوله و لا أنکر: و لا أنکر فضلک أو لا أنکر وحدانیة الله و إذا کان ذلک محتملا لم یصح جوابه حتی یقطع الاحتمال، و یصرح

بالجواب، حتی یمکن الحاکم أن یحکم به، و کذلک إن قال أنا مقر أو منکر، لم یکن ذلک جوابا صحیحا، فإن قال أنا مقر بما یدعیه أو منکر لما یدعیه، کان جوابا صحیحا، فأما إذا قال لی علیک ألف درهم فقال نعم، أو قال أجل، کان ذلک إقرارا. إذا قال: وهبت لفلان هذه الجاریة أو هذه الدار و قبضها فأقر له بالهبة و القبض ثم قال ما کان قبضها و إنما کنا توافقنا علی الإقرار بالقبض، و لم یحصل القبض، فحلفوه أن الدار کانت مقبوضة له حین الإقرار، قال قوم إن کان المقر لم یتول إقباضها قبل منه ذلک، و حلف المقر له، لأنه لا یکذب نفسه فی القبض الذی أقر به، لأنه یقول [کاتبنی]أرسلنی وکیلی بأنه أقبض الدار فأقررت بذلک، ثم بان أنه ما کان أقبضها إیاه، فأما إذا کان تولی الإقباض بنفسه، لم یسمع منه ذلک، و لا یحلف المقر له لأنه یکذب إقراره بتلک الدعوی. و قال قوم تسمع منه تلک الدعوی و یحلف، سواء تولی القبض بنفسه أو ناب عنه وکیله، لأن العادة جرت فی المعاملات أنهم یقدمون الاشهاد فیها علی القبض و التسلیم، و إذا کان کذلک یسمع قوله، و حلف المقر له، و هذا هو الصحیح. و کذلک إذا أقر بتسلیم المبیع أو الثمن فادعی أنه أقر بذلک قبل القبض و التسلیم، و طالب بیمین صاحبه، فإنه یحلف لمثل ما قلناه، و کذلک إذا أقر فقال: له علی ألف درهم، ثم قال کان واعدنی أن یقرضنی ألفا و توافقنا علی الإقرار بها، قبل القبض، فحلفوه أنی قبضتها ثم أقررت بها، فإنه یحلف علی ذلک لمثل ما ذکرناه. فأما إذا شهد علیه شاهدان بالهبة و القبض فشهدا أنه وهب هذه الدار لفلان و أقبضها إیاه ثم ادعی أنه ما کان أقبضه، و طلب یمینه علی أنه کان أقبضها لم یسمع منه ذلک، لأن فیه طعنا علی البینة، لأنها شهدت بنفس القبض فأما إذا شهدت بإقراره بالقبض، فقال: صدقت البینة، قد أقررت بذلک قبل أن أقبضها إیاه، فحلفوه أنی ما أقبضتها حین أقررت، حلف علی ذلک لأنه لا یکذب البینة لما ذکرنا.

فأما إذا أقر له بهبة مال ثم اختلفا بعد ذلک فقال الموهوب له أقررت بالهبة بعد القبض، و قال الواهب ما کنت أقبضت الموهوب حین أقررت فأنکر القبض و ادعاه الموهوب له کان القول قول الواهب لأنه اختلاف فی القبض و الاذن فیه، و الأصل عدم القبض و عدم الاذن، و لا فرق بین أن یکون الموهوب فی ید الواهب أو فی ید الموهوب له، لأنه قد یقبضه بغصب و غیر ذلک فیکون فی یده، لا یدل علی صحة القبض. و من الناس من قال إذا کان الموهوب فی ید الموهوب منه و قلنا إن الموهوب إذا کان فی ید الموهوب منه لا یفتقر قبضه إلی الاذن فیه، کان القول قول الموهوب له، و الصحیح الأول لأن الهبة لا تتم إلا بالقبض عن رضی الواهب.

إذا قال لفلان علی ألف درهم إذا جاء رأس الشهر کان ذلک إقرارا

، و إذا قال إذا جاء رأس الشهر فلفلان علی ألف درهم، لم یکن ذلک إقرارا و الفرق بینهما أن فی الإقرار الأول أقر مطلقا ثم ادعی التأخیر بعد ذلک فصح الإقرار، و کان معنی قوله إذا جاء رأس الشهر أنه علق بمجیئه لأنه یجوز أن یکون مؤجلا علیه إلی رأس الشهر، و فی المسئلة الثانیة قدم التعلیق بالصفة، ثم أقر، و الإقرار لا یتعلق بالصفات المستقبلة، فلم یصح، و الصحیح أنه لا فرق بین المسئلتین.

إذا باع من عبده نفسه فقال بعتک نفسک قال قوم إنه یصح

، و قال آخرون لا یصح فمن قال یصح فلا تفریع و من قال یصح، فإذا ادعی السید ذلک علی العبد فإن صدقه العبد عتق و لزمه الثمن، و إن کذبه کان القول قوله مع یمینه، فإذا حلف عتق بإقرار السید و لم یلزمه المال لأن إقراره و دعواه تضمن عتقه فلذلک لزمه. و کذلک إذا قال بعتک هذا العبد و اشتریته و أعتقته، فحلف المشتری أنه ما اشتراه سقطت الدعوی، و عتق العبد بإقراره، و کذلک إذا قال بعتک ابنک و اشتریته منی فعلیک الثمن، فحلف المشتری سقطت الدعوی، و عتق العبد، و کذا إذا قال لامرأته قد طلقتک بألف، و قبلت ذلک، و أنکرت کان القول قولها مع یمینها، فإذا حلفت سقطت الدعوی و لزمه الطلاق البائن بإقراره، و لم یثبت له الرجعة.

إذا قال لفلان علی ألف درهم ثم سکت

ثم قال من ثمن مبیع لم أقبضه، لزمه

الألف، و لم یقبل منه ما ادعاه من المبیع، لأنه أقر بالألف ثم فسره بما یسقط و لم یصل به إقراره، و کذلک لو قال: لفلان علی ألف درهم من ثمن مبیع، ثم سکت ثم قال قد قبضتها.

و إذا قال: لفلان علی ألف درهم من ثمن مبیع ثم سکت

ثم قال لم أقبضه، قبل منه ذلک، لأن قوله بعد السکوت لم أقبضه لا ینافی إقراره الأول لأنه قد یکون علیه ألف درهم ثمنا و لا یجب علیه تسلیمها حتی یقبض المبیع، و لأن الأصل عدم القبض و إذا قال له علی ألف درهم من ثمن مبیع لم أقبضه، لم یلزمه و لا فرق بین أن یعین المبیع أو یطلقه.

إذا شهد علیه رجل أنه أقر لفلان بألف درهم

، و شهد آخر أنه أقر له بألفین و أضافا ذلک إلی سببین مختلفین، فقال أحدهما ألف من ثمن ثوب، و قال الآخر ألفین من ثمن عبد، فإن شهادتهما لم یتفق علی شیء واحد، لأن ثمن الثوب غیر ثمن العبد، و یثبت له بالألف شاهد واحد، فله أن یحلف معه و یثبت له بالألفین شاهد واحد، فله أن یحلف معه. فاما إذا أطلقا ذلک و لم یضفاه إلی سببین مختلفین أو أضافاه إلی سبب متفق أو أضاف أحدهما إلی سبب و أطلق الآخر ففی المسائل الثلاث یتفق الشهادة علی ألف فیحکم له بألف بشهادتهما، و یحصل له بالألف الآخر شاهد واحد فیحلف معه و یستحق. و إذا ثبت هذا فلا فرق بین أن یشهد أحدهما بألف و الآخر بألفین و بین أن یشهد أحدهما بمائة و الآخر بمائتین، أو بعشرة و الآخر بعشرین أو بخمسة و الآخر بعشرة أو بعشرة و الآخر بمائة، سواء اتفق اللفظ أو اختلف، و کذلک إذا نقلا لفظ المقر بعینه، فقال أحدهما مثلا أشهد أنه قال: له علی عشرة دراهم، و قال الآخر أشهد أنه قال: له علی مائة درهم، فالشهادة متفقة علی العشرة، لأن أحد المقدارین نقیض الآخر، و اختلاف اللفظ فی الإقرار لا یؤثر، لأن الإقرار إخبار، و المخبر عنه یکون واجبا و الاخبار عنه یختلف ألفاظه، و کلها ترجع إلی شیء واحد. و یفارق إذا شهد أحدهما بأنه قال له وکلتک، و شهد الآخر أنه قال له أذنت لک فی التصرف فی مالی. لأن ذلک لیس باخبار عن العقد، بل هو نفس العقد، و قد

اختلف اللفظ فیه، فاختلف الشهادة به، لأن العقد بلفظ التوکیل غیر العقد بلفظ الاذن فی التصرف.

إذا أقر بکفالة بشرط الخیار أو بضمان بشرط الخیار

فالحکم فیه مبنی علی أن عقد الکفالة و الضمان لا یصح فیه شرط الخیار لأن الخیار وقع للحظ فی العقد الذی شرطه و لاحظ للکفیل و الضامن فی هذین العقدین لأنه إما أن لا یغرم فلا یرجع أو یغرم فیرجع بقدر ما غرمه من غیر زیادة. إذا ثبت أن شرط الخیار فیه لا یصح فإن شرط کان الشرط فاسدا و العقد فاسدا هذا عند المخالف و قد قلنا إنه لا یمتنع دخول خیار الشرط فیه، لأنه لا مانع منه، فعلی هذا العقد و الشرط صحیحان، فإذا ثبت هذا فمتی أقر بکفالة بشرط الخیار أو بضمان بشرط الخیار: مثل أن یقول تکفلت لک ببدن فلان أو ضمنت لک مالک علی فلان علی أنی بالخیار ثلاثة أیام، فقد أقر بالکفالة و وصل إقراره بما یسقطها، فلا یقبل إلا ببینة. و فی الناس من قال یقبل إقراره علی صفة فلا یلزمه شیء. و کذلک إذا قال: له علی ألف درهم قضیتها أو ألف درهم من ثمن خمر أو خنزیر أو من ثمن مبیع تلف قبل القبض، فیه قولان: فإذا تقرر هذان القولان فمن قال لا ینقض إقراره فادعی المقر له أنه ضمن من غیر خیار و طلب یمینه علی أنه ضمن بالخیار حلف علی ذلک فإذا حلف سقطت دعوی المقر له، و من قال ینقض إقراره فادعی أن المقر له یعلم أنه ضمن بشرط الخیار و طلب یمینه علی أنه تکفل و ضمن من غیر خیار، کان له ذلک و یحلف المقر له علیه، و کذلک فی باقی المسائل.

إذا قال لفلان علی ألف درهم مؤجلا إلی وقت کذا، لزمه الألف

و هل یثبت التأجیل؟ من الناس من قال یثبت التأجیل و هو الصحیح و منهم من قال علی قولین قد مضی فی کتاب الضمان أن ضمان العهدة یصح و أن فی الناس من قال لا یصح. فأما ضمان الخلاص فلا یصح، و معنی ذلک أن یضمن تخلیص الدار المبیعة من

مستحقها للمشتری، و ذلک لا یصح لأنه لیس یقدر علی تخلیصها من ید مستحقها لأنه لا یمکنه ذلک إلا بالشراء و لا یملک إجبار المستحق لها علی البیع، فقد ضمن خلاص ما لا یملک تخلیصه فلم یصح.

الإقرار بالعجمیة یصح کما یصح بالعربیة

لأنها لغة و لأنها تنبئ عما فی النفس من الضمیر کالعربیة فإذا أقر بالعجمیة عربی أو أقر بالعربیة أعجمی فإن کان عالما بمعنی ما یقوله لزمه إقراره، و إن قال قلت ذلک و لا أعرف معناه فإن صدقه المقر له لم یلزمه شیء، و إن کذبه فالقول قول المقر مع یمینه أنه لم یدر معناه، لأن الظاهر من حال العربی أنه لا یعرف العجمیة، و من حال العجمی أنه لا یعرف العربیة، فقدم قوله لهذا الظاهر.

إذا شهد علیه الشهود بإقراره و لم یقولوا هو صحیح العقل، صحت الشهادة

بذلک الإقرار، لأن الظاهر صحة إقراره و لأن الظاهر أنهم لا یتحملون الشهادة علی من لیس بعاقل، فإن قالوا و هو صحیح العقل کان تأکیدا، فإن ادعی المشهود علیه بالإقرار أنه أقر و هو مجنون و أنکر المقر له ذلک، کان القول قوله مع یمینه، لأن الأصل عدم الجنون، لأن البینة تشهد علی ظاهر الحال، فیجوز أن یخفی جنونه، و یکون المقر عالما به. فاما إذا شهد علیه الشهود بالإقرار فادعی أنه کان مکرها علی ذلک، لم یقبل منه لأن الأصل عدم الإکراه و إن أقام البینة علی أنه کان محبوسا أو مقیدا و ادعی الإکراه قبل منه ذلک و کان القول قوله مع یمینه، لأن الظاهر من حال المحبوس و المقید أنه مکره علی تصرفه و إقراره.

إذا قال: لفلان علی درهم و درهمان لزمه ثلاثة دراهم

لأنه عطف الدرهمین علی الدرهم، و المعطوف غیر المعطوف علیه، و لو قال: له علی درهم فی عشرة، فإن أراد بذلک ضرب الحساب لزمه عشرة دراهم، لأن الواحد فی عشرة عند من عرف الحساب عشرة، و إن لم یرد الحساب لم یلزمه إلا درهم، و یکون معناه درهم له فی عشرة لی کما لو قال: له علی ثوب فی مندیل.

إذا قال تملکت هذه الدار من فلان، فقد أقر له بالدار

، و ادعی أن ملکه زال عنها و ملکها هو، فالقول قول المقر له فیما یدعیه المقر له من ذلک، و کذلک إن قال هذه الدار قبضتها من ید فلان فإنه أقر بالید فیجب علیه تسلیمها إلیه، و هو مدع لسقوط حق الید و انتقاله إلیه، فعلیه البینة، و القول قول المقر له مع یمینه فأما إذا قال هذه الدار تملکتها علی ید فلان، أو قبضتها علی ید فلان، فلیس ذلک بإقرار له بالملک، و لا بالید، لأن ظاهر اللفظ أنه قبضها أو ابتاعها بمعونته و وساطته فلم یکن ذلک إقرارا له به بملک و لا ید.

إذا قال: کان لفلان علی ألف درهم قیل فیه وجهان

أحدهما أن ذلک یکون إقرارا بالألف و هو مدع براءة ذمته، فعلیه البینة و القول قول المقر له أنه ما بریء إلیه منها، و الوجه الثانی أن ذلک لا یکون إقرارا و لا یلزمه شیء لأنه إذا ادعی فقال کان لی علیه ألف درهم، لم یسمع الحاکم منه هذه الدعوی لأنها دعوی لا یقتضی ملکا فکذلک ههنا و الأول أقوی.

إذا ادعی رجل علی صبی البلوغ و أنکر الصبی

فعلی الرجل البینة علی بلوغه و قد یقوم البینة علیه بذلک بإقراره علی نفسه بالبلوغ أو باستیفاء عدد سن البلوغ: و هو أن یشهد أنه ولد فی سنة کذا، فیکون له إلی هذه السنة خمس عشرة سنة أو شاهدوه و قد أنزل فإن لم یکن للمدعی بینة بذلک لم یحلف الصبی و کان القول قوله بغیر یمین لأن إثبات الیمین تؤدی إلی نفیها و إسقاطها، لأنه إذا حلف أنه صبی و حکمنا بصباه أبطلنا یمینه لأن یمین الصبی لا یصح، و کل ما أدی إثباته إلی نفیه لم یکن لإثباته معنی.

إذا أقر الصبی علی نفسه بالبلوغ نظر

، فان لم یبلغ بعد القدر الذی یجوز أن یبلغ فیه لم یقبل إقراره، و إن کان بلغ القدر الذی یبلغ فیه صح إقراره، و حکم ببلوغه، لأنه أقر بما یمکن صدقه فیه، و کذلک الصبیة إذا أقرت بأنها حاضت فان کان ذلک فی وقت الإمکان حکم ببلوغها، و إن لم یکن فی وقت الإمکان لم یقبل منها

ذلک، و إذا قبلنا قوله لا یحلف لأنه لا یتعلق به حق لغیره، و إنما یتعلق به حق نفسه.

إذا أقر بمال لعبد رجل صح الإقرار

، و کان ذلک إقرارا لسیده لأن العبد یجوز أن یثبت له مال، و إذا ثبت له باکتساب أو غیره ثبت لسیده، و إن أقر بمال لبهیمة رجل لم یصح الإقرار لأن البهیمة لا یثبت لها مال، و بهذا یفارق العبد لأن العبد یثبت له المال بالاکتساب و غیره، و إن قال له علی بسبب هذه البهیمة ألف درهم کان ذلک إقرارا بالألف و معنی السبب أن یکون الألف ثبت علیه بأرش جنایة منه علیها أو اجرة منافعها، و ما أشبه ذلک.

إذا مات رجل و خلف ابنین فأقر أحدهما بأخ و جحد الآخر

، فلا خلاف أن نسبه لا یثبت، فأما المال الذی حصل فی ید المقر فإنه یثبت المشارکة، فمذهبنا أنه یلزمه بمقدار حصته، فیکون له ثلث ما فی یده، ثم علی هذا الحساب و فیه خلاف.

إذا کان الوارث جماعة

فأقر اثنان رجلان أو رجل و امرأتان بابن ثبت نسبه إذا کانا مرضی الشهادة و إن لم یکونا عدولا لم یثبت نسبه، و لزمهما بمقدار حصتهما. الإقرار بالنسب لا یخلو من أحد أمرین إما أن یکون المقر بالنسب مقرا علی نفسه بالنسب أو غیره، فان کان علی نفسه مثل أن یقر بأنه ابنه نظر، فان کان المقر به صغیرا اعتبر فیه ثلاثة شروط أحدها أن یمکن أن یکون ولدا له فإن لم یمکن أن یکون ولدا له فلا یثبت مثل أن یقر له و للمقر ست عشر سنة، و للمقر به عشر سنین، الثانی أن یکون مجهول النسب لأنه إذا کان معروف النسب فلا یثبت، و الثالث أن لا ینازعه فیه غیره، لأنه إذا نازعه فیه غیره لم یثبت ما یقول إلا ببینة، فإذا حصلت هذه الشروط الثلاثة ثبت النسب. و إن کان المقر به کبیرا فإنه یعتبر فیه أربعة شروط الثلاثة التی ذکرناها و الرابع تصدیق المقر به لأنه إذا کذبه فی إقراره به لم یثبت نسبه منه فإذا ثبت هذا فإن أقر بصغیر و وجدت الشرائط الثلاث فیه ثبت نسبه فإذا بلغ و أنکر أن یکون ولدا

له لم یقبل منه و لم تسمع دعواه لذلک لأنه حکم علیه قبل أن یکون لکلامه حکم بأنه ابنه، فلا یسمع بعد الحکم دعواه، کما لو کان فی یده صبی صغیر محکوم له برقه فلما بلغ أنکر أن یکون عبدا له لم تسمع منه، لما تقدم من الحکم له بالرق قبل أن یکون لکلامه حکم. فأما إذا أقر بنسب علی غیره: مثل أن یقر بأخ فان کان صغیرا فبثلاثة شروط و إن کان کبیرا فبأربعة شروط علی ما فصلناه، و یراعی فی ذلک إقرار رجلین عدلین، أو رجل و امرأتین من الورثة، فإن لم یکن کذلک فلا یثبت النسب علی ما بیناه، فإذا ثبت هذا فکل موضع ثبت النسب بالإقرار، ثبت المال إلا فی موضع واحد، و هو إذا کان إثبات المیراث یؤدی إلی إسقاطه مثل أن یقر الاخوان بابن للمورث، فان نسبه یثبت، و لا یثبت له المیراث، لأنه لو ورث حجب الأخوین، و خرجا من کونهما وارثین، و یبطل الإقرار بالنسب لأنه إقرار ممن لیس بوارث، و إذا بطل النسب بطل المیراث، فلما أدی إثبات المیراث إلی إسقاطه أسقط فیثبت النسب دونه، و لو قلنا إنه یثبت المیراث أیضا کان قویا لأنه یکون قد ثبت نسبه بشهادتهما فتبعه المیراث لا بالإقرار. هذا فی المقر الذی یثبت النسب بإقراره، و هو إذا کانا اثنین عدلین، فإذا کان المقر واحدا أو کانا غیر عدلین فإنه یثبت لهما المیراث بمقدار ما یخصهما، و لو مات المقر له لم یرثه المقر لأنه لم یثبت نسبه اللهم إلا أن یکون قد صدقه المقر له فی ذلک، و کان بالغا عاقلا، و لا یتعدی منهما إلی غیرهما إلا إلی أولادهما فقط، فأما غیرهما من ذوی النسب، فلا یثبت میراثهما منه إلا بالإقرار منهم أیضا لذلک أو تصدیق لهما فیقوم مقام الإقرار.

إذا مات و خلف ابنا فأقر بأخ

ثم إنهما أقرا بثالث، ثبت نسب الثالث، ثم إن الثالث أنکر الثانی و قال لیس بأخ لنا سقط نسبه، لأنه لم یقر بنسبه اثنان من الورثة، و إنما أقر الأول فیکون المال للأول و الثالث و یأخذ الثانی من الأول ثلث ما فی یده، لأنه مقر به و بغیره.

إذا خلف ثلاث بنین فأقر اثنان بأخ آخر و جحد الثالث

، و کانا مرضیین ثبت نسبه بإقرارهما و لا یلتفت إلی إنکار الثالث، و إن کانا غیر عدلین لا یثبت نسبه و قاسم الاثنین علی قدر حصتهما.

إذا خلف زوجة و أخا فأقرت الزوجة بابن الأخ و أنکره الأخ

، لم یثبت نسبه إلا أنه یقاسمها، و المرأة تزعم أن لها الثمن لأن لمورثها ابنا فینظر، فان کان المال فی ید الأخ لم یأخذ إلا الثمن لأنه القدر الذی تدعیه، و إن کان فی یدها لم یأخذ الأخ إلا ثلاثة أرباع المال، لأنه هو القدر الذی یدعیه لأنه یقول: لها الربع إذ لیس لمورثها ابن، فیبقی فی یدها الربع و هی تدعی نصفه فیکون لها، و الباقی یرده علی الابن.

إذا خلف ابنین فأقر أحدهما بأخ و جحد الآخر

، فان نسب المقر به لا یثبت فان مات الجاحد فورث المقر جمیع ماله وجب علیه أن یقاسم الأخ المقر به، لأنه کان أقر به، و إن خلف أخوه الجاحد ابنا فوافق عمه علی إقراره ثبت النسب و المیراث علی ما ذکرناه لأنهما اثنان.

إذا خلف ابنین أحدهما عاقل، و الآخر [جاهل]مجنون

فأقر العاقل بنسب أخ له لم یثبت النسب بإقراره لأنه واحد، فإن أفاق المجنون فوافقه علی إقراره ثبت النسب و المیراث، و إن خالفه لم یثبت نسبه و شارکه المقر به فی مقدار ما یخصه و إن مات و هو مجنون فان ورثه المقر جمیع ماله قاسم المقر له، لأنه کان مقرا به و إن خلف ابنین أحدهما کافر و الآخر مسلم فأقر أحدهما بأخ نظر فان کان المیت کافرا فان المیراث للمسلم، فإذا أقر بنسب قاسم المقر به إن کان مسلما و إلا جاز جمیعه و لا یراعی جحود الکافر لأنه لا یرث شیئا، و المال کله للمسلم، و إن کان المیت المسلم فکذلک المال للمسلم فإذا أقر بنسب ثبت و قاسمه المال، و لا یراعی جحود الکافر، إن أقر الکافر فی المسئلتین لم یکن لإقراره تأثیر لأنه لا یرث شیئا إذا خلف ابنین أحدهما قاتل فالمال کله لغیر القاتل، فإن أقر بنسب أخ شارکه فی المیراث، و إن أقر القاتل لم یثبت النسب لأنه لیس له من المیراث شیء.

إذا أقر ببنوة صبی، لم یکن ذلک إقرارا بزوجیة امه

، سواء کانت مشهورة الحریة أو لم یکن کذلک.

إذا مات صبی مجهول النسب و له مال

فأقر رجل بنسبه ثبت النسب و کان له میراثه إذا کانت الشرائط حاصلة من الإمکان و غیره، و لیس لأحد أن یقول إن ها هنا تهمة من حیث یجوز أن یکون قصد بذلک أخذ المال و ذلک أن هذا یقصد به إذا کان حیا و له مال فأقر به، فان لحوق التهمة یجوز فی هذه الحال لأنه ینتفع بماله و یساره کما ینتفع به بعد موته، و إن کان المقر به کبیرا فإنه یثبت نسبه بإقراره و وجود الشرائط، و تصدیقه لا یراعی لأنه إذا مات صار فی معنی الصغیر و المجنون الذی لا حکم لکلامه، و لا اعتبار بتصدیقه، و لا خلاف فی هذه. من مسائل الدور:

إذا أذن الرجل لعبده فی النکاح فتزوج بامرأة بمهر

، و ضمن السید ذلک المهر لها، ثم إنه باع العبد منها بقدر المهر الذی لزمه بالضمان لم یصح البیع لأن إثباته یؤدی إلی إسقاطه، و المسئلة مفروضة إذا اشترته زوجته قبل الدخول بها لأنا إذا صححنا ذلک البیع ملکت المرأة زوجها، و إذا ملکته انفسخ النکاح و إذا انفسخ النکاح سقط المهر لأنه فسخ جاء من قبلها قبل الدخول، و إذا سقط المهر عری البیع عن الثمن، و البیع لا یصح إلا بالثمن، فلما کان إثباته یؤدی إلی إسقاطه لم یثبت.

إذا أعتق أمة له فی مرضه و تزوجها و مات لم یرث عند المخالف

، لأن إثبات المیراث یؤدی إلی إسقاطه، لأنا إذا أورثناها کان عنده وصیة لوارث، و الوصیة للوارث لا تصح و إذا بطلت الوصیة بطل العتق، و عادت رقیقة، و لم یثبت لها المیراث فلما کان إثباته یؤدی إلی نفیه و إسقاطه، لم یثبت. و هذا علی مذهبنا لم یصح لأن الوصیة للوارث عندنا صحیحة علی ما نبینه فیما بعد.

إذا کانت له جاریة قیمتها مائة و له مائة و زوجها من عبد بمائة

ثم إنه أعتقها و مات و لم یدخل بها الزوج، لم یثبت لها الخیار لکونها معتقة تحت عبد، لأنا إذا أثبتنا لها الخیار فاختارت الفسخ سقط المهر لأنه فسخ من قبلها قبل الدخول، فإذا

سقط المهر لم یخرج قیمتها من الثلث، فیرق بعضها، و إذا رق بعضها لم یثبت لها الخیار فی فسخ النکاح، فإثبات الخیار یؤدی إلی إسقاطه بإسقاط غیره فلم یثبت أصلا هذا علی مذهب المخالف و علی مذهبنا لا یحتاج أن یشرط کونها مزوجة بعبد لأن عندنا ثبت لها الخیار و إن کانت تحت حر، و التفریع صحیح إذا جعلنا العتق فی المرض من الثلث، فأما من جعله من أصل المال فهذا لا یصح علی أصله.

إذا مات و خلف أخا فادعی رجل أنه ابن المیت و أنکر ذلک الأخ

فالقول قوله مع یمینه، فإن حلف أسقط دعواه، و إن نکل ردت الیمین علی المدعی و حلف أنه ابن المیت، و إذا حلف ثبت نسبه و هل یرث أم لا؟ قیل إن قلنا أن یمین المدعی مع نکول المدعی علیه بمنزلة إقرار المدعی علیه لم یورث لأنه یؤدی إلی أن یکون ذلک إقرارا من غیر وارث، لأنه یحجب المقر و یحوز المال دونه و إن قلنا إنه بمنزلة الشهادة، ثبت الإرث، و هذا هو الصحیح عندی.

إذا أعتق أمته فی مرضه، و قیمتها مائة دینار

، و له مائتان فتزوجها و أصدقها مائة دینار و مات لم یرث، لأنا إذا أورثناها کان إعتاقه إیاها حال مرضه وصیة لوارث و الوصیة للوارث لا تصح و إذا لم تصح بطل العتق، و إذا بطل العتق بطل النکاح و إذا بطل النکاح بطل المیراث، فإثبات المیراث یؤدی إلی إسقاطه، فلم یثبت. و لا یأخذ صداقها أیضا لأن ذلک یؤدی إلی إسقاط الصداق لأنها إذا أخذت مائة صداقا عاد ماله مائتین: مائة قیمتها، و مائة دینار حاصلة فی یده، فیکون قیمتها نصف ماله فلا یخرج عتقها من ثلث ماله فیرق بعضها، و إذا رق البعض بطل النکاح و إذا بطل النکاح بطل الصداق، لأن ثبوته بثبوت النکاح، و قد بینا ما عندنا فی نظیر هذه المسئلة.

إذا أعتق رجل عبدین فی حال صحته فادعی رجل علیه أنه غصبهما علیه

و أنهما مملوکان له، فأنکر ذلک المعتق فشهد له المعتقان بذلک، لم یقبل شهادتهما لأن إثبات شهادتهما یؤدی إلی إسقاطه لأنه إذا حکم بشهادتهما لم ینفذ العتق و إذا لم ینفذ العتق بقیا علی رقهما و إذا بقیا علی رقهما لم تصح شهادتهما، فلما کان إثباتها یؤدی إلی إسقاطها لم یحکم بها، و هذا أیضا علی مذهبنا لا تقبل شهادتهما

لأنا لو قبلناها لرجعا رقین، و تکون شهادتهما علی المولی و شهادة العبد لا تقبل علی مولاه، فلذلک بطل، لا لما قالوه.

إذا کان ماله ثلاثة آلاف، فاشتری فی مرضه أباه بألف درهم عتق علیه

، فإذا مات الابن لم یرثه الأب، لأن توریثه یؤدی إلی إسقاط میراثه، لأنا إذا أورثناه صار عتقه وصیة له، و الوصیة للوارث لا یجوز، فبطل العتق، و إذا بطل العتق بطل المیراث، و عندنا یرث لأن الوصیة للوارث تصح. فاما إذا أوصی له به و قبل الوصیة أو وهب له فقبل الهبة عتق و لا یورث أیضا لأنا إذا أورثناه کان العتق وصیة للوارث، و ذلک لا یصح فیبطل العتق، و علی مذهبنا یصح، و یرث لأن الوصیة للوارث تصح، و فی المخالفین من قال یورث فی هذه المسئلة لأنه ملک الأب من غیر عوض لأنه لم یخرج فی مقابلته مالا، و لم یستقر علیه ملک، حتی یعد من جملة المال الذی فی یده الذی یحتسب الوصیة من ثلثه، و إذا کان کذلک لم یعد رقبة أبیه من جملة ماله. یدل علی هذا أنه إذا اشتری أباه بألف و هو یسوی ألفین لم یجعل قیمته من جملة ماله، لأنه لم یستقر علیه ملکه، و إنما یعتبر القدر الذی أخرجه عوضا فی مقابلته، فإذا کان کذلک فقد ثبت أنه لا اعتبار برقیته، لأن الملک لم یستقر علیها و لم یغرم فی مقابلتها مالا فیکون فی الحکم کأنه عتق علی غیره، و لو عتق علی غیره ورث، فکذلک إذا أعتق علیه لهذا الوجه، و لا فرق بینهما.

إذا قال لامرأته إن طلقتک طلاقا أملک فیه الرجعة فأنت طالق ثلاثا

ثم قال لها أنت طالق، لم یقع طلاق من تلک الجملة لا الطلاق الذی أوقعه، و لا الطلاق المشروط لأنه جعل شرط وقوع الثلاث وقوع طلاق یملک فیه الرجعة، فإذا أوقعنا الطلاق المواجه وقع الثلاث عقیبه، لأن شرطها قد وجد، و إذا وقع الثلاث فإنها تقع عقیب الطلاق فیمنع الرجعی فیخرج ذلک الطلاق عن أن یکون طلاقا یملک فیه الرجعة و إذا خرج من أن یکون کذلک لم یقع الثلاث، لأن الشرط لم یوجد فیه فیؤدی إیقاعه إلی إسقاطه و إسقاط غیره، و إن قال لها: إن طلقتک فأنت طالق قبله ثلاثا ثم

طلقها لم یقع علیها طلاق، لأنا إذا أوقعنا الطلقة المواجه بها احتجنا أن نوقع الثلاث قبله، و إذا وقعت الثلاث قبله لم یقع الطلقة المواجه بها و هی شرط فی وقوع الثلاث و إذا لم یقع لم یوجد الشرط، و إذا لم یوجد الشرط لم یقع الثلاث، فکان إیقاعها یؤدی إلی إسقاطها، فلهذا لم یقع و علی هذا لا یمکن إیقاع الطلاق علی هذه المرأة. فأما إذا قال لغیر المدخول بها إن طلقتک فأنت طالق قبله طلقة، ثم قال لها أنت طالق لم یقع طلاقه، لأنها إذا وقعت الطلقة المواجه بها وقعت الأخری قبلها و إذا وقعت الأخری لم یقع المواجه بها لأنها تبین بتلک، و إذا لم یقع المواجه بها و هی شرط فی وقوع الأخری لم یقع تلک، فکان إثبات الإیقاع یؤدی إلی إسقاطه و کذلک إذا قال لو طلقتک غدا فأنت طالق الیوم، فیکون الحکم علی ما ذکرناه. و فیهم من قال یقع الطلقة المواجه بها فی هذه المواضع، و لا یقع الأخری و لیس بشیء عندهم و علی مذهبنا لا یصح کل ذلک لأن الطلاق بشرط لا یصح عندنا علی ما سنبینه فیما بعد إنشاء الله تعالی.

إذا قال لأمته: إن صلیت مکشوفة الرأس غدا مع وجود السترة فأنت حرة الیوم

فصلت مکشوفة الرأس من الغد، لم یقع العتق علیها، لأن إیقاعه یؤدی إلی سقوطه لأن إطلاق اللفظ یرجع إلی الصلاة الصحیحة، و الحرة لا تصح صلوتها مکشوفة الرأس فإذا أوقعنا العتق لم تصح صلاتها لأنها حرة، و إذا لم تصح صلوتها لم یقع العتق فکان إثباته یؤدی إلی نفیه و إسقاطه، فلم تثبت. و المسئلة مفروضة إذا کان معها سترة و ترکتها و صلت مکشوفة الرأس و هذا لا یصح عندنا لأنه عتق بشرط، و ذلک لا یصح و إن کانت لا تصح أیضا من الوجه الذی ذکروه.

إن ادعی علی صبی أنه بلغ فأنکر ذلک، لم یحلف

، و کان القول قول الصبی من غیر یمین، لأن إثبات الیمین علیه یؤدی إلی نفیها لأنه إذا حلف أنه صبی لم یبلغ ثبت صباه، و إذا ثبت صباه لم یصح یمینه، لأن یمین الصبی لا یصح و لا ینعقد، فلما کان إثباتها یؤدی إلی نفیها لم یثبت فی الأصل بحال.

إذا دخلت إلی دار الإسلام امرأة معها ولد

، فأقر رجل أنه ابنه، ثبت النسب

لأنه أقر بصغیر مجهول النسب مع وجود الإمکان، و عدم المنازع، و الاعتبار بالإمکان اللهم إلا أن یعلم أنه لم یخرج إلی بلاد الروم، و لم یدخل المرأة إلی بلاد الإسلام فإن علم ذلک لم یقبل إقراره. و قال بعض المخالفین و إن کان ظاهر الحال أنه لم یخرج إلی بلاد الحرب و لا خرجت إلی بلاد الإسلام إذا جوزنا أن یکون بعثت إلیها بالنطفة فی قارورة فاستدخلته ألحقنا به الولد، فراعی مجرد الإمکان، و الذی نقوله: إن المراعی فی هذا الباب الإمکان علی ما جرت العادة به فأما ما لم تجر به العادة فلا اعتبار به، و إن کان مقدور الله عز و جل.

إذا کانت لرجل جاریتان لکل واحدة منهما ولد

، فأقر بأن أحد الولدین ابنه ثبت نسب أحدهما، و لحق به بإقراره دون الآخر إذا جمع الشرطین أحدهما أن لا یکون الأمتان ذواتی زوجین، لأنهما إن کانتا ذواتی زوجین، کان الولد لاحقا بالزوج دون السید، و الثانی أن لا یکون قد أقر بوطئهما و لا بوطی إحداهما لأنه إذا أقر بالوطی صارت التی أقر بوطئها یلحق ولدها به من غیر إقرار بالولد، فإذا ثبت الشرطان فأقر بنسب أحدهما مبهما ⁽¹⁾ثبت نسبه دون الآخر، و یحکم بحریته، لأنه ملک له، فإن کان وطیها فی ملکه فهو حر الأصل، و إن کان وطیها فی ملک غیره ثبت ملک الولد و انعتق علیه. هذا إذا کان شرط رقه فإن لم یشرط ذلک فان الولد انعقد حرا فی الأصل عندنا لأنه یلحق بالحریة إذا کان عن عقد نکاح، غیر أن هذا الولد محکوم بحریته بلا خلاف. فإذا ثبت هذا فانا نکلفه أن یعین الذی ینسبه کما إذا طلق إحدی امرأتیه لا بعینها، فانا نکلفه التعیین، فإذا عین تعین، لأنه لما ثبت نسبه بإقراره ثبت تعیینه بتعیینه، فإذا تعین الولد کلفناه أن یبین کیفیة الاستیلاد. فإن قال استولدتها فی ملکی، حکمنا بالولد حرا فی الأصل لا ولاء له و تصیر الأمة

أم ولد، و إن قال استولدتها فی ملک الغیر بنکاح، فالولد عندنا حر الأصل و لم یمسه الرق و عند المخالف قد مسه الرق و ثبت له علیه الولاء و لا تصیر المرأة أم ولده، و عندنا هی أم ولد. و إن قال استولدتها بوطی شبهة فالولد حرا الأصل بلا خلاف، و الجاریة عندنا أم ولد، و عندهم علی قولین، فان نازعته الأخری، فادعت أنها التی أقر بنسب ولدها و استولدها، و أنکر المقر ذلک کان القول قوله مع یمینه، فإذا حلف أسقط دعواها، و رقت ورق ولدها، فإذا ثبت هذا و تعین الولد، و رقت الأخری و ولدها، ثم مات عتقت أم الولد من نصیب ولدها عندنا، و عندهم تنعتق بموته إن کان ثبت لها حریة الولادة فان لم یثبت فإنها علی الرق، و یرثها ابنها و عتقت علیه کما قلناه و إن کان معه وارث آخر ورث حصته منها و عتق علیه ذلک المقدار و بقی الباقی علی الرق إذا لم یکن له مال غیرها، و إن کان له مال قومت علیه، و عندهم إنما یقوم علیه إذا باشر العتق بنفسه فی البعض، أو کان بسبب من جهته، فإذا لم یکن کذلک لم یقوم علیه. هذا إذا مات بعد البیان، فإن مات قبل البیان قام وارثه مقامه فی التعیین و البیان فان عین الوارث الولد و بین کیفیة الاستیلاد، فالحکم علی ما ذکرناه فی تعیین المورث و إن عین الولد و أنکر کیفیة الاستیلاد فحکم الولد علی ما مضی، و الجاریة إن کان فی لفظ المقر ما استدل به علی کیفیة الاستیلاد حمل علیه، و إن لم یکن ذلک فی لفظه فالأصل فیها الرق، و فی الناس من قال هی علی الرق لأنه الأصل و لا ینتقل عنه إلا بدلیل، و منهم من قال یحکم بحریتها بالموت لأن الظاهر أنه وطئها فی ملکه لأنه أقر بولدها و هی فی ملکه، و الأول أحوط. فأما إذا امتنع الوارث من التعیین و البیان، و قال لا علم لی به، استعملنا القرعة فمن خرج اسمه ألحقناه به و ورثناه، و یکون الحکم علی ما مضی فی الأم فی ثبوت الحریة لها.

إذا کان رجل له أمة و لها ثلاثة أولاد فأقر بأن أحدهم ابنه

، و لیس للأمة زوج

و لم یقر سیدها بوطئها فإن الإقرار یصح و یثبت النسب بینهما و یحکم بحریة الولد المقر به و یطالب بالتعیین، فان عین الأصغر تعین، و بقی الأکبر و الأوسط علی رقهما و یطالب بکیفیة الاستیلاد، و کان الحکم علی ما بیناه فی المسئلة الأولی، فإن عین الأوسط تعین و بقی الأکبر علی الرق ثم یطالب ببیان کیفیة الاستیلاد و یکون علی ما مضی، و یکون الأوسط حر الأصل و الأصغر یکون رقا و إن عین الأکبر تعین و یرجع إلیه فی بیان کیفیة الاستیلاد، و یکون علی ما مضی، و یکون الأوسط و الأصغر رقیقین و الأکبر حرا. هذا إذا عین و مات فأما إذا مات و لم یعین رجعنا إلی الوارث، و یقومون مقامه فان عینوا الأصغر تعین، و کان الأوسط و الأکبر مملوکین، و حکم الاستیلاد علی ما مضی، و یطالبون ببیانه، فإذا عینوا الولد و أنکروا الاستیلاد، کان أیضا علی ما مضی، و إذا أنکر الورثة أقرع بینهم فمن خرج اسمه الحق به و ورث.

إذا مات رجل و جاء رجل و ادعی أنه وارثه، لم تسمع دعواه

حتی یبین أی وارث هو؟ لأنه یجوز أن یعتقد أنه وارث و لیس بوارث، فان قال أنا أبوه أو أخوه سمع منه، و لا یحکم له به حتی یقیم البینة، و لا یسمع له إلا شاهدان ذکران و لا یسمع شاهد و امرأتان، و لا شاهد و یمین، لأن النسب لا یثبت بذلک. فإن أقام شاهدین نظر فیهما، فإن کانا من أهل الخبرة المتقادمة بالمیت و المعرفة الباطنة فإن شهدا أنه وارثه لم تسمع تلک الشهادة لأنه یجوز أن یعتقدا أنه وارث و لیس کذلک فان عینا و قالا نشهد أن هذا ابنه أو أخوه، فان قالا لا نعلم له وارثا غیره حکم بتلک الشهادة، و لا یلزمهما أن یقولا لیس له وارث غیره، لأن ذلک لا طریق لهما إلیه، فإن شهدا أنه أخوه أو أبوه لا یعلمان له وارثا غیره سلم إلیه المیراث و إن لم یقولا کذلک لا یحکم بشهادتهما و إن لم یکونا من أهل الخبرة المتقادمة و لا معرفة لهما بذلک، فلا یقبل شهادتهما، و نفیهما کلا نفی. فإذا ثبت نظر فی حال هذا الوارث، فإن کان ممن له فرض لا یحجب عنه مثل

الزوجین فإنه یعطی حقه الیقین، فیعطی الزوج الربع و المرأة ربع الثمن لأنه هو القدر الیقین، و إن کان لا فرض له لم یعط شیئا من المال سواء کان ابنا أو غیره لأنه إن کان ابنا فلا یعلم القدر الذی یستحقه، و إن کان أخا فلا یدری هو هل وارث أم لا و یوقف و یسأل الحاکم عن حال المیت فی المواضع التی حضرها، و أقام فیها، و یبحث عن حال وارثه مدة یعلم فی مثلها أنه لو کان له وارث لظهر، فان لم یظهر نظر فان کان ابنا سلم المال إلیه لأنه وارث بیقین، و إن کان أخا یسلم إلیه أیضا و یؤخذ منه کفیل وجوبا لا ندبا.

کتاب العاریة

العاریة جائزة لدلالة الکتاب و السنة و الإجماع

، فالکتاب قوله تعالی «وَ تَعٰاوَنُوا عَلَی اَلْبِرِّ وَ اَلتَّقْویٰ ⁽¹⁾» و العاریة من البر، و قوله تعالی «وَ یَمْنَعُونَ اَلْمٰاعُونَ» یدل علیه أیضا، قال أبو عبید: الماعون اسم لکل منفعة و لکل عطیة، و أنشد للأعشی: بأجود منه بماعونه إذا ما سماؤهم لم تغم ⁽²⁾و روی عن ابن عباس-ره-أنه قال: الماعون العواری و عن ابن مسعود أنه قال: الماعون العواری من الولد و القدر و المیزان، و عن علی علیه السلام و ابن عمر أنهما قالا الماعون الزکاة. و أما السنة فروی أبو أمامة أن النبی صلی الله علیه و آله قال فی خطبته فی عام حجة الوداع: العاریة مؤداة، و المنحة مردودة، و الدین مقضی، و الزعیم غارم، و روی عن صفوان بن أمیة أن النبی صلی الله علیه و آله استعار منه یوم حنین درعا فقال: أغصبا یا محمد؟ فقال بل عاریة مضمونة مؤداة. و أما الإجماع فلا خلاف بین الأمة فی جواز ذلک، و إنما اختلفوا فی مسائل نذکرها.

إذا ثبت جواز العاریة فهی أمانة غیر مضمونة إلا أن یشرط صاحبها

، فان شرط ضمانها کانت مضمونة و إن تعدی فیها کانت مضمونة، و الذهب و الفضة مضمونان شرط فیهما ذلک أو لم یشرط، فإذا ثبت أنها غیر مضمونة إلا بالشرط فإذا استعار شیئا و قبضه

کان له الانتفاع به، لأن المعیر أذن له فیه، و إن نقص من أجزائه بالاستعمال من تصرفه فلا شیء علیه، و إن تعدی أو شرط علیه ضمان ما نقص، لزمه بمقدار ما نقص من الأجزاء فان استعار منشفة فأذهب بخملها لا یلزمه ذلک لأن إذنه فی استعمالها إذن فی ذلک بمجری العادة، و کذلک سائر الثیاب التی یذهب جدتها بالاستعمال علی ما جرت به العادة: العاریة لا تضمن فإن کان ذلک بتعد کان ضامنا. هذا إذا ردها فأما إذا تلفت قبل أن ینقص من أجزائها شیء و کان شرط ضمانها أو تعدی فیها قومت علیه بأجزائها لأن الأجزاء المأذون فی الاستعمال لا تعلم، و إن تلفت بعد ذهاب الأجزاء، و قد شرط علیه ضمانها وجب علیه ضمان القیمة یوم التلف، لأن ما ذهب من الأجزاء مأذون فی إذهابها بمجری العادة، و إذا رد العاریة إلی صاحبها أو وکیله بریء من الضمان و إن ردها إلی ملکه: مثل أن یکون دابة فیردها إلی إصطبل صاحبها و یشدها فیه لم یبرء من الضمان.

إذا اختلف صاحب الدابة و الراکب فقال الراکب أعرتنیها مضمونة

و قال صاحبها أکریتها. فالقول قول الراکب مع یمینه، و علی صاحبها البینة لأنه یدعی أجرة الرکوب و کذلک إذا اختلف الزارع و صاحب الأرض، فادعی الزارع العاریة و ادعی صاحب الأرض الکرا، فالقول قول الزارع لمثل ما قلناه. و فی الناس من قال المسئلتان: علی قولین، فإذا ثبت ما قلناه فمتی حلف الراکب أو الزارع أسقط عن نفسه الدعوی، و إن نکل ردت الیمین علی صاحبها فإذا حلف حکم له بالأجرة المسماة لأن الیمین مع النکول بمنزلة الإقرار و البینة، و من قال إن القول قول صاحبها فان لم یحلف و نکل سقط حقه و لا یرد علی الراکب لأنه لیس یدعی شیئا و إنما یدعی علیه فإذا لم یحلف سقطت دعواه کالمدعی إذا ردت علیه الیمین فلم یحلف فإنه ینصرف و لا یبقی له حق. و إن حلف فهل یستحق عوض المثل أو المسمی؟ قیل فیه وجهان أحدهما المسمی لأنه ادعاه و حلف علیه و هو الأقوی، و الثانی عوض المثل لأن المسمی لا یثبت بیمینه

من غیر نکول من صاحبه کما لو تحالف المتبایعان و حلفا لم یجب المسمی و إنما تجب القیمتان إذا کان المبیع تالفا. هذا إذا اختلفا و الدابة لم تتلف و کان الاختلاف بعد مضی مدة لمثلها اجرة فأما إذا کان ذلک قبل مضی مدة لها اجرة و هو أن یختلفا عقیب تسلیم الدابة فإن صاحبها یدعی علیه عقدا و هو ینکره، فکان القول قوله فیه، لأن الأصل عدمه کما لو قال بعتک هذا الشیء و قال ما اشتریته منک، فان القول فی ذلک قوله، کذلک ههنا فإذا حلف سقطت دعواه، و کان له أن یرد الدابة و لصاحبها استرجاعها منه. فأما إذا کانت تالفة، فإن کانت تلفت عقیب الأخذ، قبل أن تمضی مدة لمثلها اجرة فلا معنی لدعوی صاحبها لأنه یدعی اجرة و قد بطلت قبل أن یستقر علیه شیء و أما الراکب فإنه مقر له بقیمة الدابة، و هو لا یدعیها فلا معنی لدعوی أحدهما و إقرار الآخر و ینصرفان. و إن کان بعد مضی المدة التی یدعیها بالإجارة فهو مدع علیه اجرة تلک المدة و الراکب مقر له بقیمة الدابة. فمن الناس من قال إن کانت القیمة بقدر الأجرة، سلمت إلیه و انفصل الأمر بینهما، لأنه مقر له بالمقدار الذی یدعیه و إنما یدعی استحقاقه بجهة أخری، و ذلک لا اعتبار به، و إن کانت الأجرة أکثر من القیمة سلم إلیه مقدار القیمة و أما القدر الذی یبقی من الأجرة فعلی الطریقین اللذین مضیا. و إن کان الاختلاف بعد مضی بعض المدة، فقد انفسخ العقد فیما بقی، و یکون الحکم فیما مضی فمنهم من قال إن کانت الأجرة بقدر القیمة، سلمت القیمة إلیه و إن کانت أکثر سلم إلیه بقدر القیمة، و الباقی علی طریقین. هذا الکلام فیه إذا ادعی صاحبها الإجارة و ادعی راکبها الإعارة، فإذا کان بخلاف ذلک فادعی صاحبها الإعارة، و ادعی راکبها الإجارة، فلا یخلو أن یکون الدابة تالفة أو باقیة فان کانت باقیة و کان الاختلاف عقیب الأخذ قبل مضی مدة لمثلها أجرة فإن الراکب یدعی علی صاحبها عقده و هو منکر فیکون القول قوله مع یمینه، فإذا حلف أسقط دعواه و کان له استرجاع الدابة، و إن کان بعد مضی المدة فلا معنی لهذه

الدعوی، لأن الراکب لا یدعی حقا مستأنفا و هو مقر له بالأجرة، و صاحبها لا یدعیها فله استرجاع دابته، و علیه ردها. و إن کان بعد مضی بعض المدة فهو یدعی حق الإمساک بقیة الإجارة فالقول قول صاحبها مع یمینه، فإذا حلف سقطت دعواه، و أما الذی مضی فهو مقر له ببدل، و هو لا یدعیه فلا معنی لإقراره. و أما إذا کانت الدابة تالفة فإن کانت تلفت عقیب الأخذ قبل مضی مدة لمثلها اجرة، فصاحبها یدعی أن علیه ضمان قیمتها، لأنها عاریة بشرط الضمان، و الراکب یدعی أنها کانت مستأجرة فتلفت و هی أمانة فلا قیمة علیه و لا أجرة، لأنه ما مضی شیء من المدة. فیکون القول قول صاحبها مع یمینه أنه أخذها إجارة، لأن صاحبها یدعی ضمانا فی العاریة، فعلیه البینة، و الأصل براءة ذمة الراکب، و إن کان ذلک بعد مضی المدة، فهو مدع للقیمة، و هو مقر بالأجرة، فإنه یسلم إلیه مقدار الأجرة فإن کان وفق القیمة فقد استوفی ما یدعیه و إن کان أکثر فقد أقر له صاحبه به، فان شاء أخذه و إن شاء رده، و إن کان أقل، کان القول قول الراکب مع یمینه لما قلناه. و من الناس من قال هما جهتان مختلفتان، فلا یصرف ما یثبت فی إحداهما إلی الأخری و علی ما قلناه یکون القول قول الراکب، و علی قول المخالف القول قول صاحبها. و إن کان التلف فی أثناء المدة فإن کانت اجرة ما مضی بقدر القیمة، فمنهم من قال یعطاه و ینفصل الأمر، و إن کانت أقل من ذلک، فالقول قول صاحبها فی الفاضل و منهم من قال یکون القول قوله فی جمیع القیمة لاختلاف الجهتین.

إذا اختلفا فقال صاحب الدابة غصبتنیها و قال الراکب بل أعرتنیها

و کانت الدابة قائمة فالقول قول الراکب مع یمینه، و کان حکم هذه المسئلة مثل حکم المسئلة الاولی سواء فإن کانت الدابة باقیة ردت علی صاحبها و إن تلفت فإن کانت التلف عقیب الأخذ فهو یدعی الغصب و ذلک مقر له بقیمة العاریة إن کانت مضمونة، فالمقدار واحد لأن وقت الضمان واحد و إن کان التلف بعد مضی مدة فإنه مقر له بقیمة العاریة وقت التلف، و هو یدعی قیمة الغصب و هی أکثر ما کانت من وقت القبض إلی حین التلف، فیأخذ قدر العاریة

و ما زاد فعلیه البینة، و إلا فعلی المستعیر الیمین فأما الأجرة فتکون علی الاختلاف الذی ذکرناه.

إذا أودعه شیئا ثم تعدی المودع فی إخراجه من حرزه فانتفع به

ثم رده إلی موضعه، فإن الضمان لا یزول بذلک و إذا استعار منه دابة لیرکبها إلی النهروان، فرکبها إلی حلوان، فإنه یصیر ضامنا لها إذا جاوز النهروان، فإذا ردها إلی النهروان لم یزل عنه ضمانها بلا خلاف.

إذا أنکر الودیعة و جحدها ثم أقر بها بطل استیمانه بلا خلاف

و إذا ثبت أنه ضمنها فإن ردها إلی صاحبها أو إلی وکیله زال عنه الضمان، و إن أبرأه صاحبه من غیر أن یردها إلی وکیله أو إلیه فإنه یسقط الضمان. و فی الناس من قال: لا یزول یجوز إعارة الأرض للبناء و الغراس و الزرع لأنه لا مانع منه بلا خلاف. فإذا ثبت ذلک فان أعاره لبناء أو غراس أو زرع ففعل ما أذن له فیه جاز و إن فعل غیر المأذون فیه نظر فإن کان أذن له فی الغراس أو البناء فزرع جاز ذلک لأن ضرر الزرع أخف من ضرر الغراس و البناء بلا خلاف، و کذلک إن أذن فی زرع حنطة فزرع شعیرا أو غیره جاز لأن ضرر هذه أخف من ضرر الحنطة و إن أذن له فی الزرع فغرس أو بنی لم یجز لأن ضرر الغراس و البناء أعظم من الزرع و لا یکون الإذن فی القلیل إذنا فی الکثیر و کذلک إذا أذن له فی زرع الحنطة فزرع القطن أو الذرة لم یجز لأن ضررهما أعظم من ضرر الحنطة. و إذا أذن له فی الغراس فهل له أن یبنی أم لا أو أذن له فی البناء فهل له أن یغرس؟ قیل فیه وجهان أحدهما لیس له ذلک و هو الصحیح لأن ضرر أحدهما مخالف لضرر الآخر و الثانی له ذلک لأن ضررهما متقارب. فإذا تقرر هذا فإنه یجوز أن یطلق الإذن له فی ذلک، و لا یقدر المدة لأنه لیس من شرط العاریة تقدیر المدة بلا خلاف و إن قدر المدة کان جائزا بلا خلاف أیضا و تقدیرها أولی و أحوط. فإذا ثبت جوازهما فإن أطلق له و أذن فی الغراس و البناء کان له أن یبنی و یغرس ما لم یمنعه من ذلک فإذا منعه لم یکن له بعد المنع أن یحدث شیئا من ذلک لأنه إنما

جاز له الاستحداث بالإذن فإذا منعه من ذلک سقط الإذن، و إن کانت المدة مقدرة کان له أن یغرس و یبنی، ما لم تنقض المدة فإذا انقضت المدة لم یکن له أن یحدث شیئا بعد المنع. إذ تقرر ذلک فإذا غرس أو بنی أو انتفع بسائر ما ذکرناه من وجوه الانتفاع الذی لیس له علی حسب ما مضی کان متعدیا بذلک، و له أن یطالبه بقلعه من غیر شیء یضمنه لقول النبی صلی الله علیه و آله لیس لعرق ظالم حق ⁽¹⁾و روی أن رجلا غصب أرضا لأنصاری و غرس فیها فأخبر رسول الله صلی الله علیه و آله فأمر بقلعها قال الراوی فلقد رأیتها و الغروس تعمل فی أصولها و إنها لنخل عم ⁽²⁾. فإذا ثبت أن علیه قلعها فان علیه اجرة المثل إن کان تعدی بذلک من حین تسلم العاریة: إن کان تعدیه من حین التسلیم کانت علیه الأجرة من ذلک الوقت، و إن کان تعدی بعد ذلک بمدة مثل أن یکون منعه من الغرس فخالفه، کانت علیه الأجرة من حین الغراس، لأن ذلک أول وقت التعدی، فإذا قلعها فعلیه تسویة الحفر و طمها لأنها حدثت من غیر رضی صاحب الأرض. هذا إذا کان متعدیا بالغراس و أما إذا لم یکن تعدی بذلک فإنه لا یخلو من أحد أمرین إما أن یکون قد شرط القلع حین أذن له فی ذلک، أو لم یشرط، فان کان قد شرط وجب علیه القلع لأنه أذن له فی الغراس بشرط قلعها فإذا قلعها فلیس علیه تسویة الأرض من الحفر و طمها لأنه مأذون له فیها، و إن کان لم یشرط علیه القلع کان للمستعیر أن یقلعها لأنها ملکه. فان قلعها فهل علیه تسویة الأرض أم لا؟ قیل فیه وجهان أحدهما أن علیه ذلک لأنه قلع غیر مأذون له فیه، و الثانی لیس له ذلک لأنه إنما أذن له فی ذلک علی

أن لصاحب الغرس القلع أی وقت أراد، فإذا کان دخوله فی العاریة علی هذا کان ذلک قلعا مأذونا له فیه کما لو شرط. فأما إذا لم یقلعها المستعیر و طالب المعیر بالقلع نظر، فان طالبه بذلک بشرط أن یضمن له ما ینقص بالقلع لزمه قلعها، لأنه لا ضرر علیه فی ذلک لأنه یغرم له ما ینقص، فیقوم قائمة و مقلوعة، و یغرم ما بین القیمتین، و إن قال المعیر: أنا أغرم لک قیمتها فطالبه بأخذ القیمة کان ذلک له و اجبر المستعیر علی قبضها، لأنه لا ضرر علیه فیه، و إن قال المستعیر: أنا أبقی الغراس و أضمن للمعیر قیمة الأرض لم یکن له ذلک. فأما إن طالبه من غیر أن یضمن له أرش النقصان و أبی ذلک صاحب الغرس لا یجبر علیه، و فی الناس من قال یجبر علیه و لا یضمن و هو أبو حنیفة، دلیلنا قوله علیه السلام لیس لعرق ظالم حق و روت عائشة عن النبی صلی الله علیه و آله أنه قال من بنی فی رباع قوم بإذنهم فله قیمته، فاما إذا أذن له إلی سنة ثم رجع قبل مضی السنة و طالب بالقلع من غیر أن یضمن الأرش فلا یلزمه القلع إلا بعد الضمان بلا خلاف. فأما إذا أعاره أرضا یدفن فیها میتا فإنه لا یجبر علی قلع المیت، فإذا ثبت أنه لا یجبر علی القلع من غیر ضمان فإنه یعرض علیهما البیع فإن أجابا إلی ذلک بیعت الأرض بغراسها، و کان للمعیر من جملة الثمن ما یخص قیمة الأرض و فیها غراس لغیره و للمستعیر ما یخص قیمة الغراس فی أرض غیره، فیقسم الثمن علی قدر القیمتین و إن أبیا البیع قلنا لهما انصرفا فإنه لا حکم لکما عندنا و یمنعهما الحاکم من التوائب و التشاجر. و للمعیر أن یدخل الأرض ینتفع بها، أو یقعد تحت الغراس فی فیئه غیر أنه لا ینتفع بغراسه و لا یشد فیه دابته و لا غیرها. و أما المستعیر فلیس له أن یدخلها لغیر حاجة، فإذا أراد دخولها لحاجة مثل سقی الغراس و غیره مما یتعلق بمصالح غرسه فهل له ذلک أم لا؟ قیل فیه وجهان أحدهما

لیس له الدخول لأن الانتفاع بالأرض لا یجوز بعد رجوعه من العاریة، و الثانی له ذلک لأنا إن لم نجعل له الدخول لمصالح الغراس أتلفناه علیه و ذلک لا یجوز. فإن أراد المعیر بیع الأرض کان له ذلک و إن أراد المستعیر بیع الغراس، فان باعها من المعیر صح البیع، و إن باعها من غیره قیل فیه وجهان بناء علی الوجهین فی الدخول لمصالحها: أحدهما لا یجوز لأنه لا یمکن تسلیمه، و الآخر له ذلک لأنه یمکن تسلیمها و تسلمها و الأول أقوی فی الموضعین. إذا استعار أرضا للزرع فزرع فیها ثم رجع المعیر قبل أن یدرک الزرع و طالبه بالقلع فإنه یجبر علی التبقیة، لأن الزرع لا یتأبد، و له وقت ینتهی إلیه فأجبرناه علی علی التبقیة، و فیهم من قال حکمه حکم الغراس سواء.

إذا أعاره حائطا لیضع علیه جذوعه فوضعها علیه لم یکن له أن یطالبه بقلعها

علی أن یضمن له أرش النقصان، لأنها موضوعة علی حائط نفسه، فأحد الطرفین علی أحدهما، و الطرف الآخر علی الآخر، فلو أجبرناه علی القلع علی هذا الوجه کان ذلک إجبارا علی قلع جذوعه من ملکه، و لیس کذلک الغرس، لأنها فی ملک غیره. إذا أذن له فی غرس شجرة فی أرضه فغرسها ثم قلعها، فهل یعید أخری أم لا؟ فالصحیح أنه لیس له، و قیل: إن له ذلک لأن الإذن قائم ما لم یرجع، و کذلک إذا أعاره حائطا لیضع علیه جذوعا ثم انکسر الجذع فهل له إعادة آخر بدله؟ علی هذین الوجهین.

إذا کان له حبوب فحملها السیل إلی أرض رجل فنبتت فیها

کان ذلک الزرع لصاحب الحب لأنه عین ماله کما قلنا فیمن غصب حبا فزرعه أو بیضا فحضنها عنده و فرخت فان الزرع و الفرخ للمغصوب منه لأنهما عین ماله. إذا ثبت هذا فلیس علیه أجرة الأرض لأنها حصلت فیها بغیر صنع منه، و هل لصاحب الأرض أن یطالب صاحب الزرع بقلعه أم لا؟ من الناس من قال الحکم فیه کالحکم فی الغراس المأذون له فیه فی الأرض المستعارة لأنه غیر متعد، و منهم من قال یجبره علی قلعه من غیر أرش لأنه لم یأذن له فی ذلک کما نقول فی شجرة إذا تشعبت أغصانها

و دخلت فی ملک لغیره فان لصاحب الملک أن یجبره علی قطعها إذا لم یمکن تحویلها من غیر قطع، و هذا أقرب إلی الصواب.

یجوز استعارة الحیوان الذی فیه منفعة

لأنه لا مانع منه و هو إجماع سواء کان مما یجوز إجارته أو لا یجوز، مثل الفحل فإنه یجوز إعارته و لا یجوز إجارته و یجوز إعارة الکلب للصید و الانتفاع به، و یجوز إعارة العبد للخدمة و الجاریة یجوز إعارتها لامرءة للخدمة و یجوز إعارتها من رجل ذی محرم لها للخدمة و [أما]إعارتها لأجنبی فان کانت عجوزا لا یرغب فی مثلها جاز بلا خلاف، و إن کانت ذات هیئة کره ذلک و لا یجوز إعارتها للاستمتاع بها لأن البضع لا یستباح بالإعارة، و حکی عن مالک جواز ذلک، و عندنا یجوز ذلک بلفظ الإباحة، و لا یجوز بلفظ العاریة.

یکره استعارة الأبوین للخدمة

لأنه یکره استخدامهما، و إن استعارهما لیرفه عنهما و یخفف عن خدمتهما لسیدهما کان ذلک مستحبا. لا یجوز إعارة العاریة لأنه لا یملک منافعها بعقد الإجارة، و کذلک لا یجوز إعارتها لأنه إذن له فی الانتفاع علی وجه مخصوص، و کذلک إذا قدم له طعام لیأکله فله أن یأکل و لا یجوز له أن یلقم غیره و لا أن یزل ⁽¹⁾منه معه، لأنه لم یؤذن له فی ذلک، و فی الناس من قال یجوز إعارة العاریة کما یجوز إجارة المستأجرة و هو غلط.

إذا کان فی ید رجل حلال صید لم یجز للمحرم أن یستعیر منه

، لأنه لا یجوز له إمساکه، فإن استعاره منه بشرط الضمان ضمنه بالید، و إن تلف فی یده لزمه قیمته لصاحبه و الجزاء لله. فأما إذا استعاره الحلال من المحرم، و ذلک مثل أن یحرم و فی یده صید قیل فیه قولان: أحدهما أن ملکه یزول عنه فیلزمه تخلیته فعلی هذا إذا أخذه المحل کان له ذلک و لا یضمنه إذا تلف لأنه لیس یملک أخذه منه و لا یکون ذلک استعارة و الثانی أن ملکه لا یزول و له إمساکه، و لیس له قتله و لا بیعه، فعلی هذا یجوز للمحل أن یستعیره

منه، فإذا تلف فی یده لزمه قیمته لصاحبه دون الجزاء و الأول أصح إذا کان معه الصید حاضرا، و إن کان فی منزله و فی بلده کان الثانی أصح.

إذا استعار من الغاصب المغصوب بشرط الضمان و ثبت أنه غصب

و تعین صاحبه بأن یقیم البینة علی أن العاریة ملکه فان له استرجاعها من ید المستعیر، و له أن یطالب الغاصب بالأجرة و أرش ما نقص بالاستعمال، و له أن یطالب المستعیر لأنه تلف فی یده بغیر إذن صاحبه. فإذا غرم المستعیر فهل یرجع علی المعیر بذلک؟ قیل فیه قولان: أحدهما لا یرجع، لأنه اختص بتلف المنافع و الأجزاء فی یده فاستقر علیه الضمان و الثانی یرجع علی الغاصب لأنه دخل فی العقد علی أن لا یکون علیه ضمان الأجرة و الأرش فإذا بان أنه مغصوب کان الغاصب غارا له بذلک، فکان له الرجوع به علیه. فأما إذا غرم الغاصب فهل له الرجوع علی المستعیر؟ مبنی علی ما ذکرناه فمن قال للمستعیر الرجوع إذا غرم، قال لم یکن للغاصب الرجوع، و من قال لیس له ذلک کان للغاصب الرجوع، و الأقوی أن للمستعیر الرجوع. هذا إذا کانت العین باقیة فان تلفت فی ید المستعیر فإن کانت قیمتها وقت التلف أکثر ما کانت فله أن یغرمها من شاء منهما فإن غرمه المستعیر لم یرجع علی الغاصب و إن غرمه الغاصب لم یرجع علی المستعیر لأنه دخل علی أن یضمن تلک القیمة فلا یکون الغاصب غارا بذلک، و إن کان قیمتها وقت التلف أقل مما کان قبله کان له أن یغرمها أیهما شاء فإذا غرم المستعیر لم یرجع بقدر قیمتها وقت التلف، و هل یرجع بالزیادة علیها علی الغاصب؟ قیل فیه قولان کما قلناه فی الأجرة و أرش الأجزاء لأنه دخل علی أن یضمنها کما دخل علی أن لا یضمن الأجرة و لزمه الفضل، و إن غرم الغاصب هل یرجع بقدر قیمتها وقت التلف و الزیادة فمبنی علی القولین کما مضی. فأما إذا کان استعار من غیر شرط الضمان و هو لا یعلم أنه غصب فإنه یرجع علی المعیر بکل حال عندنا، و إن کان علم أنه غصب فلیس له الرجوع علیه بحال. و تجوز إعارة الشاة للحلب و الانتفاع بلبنها لقوله علیه السلام «المنحة مردودة» و أراد به الشاة التی تستعار لینتفع بلبنها، و من الناس من قال لا یجوز کما لا یجوز إجارتها.

کتاب الغصب

تحریم الغصب معلوم بالأدلة العقلیة، و بالکتاب و السنة و الإجماع

، قال الله تعالی «لاٰ تَأْکُلُوا أَمْوٰالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْبٰاطِلِ إِلاّٰ أَنْ تَکُونَ تِجٰارَةً عَنْ تَرٰاضٍ مِنْکُمْ ⁽¹⁾» و الغصب لیس عن تراض، و قال تعالی «إِنَّ اَلَّذِینَ یَأْکُلُونَ أَمْوٰالَ اَلْیَتٰامیٰ ظُلْماً إِنَّمٰا یَأْکُلُونَ فِی بُطُونِهِمْ نٰاراً وَ سَیَصْلَوْنَ سَعِیراً» ⁽²⁾و من غصب مال الیتیم فقد ظلمه، و قال تعالی «وَیْلٌ لِلْمُطَفِّفِینَ اَلَّذِینَ إِذَا اِکْتٰالُوا عَلَی اَلنّٰاسِ یَسْتَوْفُونَ وَ إِذٰا کٰالُوهُمْ أَوْ وَزَنُوهُمْ یُخْسِرُونَ» و ما أشبه ذلک. و روی أنس عن النبی صلی الله علیه و آله و سلم أنه قال لا یحل مال امرئ مسلم إلا عن طیب نفس منه، و روی الأعمش عن أبی وائل عن عبد الله بن مسعود أن النبی صلی الله علیه و آله و سلم قال: حرمة مال المسلم کحرمة دمه، و روی عبد الله بن السائب عن أبیه عن جده عن النبی أنه قال لا یأخذ أحدکم متاع أخیه جادا و لا لاعبا من أخذ عصا أخیه فلیردها. و روی یعلی بن مرة الثقفی أن النبی صلی الله علیه و آله قال: من أخذ أرضا بغیر حقها کلف أن یحمل ترابها إلی المحشر و روی عنه علیه السلام أنه قال من أخذ شبرا من الأرض بغیر حقه طوقه یوم القیمة من سبع أرضین و روی عنه أنه قال لیأتین علی الناس زمان لا یبالی الرجل بما یأخذ مال أخیه بحلال أو حرام، و روی عن الحسن عن سمرة أن النبی صلی الله علیه و آله و سلم قال علی الید ما أخذت حتی تؤدی ⁽³⁾. و الإجماع ثابت علی أن الغصب حرام.

فإذا ثبت تحریم الغصب فالأموال علی ضربین حیوان و غیر حیوان

فأما غیر الحیوان فعلی ضربین، ما له مثل و ما لا مثل له فما له مثل ما تساوت أجزاؤه و معناه تساوت قیمة أجزائه فکل هذا له مثل کالحبوب و الأدهان

و التمور و الأقطان و الخلول التی لا ماء فیها، و الأثمار و نحو هذا کله له مثل، فإذا غصب غاصب من هذا شیئا فإن کان قائما رده و إن کان تالفا فعلیه مثله، لقوله تعالی «فَمَنِ اِعْتَدیٰ عَلَیْکُمْ فَاعْتَدُوا عَلَیْهِ بِمِثْلِ مَا اِعْتَدیٰ عَلَیْکُمْ» ⁽¹⁾و لأن مثله یعرف مشاهدة و قیمته تعرف بالاجتهاد و ما یعلم یقدم علی ما یجتهد فیه و لأنه إذا أخذ المثل أخذ وفق حقه، و إذا أخذ القیمة ربما زاد أو نقص فکان المثل أولی، فإذا ثبت أنه یضمن بالمثل فان کان المثل موجودا طالبه به و استوفاه، و إن أعوز المثل طالبه بقیمته فإن لم یقبض القیمة بعد الإعواز حتی مضت مدة یختلف فیها القیمة طالبه بقیمته حین القبض، لا حین الإعواز، فان کان الحاکم قد حکم علیه بقیمته حین الإعواز فتأخر القبض لم یکن له إلا قیمته یوم القبض، و لا یلتفت إلی حکم الحاکم لأن الذی فی ذمته المثل، و حکم الحاکم لا یؤثر فیما یتعلق بالذمة. هذا إذا کانت العین تالفة، فاما إذا جنی علیها جنایة فنقص منها شیء أو غصب طعاما أو تمرا فتسوس کان علیه أرش ما نقص، و لا یجب علیه المثل لأنه لا مثل لما نقص و کان الضمان بالأرش، فإن غصب ما لا مثل له، و معناه ما لا یتساوی أجزاؤه أی لا یتساوی قیمة أجزائه فلا یخلو من أحد أمرین إما أن یکون من جنس الأثمان أو من غیر جنسها، فان کان من غیر جنسها کالثیاب و الخشب و الحدید و الرصاص و النحاس و العقار و نحو ذلک من الأوانی کالصحاف و غیرها، فکل هذا و ما فی معناه مضمون بالقیمة، فإذا ثبت أنه مضمون بالقیمة، فإذا تلف کان علیه قیمته، فإن تراخی وقت القبض لم یکن له إلا القیمة التی تثبت فی ذمته حین التلف، و إن اختلفت القیمة اختلافا متباینا. و أما إذا جنی علی هذه جنایة فأتلف البعض مثل أن خرق الثوب أو کسر الآنیة فعلیه ما نقص لا شیء له غیره. هذا إذا کان من غیر جنس الأثمان و أما إذا کان من جنس الأثمان لم یخل من

أحد أمرین: إما أن یکون مما فیه صنعة أو لا صنعة فیه، فإن کان مما لا صنعة فیه و هو النقرة، فعلیه قیمة ما أتلف من غالب نقد البلد. ثم لا یخلو نقد البلد من أحد أمرین: إما أن یکون من جنسه أو من غیر جنسه، فإن کان من غیر جنسه مثل أن أتلف فضة و غالب نقد البلد دنانیر، أو أتلف ذهبا و غالب نقد البلد دراهم، فعلیه قیمته من غالب نقد البلد کما لو أتلف ما لا مثل له، و إن کان غالب نقد البلد من جنسه مثل أن أتلف فضة و غالب نقد البلد دراهم، نظرت، فإن کان الوزن و القیمة سواء أخذ وزنها من غالب نقد البلد، و إن اختلفا فکانت قیمتها أکثر من وزنها من غالب نقد البلد أو أقل من وزنها فله قیمتها، و لکنه لا یمکنه أخذ ذلک من غالب نقد البلد، لأنه ربا فیقوم بغیر جنسه، و یأخذ قیمته لیسلم من الربا، و یأخذ کمال حقه. هذا إذا لم یکن فیها صنعة فاما إذا کان فیها صنعة لم یخل من أحد أمرین إما أن یکون استعمالها مباحا أو محظورا، فان کان استعمالها مباحا کحلی النساء، و حلی الرجال، مثل الخواتیم و المنطقة، و کان وزنها مائة و قیمتها لأجل الصنعة مائة و عشرون نظرت، فان کان غالب نقد البلد من غیر جنسها قومت به لأنه لا ربا فیه، و إن کان غالب نقده من جنسها مثل أن کانت ذهبا و غالب نقده نصف قیمتها قیل فیه قولان: أحدهما یقوم بغیر جنسها لیسلم من الربا، و الصحیح أنها یجوز، لأن الوزن بحذاء الوزن، و الفضل فی مقابلة الصنعة، لأن الصنعة لها قیمة غیر أصل العین بدلیل أنه یصح الاستیجار علی تحصیلها، و لأنه لو کسره إنسان فعادت قیمته إلی مائة کان علیه أرش النقص، فیثبت بذلک أن الصنعة لها قیمة فی المتلفات، و إن لم یکن لها قیمة فی المعاوضات. و إن کان استعمالها حراما و هی آنیة الذهب و الفضة قیل فیه قولان أحدهما اتخاذها مباح و المحرم الاستعمال، و الثانی محظور لأنها إنما یتخذ للاستعمال فمن قال اتخاذها حرام و هو الصحیح، قال: سقطت الصنعة، و کانت کالتی لا صنعة فیها و قد مضی، و من قال اتخاذها مباح کانت کالحلی و قد مضی.

و أما الحیوان فهو علی ضربین آدمی و غیر آدمی

فأما غیر الآدمی فهو کالثیاب و ما لا مثل له، فإن أتلفها فکمال القیمة، و إن جنی علیها فقیمة ما نقص یقوم بعد الاندمال، فیکون علیه ما بین قیمته صحیحا قبل الاندمال و جریحا بعد الاندمال فهو کالثیاب سواء، و إنما یختلفان من وجه واحد، و هو أن الجنایة علی الثیاب لا تسری إلی باقیه، و الجنایة علی البهیمة تسری إلی نفسها، و لا یختلف باختلاف المالکین و لا باختلاف المملوک أو المالک. فإن أتلف بهیمة ففیها ما ذکرنا، سواء کانت للقاضی أو لغیر القاضی، و أما المملوک ففیه ما نقص أیضا سواء کان مما ینتفع بظهره دون لحمه کالبغال، أو بلحمه دون ظهره کالغنم و الطیور، أو بظهره و لحمه معا کالإبل و البقر، و روی أصحابنا فی عین الدابة نصف قیمتها، و فی العینین کمال قیمتها، و کذلک قالوا فی سائر الأطراف ما فی البدن منه اثنان ففیه کمال القیمة.

فأما الکلام فی الآدمیین فهم علی ضربین: أحرار و عبید

فإن کان عبدا نظرت فإن قتله ففیه قیمته، و إن زادت علی دیة الحر لم یلزم أکثر من ذلک، و إن مثل به لزمه قیمته و انعتق علیه. و إن جنی علیه جنایة دون التمثیل فلا یخلو من أحد أمرین إما أن یکون لها فی الحر أرش مقدر أو لا أرش له، فإن کان فیه أرش من الحر مقدر کالأطراف و العینین و الموضحة و نحو ذلک ففیه مقدر أیضا من أصل قیمته بحساب قیمته کما یضمن من الحر من دیته، و أما الحارصة و الباضعة ففیها بحساب ذلک من دیة الحر أیضا لأن هذه مقدرة عندنا فی الحر. و أما الأحرار فإن قتل حرا ففیه دیته، و إن جنی علیه نظرت، فان کان فیها مقدر ففیها ذلک المقدر، و إن لم یکن فیها مقدر ففیه حکومة، و هو أن یقوم لو کان حرا و لا جنایة علیه، ثم یقوم و به جنایة، فیلزم بحساب ذلک. إذا جنی علی ملک غیره جنایة یحیط أرشها بقیمة ذلک الملک کان المالک بالخیار بین أن یمسکه و لا شیء له، و بین أن یسلمه و یأخذ قیمته علی الکمال، و ذلک مثل أن یقطع یدی العبد أو رجلیه أو یقلع عینیه، و ما أشبه ذلک، و إن جنی علی ذلک جنایة

لا یأتی علی جمیع ثمنه کان للمالک المطالبة بالأرش إما مقدرا أو حکومة علی ما مضی و یمسک الملک. إذا غصب جاریة فزادت فی یده بسمن أو صنعة أو تعلیم قرآن فزاد لذلک فی ثمنها ثم ذهب عنها ذلک فی یده حتی عادت إلی الصفة التی کانت علیها حین الغصب، کان علیه ضمان ما نقص فی یده، و هکذا لو غصب حاملا أو حائلا فحملت فی یده أو أسقطت فنقص بذلک ثمنها ضمن. فأما إذا کان لزیادة سوق فلا یضمن بلا خلاف، و ذلک مثل أن یغصب جاریة قیمتها مائة فزادت السوق فبلغت ألفا ثم رجعت إلی مائة لا ضمان بلا خلاف، فإذا تقرر أنه یضمن الزیادة فالتفریع علیه: إذا غصبها فساوت مائة فسمنت حتی بلغت ألفا ثم هزلت حتی عادت إلی المائة فعلیه ردها و ما نقصت و هو تسعمائة، لأن الزیادة حدثت مضمونة و هکذا لو کانت تساوی مائة فتعلمت القرآن فبلغت ألفا ثم نسیت و عادت إلی مائة ردها و تسعمائة لأن الزیادة و إن کانت أثرا فقد حدثت مضمونة، فإذا ذهبت فی یده کان علیه الضمان. فان کانت تساوی مائة فسمنت فبلغت ألفا و تعلمت القرآن فبلغت ألفین، ثم هزلت و عادت إلی مائة ردها و ما نقصت و هو ألف و تسعمائة لأنهما زیادتان یضمن کل واحد منهما علی الانفراد فإذا اجتمعتا ضمتا. و إذا زادت ثم نقصت، ثم زادت بعد النقصان لم تخل الزیادة بعد النقصان من أحد أمرین إما أن یکون من جنس الأول أو من غیر جنسه، فان کانت من غیر جنس الأول مثل أن سمنت فبلغت ألفا ثم هزلت فعادت إلی مائة ثم تعلمت القرآن فبلغت ألفا، فإنه یردها و قیمتها ألفا، و یضمن ما نقصت بالهزال. و هکذا لو تعلمت القرآن فبلغت ألفا ثم نسیت فبلغت مائة ثم سمنت فبلغت ألفا فإنه یردها و ما نقصت، لأن الزیادة حدثت مضمونة فضمنها بالتلف فی یده، ثم زادت من وجه آخر فکان علیه ردها بزیادتها و ضمان النقصان، فیردها و قیمتها ألف و یرد معها تسعمائة.

و إن کانت الزیادة من جنس الأول مثل أن سمنت فبلغت ألفا ثم هزلت فعادت إلی مائة ثم سمنت فعادت إلی الألف أو تعلمت القرآن فبلغت ألفا ثم نسیت فعادت إلی مائة ثم تعلمت القرآن فعادت إلی الألف قیل فیه وجهان: أحدهما لا یضمن شیئا بل یردها بحالها لأنه عاد إلی المغصوبة ما ذهب منها فلا ضمان علیه مثل رجل غصب عبدا فأبق و أخذنا قیمته منه، ثم رجع العبد فإنه یرده إلی سیده و یسترجع القیمة. و الوجه الثانی علیه الضمان لأن هذا السمن غیر الأول و هذا التعلم غیر الأول فکان علیه ضمان الأول و الأول أقوی لأن الأصل براءة الذمة، فمن قال یضمن الأول فالحکم فیه کالجنسین و قد مضی. و من قال یسقط ضمان الأول نظرت فان عادت إلی الألف ردها بحالها و لا شیء علیه و إن اختلف ذلک فعادت إلی الأقل أو الأکثر دخل الأقل فی الأکثر مثل أن بلغت بالسمن ألفا ثم عادت إلی مائة فعلیه تسعمائة فان سمنت و بلغت خمسمائة ردها و خمسمائة لأنه عاد من النقصان تسعمائة أربعمائة، فکان علیه خمسمائة و إن عادت إلی الألف و أکثر ردها بحالها و لا شیء علیه. فان غصب جاریة سمینة مفرطة السمن قیمتها لفرط سمنها مائة فهزلت و حسنت فصارت تساوی ألفا أو لم ینقص من قیمتها شیء ردها بحالها و لا شیء علیه، و هکذا لو غصبها و قیمتها ألف فسمنت فرجعت إلی مائة ثم هزلت فعادت إلی الألف ردها و لا شیء علیه لأنه ما نقص منها ما له قیمة فلم یضمن شیئا. و لو غصب عبدا قیمته ألف فخصاه فبلغ ألفین رده و قیمة الخصیتین، لأنه ضمان مقدر المنافع تضمن بالغصب کالأعیان سواء و جملته أن کل منفعة تضمن بعقد الإجارة فإنها تضمن بالغصب کمنافع الدار و الدابة و العبید و الثیاب المقبوض عن بیع فاسد [فإنه]لا یملک بالبیع الفاسد و لا ینتقل به الملک بالعقد، و إذا وقع القبض لم یملک به أیضا لأنه لا دلیل علیه، و إذا لم یملک به کان مضمونا.

فإن کان المبیع قائما رده، و إن کان تالفا رد بدله، إن کان له مثل، و إلا قیمته لأن البائع دخل علی أن یسلم له الثمن المسمی فی مقابلة ملکه فإذا لم یسلم له المسمی اقتضی الرجوع إلی عین ماله، فإذا هلکت کان له بدلها، و کذلک العقد الفاسد فی النکاح یضمن المهر مع الدخول، و کذلک الإجارة الفاسدة، الباب واحد. فإذا ثبت هذا فالکلام فی الأجرة و الزیادة فی العین فأما الأجرة فلا یخلو المبیع من أحد أمرین إما أن یکون له منافع أو لا یکون، فان لم یکن له منافع یستباح بالإجارة کالغنم و الشجر و الطیر لم یضمن الأجرة لأنه لا منافع لها، و إن کان لها منافع یستباح بالإجارة کالعقار و الثیاب و الحیوان و نحو ذلک، فعلیه اجرة المثل مدة بقائها عنده، لأن المشتری دخل علی أن یکون له ملک الرقبة، و المنافع حادثة فی ملکه بغیر عوض، فإذا کان العقد فاسدا کان المنافع حادثة فی ملک البائع لأن المشتری ما ملک الرقبة و إذا کانت فی ملک البائع و المشتری قد استوفاها بغیر إذن مالکها بغیر حق، کان علیه ضمانها. و إنما قلنا إنه لا یملک بالعقد الفاسد لأنه إذا کان المبیع عبدا و البیع فاسدا فقال له البائع: أعتق عبدک أیها المشتری فأعتقه لم ینفذ عتقه لأنه غیر مالک. هذا الکلام فی المنافع فأما الکلام فی الزیادة کالسمن و تعلیم الصنعة و القرآن فهل یضمنها القابض أم لا فالصحیح أنه یضمنها، و فی الناس من قال: لا یضمن ذلک الحادث. فمن قال الزیادة مضمونة فالحکم فیها کالحکم فی الغصب و قد فصلناه و من قال لا یضمن الزیادة یقول یکون أمانة، فإن تلف بغیر تفریط فلا ضمان: فلو قبضها و قیمتها مائة فسمنت و بلغت ألفا ثم ماتت، فإنه یحدث ما زاد فی القیمة لأجل الزیادة، و علیه بعد ذلک أکثر ما کانت قیمته من حین القبض إلی حین التلف. من غصب جاریة حاملا ضمنها و حملها معا، و ولد المشتراة شراء فاسدا مثل ذلک، و فی الناس من قال لا یضمن.

إذا غصب جاریة فوطئها الغاصب

لم یخل من ثلاثة أحوال إما أن یکونا جاهلین بالتحریم أو عالمین، أو أحدهما جاهلا و الآخر عالما، فان کانا جاهلین لقرب عهدهما

بالإسلام، أو لبعدهما من بلاد الإسلام، و یعتقدون الملک بالمغصوب فإن الوطء لم یکن حراما و لا حد علیهما، لقوله علیه السلام: «ادرؤا الحدود بالشبهات» و المهر واجب لأنه وطی بشبهة، فإن کانت ثیبا فلا شیء علیه سوی المهر، و إن کانت بکرا فعلیه أرش البکارة و قیل إنه عشر قیمتها، رواه أصحابنا. و کذلک الحکم لو افتضها بإصبعه لزمه أرش البکارة و إذا جمع بینهما وجبا معا و علیه اجرة مثلها من حین القبض إلی حین الرد، لأن المنافع تضمن بالغصب علی ما بیناه. هذا إذا لم یحبلها، فاما إذا أحبلها، فالحکم فی الحد و المهر و الأرش علی ما مضی و أما الولد فنسبه لاحق بالواطی، لأنه أحبلها بوطی شبهة، فیکون الولد حرا، فإذا وضعت فعلیه ما نقصت بالوضع، لأنها مضمونة بالید الغاصبة، و لأن سبب النقص کان منه فلزمه ضمان ما نقصت. فإذا ولدت لم یخل من أحد أمرین إما أن تضعه حیا أو میتا، فإن وضعته حیا فعلیه قیمته لأنه کان من سبیله أن یکون مملوکا لسیدها، و إذا حررناه وجب علیه قیمته و وقت التقویم یوم یسقط حیا لأنه الوقت الذی حال بین السید و بین التصرف فیه لأنه قبل ذلک لم یملک التصرف فیه. و إن خرج میتا فلا ضمان علیه لأنه لا یعلمه حیا قبل هذا و لأنه ما حال بینه و بین سیده فی وقت التصرف. هذا إذا وضعته لغیر سبب، فأما إذا ضرب أجنبی بطنها فألقت الجنین میتا، فعلی الضارب الضمان لأنها لما ألقته عقیب الضرب، کان الظاهر أنه سقط بجنایته، و یفارق إذا سقط لنفسه لأن الأصل الموت حتی یعلم غیره. فإذا ثبت أن علیه الضمان فعلیه دیة الجنین و هو عشر دیة أمه لو کانت حرة، و یکون ذلک میراثا للغاصب لأنه أبوه، فکان میراثا له، و لا یرث الام منه شیئا لأنها مملوکة و للسید علی الغاصب ما فی الجنین المملوک إذا سقط میتا بالجنایة و هو عشر قیمة امه لأنه کان من سبیله أن یکون مملوکا، و یکون لسیده علی الجانی عشر قیمة امه، فلما صیره الغاصب حرا حول ما کان یجب [علی یده]لسیده علی الجانی إلی نفسه

و أوجبنا لسید هذا الجنین عشر قیمة امه. فیکون للغاصب علی الجانی دیة جنین حر، و للسید علی الغاصب ما فی الجنین المملوک عشر قیمة امه، فیقابل بینهما، فإن کانت القیمة و الدیة سواء أخذ الغاصب من الجانی ذلک و أعطاه السید، و إن کانت القیمة أکثر أخذ الغاصب من الجانی الدیة و سلمها إلی السید و لم یلزمه أکثر منه عندنا، و إن کانت القیمة أقل أخذ الدیة من الجانی و دفع قدر القیمة منها إلی السید و کان الفضل للغاصب. و أما الجاریة فان کانت قائمة ردها و ما وجب علیه مع ردها من مهر و أرش و اجرة و نقصان ولادة، و إن کانت تالفة فعلیه ثمنها أکثر ما کانت من حین الغصب إلی حین الرد، و یدخل فی هذه القیمة أرش تالفة البکارة و ما نقصتها الولادة لأنا قد ضمناه أکثر ما کانت قیمته فدخل فیها هذان الأمران. و أما إذا کانا عالمین بالتحریم فالحد واجب لأنه زنا صریح و إن کانت بکرا فعلیه أرش البکارة لأنه إتلاف جزء، و علیه اجرة مثلها من حین القبض إلی حین الرد، فأما المهر نظرت فان کانت مکرهة فلها المهر لأن المکرهة عندنا لها المهر، و إن طاوعته فلا مهر لها لأنها زانیة، و فی الناس من قال لها المهر لأنه حق لسیدها فلا یسقط ببذلها کما لو بذلت یدیها للقطع فقطعتا کان علیه الضمان. هذا إذا لم یحبلها و أما إن أحبلها فلا یلحق النسب لأنه عاهر لقوله علیه السلام: «و للعاهر الحجر» . و هو مملوک لأنها علقت من زنا فإذا وضعته فعلیه ما نقصت بالولادة. و أما الولد فلا یخلو من أحد أمرین إما أن تضعه حیا أو میتا فإن وضعته حیا فهو مملوک مغصوب فی یده مضمون علیه، فان کان قائما رده، و إن کان تالفا فعلیه قیمته أکثر ما کانت قیمته من حین الوضع إلی حین التلف و إن وضعته میتا قال قوم علیه قیمة الولد، و فیهم من قال: لا قیمة علیه، و هو الصحیح لأنا لا نعلم حیاته. و أما إن ضرب أجنبی بطنها فألقت هذا الجنین، فعلیه عشر قیمة امه لسیدها لا حق للغاصب فیه، و الفصل بینه و بین الحر أن الواجب فی الحر الدیة فلهذا کان میراثا للواطی، فأما الأمة إن کانت قائمة ردها و ما نقصت، و ما وجب من مهر و اجرة و أرش،

و إن کانت تالفة رد بدلها، و معها جمیع ما یجب رده إذا کانت حیة، إلا شیئین أرش البکارة و ما ینقصها الولادة، لأن هذا دخل تحت قیمتها، لأنا نوجب علیه أکثر ما کانت قیمتها من حین الغصب إلی حین التلف. فأما إذا کان أحدهما عالما و الآخر جاهلا نظرت فیه، فإن کانت عالمة و هو جاهل فإما أن یکرهها أو تطاوعه، فإن أکرهها فالحکم فیه کما لو کانا جاهلین، و قد مضی، و إن طاوعته فالحکم فیه کما لو کانا جاهلین إلا فی فصلین: وجوب الحد علیها و سقوط المهر، و إن کان عالما و هی جاهلة، فالحکم فیه کما لو کانا عالمین إلا فی فصلین سقوط الحد عنها و وجوب المهر. و إذا باعها الغاصب فوطئها المشتری فالکلام فیها فی ثلاثة فصول فیما یجب من الضمان و فیمن یطالب به، و فی حکم الرجوع. أما الواجب فعلی المشتری من الغاصب ما علی نفس الغاصب من ضمان و حد، علی ما فصلناه حرفا بحرف، و لا فصل بینهما أکثر من أن المشتری أدخل فی الجهالة من الغاصب لأنه قد یشتری ما لا یعلمه مستحقا ثم تبین کونه مستحقا، و أما الضمان فللسید أن یرجع علی الغاصب بما وجب علیه بفعله وحده، لا یرجع به علی المشتری، و کل ما وجب بفعل المشتری من أرش بکارة و نقص ولادة و قیمتها إن تلفت و قیمة الولد و المهر و الأجرة فللسید أن یرجع علی من شاء منهما أما المشتری فیرجع علیه به لأنه وجب بفعله و أما الغاصب فیرجع به علیه لأنه سبب ید المشتری. و أما الکلام فی الرجوع نظرت فان رجع علی المشتری بذلک، فهل یرجع المشتری [به]علی الغاصب أم لا؟ فان کان المشتری قد دخل مع العلم بالحال لم یرجع علی أحد بشیء، لأنه غر نفسه. و إن کان مع الجهل بالحال فکلما دخل المشتری علی أنه یملکه ببدل و هو أرش البکارة و نقصان الولادة و قیمتها إن ماتت لا یرجع به علی الغاصب، لأنه قد دخل علی أنه مضمون علیه بالثمن فإذا تلفت فی یده استقر الثمن علیه. و کلما دخل علی أنه یستوفیه من ملکه لا یقابله الثمن نظرت فان کان لم یحصل

عنه بدل عاد بعضه إلیه، و هو قیمة الولد لأن الولد فایدة ملکه، لکنه ضمن قیمته و لم یعد إلیه فی مقابلته نفع، لأن الولد مؤنة بلا معونة، فههنا یرجع به علیه لأنه غرم ما لم یحصل له فی مقابلته فایدة بسبب فعل الغاصب، فکان له الرجوع علیه به، و إن کان مما لا یملک بالثمن لکنه حصل له فی مقابلة ما غرم بدل و هو المهر، فإنه حصل له الوطی و عدم المهر، و کذلک اجرة غرمها فی مقابلة ما حصل له من الاستخدام، فهل یرجع به علی الغاصب أم لا؟ قیل فیه قولان: أحدهما یرجع به علیه لأنه غره، و الآخر لا یرجع به علیه، لأنه إن کان غره فقد انتفع بالوطی و الاستخدام، و هذا أقوی. فأما إذا رجع علی الغاصب فهل یرجع الغاصب علی المشتری أم لا؟ یبنی علی حکم الرجوع، فکل موضع قلنا: لو رجع علی المشتری فالمشتری یرجع علی الغاصب، فالغاصب ههنا لا یرجع علی المشتری، و کل موضع قلنا: لو رجع علی المشتری لم یرجع علی الغاصب، فالغاصب یرجع ههنا علی المشتری، لأن الضمان استقر علیه.

إذا غصب ثوبا لم یخل من ثلاثة أحوال

إما أن یبقی فی یده مدة لمثلها اجرة من غیر نقص، أو ینقص فی یده من غیر مدة، أو یجتمع النقص و المدة معا، فإن بقی فی یده مدة من غیر نقص مثل أن کان ثوبا لا یذهب أجزاؤه بالاستعمال کالزلی ⁽¹⁾و غیره أو کان مما یذهب أجزاؤه لکنه ما استعمله فعلیه أجرة المثل، لأن المنافع تضمن بالغصب. و أما إذا نقص من غیر مدة مثل أن کان ثوبا ینقص إذا نشر، فنشره فی الحال فنقص کالدبیقی و الشاهجانی ⁽²⁾و نحو ذلک أو کان شربا ⁽³⁾فقطع تنوزه فی الحال فعلیه

ما نقص، لأنه نقصان جزء من العین المغصوبة، و لا أجرة، لأنه ما بقی عنده مدة لمثلها اجرة. و أما إن اجتمع الأمران معا، مثل أن أقام فی یده شهرا و نقص بعض الأجزاء، لم یخل من أحد أمرین: إما أن ینقص بغیر استعمال أو تحت الاستعمال، فان ذهبت الأجزاء بغیر استعمال مثل أن قطع استعماله و أقام عنده مدة بغیر الاستعمال، أو استعمال لم ینقص به الأجزاء و لا شیء منها فعلیه الأجرة لأنه فوت المنفعة و علیه ضمان الأجزاء، لأنها تلفت و لو بغیر استعمال، فهو کما لو غصب جاریة سمینة فبقیت عنده شهرا فهزلت فعلیه اجرة مثلها و ما نقص من ثمنها. و أما إن ذهبت الأجزاء تحت الاستعمال مثل أن کان ثوبا فلبسه فاستحق ⁽¹⁾و نحو هذا، فهل یضمن الأجرة و الأجزاء معا أم لا؟ منهم من قال لا یضمن الأمرین معا، لکن یدخل الأقل فی الأکثر، فان کانت الأجرة أقل دخلت فی ضمان الأجزاء و إن کان ضمان الأجزاء أقل دخل فی الأجرة لأنهما وجبا بسبب واحد، کرجل اکتری دارا فسکنها شهرا فنقصت أجزاؤها فإنه لا یضمن الأجزاء و إنما یضمن الأجرة، و الصحیح أنه یضمن الأمرین معا: اجرة المثل، و ما نقص من الأجزاء، لأن کل واحد منهما یضمن علی الانفراد، بدلیل أنها لو بقیت فی یده مدة لمثلها اجرة من غیر نقصان جزء کان علیه الأجرة و لو ذهبت الأجزاء من غیر استعمال کان علیه ضمانها فثبت أن کل واحد منهما منفصل عن الآخر، فوجب ضمانهما معا. فإذا ثبت أنه یلزمه الأمران، فبقیت عنده شهرا فعلیه اجرة مثلها شهرا. و أما أرش النقص، فللمالک ما بین قیمته صحیحا یوم غصبه و قیمته ⁽²⁾و قد أبلاه لأن الأجزاء ذهبت فی ید الغاصب، و الغصب إذا تلف کان علی الغاصب، أکثر ما کانت قیمته من حین الغصب إلی حین التلف، و ما کان بعد البلی فلا یراعی فیه نقصان قیمة و لا زیادة قیمة، لأن المغصوب بعد البلی بحاله، فلا یضمن الغاصب قیمة زیادة السوق

مع بقاء الغصب، و لا بعد تلف الغصب، کما لو غصب ثوبا فتلف فلا یعتبر ما یعتبر من قیمته بعد تلفه، کذلک لا یراعی قیمة ما تلف من الأجزاء بعد التلف. فإذا ثبت هذا تفرع علی هذا فرعان: أحدهما إن اختلف الغاصب و المالک فقال الغاصب کانت القیمة زائدة وقت البلی و قال المالک قبل وقت البلی، فالقول قول الغاصب، لأن الأصل براءة الذمة. الثانی لو کان الغصب ثوبا فتلف و طولب بالقیمة، فاختلفا، و قد کانت القیمة زادت فی وقت، فقال المالک قبل التلف فلی الزیادة، و قال الغاصب بل زیادة السوق بعد التلف فلا ضمان علی، فالقول قول الغاصب لمثل ما قلناه. و أما إذا باعه الغاصب فحصل الثوب عند المشتری، فالکلام فی ثلاثة فصول أیضا فی الواجب، و فی الذی یضمن الواجب، و فی الرجوع بالضمان. فالواجب علی المشتری ما علی الغاصب سواء علی ما فصلناه، لأنه قبض مضمونا، و الکلام فیمن یضمن، فالمالک یرجع علی الغاصب بما وجب بفعله، لا یرجع بذلک علی غیره، و الذی وجب بفعل المشتری فهو بالخیار بین أن یرجع علیه لأنه سبب ید المشتری، و لا یرجع المالک بما تلف فی ید الغاصب علی المشتری. و أما الکلام فی الرجوع، فان رجع علی المشتری نظرت، فان غرم المشتری ما دخل علی أنه علیه ببدل و هو نقصان الأجزاء، لم یرجع بذلک علی الغاصب، لأنه دخل علی أن الأجزاء علیه ببدل، و إن کان غرم ما دخل علی أنه له بغیر بدل و قد حصل فی مقابله نفع و هو اجرة الخدمة، فهل یرجع بذلک علی الغاصب أم لا؟ فیه قولان أحدهما یرجع لأنه غرم، و الثانی لا یرجع و هو الأقوی، لأنه و إن غرم فقد انتفع بالاستخدام. و إن رجع علی الغاصب، فهل یرجع علی المشتری؟ فمن قال: لو رجع علی المشتری لم یرجع المشتری علی الغاصب فالغاصب ههنا یرجع علیه، و من قال لو رجع علی المشتری رجع المشتری علی الغاصب، فالغاصب ههنا لا یرجع علی المشتری، لأن الضمان علی الغاصب.

إذا غصب ثوبا قیمته عشرة دراهم، فزادت قیمته لزیادة السوق

، فبلغت عشرین ثم عادت قیمته إلی عشرة أو دونها نظرت، فان هلک الثوب قبل الرد، فعلیه قیمته أکثر ما کانت من حین الغصب إلی حین التلف، و إن لم یتلف و کان قائما بحاله رده و لا یرد ما نقص من القیمة لأنه لا دلیل علیه و الأصل براءة الذمة.

و إن غصب ثوبا فشقه بنصفین فتلف أحدهما

کان علیه رد الباقی منهما، و علیه قیمة التالف أکثر ما کانت قیمته من حین الغصب إلی حین التلف، لأنه لو تلف کله کان علیه أکثر ما کانت قیمته إلی حین التلف، ثم لا یخلو الثوب من أحد أمرین: إما أن یکون مما لا ینقص بالشق، أو ینقص به، فان کان مما لا ینقص به کالثیاب الغلیظة رده و لا شیء علیه غیر قیمة التالف، و إن کان مما ینقص بالشق کالقصب ⁽¹⁾و الدبیقی و غیر ذلک، فعلیه رده و ما نقص بالشق، فیکون علیه أکثر ما کانت قیمة التالف، و یرد الباقی و ما نقص بالشق، لأن نقصانه بالشق کان بجنایة علیه، فلهذا ضمن الأمرین معا.

إذا غصب خفین قیمتهما عشرة فتلف أحدهما

و کانت قیمة الباقی ثلاثة، رده و قیمة التالف خمسة، و ما نقص بالتفرقة و هو درهمان، فیرد الباقی و معه سبعة، و فی الناس من قال یرد خمسة، دون نقصان التفرقة، لأنه لم یجن علیه و الأول أصح، لأن التفرقة جنایة منه، فلزمه ما نقص بها.

و إذا غصب دابة أو دارا سکنها أو لم یسکنها رکبها أو لم یرکبها

و مضت مدة یستحق لمثلها الأجرة، لزمه ذلک، فان غصب عصیرا فصار خمرا ثم حال خلا رد الخل بحاله، و لیس علیه بدل العصیر، لأن هذا عین ماله، و کذلک إذا غصب حملا فصار کبشا، رده بعینه بدل الحمل، و فی الناس من قال: یرد الخل و بدل العصیر و لیس بشیء. فإذا قلنا یرد الخل نظر، فان کانت قیمته قیمة العصیر أو أکثر رده و لا شیء علیه و إن کان أقل من ذلک رده و ما نقص من قیمة العصیر.

إذا أکره امرأة علی الوطی فعلیه الحد

لأنه زان، و لا حد علیها، و أما المهر فیجب علیه حرة کانت أو أمة فان کانت حرة وجب لها، و إن کانت أمة وجب لسیدها، فاعتبار المهر لها: متی سقط الحد عنها، فلها المهر زانیا کان الواطی أو غیر زان، و متی وجب علیها الحد فلا مهر زانیا کان الواطی أو غیر زان، فان کانا جمیعا زانیین فلا خلاف فی سقوط المهر و فی الأول خلاف: السارق یقطع و یغرم ما سرق.

إذا غصب أرضا و غرس فیها غراسا فعلیه نقله

، و رد الأرش فارغة من الغراس لقوله علیه السلام «لیس لعرق ظالم حق» و علیه اجرة مثلها من حین القبض إلی حین الرد، لأن المنافع تضمن بالغصب، و علیه ما نقصت الأرض بالقلع، و علیه تسویة الأرض کما کانت.

یصح غصب العقار و یضمن بالغصب، فإذا غصب العقار و حصلت یده علیه

، فبیع المالک له لا یصح، لأن یده لیست علیه، و لو کان محبوسا ثم باع عقاره یصح لأن حبسه لا یزیل یده عنه، و لو انهجم علی دار غیره و لم یکن صاحبها فیها، کان غاصبا ضامنا، و إن کان صاحبها فیها ضمن نصفها، و لا یملک شیئا منها، لأن ید صاحبها لم یزل عنها.

و لو مد زمام الناقة من مکان إلی مکان

، فان لم یکن صاحبها علیها ضمنها، و إن کان صاحبها علیها لم یضمنها لأنه لم یزل یده عنها.

إذا غصب أرضا و حفر فیها بئرا کان للمالک مطالبته بطمها

، لأن علی رب الأرض ضررا فی ترک طمها، فإذا رد التراب إلیها و طمها نظرت، فان لم ینقص قیمة الأرض فعلیه اجرة مثلها إلی حین الرد، و إن نقصت فعلیه اجرة المثل و ما نقصت. و إذا أراد الغاصب طم البئر کان له ذلک، رضی المالک أو لم یرض، لأنه حفر فی ملک غیره فلا یأمن أن یقع فیه إنسان أو بهیمة، فیلزمه ضمانها. هذا إذا لم یبرئه المالک من ذلک، فأما إن أبرأه المالک من ضمان ما یتعلق به من هذه البئر، فهل یبرء أم لا؟ قیل فیه وجهان أحدهما لا یبرء لأنه إبراء عما لا یجب لأن معناه ضمان، ما یقع فیها، و لأنه إبراء عما یستحق الغیر، و الآخر أنه یصح

الإبراء و هو الصحیح لأن الغاصب إنما جنی بالحفر، و الحفر نقص حصل علی المالک فإذا أبرأه منه کان سقوط الضمان عنه فیما یقع فیها تبعا لحفره و إزالة الضمان عنه بالتعدی، فکأنه حفرها ابتداء بأمره، فسقط الضمان عنه تبعا للأصل. فإذا ثبت أنه یبرأ نظر فان کان الغاصب له غرض فی رد التراب إلیها مثل أن کان نقله عنها إلی ملک نفسه، أو ملک غیره و غیر مالکها، أو إلی طریق المسلمین کان له الرد، لأن فیها غرضا من دفع الضرر عن نفسه أو عن غیره، و إن لم یکن له غرض مثل أن یکون نقل التراب إلی ملک المالک إلی طرف هذه الأرض أو إلی غیرها لم یکن له الرد، لأنه لا غرض له فیه، کما لو غصب نقرة فطبعها دراهم، فأراد أن یسبکها و یردها نقرة، لم یکن له، لأنه لا غرض له فیه إذا رضی صاحبها بذلک.

إذا غصب دارا فجصصها و زوقها کان للمالک مطالبته بنقله عنها

، لأنه شغل ملک غیره بملکه، و إن لم یطالب بذلک و أراد الغاصب النقل کان له، لأنه عین ماله وضعها فی ملک غیره، فکان له تحویلها عنه، و متی قلع الغاصب ذلک بمطالبة أو غیر مطالبة نظرت فان لم ینقص الدار عما کانت علیه قبل التزویق فعلیها اجرة مثلها من حین الغصب إلی حین الرد، و إن نقصت کان علیه أرش النقص و الأجرة معا. و إن طالب رب الدار بالنقل، فقال الغاصب له: قد وهبت لک مالی فیها من التزویق فهل علیه القبول أم لا؟ قیل فیه وجهان: أحدهما علیه القبول، لأنه متصل بملکه کالثوب إذا قصره، فإنه یرده ببیاضه، و الآخر لا یجب علیه القبول، لأنها غیر ماله بحالها، مثل أن وهب له طعاما فی داره فإنه لا یلزمه القبول، و هذا أقوی لأن الأصل براءة الذمة من وجوب قبوله، فمن قال لا یلزمه فالحکم فیه کما لو لم یهب له ذلک و من قال یلزمه قبوله کانت الدار بتزویقها ملکا له و یکون علی الغاصب اجرة مثلها إلی حین الرد لا غیر.

إذا غصب أرضا فنقل ترابها

مثل أن قشط ⁽¹⁾التراب عن وجهها و حوله عنها، کان

للمالک مطالبته برد التراب، لأنه حول ملکه عن ملکه، فکان له المطالبة برده، و لأن علی رب الأرض ضررا. فإذا رد التراب نظرت، فإن کلفه ربها أن یفرشه فیها کالذی کان، لزمه الفرش و إن منعها ربها من الفرش لم یکن له الفرش بل یترک فیها قائما إلا أن یکون للغاصب غرض فی فرشه فیها مثل أن کان فیها حفر یخاف أن یعثر بها إنسان أو بهیمة فیتلف فیلزمه أرشها فحینئذ له فرشه فیها، فإذا فعل ذلک فعلیه اجرة مثلها من حین الغصب إلی حین الرد و الفرش معا، و إن کانت ناقصة عما کانت علیه فعلیه أرش النقص، و إن لم یکن نقص لم یلزمه غیر الأجرة. هذا إذا طولب بالرد، فأما إن أراد الرد من غیر مطالبة، فهل له ذلک أم لا؟ نظرت فان کان له غرض فی الرد رده، مثل أن یکون نقله إلی طریق المسلمین أو إلی ملکه أو إلی ملک غیره، و أراد رده إلیها، فالحکم علی ما مضی من الفرش و الترک و الأجرة و النقص، و إن لم یکن له غرض فی الرد مثل أن کان التراب منقولا إلی ملک مالکها لم یکن له الرد، لأنه لا غرض له فیه.

إذا غصب جاریة فهلکت

فعلیه أکثر ما کانت قیمتها من حین الغصب إلی حین التلف، فان اختلفا فی مقدار القیمة فقال سیدها عشرون و قال الغاصب عشرة، فالقول قول الغاصب مع یمینه، لأن الأصل براءة ذمته، و لقوله علیه السلام «البینة علی المدعی و الیمین علی المدعی علیه» و الغاصب منکر. و هکذا لو اختلفا فی الجنس فقال غصبتنی عبدا، و قال الغاصب بل ثوبا، فالقول قول الغاصب، إلا أن الغاصب یعترف بالثوب، و المدعی لا یدعیه، و یدعی عبدا و المدعی علیه ینکره، فکان القول قول المدعی علیه، فان کان مع المدعی بینة نظرت فان شهدت بأن قیمتها ألف درهم قضینا بها لأنها شهادة بمعلوم و إن شهدت بأن قیمتها أکثر من ألف لم یحکم بها لأنها شهادة بمجهول، و إن لم تشهد بالقیمة لکنها تشهد بالصفة و تضبط الصفة، قومت بالصفة التی شهدت بها. و قیل: إنها لا تقوم علی الصفة لأنها لا یضبط، لأنه تکون الجاریتان علی

صفة واحدة و لون و سن و بینهما کسر فی القیمة، لما یرجع إلی العقل و الروح و اللسان و لا یضبط إلا بالمعاینة، و هذا أقوی. و إن اختلفا فقال الغاصب کانت معیبة برصاء جذماء و غیر ذلک، فالقول قول المالک لأن الأصل السلامة و الغاصب یدعی خلاف الظاهر، فکان القول قول السید، و فی الناس من قال: القول قول الغاصب لأن الأصل براءة ذمته و الأول أقوی. فان کانت بالعکس من هذا فقال السید کانت صانعة أو تقرأ القرآن فأنکر الغاصب فالقول قول الغاصب، لأن الأصل أن لا صنعة و لا قراءة و فیهم من قال القول قول السید لأنه أعرف بصفة ملکه، و الأول أصح، لأنه و إن کان أعرف به فلا یقبل قوله علی الغاصب فی إیجاب حق علیه مما لا یعلم أصله.

إذا غصب منه مالا مثلا بمصر فلقیه بمکة فطالبه به

لم یخل من أحد أمرین إما أن یکون لنقله مؤنة أو لا مؤنة لنقله، فان لم یکن لنقله مؤنة کالأثمان فله مطالبته به سواء کان الصرف فی البلدین متفقا أو مختلفا لأنه لا مؤنة فی نقله فی العادة، و الذهب لا یقوم بغیره، و الفضة لا یقوم بغیرها، إذا کانا مضروبین. و إن کان لنقله مؤنة لم یخل من أحد أمرین: إما أن یکون له مثل، أو لا مثل له فان کان له مثل کالحبوب و الأدهان نظرت، فان کانت القیمتان فی البلدین سواء، کان له مطالبته بالمثل، لأنه لا ضرر علیه فی ذلک. و إن کانت القیمتان مختلفتین، فالحکم فیما له مثل و فیما لا مثل له سواء فللمغصوب منه إما أن یأخذ من الغاصب بمکة قیمته بمصر، و إما أن یدع حتی یستوفی ذلک منه بمصر لأن فی النقل مؤنة و القیمة مختلفة فلیس له أن یطالبه بالفضل، فان صبر فلا کلام، و إن أخذ القیمة ملکها المغصوب منه، و لم یملک الغاصب ما غصب، لأن أخذ القیمة لأجل الحیلولة لا بدلا عن المغصوب کما لو غصب عبدا فأبق فأخذنا منه قیمته فإن القیمة تملک منه، و لا یملک الغاصب العبد، فإن عاد إلی مصر و الشیء قائم بحاله انتقض ملکه عن القیمة التی أخذها و عاد إلی عین ماله کما قلناه فی العبد الآبق. هذا الکلام فی الغصب فأما الکلام فی القرض، فالحکم فیه کالحکم فی الغصب سواء

لا یفترقان فأما إن کان الحق وجب له عن سلم، لم یکن له مطالبته به بمکة لأن علیه أن یوفیه إیاه فی مکان العقد، و لا له مطالبته بالبدل، سواء کان لنقله مؤنة أو لا مؤنة لنقله، لأن أخذ البدل عن السلم فی الذمة لا یجوز و إن اتفقا علیه لقوله «من أسلم فی شیء فلا یصرفه إلی غیره» . و إن کان الحق مبیعا معینا لم یجز له مطالبته به بمکة، لأن علیه التسلیم فی بلد العقد، فإن اتفقا علی أخذ البدل عنه لم یجز أیضا لأن العقد إذا تناول عینا لم یجز أخذ البدل عنها و روی أصحابنا أنه یجوز ذلک فی المسئلتین إذا أخذ العوض من غیر الجنس الذی أعطاه.

إذا غصب ثوبا فصبغه لم یخل الصبغ من ثلاثة أحوال

إما أن یکون للغاصب أو لرب الثوب أو لغیرهما فان کان للغاصب لم یخل من ثلاثة أحوال إما أن لا یزید و لا ینقص بالصبغ أو یزید، أو ینقص. فان لم یزد و لم ینقص مثل أن کانت قیمة الثوب عشرة و قیمة الصبغ عشرة، و هو بعد الصبغ یساوی عشرین، فهما فیه شریکان، لأن لکل واحد منهما عینا قائمة فیه، فهو کما لو غصب طعاما فخلطه بطعام من عنده، فهما فیه شریکان.

و لو غصب غزلا فنسجه

، أو ترابا فضربه لبنا، أو نقرة فضربها دراهم، أو ثوبا فقصره فزادت القیمة، کان ذلک کله لصاحب العین، و الفرق بینهما أن هذه آثار أفعال، و [أما]تلک أعیان أموال. فإذا ثبت أنهما شریکان، ففیه ست مسائل: إن اتفقا علی أن یکون علی ما هما علیه من الشرکة فعلا. و أن اتفقا علی بیعه و قسمة ثمنه فعلا. الثالثة إذا اختار الغاصب قلع صبغه عن الثوب کان له، علی أن علیه ما نقص بالقلع، فیقال له: إن شئت فاستخرج الصبغ علی أن علیک ما نقص بالقلع، لأنه عین ماله، فکان له إزالتها عن ملک رب الثوب. الرابعة إذا امتنع صاحب الصبغ عن إزالة الصبغ عن الثوب، فهل لرب الثوب

إجباره علی ذلک أم لا؟ قیل فیه وجهان أحدهما له إجباره کما لو غصب دارا فزوقها أو أرضا فغرسها، کان للمالک مطالبته بالقلع، و الثانی لیس له إجباره علی قلعه بل یکونان شریکین و الأول أقوی. الخامسة اختار رب الثوب أن یعطی الغاصب قیمة الصبغ، لیکون الثوب بصبغه له أو یأخذ الثوب مصبوغا و لا یعطی الغاصب ما زاد بالصبغ فهل له ذلک أم لا؟ قیل فیه قولان أحدهما له أخذ الثوب مصبوغا، و یکون له الصبغ بغیر قیمة، لأنها زیادة متصلة بالثوب کما إذا قصره و هذا لیس بصحیح، و الثانی لیس له ذلک، بل له أن یعطیه قیمة الصبغ، لیکون الثوب و صبغه له فالصحیح أنه لیس له مطالبته بأخذ القیمة، بل یکونان فیه شریکان، لأنها عین ماله قائمة بحالها غیر تابعة لغیرها فلا یجبر علی أخذ قیمتها کما لو خلط طعامه بطعامه. السادسة وهب الغاصب الصبغ من رب الثوب فهل یلزم رب الثوب قبوله منه أم لا؟ قیل فیه وجهان أحدهما یلزمه کالسمن و تعلیم القرآن و القصارة، و الثانی لا یجبر لأنها غیر ماله، فلم یجبر علی قبولها کالعین المنفردة عن المال، و هذا هو الصحیح، لأن الأصل براءة الذمة من لزوم ذلک. و جملته أن کل من وهب لغیره هبة هل یلزمه القبول أم لا؟ فیها ثلاث مسائل أحدها لا یلزمه القبول، و هو العین المنفردة بنفسها، الثانیة عین قائمة متصلة لا یمکن إفرادها فیلزمه قبولها وجها واحدا مثل السمن، الثالثة زیادة متصلة لا یمکن إفرادها مثل مسئلتنا و کالتزویق فی الدار و هو علی وجهین، و الأقوی أنه لا یجبر. هذا إذا لم یزد و لم ینقص و أما إن زاد مثل أن کانت قیمة الثوب عشرة، و قیمة الصبغ عشرة، فلما صبغ ساوی ثلاثین لم یخل من أحد أمرین إما أن تکون الزیادة لزیادة السوق أو لاجتماع ذلک، فان کان لاجتماع الأمرین، فالثوب بزیادته شرکة بینهما، لأن الزیادة حصلت باجتماع الثوب و الصبغ، و یکون الحکم فیه کما لو کانت قیمة الثوب خمسة عشر، و قیمة الصبغ خمسة عشر، فصبغه به فلم یزد و لم ینقص و فیه المسائل الست علی ما فصلناها فإن اختار الغاصب القلع فعلیه ما نقص الثوب عن خمسة عشر.

و إن کانت الزیادة لزیادة السوق مثل أن غلت الثیاب فبلغت قیمة الثوب عشرین و الصبغ بحاله أو غلی الصبغ فبلغ عشرین و قیمة الثوب بحاله کانت الزیادة لمن غلت عین ماله وحده لا یشارکه غیره فیها. و أما إن نقص نظرت فإن صار بعد الصبغ تساوی خمسة عشر، فقد نقص خمسة یکون من صاحب الصبغ وحده، لأنه إن کان النقص عاد إلی الثوب فقد حدث بجنایته علیه، و إن کان النقص عاد إلی الصبغ فهو الذی جنی علی صبغ نفسه، فیصیران فیه شریکان: لصاحب الثوب ثلثاه و لصاحب الصبغ ثلثه و فیه المسائل الست. فأما إذا نقص فصار یساوی عشرة فالنقص أیضا علی صاحب الصبغ و لا شرکة له فیه و لا یجیء من المسائل الست فیه إلا واحدة، و هو أن له قلع صبغه علی أن علیه ما نقص و الباقی لا یجیء فیها فان نقص عن العشرة فعلی الغاصب ما نقص من الثوب بالصبغ، فإن أراد القلع علی أن علیه ما نقص أو ما لعله أن یزید بالقلع، کان له ذلک فقد ثبت أن للغاصب قلع الصبغ. فأما إذا کان الثوب و الصبغ معا لرب الثوب، فان لم یزد و لم ینقص فلا کلام، و إن زاد فالزیادة له، و إن نقص فعلی الغاصب لأنه نقص بجنایته و إن کان الثوب لواحد و الصبغ لواحد، فإن لم یزد و لم ینقص فلا کلام و هما فیه شریکان، و إن زاد فالزیادة لهما و إن نقص فان کان النقصان من جانب الصبغ فلصاحب الصبغ مطالبة الغاصب بما نقصه دون صاحب الثوب، و إن کان النقص من قبل الثوب کان المطالبة لصاحب الثوب دون صاحب الصبغ.

إذا غصب زیتا فصبه فی مائع آخر

فإما أن یصبه فی جنسه أو فی غیر جنسه، فان صبه فی جنسه فإما أن یصبه فی زیت هو أجود منه أو مثله أو دونه، أو فی غیر جنسه من الأدهان أو فی ماء. فإن خلطه بزیت أجود منه، فالغاصب بالخیار بین أن یعطیه من عینه أو مثله من غیره، فإذا ثبت ذلک، فان باعاه قسم الثمن بینهما علی قدر الزیتین، و الصحیح أن هذا کالمستهلک فیسقط حقه من العین و یصیر فی ذمة الغاصب لأنه قد تعذر أن یصل إلی عین

ماله بعینها، فانتقل إلی الذمة و یکون الغاصب بالخیار بین أن یعطیه من عینه فیلزم المغصوب منه قبوله، لأجل أنه تطوع له بخیر من زیته، لا لأنه أعطاه عین ماله، و بین أن یعطیه مثله من غیره، لأنه کالمستهلک. فإن خلطه بمثله فهو کالمستهلک و الغاصب بالخیار بین أن یعطیه بکیله من عینه أو مثله من غیره، و فی الناس من قال هو شریکه فیه یملک مطالبته بقسمته یأخذ مثل کیله منه و هو أقرب، لأنه قدر علی بعض عین ماله و بدل الباقی، و لا معنی أن یجبر علی مثل من غیره مع وجود بعض العین، کما لو غصب [حبا]صاعین فتلف أحدهما، فإن المغصوب منه یأخذ الموجود و بدل التالف، و لا یلزمه أن یأخذ البدل من الموجود و التالف معا. و إذا خلطه بما هو أدون منه فهو کالمستهلک أیضا، فعلی هذا علی الغاصب أن یعطیه مثل زیته من غیر هذه الجملة، فإذا فعل لزمه أن یقبل، فإن أراد أن یعطیه من عینه لم یجبر المغصوب منه علی قبوله لأنه دون حقه، و إن اختار المغصوب منه أن یأخذ من عینه لم یجبر الغاصب علی ذلک، و إن رضی المغصوب منه بدون حقه، لأن حقه فی الذمة فلا یجبر علیه جهات القضاء. و إن اتفقا علی أن یأخذ مقداره من عینه جاز لأنه قد رضی ببعض حقه و إن اتفقا علی أن یعطیه من عینه بقیمة زیته لم یجز، لأنه ربا. و إن خلطه بغیر جنسه مثل أن صبه فی شیرج أو بان ⁽¹⁾فیکون ذلک مستهلکا لأنه یتعذر علیه أن یصل إلی عین ماله و علی الغاصب مثل زیته من غیر هذه الجملة، فإن اختار أن یعطیه من عینه لم یجبر علی قبوله، لأنه لا یلزمه أن یقبل من غیر جنس حقه، و إن اختار المالک أن یأخذ من عینه لم یجبر الغاصب علیه، لأنه لا یلزمه أن یعطیه من غیر جنسه، فإن تراضیا علی أن یأخذ مقداره من عینه، جاز لأن له أن یأخذ بدل حقه مع التراضی.

فإن صبه فی الماء نظرت فان کان لا یضره و لا ینقص ثمنه، فعلی الغاصب تمییزه منه و تخلیصه منه، کما لو غصب ساجة فبنی علیها فعلیه نقض البناء و الرد، و علیه اجرة التلخیص لأنه یخلص ماله من مال غیره، و إن نقص بالتخلیص، من الناس من قال: هو کالمستهلک و علیه مثل زیته، و منهم من قال: یأخذ عین ماله و ما دخل علیه من النقص و هو الصحیح.

إذا غصب طعاما فخلطه بطعام من عنده

، فالحکم فیه کالحکم فی الزیت سواء علی القولین أحدهما کالمستهلک، و الآخر أنهما شرکاء و یباع لهما و یقسم بینهما و هو الصحیح و هکذا کل ما تساوت أجزاؤه من جمیع الحبوب و الأدهان. هذا إذا خلط بما لا یتمیز أحدهما عن صاحبه، فان خلط بما یتمیز أحدهما عن صاحبه مثل أن خلط صغار الحب بالکبار، و البیضاء بالسمراء أو کانا جنسین کخلط الشعیر بالحنطة، و الدخن ⁽¹⁾بالسمسم، و نحو ذلک، فعلی الغاصب تمییزه و رده و اجرة التمییز علیه و علیه النقص إن نقص بذلک شیء.

إذا غصب منه صاعین زیتا فأغلاهما

، لم یخل من أحد أربعة أحوال: إما أن لا ینقص کیله و لا قیمته، أو ینقص کیله دون قیمته، أو قیمته دون کیله، أو نقصا معا. فان لم ینقص کیله و لا قیمته فلا شیء علیه یرده بحاله، و إن نقص کیله دون قیمته، مثل أن غصب صاعین بأربعة فعاد إلی صاع قیمته أربعة، فهذه الزیادة للمغصوب منه لا حق للغاصب فیها، و علیه ما نقص بالنار و هو صاع، لأنه ذهب بفعله. و إن نقص من القیمة دون الکیل، مثل أن تغیر لونه أو طعمه بالنار، فعادت إلی درهمین و الکیل بحاله، فعلیه رد الزیت بحاله، و علیه أرش ما نقص، لأنه نقص بجنایته. و إن نقصا معا فعادت إلی صاع و القیمة إلی درهمین، فعلیه رده بعینه، و أرش نقصه

و علیه صاع آخر مثل الذی غصبه.

فان غصبه صاعین عصیرا فأغلاه فنقص کیله دون قیمته

، مثل أن کانت قیمتهما أربعة فعاد إلی صاع قیمته أربعة منهم من قال: الحکم فیه کالحکم فی الزیت سواء و قد مضی، و لیس بصحیح، و منهم من قال یرد هذا الصاع و لا شیء علیه سواه و هو الصحیح و الفصل بینهما أن النار لا تعقد أجزاء الزیت فإذا ذهب بعض العین کان کالتالف للزیت عینه و ذاته، فلهذا کان علیه ما نقص. و لیس کذلک العصیر لأن فیه ماء فالنار تأکل منه الماء و تعقد الأجزاء، ألا تراه یثخن و یزید حلاوته، فکان الذی ذهب منه لا قیمة له. فلهذا لم یضمن نقصان الکیل.

إذا غصب دقیقا فخلطه بدقیق من عنده، فهو کالزیت

و لا خلاف أنه إن لم تزد قیمته أنه لا یضمن بالمثل لأن الدقیق یضمن بقیمته من غالب نقد البلد، کالثیاب و الحیوان و الخبز فإذا خلطه بدقیق من عنده فهو علی ما مضی من القولین: أحدهما أنه کالمستهلک و القیمة فی ذمة الغاصب، و الآخر أنهما شرکاء و هو الصحیح. ثم ینظر، فان کان الدقیقان مختلفین بیعا معا لهما، و إن کانا سواء فهل یقسم بینهما أم لا؟ یبنی علی القولین فی القسمة، فمن قال القسمة بیع لم یجز، لأن بیع الدقیق بالدقیق لا یجوز، و إذا قالوا إفراد حق جاز، کما لو قالوا فی قسم الرطب. و هذا غیر صحیح عندنا علی الوجهین؛ لأن بیع الدقیق بالدقیق عندنا جائز و القسمة أیضا لیست ببیع.

إذا غصب طعاما فعفن عنده بطول المکث أو بصب الماء علیه:

نظر، فان استقر نقصه و أمن أن یزداد فیما بعد نقصانه، رده و علیه أرش ما نقص، لأن جنایته قد استقرت، فهو کما لو کان ثوبا فجنا علیه فإنه یرده و ما نقص بالجنایة. و إن کان العیب و العفن لم یستقر و قالوا إنه ینقص فیما بعد فالحکم فیه کالحکم فی الزیت إذا صبه فی الماء و قالوا ینقص فیما بعد و قیل فیه قولان أحدهما کالمستهلک و هو الأقوی، و الثانی أنه یأخذه و ما نقص، و کل ما ینقص فی المستقبل یطالبه به أبدا حتی یستقر النقص.

و جملة ذلک أن کل عین غصبها فنقصت فی یده، فان کان النقص مستقرا کان للمغصوب منه عین ماله، و أرش النقص، و إن کان النقص غیر مستقر فهو کالزیت و الطعام علی ما بیناه من الوجهین: أحدهما علیه البدل، و الثانی علیه الأرش فیما نقص.

إذا غصب ثوبا و زعفرانا من رجل فصبغه به کان ربه بالخیار

بین أن یأخذه بحاله و بین أن یعتبر التقویم، فان اختار أن یأخذه بحاله من غیر تقویم کان له ذلک، لأنه رضی به، نقص أو لم ینقص. و إن اختار أن یعتبر التقویم کان له، فینظر فیه، فان لم یکن زاد و لا نقص، مثل أن کان قیمة الثوب عشرة، و قیمة الزعفران صحیحا عشرة، و هو بعد الصبغ یساوی عشرین، فلا شیء للمغصوب منه. و إن کان قد نقص مثل أن صار بعد الصبغ بخمسة عشر فعلیه ضمان ما نقص و هو خمسة، لأنه نقص بفعله، و إن زاد بالصبغ فصارت القیمتان ثلاثین فالزیادة للمالک لا حق للغاصب فیها، لأنها آثار أفعال لا أعیان أموال.

و إذا غصب سمنا و عسلا و دقیقا فعصده فالمغصوب منه بالخیار

کما قلنا فی المسئلة قبلها فان اختار أخذه من غیر تقویم أخذه، و إن اختار التقویم قوم کل واحد من الثلاثة منفردا فان لم تزد القیمة بالعمل أخذه و لا شیء له، و إن کان أقل کان له أرش ما نقص و إن زاد بالعمل کان له.

إذا غصب شیئا لم یملکه، غیّره عن صفته التی هو علیها أو لم یغیره

، مثل أن کانت نقرة فضربها دراهم، أو حنطة فطحنها، أو عصیرا فاستحال خمرا ثم استحال خلا، کان علیه رد الخل علی صاحب العصیر، لأنه عین ماله، و لیس علیه بدل العصیر. و فی الناس من قال: یرد مثل العصیر. و الأول هو الصحیح، فان نقص العصیر بکونه خلا کان علیه ما نقص، و إن لم ینقص فلا شیء علیه، و إن أخذ من غیره خمرا فاستحال فی یده خلا رده علیه لأنه عین ماله.

إذا غصب خشبة فشقها ألواحا رد الألواح

، لأنها عین ماله، و إن نقص من قیمتها کان علیه أرش النقص، و إن لم ینقص فلا شیء علیه، و إن زاد کان للمالک.

فإن ألف الألواح أبوابا و سمرها بمسامیر للمالک أو من نفس الخشب، أو جعل منها أوانی قصاعا و نحوها، فإنه یرد و ما عمل منها، و إن کان قد زاد فی قیمته، لأن الزیادة آثار، فان سمرها بمسامیر من عنده فله قلعها، لأنها عین ماله، و علیه رد الأبواب و ما نقص بقلع المسامیر دون قیمة المسامیر، و لأن المسامیر له. و إن اختار تسلیم الأبواب إلی مالکها مع مسامیر نفسها علی وجهین أحدهما یجبر علی قبوله، و الثانی لا یجبر، و هو الصحیح.

و إن غصب نقرة فضربها دراهم

فان زادت قیمتها أو لم یزد و لم ینقص ردها و لا شیء علیه، و إن نقصت نظرت، فان نقصت فی الوزن دون القیمة، فعلیه ما نقصت من الوزن، لأنه أتلف أجزاء منها و لا شیء علیه فیما زاد بالضرب، لأنها آثار. و إن نقصت قیمتها دون وزنها، مثل أن ضربها ضربا وحشا ⁽¹⁾فعلیه ما بین قیمتها نقرة غیر مضروبه، و بین کونها مضروبة، و إن نقص الأمران فعلیه ضمانها. و جملته أنه إذا غصب شیئا نظرت، فان لم یزد و لم ینقص رده بحاله و لا شیء علیه، إلا أن یکون مما یملک منافعه بعقد إجارة فحینئذ علیه اجرة مثله من حین الغصب إلی حین الرد، و إن کان نقص نظرت، فان کان النقصان فی الأجزاء ردها و بدل التالف مثله إن کان له مثل، أو قیمته إن لم یکن له مثل. و إن کان نقص قیمته نظرت، فان کان نقصان سعر و سوق، فلا ضمان علیه مع النقص و بقاء العین، و إن کان النقص بشیء یلحقه عنده کالثوب إذا اتسخ أو یلی عنده و رق فعلیه ما نقص ههنا. و إن زاد الغصب فان کانت الزیادة منه، فهو لمالکه، سواء کان متصلا، کالسمن و تعلیم القرآن، أو منفصلا کالثمار و الولد لأنها أعیان ماله، و إن کانت الزیادة زیادة إضافة نظرت، فان کانت منفصلة کسرج الدابة و ثیاب العبد و الأبواب و الرفوف فی الدار مستمرة و غیر مسمرة، یردها دون الزیادة، فإن رد الزیادة معها لم یلزمه قبولها قولا واحدا، و إن کانت الزیادة متصلة مثل المسامیر فی الأبواب، و الصبغ فی

الثوب فعلی ما مضی من الوجهین.

فان غصب شاة فاستدعی قصابا فذبحها له، کان للمالک أن یأخذها

، و له ما بین قیمتها حیة و مذبوحة، یطالب بذلک من شاء منهما: یطالب الغاصب لأنه سبب ید الذابح و یطالب الذابح لأنه باشر الذبح بنفسه، فان طالب الغاصب لم یکن له أن یرجع علی الذابح لأن الذابح إنما ذبحها له، و إن طالب الذابح کان للذابح مطالبة الغاصب بذلک، لأنه إنما ناب عنه فیه، و کانت یده ید نیابة عنه.

و إن غصب طعاما و استدعی من یأکله کان له أن یطالب من شاء منهما

، فان طالب الآکل لم یکن للأکل الرجوع به علی الغاصب، و قد قیل: إن له أن یرجع علی الغاصب لأن ⁽¹⁾الآکل أتلفه فی حق نفسه، فعاد النفع إلیه، فلهذا استقر الضمان علیه و هذا أقوی.

إذا غصب ثوبا فباعه فنقص فی ید المشتری کان للمالک أخذ ثوبه

، و له أن یطالب بأرش النقص من شاء منهما: یطالب الغاصب لأنه سبب ید المشتری، و یطالب المشتری لأنه نقص فی یده، فان طالب الغاصب رجع بما غرم علی المشتری، و إن طالب المشتری لم یرجع بما غرم علی الغاصب، لأنه دخل علی أن العین علیه مضمونة بالبدل، فإذا ذهب بعضها کان بدل الذاهب علیه.

فان غصب ثوبا فنقص فی یده

فإن أبلاه ثم باعه فتلف فی ید المشتری کان له أن یطالب الغاصب بقدر ما نقص فی یده، و لا یطالب به سواه، لأنه هو الغاصب و فی یده کان النقص، و لم یکن المشتری سببا لید الغاصب، و له أن یطالب بما تلف فی ید المشتری من شاء منهما: یطالب الغاصب، لأنه سبب ید المشتری، و یطالب المشتری لأن الشیء تلف فی یده. فان طالب الغاصب کان له مطالبته بقیمته أکثر ما کانت قیمته من حین الغصب إلی حین التلف فی ید المشتری، ثم یرجع الغاصب علی المشتری بقیمته أکثر ما کانت

من حین قبضه المشتری إلی حین التلف، و إن طالب المشتری کان له مطالبته بقیمته أکثر ما کانت من حین قبضه إلی حین التلف، و یطالب الغاصب بما بقی، فیقال کم قیمته من حین الغصب إلی حین التلف، قالوا مائة. قلنا: و کم قیمته من حین قبضه المشتری إلی حین التلف قالوا تسعین، قلنا له فقد قبضت من المشتری تسعین، و لک قبل الغاصب عشرة.

إذا غصب ساجة فبنی علیها، أو لوحا فأدخله فی سفینته

، کان علیه رده سواء کان فیه قلع ما بناه فی ملکه أو لم یکن فیه قلع ما بناه فی ملکه. فأما إذا خاف علی حائط من الوقوع جاز له أن یأخذ جذع غیره بغیر أمره فیستنده به بلا خلاف. فإذا ثبت أن علیه ردها فعلیه اجرة مثلها من حین الغصب إلی وقت الرد لأن الخشب یستأجر للتسنید، و للتسقیف علیه، و الانتفاع به و نحو ذلک، فان کانت الساجة قد نقصت فعلیه أرش النقص، لأنه أدخل النقص بفعله، فان عفنت ⁽¹⁾فی البناء و متی أخرجها لم ینتفع بها، فعلیه قیمتها و لیس علیه ردها، لأنها مستهلکة تالفة. و إن کان لوحا و أدخله فی سفینته نظرت: فان کانت فی البر أو فی البحر بقرب البر فالحکم فیه کالساجة فی البناء حرفا بحرف، و إن کانت السفینة فی لجة البحر نظرت فان کان اللوح فی أعلاها أو فی موضع لا یخشی علیها الغرق بقلعه، قلع و رد، و إن کانت فی موضع متی قلع اللوح غرقت السفینة نظرت، فان کان فیها حیوان له حرمة أو کان هو فیها لم یقلع، لأنه إن کانت حرمته سقطت فی حقه فما سقطت حرمة الحیوان فی نفسه و إن رضی بإتلاف نفسه لم یقلع لأنه لا یملک إدخال الضرر علی نفسه. و إن لم یکن فیها حیوان نظرت فان کان فیها مال لغیره لا یقلع، لأنه لا یملک إدخال الضرر علی غیر الغاصب و إن کان المال للغاصب أو لم یکن له فیها متاع لکنه یخاف متی قلع اللوح غرقت السفینة فی نفسها فهل یقلع أم لا؟ قیل فیه وجهان أحدهما یقلع، لأنه لیس فی قلعه أکثر من إدخال الضرر علی ماله فهو کالساجة، و الآخر و هو الصحیح أنه

لا یقلع، لأنه یمکن إزالة الضرر عن کل واحد منهما: عن الغاصب بالتأخیر، حتی یقرب من البر، و عن المالک بأن یصبر حتی یصل إلیه عین ماله، و لا معنی لإسقاط أحدهما مع القدرة علی حفظهما. و یفارق البناء لأنه لا یمکن الرد إلا بإدخال الضرر علی الغاصب. فکل موضع قلنا له القلع کان علیه الأجرة و النقص و غیره مثل الساجة حرفا بحرف، و کل موضع قلنا لا یرد، قیل للمالک إن اخترت أن تطالبه بالقیمة، و إلا فاصبر حتی إذا تمکن من الرد ردها کما قلنا.

إذا غصب عبدا فأبق

فإن السید بالخیار بین المطالبة بالقیمة و بین الصبر حتی إذا عاد استرده.

إذا غصب خیطا فخاط به شیئا نظرت

، فان کان غیر حیوان کالثیاب و نحوها فالحکم فیه کالحکم فی الساجة، إن کان لم یهلک رده و إن نقص فعلیه النقص، و إن کان بلی و متی نزع تقطع و ذهب، فهو کالساجة إذا عفنت لا یقلع و له قیمته. و إن کان خاط به جرح حیوان لم یخل أن یکون له حرمة أو لا حرمة له، فان کان لا حرمة له کالخنزیر و کلب العقور فالحکم فیه کما لو خاط به ثوبا و قد مضی، و إن کان حیوانا له حرمة لم یخل من أحد أمرین إما أن یؤکل لحمه أو لا یؤکل لحمه، فان کان لا یؤکل لحمه کالإنسان و البغل و الحمار عند المخالف نظرت، فان خاف من قلعه التلف أو الزیادة فی العلة لم یقلع، لأن له حرمة فی نفسه و نهی النبی صلی الله علیه و آله عن إتلافه فی نفسه، فلم یکن علیه الرد، و علیه القیمة، و إن لم یخف الزیادة فی العلة و لا التلف فان لم یخف شیئا و لا إبطاء برء کان علیه القلع و الرد، و إن خاف شیئا أو إبطاء البرء فهل علیه القلع أم لا؟ قیل فیه وجهان: أحدهما علیه، لأنه لا یخاف الزیادة، و الثانی لیس علیه، لأن فی رده إدخال الضرر علی الحیوان، و هو الصحیح. و إن کان الحیوان مأکول اللحم کالنعم و غیرها فهل علیه رده أم لا؟ الصحیح أنه لا یجب و، قال قوم إنه یرد لأنه لیس فیه أکثر من إدخال الضرر علی ملک الغاصب

فهو کالساجة إذا بنا علیها، و القول الأول أصح لنهی النبی صلی الله علیه و آله عن ذبح الحیوان لغیر أکله.

إذا غصب طعاما فأطعم رجلا

، لم یخل الآکل من أحد أمرین إما أن یکون مالکه أو غیر مالکه فان کان غیر مالکه فالکلام فی ثلاثة فصول فی الضمان، و قدر الضمان و فی الرجوع. فأما الضمان فله أن یضمن من شاء منهما: فله أن یضمن الغاصب، لأنه حال بینه و بین ماله، و له أن یطالب الآکل لأنه أکل مال غیره بغیر حق، و لأنه قبضه عن ید ضامنة. و أما قدر الضمان علیه فله أن یطالب الغاصب بأکثر ما کانت قیمته من حین الغصب إلی حین التلف لأنه سبب ید الآکل، و إن طالب الآکل فإنه یطالبه بأکثر ما کانت قیمته من حین قبضه هو إلی حین التلف، و لا یطالب بما ذهب فی ید الغاصب، لأنه لیس هو سبب ید الغاصب. و أما الرجوع فلا یخلو الغاصب حین أطعمه من ثلاثة أحوال: إما أن یقول کل فیطلق أو یقول کله فهو طعام فلان غصبته إیاه، أو یقول کله فإنه ملکی، فإن قال کله مطلقا أو قال وهبته لک، فاندفع غیر المالک علی الأکل، فهل یرجع الآکل علی الغاصب أم لا؟ قیل فیه قولان: أحدهما یرجع لأنه غره، و الثانی لا یرجع لأن التلف کان فی یده فاستقر الضمان علیه، و الأول أقوی. فإن رجع علی الغاصب، فهل یرجع الغاصب علی الآکل أم لا؟ قیل فیه قولان أحدهما: إذا قیل یرجع الآکل به علی الغاصب، لم یرجع الغاصب به علی الآکل و هو الأقوی، و من قال لا یرجع الآکل به علی الغاصب، قال یرجع الغاصب به علی الآکل. و إذا قال کله فهو طعام فلان غصبته إیاه أو منه فأکل، استقر الضمان علی الآکل لأنه دخل مع العلم بالغصب، فإذا رجع به علیه، لم یرجع هو علی الغاصب، و إن رجع علی الغاصب رجع الغاصب به علی الآکل.

و هکذا کل ما کان قبضا مضمونا مثل أن یأخذه علی سبیل السوم، أو علی أنه بیع صحیح، أو کان ثوبا فأخذه علی أنه عاریة مضمونة، فکل هذا یستقر علیه، لأنه دخل علی أنه مضمون علیه، فلم یکن مغرورا فیه. و إن قال: هذا طعامی کله، فأکل، نظرت، فان رجع المالک علی الغاصب لم یرجع الغاصب علی الآکل لأنه یقول أطعمتک ملکی، و إنما ظلمنی فأخذ ما لا یستحقه فلا أرجع به علی أحد، و إن رجع علی الآکل فهل یرجع الآکل علی الغاصب أم لا؟ قیل فیه قولان: أحدهما یرجع لأنه غره. فاما إذا أطعمه مالکه، فهل تبرء ذمة الغاصب بذلک أم لا؟ نظرت فان کان المالک عالما بأنه ملکه فأکل ملکه مع العلم بحاله برئت ذمته بذلک لأنه رضی بأکل مال نفسه فبرئت ذمة الغاصب منه، کما لو کان عبدا فأعتقه، و إن کان مع الجهل بحاله، فهل تبرء ذمته أم لا؟ قیل فیه قولان أحدهما لا تبرء و هو الصحیح، و الثانی أنه تبرأ.

و إن غصبه دابة و شعیرا فأطعمه إیاها لم یبرأ بلا خلاف

، و إن غصب حطبا فاستدعی مالکه فقال أسجر به التنور و اخبز به، لم یزل الضمان عنه بلا خلاف.

إذا فتح قفصا أو حل دابة و هیج کل واحد منهما و نفره حتی ذهب

فعلیه الضمان بلا خلاف، لأنه سبب ملجئ یتعلق الضمان به، کما لو حفر بئرا ثم دفع فیها بهیمة أو إنسانا، کان علیه الضمان لأنه ألجأه، و إن وقفا ثم ذهبا لا ضمان عند الشافعی علیه، و یقوی عندی أن علیه الضمان، و إن خرجا عقیب الحل و الفتح بلا وقوف کان علیه الضمان أیضا. و إن فتح مراحا ⁽¹⁾للغنم فخرجت الغنم و دخلت زرع إنسان فأفسدته کان ضمان الزرع علی من فتح المراح بلا خلاف، و لو حبس عبدا له و أغلق الباب علیه ففتح غیره الباب، فذهب العبد عقیب الفتح من غیر فصل لا ضمان علیه عندهم کلهم، و یقوی فی نفسی أنه یلزمه الضمان.

إذا حل رأس زق أو راویة فخرج ما فیها

لم یخل من أحد أمرین: إما أن یکون

مائعا أو جامدا، فان کان مائعا کالخل و الدهن و الماء نظرت، فان کان خروجه بحله مثل أن کان مطروحا علی الأرض لا یمسکه غیر شد الزق فعلیه الضمان بلا خلاف، لأنه خرج بفعله، و إن جری بعد الحل بسبب کان منه، مثل أن کان مستندا معه معتدلا فلما حله جری بعضه فخف هذا الجانب و ثقل الجانب الآخر، فوقع و اندفق، أو نزل ما جری أولا إلی تحتها قبل الأرض فلانت، فمال الزق فوقع، فاندفق ما فیه، فعلیه أیضا الضمان و لأنه بسبب منه. و إن اندفق ما فیه بفعل حادث بعد الحل، مثل إن کان مستندا فحله و بقی مستندا محلولا علی ما هو علیه، ثم حدث ما حرک الزق من ریح أو زلزلة أو حرکة النار فسقط فاندفق، فان السبب یسقط حکمه، لأنه قد حصلت مباشرة و سبب غیر ملجئ فیسقط حکمه بلا خلاف. و أصل هذا الباب و ما فی معناه أنه إن فعل فعلا بیده کان الضمان علیه کما لو باشر القتل، و إن کان من سبب نظرت فان کان ملجئا مثل أن حفر بئرا فوقع فیها إنسان فی ظلمة فعلیه الضمان، و إن حصل به سبب و حدث بعده فعل سقط حکم السبب، ثم نظرت فی المباشر إن کان مما یتعلق به الضمان ضمن کالحافر و الدافع و الممسک و الذابح، و إن کان مما لا یضمن فعله سقط حکمه کالطائر یذهب بعد وقوفه عندهم، و قد قلنا ما عندنا فیه. و أما إن کان ما فی الزق جامدا کالدقیق و السمن و العسل فحلها نظرت، فان کان علی صفة لو کان ما فیها مائعا لم یخرج و بقی بحالها ثم ذاب ما فیها فاندفع بسبب آخر فلا ضمان علیه، و إن کان علی صفة لو کان مائعا خرج ثم ذاب بحر الشمس أو الصیف و خرج، فهل علیه الضمان؟ علی وجهین: أحدهما لا ضمان علیه لأنه خرج بسبب بعد الحل، و الثانی و هو الصحیح أن علیه الضمان لأن خروجه بسبب کان منه، لأنه حل الزق و لم یحدث بعد الحل مباشرة من غیره و إنما ذاب بحر الشمس، فإذا لم یحدث بعد حله فعل کان ذهابه بسرایة فعله، کما لو جرح رجلا فسری إلی نفسه ثم مات، فعلیه الضمان.

إذا ادعی دارا فی یدیه لم یسمع الدعوی حتی یعینها

، و التعیین أن یذکر الموضع و الحدود، فإذا فعل هذا نظرت، فإن أنکر المدعی علیه حلف و انصرف، و إن قال صدق له فی یدی دار، قلنا: صف الدار، فإذا وصفها لم یخل المدعی من أحد الأمرین إما أن یقبل ما وصفه أو یرد، فان قبل التی وصفه و قال: صدق هذه الدار التی وصفها داری ففیه ثلاث مسائل إحداها قال قد أقر لی بما ادعیته، و وصف ما أقر به قلنا له تسلم الدار و انصرف، الثانیة قال أقر لی بغیر ما ادعیته و وصف ما أقر به قلنا له فاقبض التی وصفها و استحلفه علی شیء واحد، و هو أنک لا تستحق علیه التی ادعیتها، الثالثة قال أقر بما ادعیته و وصف غیر ما أقر به قلنا فاقبض التی وصفها و لک أن تستحلفه علی شیئین أحدهما أنه ما أقر لک بما ادعیته، و أنک لا تستحق التی ادعیتها. هذا إذا قبل ما وصفه: فأما إن رد التی وصفها و قال هذه التی و صفتها لیست لی، ففیه مسئلتان إحداهما قال: أقر بغیر ما ادعیته و وصف ما أقر به، قلنا فاستحلفه علی شیء واحد، و هو أنک لا تستحق علیه ما تدعیه. و إن قال أقر بما ادعیته، و وصف غیر ما أقر به بلسانه، فاستحلفه علی أمرین أحدهما أنه ما أقر لک بما ادعیته و أنک لا تستحق علیه ما ادعیته.

إذا أقر لرجل بدار کلف التعیین

، لأن علیه تسلیم ما أقر به، فإذا لم یعین تعذر التسلیم، ثم لا یخلو من أحد أمرین إما أن یعین أو یمتنع، فان عین فقال هذه الدار التی أقررت بها له، نظرت فی المقر له، فان قال قد عین ما أقر به، قلنا تسلم دارک و انصرف. فان قال قد عین غیر ما أقر به، قلنا للمقر له فما تقول فی التی عینها؟ فان قال: التی عینها لی، قلنا تسلم الدار، و استحلفه أن التی أقر بها لک هی التی عینها و إن قال: التی عینها لیست لی قلنا له فقد أقر لک بما لا تدعیه، و تدعی علیه أن التی عینها غیر التی أقر بها، فاستحلفه أن التی عینها هی التی أقر لک بها. و إنما قلنا القول قوله فی التفسیر لأنه أقر بمبهم، فکان المرجع فی تفسیره إلیه کما لو أقر بمال کان المرجع فی جنسه و قدره إلیه، لأنه أعرف بما اعترف به.

هذا إذا عین، فان لم یعین حبس حتی یعین، و الأحوط أن یقال للمقر له قد امتنع من التعیین عین الدار أنت، فإذا عینها سألنا المقر، فان قال: هی التی عینها قلنا للمقر له تسلمها، و إن قال لیست له قلنا له: فعلیک الیمین أنها لیست له، فان حلف سقط التعیین، و إن نکل رددنا الیمین علی المقر له، فان حلف تسلمها، و إن لم یحلف انصرف حتی یحلف.

إذا أکلت بهیمة له مالا لغیره

لم یخل من أحد أمرین إما أن یکون یده علیها أو لا یکون فان لم یکن یده علیها مثل أن کانت تمشی فی الطریق لنفسها فلا ضمان علی أحد لقوله علیه السلام «العجماء جبار جرحها، و المعدن جبار، و البئر جبار و فی الرکاز الخمس» ⁽¹⁾. و إن کانت ید صاحبها علیها مثل أن کان راکبها أو قائدها أو سائقها، فالضمان علی صاحبها، لأن فعلها منسوب إلیه، فعلیه الضمان بلا خلاف، ثم نظرت فیما أتلفت فان کان مضمونا بالدیة، فالدیة علی عاقلته، و الکفارة فی ماله، و إن کان مضمونا بغیر الدیة و هو ما عدا الأحرار نظرت، فان کان شیئا یتلف بالأکل، فعلیه مثله إن کان له مثل أو قیمته إن لم یکن له مثل، و إن کان مما لا یهلک بالأکل کالجوهر و الذهب و الفضة نظرت فی الحیوان فإن کان مما لا یؤکل لحمه لم یذبح لحرمته فی نفسه، فکان الضمان علی مالکه. و إن کان مأکول اللحم قیل فیه وجهان أحدهما یذبح لأن أکثر ما فیه إدخال الضرر

علیه بالرد فهو کالساجة إذا بنی علیها، و الثانی لا یذبح للرد، و علیه الضمان لأن النبی صلی الله علیه و آله و سلم نهی عن ذبح الحیوان لغیر مأکله.

فإن باع بهیمة فأکلت ثمنها

لم یخل من أحد أمرین إما أن یکون معینا أو فی الذمة فان کان معینا لم یخل من أحد أمرین إما أن یکون قبل القبض أو بعده، فان کان قبل القبض مثل أن کان الثمن فی ید المشتری من قبل أن یقبض الشاة نظرت، فان لم یکن ید البائع علی الشاة انفسخ البیع، لأن الثمن تلف قبل القبض و لا ضمان علی أحد، لأن هذه الشاة لا ید لأحد علیها، و یعود ملک البائع إلی الشاة، و إن کان ید البائع علیها استقر العقد بذلک کما لو باشر البائع إتلاف الثمن، لأنه إذا کانت یده علیها کان ما أتلفته بمنزلة إتلافه. و أما ضمان الثمن فلا یجب علی أحد، لأنها شاة للمشتری، و ید البائع علیها و قد أکلت الثمن و الثمن ملک للبائع، فلا یرجع البائع به علی أحد کما لو استعار شاة فلما قبضها و حصلت فی یده أکلت مالا للمستعیر فإنه لا ضمان علی أحد، فإذا ثبت هذا فإنه یأخذ المشتری شاة نفسه. هذا إذا کان قبل القبض، فأما إذا کان بعد القبض فهذه شاة المشتری أکلت ملکا للبائع، فالحکم فیها کما لو کانت شاة غیر مبیعة أکلت مال الغیر فالحکم فیها ما مضی. و إن کان الثمن فی الذمة فعزله المشتری لیدفعه إلی البائع فأکلته الشاة، فالعقد بحاله، لأن الثمن باق فی الذمة، و هذه شاة للمشتری قد أکلت مال مالکها، فان کانت فی ید البائع فعلیه الضمان لأن یده علیها فکان کشاة استعارها إنسان فأکلت الشاة مال مالکها، و کذلک لو ارتهن شاة فأکلت مال الراهن فالضمان علی المرتهن، و إن لم یکن فی ید البائع، فلا ضمان علی أحد.

إذا أدخلت شاة رأسها فی قدر الباقلائی، و لم یمکن إخراجه منها

، فهل یقطع أم لا یقطع لا یخلو الشاة من أحد أمرین إما أن یکون ید صاحبها علیها أو لا یکون، فان کانت ید صاحبها علیها فالحکم فیه کما لو أدخل هو رأسها فی القدر مباشرة، لأن التفریط منه

ثم ینظر فیه فان کانت بهیمة لا یؤکل لحمها قطعت القدر و لم یذبح البهیمة لحرمتها فی نفسها و یکون الضمان علی صاحبها. و إن کانت مأکولة اللحم قیل فیه وجهان أحدهما تذبح لأن التفریط من صاحبها و هی مثل الساجة التی بنی علیها، و الثانی لا یذبح لأن النبی صلی الله علیه و آله و سلم نهی عن ذبح الحیوان لغیر مأکله، فعلی هذا إذا کان کذلک تکسر القدر، و علی صاحب الشاة الضمان لأنه مفرط. هذا إذا کانت ید صاحبها علیها، فان لم یکن ید صاحبها علیها نظرت، فان کان الباقلائی مفرطا مثل أن وضع القدر فی الطریق، یکسر القدر و لا ضمان علی صاحب الشاة لأن التفریط منه، و إن لم یکن من واحد منهما تفریط، مثل أن کانت البهیمة تسیر لنفسها، و قد ترک الباقلائی قدره فی ملکه، فمرت الشاة بها فأدخلت رأسها فیها فههنا تکسر القدر، و الضمان علی صاحب الشاة لأنها کسرت لاستصلاح ملکه.

فان حصل فصیل فی دار إنسان لرجل و کبر

و احتیج إلی هدم الباب لإخراجه نظرت فان کان التفریط من رب الدار مثل أن یکون غصبه و أدخله داره فضمان الهدم علی صاحب الدار، لأنه المفرط و کذلک لو ضیق هو [هذا]الباب، نقض و لا ضمان علی أحد، و إن کان التفریط من صاحب الفصیل مثل أن أدخله هو فیها فالضمان علیه، لأنه هو المفرط، و لأن نقض الباب لمصلحة ملکه، و إن لم یکن من واحد منهما تفریط فالضمان علی صاحب الفصیل لأنه لمصلحة ملکه. و علی هذا لو باع دارا و له فیها ما لا یمکن إخراجه منها إلا أن ینقض الباب کالخوابی و الحباب و نحوها نقضناه و أخرجنا ذلک، و الضمان علی البائع لأنه لمصلحة ملکه.

فان حصل فی محبرته دینار لغیره نظرت

فإن کان التفریط من صاحب المحبرة مثل أن أخذ دینار غیره فطرحه فیها أو مسها فوقع من یده فیها فإنها تکسر و تخرج، و لا ضمان علی أحد لأن التفریط منه، فان کان التفریط من صاحب الدینار مثل أن طرح فی محبرة غیره بغیر أمره، قلنا له أنت بالخیار بین أن تدع الدینار فی المحبرة یکون لک فیها، و

بین أن تکسرها و علیک الضمان، لأن التفریط منه، و الکسر لأجل ملکه. و إن لم یکن من واحد منهما تفریط، مثل أن رمی فیها طائر، أو سقط فیها من مکان فإنها تکسر و الضمان علی صاحب الدینار، لأنه لصلاح ملکه.

إن سرق من رجل فرد خف فهلک فی یده

، و قیمة الخفین عشرة؟ فلما فرق بینهما کانت قیمة کل واحد منهما علی الانفراد درهمین، ففی قدر الضمان قیل فیه وجهان أحدهما درهمان لأنهما قیمة ما هلک فی یده و الثانی یضمن ثمانیة ثمن الخف درهمان و ستة بالجنایة و هی التفرقة بینهما، فکان علیه ضمان التفرقة و ضمان العین فأما القطع فلا یجب علیه لأن القطع بإخراج نصاب أو قیمة نصاب من الحرز، و هذا أخرج ما قیمته درهمان و الستة فی ذمته، و لا یقطع بما فی ذمته، و کذلک لو دخل الحرز فذبح شاة قیمتها دینار، فصارت تساوی درهمین فأخرجها، فلا قطع لأنه أخرج ما قیمته درهمان و الباقی فی ذمته.

إذا غصب ملکا لغیره فخرج عن یده

مثل أن غصب عبدا فأبق أو فرسا فشرد أو بعیرا فند أو ثوبا فسرق، کان للمالک مطالبته بقیمته، لأنه حال بینهما بالغصب فإذا أخذ القیمة ملکها بلا خلاف لأنه أخذها لأجل الحیلولة بینه و بین ملکه، فإذا ملک القیمة فهل یملک المقوم أم لا؟ فعندنا أنه ما یملکها، و أنها باقیة علی ملک المغصوب منه، فان ظهر انتقض ملک المالک عن القیمة فکان علیه ردها إلی الغاصب، و علی الغاصب تسلیم العین إلی مالکها. فإذا تقرر هذا فالکلام فی فصلین حکم القیمة و حکم العین، أما القیمة فقد ملکها المغصوب منه، فمتی ظهرت العین نظرت، فان کانت القیمة تالفة، فعلیه رد بدلها مثلها إن کان لها مثل، أو قیمتها إن لم یکن لها مثل، و إن کانت قائمة ردها بحالها، ثم ینظر فیه، فان لم یکن لها نماء فلا کلام، و إن کان لها نماء نظرت، فان کان متمیزا کالثمرة و النتاج ردها دون النماء، لأنه نماء تمیز فی ملکه، و إن کان النماء غیر متمیز، کالکبر و السمن و تعلیم القرآن ردها بنمائها، لأن النماء إذا لم یکن متمیزا تبع الأصل.

فأما الکلام فی العین فإنه یردها بنمائها منفصلا کان أو متصلا، و إن کان لمثلها أجرة فإنها واجبة علی الغاصب، من حین القبض إلی حین دفع القیمة، لأنها مضمونة بالغصب و أجرتها من حین دفع القیمة إلی حین الرد علی وجهین: أحدهما لا اجرة علیه، لأنه دفع قیمتها فانتفع بها مالکها، فکانت أجرتها فی مقابلتها و هو الأقوی، و الثانی علیه أجرتها إلی حین الرد لأنه ما ملکها و هذا قوی أیضا.

إذا غصب شاة فأنزی علیها فحل نفسه، فأتت بولد

کان لصاحب الشاة، لا حق له فیها، لأن الولد یتبع الام ثم ینظر، فان کان الفحل قد نقص بذلک فلا ضمان علی صاحب الشاة لأن التعدی من صاحبه فلا یرجع به علی غیره، و أما إن کان غصب فحلا فأنزاه علی شاة نفسه فالولد لصاحب الشاة، و أما أجرة الفحل فلا یجب علی الغاصب، لأن النبی صلی الله علیه و آله و سلم نهی عن کسب الفحل، و إن کان الفحل قد نقص بالضراب، فعلی الغاصب الضمان بتعدیه.

إذا باع عبدا فادعی مدع أن العبد الذی بعته إنما غصبته منی

، فقبض المشتری أو لم یقبض الحکم واحد، غیر أن المشتری [إذا]لم یعتقه فیه ثلاث مسائل: إحداها أن یصدقه البائع و المشتری، فإنه یحکم ببطلان البیع، لأنهما متی اتفقا علی بطلانه کان باطلا، لأن الحق لهما لا یخرج عنهما، فیرد العبد علی المدعی و یرجع المشتری علی البائع لأنه قبضه بغیر حق. الثانیة أن یصدقه البائع وحده و یکذبه المشتری لم یقبل قول البائع علی المشتری لأن إقراره فی ملک غیره لا یقبل، فإذا لم یقبل قول البائع علیه فللمدعی أن یرجع علی البائع بقیمة العبد، ثم ینظر فیه: فان کان البائع ما قبض الثمن من المشتری، لم یکن له مطالبته به، لأنه مقر أنه لا یستحقه علیه، و إن کان البائع قد قبض الثمن من المشتری، فلیس للمشتری مطالبته به لأنه لا یدعیه. فان عاد المبیع إلی البائع لعیب أو میراث أو هبة أو شراء لزمه تسلیمه إلی المدعی لأنه إنما لم یقبل قوله لأنه مقر فی حق الغیر، فإذا صار الحق إلیه لزمه فی حقه. و إن کان هذا الإقرار من البائع فی مدة الخیار یلزمه الإقرار، و ینفسخ البیع

و یتسلم المدعی عبده لأنه یملک فسخ البیع فی مدة الخیار، فلهذا نفذ إقراره فی البیع. و إن لم یکن فی مدة الخیار فأقام البائع البینة بما یدعیه علی المشتری لم یقبل بینته لأنه مکذب لها، و ذلک أنها تشهد بالملک حین البیع لغیره، و هو یقول: بل الملک لی فلهذا لم یقبل بینته. و إن أقام المدعی البینة بما ادعاه، و اعترف له به البائع نظرت، فان شهد له به البائع لم یقبل، لأنه مقر بالغصب و الغاصب لا یقبل شهادته، لأنه فاسق، و لأنه یجر إلی نفسه نفعا و هو سقوط حق المدعی عنه، و إن أقام شاهدین غیر البائع قبل شهادتهما و حکم ببطلان البیع، فأخذ المدعی العبد و رجع المشتری علی البائع بالثمن إن کان قد قبضه. و إن لم یکن للمدعی بینة و أراد إحلاف المشتری کان له، لأنه لما قضی علیه بالإقرار لزمه الیمین مع الإنکار. الثالثة إذا صدقه المشتری دون البائع قبل إقراره فی حق نفسه، و قیل له سلم العبد إلی المدعی، لأنه مقر فی حق نفسه، و لا یقبل إقراره علی البائع فی نقض البیع، لأنه مقر فی حق الغیر، و لیس له أن یرجع علی البائع بالثمن، لأنه مقر فی حق الغیر. و إن کان المشتری قد أعتق العبد و صدق البائع هذا المدعی، لم یقبل قوله فی حق المشتری لما مضی، و لا فی حق العبد، و یغرم للمدعی قیمة العبد. و إن صدقه المشتری لم یقبل قوله علی البائع، و لا علی العبد، و إن صدقه البائع و المشتری معا لم یقبل قولهما علی العبد، و إن صدقه البائع و المشتری و العبد معا لم یقبل قولهم فی حریة العبد لأنه قد تعلق به حق الله تعالی، و هو کون العبد من أهل العبادات: الجمعة و الزکاة و الحج و الجهاد. فإذا تقرر أن الحریة بحالها فللمدعی مطالبة من شاء منهما، یطالب البائع لأنه غاصب، و یطالب المشتری لأنه مقر أنه اشتراه من غاصب، فان طالب البائع طالبه بأکثر ما کانت قیمته من حین القبض إلی حین العتق، و إن طالب المشتری طالبه

بأکثر ما کانت قیمته من حین القبض إلی حین العتق، و إن طالب البائع رجع البائع علی المشتری بأکثر ما کانت قیمته من حین قبضه إلی حین العتق، لأنه دخل علی أنه علیه بعوض، و قد تلف فی یده، و إن طالب المشتری لم یرجع المشتری علی البائع بما غرم لأن التلف فی یده، فاستقر الضمان علیه. فان أقام المدعی البینة بما یدعی نقضنا العتق و البیع و عاد العبد إلیه فأما إن لم یقم البینة، و حکمنا بحریة العبد، فالولاء موقوف لأن أحدا لا یدعیه، فإن البائع و المشتری و المدعی کلهم یقولون هذا مملوک، و إن لم یرد إلی الرق لتعلق حق الله به. فان مات العبد و خلف مالا کان للمدعی، لأنهم أجمعوا علی أنه مملوک له و مملوک الإنسان إذا مات فماله لسیده، و یفارق الحریة لأنها حق الله تعالی فلم یقبل قولهم فیه، و هذه حقوق أموال تقبل قولهم فیها و سلمت إلیه.

إذا غصب عبدا لم یخل من أحد أمرین

إما أن یجنی علی العبد أو یجنی هو علی غیره، فان جنی علیه مثل أن قطع إحدی یدیه فان للسید أن یضمن الجانی لأنه نقص لحق العبد بإتلافه، و له أن یضمن الغاصب لأنه نقص لحق العبد فی یدیه، فان ضمن الغاصب کان له أن یضمنه أکثر الأمرین مما نقص و أرش الجنایة، لأنه إن کان أرش الجنایة أکثر، فهذا نقص لحق العبد فی یده و إن کان ما نقص أکثر فإنه نقص لحق العبد فی یده بالجنایة من الغیر و إمساکه غصبا و إن رجع علی القاطع الجانی رجع علیه بأرش الجنایة، فیلزمه نصف قیمة العبد لا غیر، و إن کان ما نقص أکثر من ذلک، لأنه إنما ضمنه بالجنایة، فلا یجب علیه إلا المقدر. فان رجع علی الغاصب بما ذکرناه نظرت، فان کان أکثر الأمرین هو الأرش فالغاصب یرجع علی الجانی بذلک کله، لأنه وجب بجنایته، و إن کان أکثر الأمرین ما نقص رجع علی الجانی بأرش الجنایة فقط و ما زاد علیها ففی مال الغاصب، و إن رجع علی الجانی فإنه یرجع بأرش الجنایة، و هو نصف القیمة، فان کان الأرش بقدر ما نقص أو أکثر فلا شیء علی الغاصب، و إن کان أرش الجنایة أقل أخذه من الجانی و رجع بتمام

ما نقص علی الغاصب، لأنه لا یلزم الجانی أبدا إلا أرش الجنایة. فان کان الجانی هو العبد، مثل أن جنی علی عبد لآخر کان علی الغاصب ضمان جنایته، لأن الجنایة تتعلق برقبته، و هذا نقص و ضمانه علی الغاصب لأنه نقص لحق العبد فی یده فإذا ثبت أنه علیه لم یخل جنایته من أحد أمرین: إما أن یکون قتلا أو قطعا فان کان قتلا فسید العبد المقتول بالخیار، بین أن یقتص أو یعفو علی مال، فان قتل کان علی الغاصب قیمة العبد المقتول فی یده أکثر ما کانت قیمته من حین الغصب إلی حین التلف، و إن عفا سید المقتول علی مال تعلقت قیمته برقبة العبد القاتل، و کان علی الغاصب أقل الأمرین: من قیمة المقتول أو قیمة القاتل، لأنه إن کانت قیمة القاتل أقل فلا یجب علیه إلا قیمة ما حصل فی یده، و إن کانت قیمة العبد أقل فما یتعلق برقبة القاتل أکثر منها. و إن کانت الجنایة قطعا فسید المقطوع بالخیار بین أن یعفو أو یقتص، فان عفا علی مال تعلق برقبة القاطع، و علی الغاصب أقل الأمرین: من قیمة القطع و أرش الجنایة، لما مضی، فان اقتص سید المقطوع منه، کان علی الغاصب ما نقص، لأن یده ذهبت بقطع غیر مضمون، فهو کما لو ذهبت بأمر سماوی.

فإن غصب أرضا فزرعها بحب نفسه، کان الزرع له دون رب الأرض

، لأنه عین ماله زاد و نما، کما لو غصب شعیرا فعلف به دوابه فسمنت و عظمت، فان الدابة له. فإذا ثبت أن الزرع له فان علیه اجرة مثلها، من حین الغصب إلی حین الرد لأن هذه المنافع مضمونة علی الغاصب، کما هی مضمونة بالبیع، و إن نقصت الأرض فعلیه أرش النقص، و إن لم یزرعها فعلیه اجرة المثل من حین الغصب إلی حین الرد لمثل ذلک، و إن نقصت بترک المزارعة فیها کأراضی البصرة فعلیه ما نقصت بذلک. و إن غصب شجرا فأثمرت کالنخل و نحوها، فالثمار لصاحب الشجر، لأنه عین ماله نما و زاد، فإذا ثبت أنه ماله رده، إن کان رطبا بحاله، و إن تلف رطبا فعلیه قیمته، لأن کل رطب من الثمار کالرطب و التفاح و العنب و نحوها إنما تضمن بالقیمة، و

إن کان رطبا فشمسه فعلیه رده إن کان قائما، و مثله إن کان تالفا لأن الثمر له مثل. فإذا رد مثله إن کان تالفا أو رد المشمس بحاله إن کان قائما نظرت، فان کانت قیمته زادت بالتشمیس أو لم تزد و لم تنقص عن قیمة الرطب فلا شیء علی الغاصب، و إن نقص بالتشمیس فعلیه ما نقص. و أما الشجر فان کان قد نقص عنده فعلیه أرش النقص، و أما الأجرة فلا یضمنها و الفصل بین الشجر و الأرض أن منافع الشجر ثمرها و تربیتها إلی حین إدراکها، و هذه المنافع قد عادت إلی مالکها بکون ثمارها له، فلهذا لم یضمنها الغاصب، کمنافع الغنم و منافع الأرض عادت إلی الغاصب فلهذا کان علیه ضمان أجرتها. و إن کان الغصب ماشیة فنتجت نتاجا کان النتاج لمالکها کالثمرة سواء فإن کان النتاج قائما رده، و إن کان تالفا رد قیمته، و أما اللبن فعلیه مثله لأنه یضمن بالمثلیة کالحبوب و الأدهان و أما الصوف و الشعر و الوبر فعلیه مثلها إن کان له مثل، و قیمتها إن لم یکن لها مثل.

إذا کان فی ید مسلم خمر أو خنزیر فأتلفه متلف، فلا ضمان علیه

، مسلما کان المتلف أو مشرکا، و إن کان ذلک فی ید ذمی فأتلفه متلف فعلیه الضمان عندنا، مسلما کان المتلف أو مشرکا، و الضمان هو قیمة الخنزیر و الخمر عند مستحلیه، و لا یضمن بالمثلیة علی حال.

إذا غصب من رجل دارا و باعها ثم ملکها الغاصب

بمیراث أو هبة أو شراء صحیح ثم ادعی الغاصب علی الذی باعها منه فقال اشتریت منی غیر ملکی فالبیع باطل و علیک رد الدار، و أقام البائع الغاصب شاهدین بذلک، فهل یقبل هذه الشهادة أم لا؟ نظرت، فان کان البائع قال حین البیع: بعتک ملکی سقطت الشهادة لأنه مکذب لها لأنه قال حین البیع ملکی و أقام البینة أنها غیر ملکه و هو مکذب لها. و إن کان قد أطلق البیع و لم یقل ملکی قبلت هذه الشهادة لأنه قد یبیع ملکه و غیر ملکه فإذا قامت البینة أنها لم تکن ملکا له، لم یکن مکذبا لها، فقبلت هذه الشهادة إلا أن تکون فی ضمن البیع ما یدل علی أنها ملکه مثل أن قال قبضت ثمن ملکی أو ملکت الثمن

فی مقابلة ملکی فیسقط الشهادة.

إذا غصب من رجل ثوبا و أتلفه فاختلفا فی قیمته

، فالقول قول الغاصب لأنه غارم، فإذا حلف الغاصب علی ذلک و غرمه، ثم أقام بها شاهدین أن مثل الذی غصبه منه تساوی أکثر مما حلف علیه الغاصب لا یقبل، لأن قولها یساوی أکثر مجهول و الشهادة بمجهول لا تسمع و لأن الغاصب أعرف بصفة الثوب، و قد یکون به عیب یعلمه و یخفی علی الشاهدین.

إذا ادعی دارا فی ید رجل فأنکر فأقام المدعی شاهدین

شهد أحدهما أنها ملکه و شهد الآخر أنها حیزه، لم یکن الثانی شاهدا بالملک، و یقال: لک بما تدعیه شاهد واحد فإما أن تحلف معه و تستحق أو تدع، فان فسر الثانی ما ذکره من الحیز بالملک کملت البینة، لأنه إذا فسر مراده زال الاحتمال.

إذا ادعی فی ید رجل دارا فقال غصبتها منی

فأنکر فأقام المدعی شاهدین نظرت فان شهد أحدهما أنه غصبها یوم الخمیس و شهد الآخر أنه غصبها یوم الجمعة لم تکمل الشهادة، لأنها شهادة بغصبین، لأن غصبه یوم الخمیس غیر غصبه یوم الجمعة، فإذا لم تکمل علی فعل واحد لم یثبت بها غصب و هکذا لو شهد أحدهما أنه غصبها و شهد الأخر علی إقراره بغصبها، لأن الغصب غیر الإقرار به، فان شهد أحدهما علی إقراره بذلک یوم الخمیس، و شهد الآخر علی إقراره یوم الجمعة، کانت الشهادة صحیحة، لأن المقر به واحد، لکن وقع الإقرار به فی وقتین، و قال قوم لا یقبل ذلک و الأول أصح.

إذا غصب طعاما بمصر فنقله إلی مکة؛

فلقیه مالکه بمکة کان له مطالبته برده إلی مصر، لأنه نقله بغیر حق. و لأن رده یجری مجری ضمان المثل، فان قال له صاحبه: دعه بمکة و لا ترده لم یکن للغاصب رده لأنه قد خففت عنه مؤنة النقل، فان قال للغاصب علیک الرد لکن لا اکلفک ذلک أعطنی اجرة رده إلی مصر لم یکن علی الغاصب ذلک، لأن الواجب علیه هو المنفعة، فلا یملک مطالبته بالبدل، و لأن مع القدرة علی المثل لا یضمن القیمة.

إذا غصب دارا فباعها و قبضها المشتری و نقضها

ثم بناها ثانیا ثم قامت البینة بذلک

فأول شیء یفعله أن یرد العرصة علی المالک، لأنها بعض العین و للمالک ما بین قیمتها مبنیة و منقوضة، و له مطالبته بنقض ما بناه لأنه بناه فی ملک غیره بغیر حق، و له اجرة المثل من حین قبضها المشتری إلی حین النقض و اجرة العرصة من حین النقض إلی حین الرد و لیس علیه اجرة ما بنا فیها: فإذا ثبت أن هذا للمالک، فله أن یرجع به علی من شاء من الغاصب و المشتری أما المشتری فلأنه أتلف و جنی بفعله، و أما الغاصب فلأنه سبب ید المشتری. فإذا ثبت هذا نظرت، فان رجع علی المشتری فکل شیء دخل المشتری علی أنه بعوض و هو قیمة ما تلف من الأعیان لم یرجع به علی البائع، لأنه دخل علی أنه بعوض، و قد حصل علیه العوض، و کل ما دخل علی أنه له بغیر عوض نظرت، فان لم یحصل له فی مقابلته نفع و هو نقض التألیف، رجع به علی البائع، و إن حصل له فی مقابلته نفع، فهل یرجع علی البائع أم لا؟ علی وجهین علی ما قررناه فیما سلف.

إذا غصب أمة فباعها فأحبلها المشتری

، فان السید یرجع علی المشتری، و هل یرجع المشتری علی البائع أم لا؟ نظرت، فکلما دخل علی أنه له بعوض و هو قیمة الرقبة لم یرجع به علی أحد، و کل ما دخل علی أنه له بغیر عوض فان لم یحصل له فی مقابلته نفع و هو قیمة الولد، یرجع به علی البائع قولا واحدا، و إن حصل له فی مقابلته نفع و هو مهر المثل فی مقابلة الاستمتاع فعلی قولین علی ما بیناه. و إن رجع علی البائع فکلما لو رجع به علی المشتری رجع المشتری به علی البائع فالبائع لا یرجع به علیه، و کلما لو رجع به علی المشتری لم یرجع به علی البائع، فإذا رجع به علی البائع رجع البائع به علی المشتری.

إذا أرسل فی ملکه ماء فسال إلی ملک غیره فأفسد علیه

أو أجج فی ملکه نارا فتعدی إلی ملک غیره فأحرقته. فالماء و النار سواء ینظر فیه، فان أرسل الماء فی ملکه بقدر حاجة ملکه، فسال إلی ملک غیره نظرت، فان کان غیر مفرط مثل أن نقب الفار

أو غیره نقبة أو کان هناک نقبة لم یعلم بها فلا ضمان علیه، لأنها سرایة عن مباح فیذهب هدرا. و هکذا النار إذا أججها فی ملکه فحملتها الریح إلی ملک غیره فأتلفته فلا ضمان علیه لأنها سرایة عن مباح. و أما إن أرسل الماء إلی ملکه و توانی، و هو یعلم أنه یطفح إلی ملک غیره فأتلفه کان علیه الضمان، لأنها سرایة عن فعل محظور، و هکذا إن أجج نارا عظیمة فی زرعه أو حطبه علی سطحه، و هو یعلم فی العادة أنه یصل إلی ملک غیره کان علیه الضمان. فأما إن أرسل الماء إلی ملکه بقدر حاجته إلیه و هو یعلم أن الماء ینزل إلی ملک غیره و أن للماء طریقا إلیه فعلیه الضمان لأنه إذا علم أنه یسری إلی ملک غیره و أنه لا حاجز یحجزه عنه فهو المرسل له، و هکذا النار إذا طرحها فی زرعه و هو یعلم أن زرعه متصل بزرع غیره، و أن النار تأتی علی ملکه، و تتصل بملک غیره فعلیه الضمان لأنها سرایة حصلت بفعله.

و إن ادعی دارا فی ید رجل فاعترف له بدار مبهمة ثم مات المقر

قیل للوارث بین فان لم یبین قیل للمدعی بین أنت، فإن عین دارا و قال هذه التی ادعیتها، و قد أقر لی بها. قیل للوارث ما تقول؟ فان قال صدق تسلم، و إن قال لیست هذه، فالقول قول الوارث مع یمینه فإذا حلف سقط تعیین المدعی، و قیل للوارث نحبسک حتی تبین الدار التی أقر له أبوک بها.

إذا غصب مالا لرجل فتلف فی یده

لم یخل من أحد أمرین إما أن یکون له مثل أو لا مثل له، فان کان له مثل فعلیه مثل ما تلف فی یده یشتریه بأی ثمن کان، و یدفعه إلی المالک إجماعا و إن کان مما لا مثل له کالثیاب و الحیوان فعلیه قیمته أکثر ما کانت قیمته من حین الغصب إلی حین التلف، لأنه مأمور برده فی کل وقت، فوجب علیه قیمته إذا تعذر.

فان غصب ما لا یبقی کالفواکه الرطبة:

التفاح و الکمثری و الموز و الرطب و نحوها

فتلف فی یده، و تأخرت المطالبة بقیمته، فعلیه أکثر ما کانت قیمته من حین الغصب إلی حین التلف، و لا یراعی ما وراء ذلک. و إن کان الغصب مما یجری فیه الربا، کالأثمان و الموزون و المکیل فجنی علیه جنایة استقر أرشها. مثل إن کان الغصب دنانیر فسبکها أو طعاما فبله فاستقر نقصه، فعلیه رده بعینه، و علیه ما نقص.

فان غصب جاریة تساوی مائة فسمنت فی یده

فبلغت ألفا، کانت الزیادة مضمونة فإن هزلت بعدها فالضمان علیه، فان هزلت بغیر تفریط أو بتفریط کان ضامنا و فی الناس من قال: إن الزیادة الحادثة أمانة، إن هلکت بغیر تفریط لا یضمن، و الأول أصح. و کذلک الولد یکون مضمونا و عنده یکون أمانة غیر أنه یقول إذا باعها سمینة ضمن السمن لأنه تعدی فی الأمانة، کما لو باع الودیعة.

فإن غصب جاریة فأتت بولد مملوک و نقصت قیمتها بالولادة

، فعلیه رد الولد و أرش نقصها، و إن کان الولد قائما رده، و إن کان تالفا رد قیمته.

إذا غصب مملوکا أمرد فنبتت لحیته فنقص ثمنه

أو جاریة ناهدا فسقط ثدیاها، أو رجلا شابا فابیضت لحیته فعلیه ما نقص فی کل ذلک.

فان غصب عبدا فرده و هو أعور فاختلفا

فقال سیده عور عندک، و قال الغاصب بل عندک، فالقول قول الغاصب لأنه غارم، فان اختلفا فی هذا و العبد قد مات و دفن، فالقول قول سیده أنه ما کان أعور. و الفصل بینهما أنه إذا مات و دفن فالأصل السلامة حتی یعرف عیب، فکان القول قول السید و لیس کذلک إذا کان حیا، لأن العور موجود مشاهد، فالظاهر أنه لم یزل حتی یعلم حدوثه عند الغاصب.

فان باع عبدا فوجد به عیب عند المشتری

یحتمل حدوثه عنده و یحتمل حدوثه حین العقد، و اختلفا، فالقول قول البائع ههنا، و الفصل بینهما أن البائع معه بقاء العقد علی الصحة و السلامة، فکان القول قوله و لیس کذلک فی هذه المسئلة لأنهما اختلفا فی الغصب

فقال الغاصب ما غصبت العین و الأصل معه حتی یعلم غیره. فان غصب عبدا و مات العبد و اختلفا فقال رددته حیا و مات فی یدک، و قال المالک بل مات فی یدک أیها الغاصب، و أقام کل واحد منهما البینة بما ادعاه، عمل بما نذکره فی تقابل البینتین فان قلنا إن البینتین إذا تقابلتا سقطتا و وعدنا إلی الأصل و هو بقاء العبد عنده حتی یعلم رده کان قویا.

إذا غصب ما له مثل کالأدهان و الحبوب و نحوها

، فجنی علیه جنایة استقر أرشها فعلیه رد العین ناقصة و علیه أرش النقص لا غیر، فان غصب عبدا قیمته ألف فزاد فی یده فبلغ ألفین فقتله قاتل فی ید الغاصب، فللسید أن یرجع بالألفین علی من شاء منهما، فان رجع علی القاتل لم یرجع القاتل علی الغاصب لأن الضمان استقر علیه و إن رجع بذلک علی الغاصب رجع الغاصب علی القاتل لأن الضمان استقر علیه.

فان غصب حبا فزرعه، أو بیضة فأحضنها الدجاجة

، فالزرع و الفروخ للغاصب و علیه قیمة الحب و البیض، لأن عین الغصب تالفة، و إذا تلفت عین الغصب فلا یلزمه غیر القیمة، و فی الناس من قال هما للمغصوب منه، و إنما نمی و الأول أقوی.

فإن غصب عبدا فمات فی یده فعلیه قیمته

قنا کان أو مدبرا أو أم ولد، سواء مات بسبب أو مات حتف أنفه.

و إن غصب حرا صغیرا فتلف فی یده فلا ضمان علیه

، بسبب کان أو غیر سبب إذا لم یکن السبب منه، مثل لسع حیة أو لدغ عقرب أو أکل سبع أو وقوع حائط علیه.

کتاب الشفعة

الشفعة الزیادة

، و سئل ثعلب عن اشتقاقها فقال الشفعة الزیادة و ذلک أن المشتری یشفع نصیب الشریک یزید به بعد إن کان ناقصا کأنه کان وترا فصار شفعا. و الأصل فیه السنة: روی سعید بن المسیب و أبو سلمة بن عبد الرحمن عن أبی هریرة عن النبی صلی الله علیه و آله و سلم أنه قال الشفعة فیما لم یقسم فإذا وقعت الحدود فلا شفعة ⁽¹⁾و روی جابر أن النبی صلی الله علیه و آله و سلم قال الشفعة فی کل مشترک ربع أو حائط، و لا یحل له أن یبیعها حتی یعرضه علی شریکه فان باعه فشریکه أحق به ⁽²⁾.

و الأشیاء فی الشفعة علی ثلاثة أضرب

ما یجب فیه الشفعة متبوعا، و ما لا یجب فیه تابعا و لا متبوعا، و ما یجب فیه تابعا و لا یجب فیه متبوعا. فأما ما یجب فیه مقصودا متبوعا، فالعراص و الأراضی البراح ⁽³⁾لقوله علیه السلام: الشفعة فیما لم یقسم فإذا وقعت الحدود فلا شفعة. و أما ما لا یجب فیه تابعا و لا متبوعا بحال، فکل ما ینتقل و یحول غیر متصل

کالحیوان و الثیاب و الحبوب و السفن و نحو ذلک کله لا شفعة فیه و فی أصحابنا من أوجب الشفعة فی ذلک. فأما ما یجب فیه تابعا و لا یجب متبوعا فکل ما کان فی الأرض من نبات و أصل و هو البناء و الشجر فإن أفرد بالبیع دون الأرض فلا شفعة فیه، فان بیعت الأرض تبعها هذا الأصل. و وجبت الشفعة فی الأرض أصلا و فی هذه علی وجه التبع بلا خلاف. و أما ما لم یکن أصلا ثابتا کالزروع و الثمار فإذا دخلت فی المبیع بالشرط کانت الشفعة واجبة فی الأصل دونها، و لا تثبت الشفعة إلا لشریک مخالط، و لا تثبت بالجوار، فإذا کانت دار بین شریکین باع أحدهما نصیبه کان لشریکه الشفعة، فإن قسماه و تمیز کل واحد منهما ثم باعه فلا شفعة للآخر علیه.

و تثبت أیضا الشفعة بالاشتراک فی الطریق

مثل أن یکون زقاق مشترک بین نفسین دارهما فیه: فإذا باع أحدهما داره کان الآخر أحق بها، فإن أفرد بیع الدار عن الممر المشترک علی أن تحول الباب إلی زقاق آخر و دار اخری، بطلت الشفعة. و إن کانت الدور أکثر من اثنتین و الشرکاء ثلاثة فصاعدا بطلت الشفعة عند أکثر أصحابنا لأن الشرکاء إذا زادوا علی الاثنین فلا شفعة و فیهم من قال علی عدد الرؤس. و متی کانت الدار بین شریکین و إلیها طریق واحد واسع یحتمل القسمة و هو بینهما فإذا اقتسما الدار و وقعت الحدود فلا شفعة فیها و تثبت الشفعة فی الطریق إلیها، فإذا قسمت الطریق فلا شفعة فیها فان اشتری نصیب أحد الشریکین من الدار من یحول الطریق إلیها فلا شفعة للشریک فی الطریق فیها.

و إن باع دارا مفردة و شقصا من دار اخری

وجبت الشفعة فی الشقص دون الدار المفردة.

فإذا ثبت أن الشفعة تستحق بالشرکة أو الطریق

فان الشفیع إذا وجبت له الشفعة استحقها بالثمن الذی وقع العقد علیه، دون ما یقترحه البائع أو المشتری، أو قیمة الشقص فی نفسه، و هو الذی یستقر علیه إذا لزم البیع بالتفرق أو بالتخایر أو بانقضاء مدة الخیار.

فأما ما زادا فیه بعد العقد أو نقصا منه نظرت، فان کان فی مدة الخیار صحت الزیادة لأنه بمنزلة ما یفعل حال العقد، لأن الثمن ما یستقر العقد علیه، و إن کان النقصان أو الزیادة بعد استقرار العقد لم یلحق العقد عندنا و إن کانت زیادة فهی هبة، و إن کان حطا فهو إبراء، و لا یلزم الشفیع هذه الزیادة بلا خلاف. فإذا ثبت أن الشفیع یأخذ بالثمن الذی استقر علیه العقد، نظرت، فان کان الثمن له مثل، أخذه بمثله، و إن لم یکن له مثل أخذه بقیمته. فإذا ثبت أن الشفعة لا تستحق بالجوار فمتی وجبت الشفعة و لم یعلم ذلک لجهل بالبیع أو کان غائبا فلم یبلغه، لم تسقط شفعته، و إن طال الوقت و بعد الزمان فإذا ثبت هذا فمتی علم بالشفعة عقیب البیع أو إذا علم بها بعد مدة، کان له المطالبة و استیفاء حقه من غیر حاکم، لأنه حق له بنص. فإذا ثبت أن له المطالبة بغیر حاکم، سار إلی المطالبة علی حسب العرف و العادة فإن المطالبة علی ما جرت العادة به، فمتی بلغه وجوب الشفعة و لم یک مشغولا بشیء قام من وقته، و إن کان مشغولا بشیء کالصلاة و الطهارة و الأکل فحتی یفرغ، و إن کان وقت الصلاة قد دخل فحتی یؤذن و یقیم و یصلی، و یتطهر إن کان علی غیر طهر، و إن کان البلاغ لیلا حتی یصبح و یصلی الصبح علی عادته، و یتوجه إلیها و لا یلزم أن یجد سیره إلا بالعادة بل یمشی علی سجیة مشیه، و لا یستعجل فیه و إن کان قادرا علی العجلة، و إن کان راکبا فلا یعدی بها فیرکض علیها بل یسیر علی سجیة مشیه، لأنه هو العرف و العادة.

فی أن المطالبة بالشفعة علی الفور

فإذا ثبت أن المطالبة علی ما جرت به العادة نظرت، فان طالب علی هذا الوجه استحق الشفعة و إن ترک المطالبة لم یخل من أحد أمرین إما أن یؤخر من عذر أو من غیر عذر فان کان لغیر عذر فبما ذا سقط الشفعة؟ فیه أربعة أقوال: أحدها و هو الأصح أن المطالبة علی الفور کالرد بالعیب، فان ترکها مع القدرة علیها بطلت شفعته، فإذا ثبت أنها علی الفور فإذا بلغه و هو فی المجلس فهل له خیار المجلس أم لا؟ قیل فیه قولان، و الذی نقوله إنه إن أسقط حق الشفعة فی المجلس سقط، و إن لم یطالب لغیر عذر سقط، و إن أخر لعذر فالعذر علی ثلاثة أضرب: مرض و حبس و غیبة.

فان کان مریضا نظرت فان کان المرض خفیفا یمکنه المطالبة. و إن کان به هذا المرض کالصداع و نحوه فهو کالصحیح، و إن کان مرضا شدیدا لا یمکنه المطالبة به لأجل المرض نظرت، فان قدر علی التوکیل، وکل فی المطالبة، فإن ترک ذلک مع القدرة بطلت شفعته، و إن لم یقدر علی التوکیل کان هذا عذرا، یصبر حتی إذا قدر علیها طالب، لأنه معذور فی حکم [الغائب]. و إن کان محبوسا لم یخل من أحد أمرین: إما أن یکون محبوسا بحق أو بغیر حق فان کان محبوسا بغیر حق مثل أن حبسه ظالم أو حبسه الحاکم بالدین و هو معسر فهو کالمریض فان قدر علی التوکیل وکل و طالب وکیله، و إن لم یقدر علی التوکیل کان علی شفعته، لأنه معذور کالمریض، و إن کان محبوسا بحق مثل أن کان علیه دین یقدر علی أدائه فهذا لیس بعذر لأنه حبس نفسه، فإنه یقدر علی خلاصه و الخروج منه فهو کالمطلق سواء، و قد مضی حکمه. و إن کان غائبا لم تبطل شفعته بالغیبة، فإذا بلغته و هو غائب، فان کان قادرا علی علی المسیر و کان الطریق مأمونا و الرفقة موجودة، فلم یفعل، سقطت شفعته کالحاضر فی طرف البلد، و إن لم یقدر علی المسیر و قدر علی التوکیل وکل، فان لم یفعل بطلت شفعته، فان لم یقدر علی المیسر بنفسه و لا علی التوکیل کان علی شفعته، لأنه عذر. فمتی بلغه و هو غائب فهل یفتقر ثبوت شفعته إلی الإشهاد أم لا سواء قدر علی المسیر أو علی التوکیل أو لم یقدر علیهما، قیل فیه قولان أحدهما أن الإشهاد شرط، و الثانی له الشفعة أشهد أو لم یشهد، و هو الصحیح، لأن وجوب الاشهاد یحتاج إلی دلیل. فان کانا بمصر و لهما بمکة دار شرکة بینهما فباع أحدهما نصیبه من أجنبی فسکت شریکه عن المطالبة فلما قدما مکة طالبه بالشفعة و ذکر أنه ترک المطالبة بها لتکون المطالبة بالبلد الذی فیه الدار بطلت شفعته، لأنه ترک المطالبة بها مع القدرة علیها.

فیما إذا اختلف فی قدر الثمن

قد بینا أن الشفیع یأخذ الشفعة بالثمن الذی استقر العقد علیه، فان اتفقا علی

قدره فلا کلام و إن اختلفا لم یخل من ثلاثة أحوال: إما أن یکون مع واحد منهما بینة أو مع کل واحد منهما بینة أو لا بینة مع واحد منهما، فان کان مع أحدهما بینة أقامها و کانت الشفعة بما ثبت من قدره، سواء کان الشفیع أو المشتری، لأن البینة أقوی من الدعوی، و البینة شاهدان أو شاهد و امرأتان أو شاهد و یمین، فان لم یکن هناک شاهد غیر البائع لم یقبل شهادته لواحد منهما، لأنه إن شهد للمشتری لم تقبل لأنها شهادة علی فعل نفسه، و تلک لا تقبل، و إن شهد للشفیع لم یقبل لمثل ذلک، و لأنه یجر إلی نفسه نفعا فان الدرک علیه، فهو یمیل إلی تقلیل الثمن خوف الدرک فیما باع. فان کان مع کل واحد منهما بینة فالبینة بینة المشتری الداخل و قال قوم إن البینة بینة الشفیع، لأنه الخارج و لأنه المدعی للثمن، و المشتری منکر له فإذا ثبت أن البینة بینة المشتری، فالحکم فیه کما لو کانت البینة له و قد مضی. و إن لم یکن مع واحد منهما بینة فالقول قول المشتری، لقوله علیه السلام «البینة علی المدعی و الیمین علی المدعی علیه» و المدعی علیه هو المشتری، لأن الشفیع یدعی أن الشراء بألف و المشتری منکر، و لأن الملک للمشتری و الشفیع ینزعه منه ببدل فکان القول قوله فیما یزال به الملک. فان تبایعا شقصا و اختلفا فی قدر ثمنه نظرت، فان کان مع أحدهما بینة أقامها و ثبت قوله و حکم له بها، و کان للشفیع الشفعة بما ثبت من الثمن. و إن کان لکل واحد منهما بینة فالبینتان متعارضتان، فالحکم فیهما القرعة عندنا، فمن خرج اسمه حکم له به، و أخذ الشفیع بذلک الثمن الذی یحکم به بالقرعة. و فی المخالفین من قال: یتحالفان، فإذا تحالفا فهل یفسخ البیع أم لا علی وجهین أحدهما لا یفسخ، فعلی هذا یقال للشفیع إن اخترت أن تأخذ الشفعة بالثمن الذی یذکره البائع فخذ أودع، و إذا قال یفسخ البیع فعلی هذا للشفیع أن یسقط الفسخ و یأخذ بما یدعیه البائع، لأن المتبایعین إذا تفاسخا لم یسقط حق الشفیع، کما لو تقایلا، فان للشفیع شفعته.

إذا کان الشراء بثمن له مثل کالحبوب و الأثمان، کان للشفیع الشفعة

بلا خلاف

و إن کان بثمن لا مثل له کالثیاب و الحیوان و نحو ذلک، فلا شفعة عند أصحابنا و فیه خلاف ⁽¹⁾.

إذا وجبت الشفعة للشفیع فلم یعلم بها

حتی استقال من المشتری البیع، فأقاله کان للشفیع إسقاط الإقالة، و رد الشقص إلی المشتری، و أخذه بالشفعة، لأن حق الشفعة ثبت علی وجه لا یملک المتعاقدان إسقاطه، و إن باع المشتری الشقص کان الشفیع بالخیار بین أن یقر المشتری الثانی علی ما اشتراه و یأخذ بالشفعة منه و بین أن یفسخ و یأخذها من المشتری الأول. فإن علم الشفیع فعفا عنها ثم عاد الشقص إلی البائع، فهل للشفیع أن یأخذ الشفعة من البائع؟ نظرت، فان عاد إلیه بالإقالة لم یکن له أن یأخذ منه لأنه عاد بالفسخ، و الشفیع إنما یستحق الشفعة بعقد المعاوضة و هو البیع، و إن عاد الشقص إلیه بالشراء کان للشفیع الشفعة، لأنه ترکها علی المشتری، فإذا تجدد بیع غیر الأول تجدد له الأمر، کما لو باعها المشتری من غیر البائع، و إن عاد إلی البائع بالتولیة کان للشفیع الشفعة لأن التولیة بیع، کل ذلک لا خلاف فیه.

إذا تزوج امرأة و أصدقها شقصا فإنه لا یستحق الشفیع علیها الشفعة

، لإجماع الفرقة و أخبارهم، فإن طلقها قبل الدخول بها عاد منه النصف إلی الزوج، و فی الناس من قال: للشفیع مطالبتها بالشفعة بمهر المثل، و منهم من قال: بقیمة الشقص حین العقد. فان طلقها قبل الدخول فان کان الشفیع أخذ بالشفعة، فلا حق للزوج و إنما یرجع علیها بنصف قیمة أقل الأمرین: من نصف القیمة یوم العقد، أو یوم قبضها، و إن کان عفا عنها و ترکها ثم طلقها عاد الزوج إلی نصف العین. و إن کان لم یعف و لم یأخذ و طلقها عقیب النکاح أو بعده بمدة لم یعلم الشفیع

ثم علم فالزوج یقول أنا أحق، و الشفیع یقول: أنا أحق، و فی أیهما أحق وجهان أحدهما الزوج لأن حقه ثابت بنص القرآن، و الشفعة ثابتة بالاجتهاد و خبر الواحد، و الثانی و هو الصحیح عندهم الشفیع أولی.

إذا اشتری بثمن إلی أجل قیل فی کیفیة الأخذ بالشفعة ثلاثة أقوال:

أحدها أن الشفیع بالخیار بین أن یأخذ بالثمن حالا و بین أن یؤخر حتی إذا حل الحق أخذ من محله، و الثانی أن یأخذ بالثمن إلی المدة، و الثالث یأخذه بسلعة تساوی بالثمن إلی سنة، و الأول هو الصحیح عندی. فعلی هذا إن مات المشتری حل الثمن علیه، و کان الشفیع مع وارث المشتری بالخیار علی ما کان، لأن الحق حل فی حق المشتری فلا یحل فی حق الشفیع، و إن لم یمت المشتری لکنه باع صح البیع و کان الشفیع بالخیار إذا حل الأجل بین أن یقر البیع الثانی و یأخذ من المشتری الثانی، و بین أن یفسخ و یأخذ من الأول. و قال بعض أصحابنا: إن الشفیع یأخذ بالثمن إلی أجل فی الحال، فان لم یکن ملیا أقام ضمینا إلی حین حلول الأجل.

إذا مات و خلف دارا و ابنین فهی بینهما نصفین

، فإن مات أحدهما و خلف ابنین کان نصفها بینهما نصفین، و لعمهما النصف، و لکل واحد منهما الربع، فان باع أحدهما نصیبه من أجنبی بطلت الشفعة ها هنا لأن الشریک أکثر من واحد. و من قال من أصحابنا: إن الشفعة علی عدد الرؤس یجب أن یقول الشفعة بین العم و الأخ و فی الناس من قال للأخ وحده، فان عفی الأخ فهل یتوفر علی العم؟ فیه وجهان، و کذلک لو اشتری رجل نصف دار ثم اشتری باقیها رجلان، ثم باع أحد الآخرین نصیبه فعلی القولین. و کذلک إذا خلف دارا و ثلاثة بنین فباع أحدهم نصیبه من اثنین، و عفا أخواه ثم باع أحد الأخوین ⁽¹⁾نصیبه من أجنبی ففیها قولان أحدهما الشفعة لمن اشتری معه دون الأخوین، و الثانی بینه و بین الأخوین.

و کذلک إذا خلف دارا و بنتین و أختین، فللبنتین عندهم الثلثان، و للأختین الثلث، فان باعت إحدی الأختین نصیبها فعلی قولین: و کذلک إن خلف دارا و ثلاثة بنین ثم مات أحدهم و خلف ابنین ثم باع أحد الابنین ⁽¹⁾حصته فهل یکون الشفعة للعم وحده و یأخذ هو دون ابن أخیه فعلی قولین و قد قلنا ما عندنا فی هذه المسائل، و علی قول من خالف من أصحابنا ینبغی أن نقول بینهم علی السواء. قد بینا أن أکثر أصحابنا المحصلین علی أن الشفعة تبطل إذا کان أکثر من شریک واحد، و قال قوم منهم، و روی فیه أخبار: إنها علی عدد الرؤس، و فی الناس من قال مثل هذا القول، و فیهم من قال علی عدد الأنصباء فأما علی الأول فلم یوافقنا علیه أحد.

الشفعة لا تورث عند أکثر أصحابنا

، و قال قوم إنها تورث من أصحابنا و لا أعرف فیه نصا و الأول هو المروی عنهم علیهم السلام فمن أثبت المیراث فی الشفعة ورثه علی فرائض الله تعالی، فان خلف زوجة و ابنا کان لها الثمن و الباقی لابنه، و علی هذا أبدا عند من قسمه علی الأنصباء، و من قسمه علی الرؤس جعل بینهما نصفین.

إذا خلف شفعة و ابنین کان بینهما نصفین

، فان عفوا سقطت و إن أخذاها ثبتت و إن عفا أحدهما دون صاحبه سقط حقه و هل یسقط حق أخیه أم لا علی وجهین أحدهما یسقط لأنهما یقومان مقام أبیهما، و الأب لو عفا عن البعض سقطت کلها. و الوجه الثانی و هو الأصح علی هذا القول یتوفر علی أخیه فیکون الکل له لأنها شفعة لاثنین، فإذا عفا أحدهما توفر علی شریکه کما لو وجبت لهما بالبیع، و أما المورث فالمستحق واحد، فإذا عفا عن نصف حقه سقط کله، و لیس کذلک ها هنا لأنه عفا عن کل حقه فلهذا لم یسقط حق شریکه منهما. قد قلنا إن الشریک إذا کان أکثر من واحد بطلت الشفعة، و من قال علی عدد الرؤس یقول إذا کانت الدار بین أربعة أرباعا فباع واحد منهم نصیبه کان للباقین الشفعة

بینهم بالسویة، لأنهم متساوون فی العدد و الأنصباء، ثم لا یخلو حالهم من أحد أمرین إما أن یکونوا حضورا أو غیبا، فان کانوا حضورا و اختاروها کانوا فیه سواء فان عفا واحد منهم قیل للآخرین: فإما أن تدعا الکل أو تأخذا الکل فإن أخذا فلا کلام و إن امتنعا و قالا: لا نأخذ إلا حقنا. لم یکن لهما، لأن ذلک یؤدی إلی الضرر. و هکذا إذا وجبت لاثنین و عفا أحدهما قیل للآخر: أنت بالخیار بین أن تأخذ الکل أو تترکه، فإن عفا اثنان عنها قلنا للثالث أنت بالخیار بین أن تأخذ الکل أو تترکه لمثل ذلک. و إن کانوا غیبا فالشفعة لهم أیضا علی ما مضی، فإن حضر واحد منهم أو کانوا کلهم حضورا فغاب اثنان الباب واحد، یقال للحاضر أنت بالخیار بین أن تأخذ الکل أو تدع الکل، و لیس لک أن تأخذ قدر حقک، لأنا لا نعرف شفیعا سواک. فإذا ثبت هذا لم یخل من أحد أمرین إما أن یأخذ أو یؤخر، فإن أخذ ملک الشقص، فإن قدم أحد الغائبین فاما أن یأخذ أو یعفو، فإن عفا سقط حقه و إن اختار الأخذ أخذ من الحاضر النصف لأنه لا شفیع سواهما. فإن قدم الغائب الآخر فإما أن یعفو أو یأخذ، فإن عفا استقر للأولین ما أخذا، و إن اختار الأخذ شارکهما فیکون المبیع بینهم أثلاثا و ینتقض القسمة بالمطالبة بالشفعة إن کانا اقتسما و إن کانت وقعت صحیحة، لأن الثالث إذا طالب بالشفعة کان بمنزلة الموجود حین القسمة لأن حقه وجب قبل القسمة. فإن أخذ الحاضر الشفعة فأصاب بالشقص عیب و رده علی المشتری، ثم حضر الغائبان کان لهما الشفعة لأن رده بالعیب بمنزلة عفوه عنها، و لو عفا عنها ثم حضرا أخذاها، فإن اختار الحاضر الأخذ فأخذها فاستغلها ثم حضر الغائب فاختار الأخذ أخذه، و کانت الغلة للأول لا حق للقادم فیها، لأن الأول استغل ملک نفسه. و إن أخذها الحاضر و ملکها، ثم حضر الغائبان و أخذا منه، و دفعا الثمن إلیه ثم خرج الشقص مستحقا کان درکهما علی المشتری دون الشفیع الأول، و إن کان الآخذ هو فإنه بمنزلة النائب عنهما فی الأخذ لهما، و المستوفی لهما کالوکیل، لأنهما

یستحقان علیه ذلک بعقد البیع قبل أن یأخذ لنفسه. هذا إذا اختار الأخذ فأما إن اختار التأخیر، و قال لست آمن الغائبین و إنی متی أخذت الکل و حضرا، انتزعا الثلثین من یدی، فلا أوثر هذا و لا اختار بل أتوقعهما حتی یحضرا، فان عفوا أخذت الکل، و إن أخذا شارکتهما فی هذا، فهل یبطل نصیبه بهذا التأخیر أم لا؟ قیل فیه وجهان: قال قوم لا یبطل و هو الأقوی، لأنه تأخیر لعذر فلا تبطل شفعته، و قال آخرون یبطل حقه لأنه ترک الأخذ مع القدرة علیه.

إذا کانت دار بین أربعة أرباعا فباع واحد منهم حقه

، فاستحقها الثلاثة و کان أحد الثلاثة غائبا، فاختار الآخران أن یأخذا بجمیع المبیع: نفرض المسئلة من ثمانیة و أربعین، فباع واحد منهم سهمه و هو اثنا عشر سهما فأخذه الحاضران معا، صار لکل واحد منهما ستة، ثم غاب أحدهما و یسمی هذا الغائب الثانی، ثم حضر الغائب الثالث فطلب حقه. فإن کان الحاکم ممن یری الحکم علی الغائب و هو مذهبنا، قضی للثالث بجمیع حقه و هو أربعة أسهم: سهمان علی الحاضر و سهمان علی الغائب فیصیر لکل واحد منهم أربعة أسهم. و إن کان لا یری القضاء علی الغائب، فبکم یقضی لهذا الثالث علی الحاضر؟ قیل فیه وجهان أحدهما بنصف ما فی یدیه، لأن الثالث یقول للحاضر فی یدک نصف المبیع فکأنه لا مبیع غیره و لا شفیع غیرنا، و وجب أن یکون بیننا نصفین، و الثانی یقضی له علی الحاضر بثلث ما فی یده، لأنه لا یستحق علیه إلا قدر ما حصل فی یدیه من حقه الواجب له بأجل، و الذی حصل فی یدیه من حقه ثلث ما فی یدیه، فلا یستحق أکثر منه. فإذا حصل للثالث ما قضی له به، ثم غاب هذا الثالث ثم حضر الثانی و فی یده ستة أسهم و إنما یستحق بها أربعة أسهم، فبما ذا یرجع الحاضر علی هذا الثانی؟ یبنی علی ما قضی به للثالث.

فان کان الثالث أخذ من الحاضر ثلث ما فی یده، لم یرجع علی الثانی بشیء، بل فی ید الثانی فضل سهمین هما للثالث فمتی حضرا استوفاهما، و إن کان الثالث أخذ من الحاضر نصف ما فی یدیه و هو ثلاثة أسهم فقد قدم الثانی و فی یده فضل سهمین أحدهما للحاضر یأخذ منه فیصیر ما فی ید الحاضر أربعة أسهم، و یبقی فی ید الثانی خمسة أسهم، فإذا قدم الثالث أخذ منه سهما فیصیر فی ید الثالث أربعة أسهم، و فی ید الثانی أربعة و فی ید الحاضر أربعة، فمتی حضروا حصل لکل واحد منهم کمال حقه، فیرجع کل واحد منهم علی صاحبه بما حصل له فی یدیه.

إذا اشتری شقصا فوجب للشفیع فیه الشفعة فأصابه نقص و هدم

قبل أن یأخذ الشفیع بالشفعة، فهو بالخیار بین أن یأخذه ناقصا بکل الثمن أو یدع، و سواء ذلک هدمها المشتری أو غیره، أو انهدمت من غیر فعل أحد. و کذلک إن حرق بعضها، أو کانت أرضا فغرق بعضها فللشفیع أن یأخذ ما یبقی بجمیع الثمن أو یدع، لأنه إن هلک بأمر سماوی فما فرط فیه، و إن هدمه هو فإنما هدم ملک نفسه، و إذا أخذه بالشفعة أخذ ما اتصل به، و ما انفصل عنه من الآلة ⁽¹⁾لأنه جمیع المبیع. و قیل: إنه بالخیار بین أن یأخذ الموجود بما یخصه من الثمن أو یدع، و هو الأصح عندهم، و الذی یقوی فی نفسی أنها إذا انهدمت و کانت آلتها باقیة، فإنه یأخذها و آلتها بجمیع الثمن أو یترکها و إن کان قد استعمل آلتها المشتری أخذ العرصة بالقیمة و إن احترقت الدار أخذ العرصة بجمیع الثمن أو یترک، لأنه ما فرط.

و لو اشتری شقصا بمائة و غرم علیه من الدلالة و الوکالة و غیر ذلک مئونة

لم یلزم الشفیع غیر الثمن الذی قابل ما اشتراه و باشره. و فی الناس من قال: إذا انتقض البناء و کانت الأعیان المنهدمة موجودة دخلت فی الشفعة، و إن کانت منفصلة عن العرصة، لأنه یقبلها بالثمن الذی وقع البیع به و الاستحقاق

وجب له حین العقد فکان له أخذ کل ما تناوله عقد البیع، و یفارق هذا إذا اشتری دارا قد سقط بعضها فإن الساقط منها انفصل عنها، لأنه لا یدخل فی عقد البیع، لأنه منفصل حین عقد البیع، و هذا انفصل بعد عقد البیع. و فی الناس من قال: إن ذهب بفعل آدمی أخذه بالحصة من الثمن، و إن ذهب بأمر سماوی أخذه بکل الثمن کما قلنا، غیر أنه قال: فإن غرق بعض العرصة أخذ الباقی بالحصة من الثمن، أو ترک، و علی ما قلناه یجب أن یقول یأخذ الباقی بکل الثمن أو یترک.

إذا اشتری شقصا و وجب للشفیع فیه الشفعة

، ثم قاسم المشتری و أفرد ما اشتراه ثم غرس و بنا، ثم طلب الشفیع الشفعة، قیل للشفیع: إن شئت فخذ بالثمن و قیمة الغراس و البناء الیوم أودع. فإن قیل: کیف یصح هذه المسئلة مع أن حق الشفیع علی الفور، و متی قاسم المشتری بطلت شفعته، فکیف یکون له الشفعة بعد القسمة؟ قلنا: تصح له الشفعة من أربعة أوجه أحدها أظهر الشریک الجدید أنه ملک الشفعة بالهبة فقاسمه الشفیع، ثم بان أنه ملکه بالشراء. و الثانی: أظهر أنه اشتراه بألف فزهد الشفیع ثم بان أنه اشتراه بمائة بالبینة أو بالاعتراف من المشتری. و ثالثها وکل المشتری [الشریک]ظ فی الدار وکیلا فی استیفاء حقه، و مقاسمة شرکائه و الأخذ بالشفعة له، و غاب الموکل ثم وجبت له الشفعة و هو غائب فرأی الوکیل ترک الشفعة، فقاسم المشتری و غرس المشتری، أو رأی الحظ فی الأخذ فتوانی و لم یأخذ و قاسم فإن المقاسمة تصح و لا یبطل حقه بترک وکیله. الرابع اشتری المشتری و الشفیع غائب، فلم یمکنه البناء فی المشاع فثبت الشراء عند الحاکم، و سأله قسمته علی الغائب فأفرد له حقه فتصرف، ثم قدم الشفیع فله الأخذ بالشفعة. فإذا ثبت أنها تصح من هذا الوجه، فإذا طالب الشفیع بها لم یخل المشتری من

أحد أمرین إما أن یختار القلع أو الترک، فان اختار القلع کان له ذلک لأنه قلع ملکه عن ملکه الذی یملک بیعها، فإذا قلع فلیس علیه تسویة الحفر، و لا أرش ما نقصت بالقلع لأنه تصرف فی ملک نفسه. و یقال للشفیع أنت بالخیار بین أن تأخذ بکل الثمن أو تدع لأنه لا ضمان علی المشتری فیما دخل المبیع من النقص، فإذا أخذه فلا کلام، و إن لم یأخذه سقطت شفعته و إن اختار التبقیة قلنا للشفیع أنت بالخیار بین ثلاثة أشیاء بین أن تدع الشفعة، أو تأخذ و تعطیه قیمة الغراس و البناء، أو تجبره علی القلع و علیک ما نقص، فإن اختار الترک فلا کلام، و إن اختار الأخذ و دفع القیمة أخذ الشقص بالثمن المسمی، و یأخذ ما أخذ به المشتری بقیمته حین الأخذ سواء کانت القیمة أکثر مما أنفقه المشتری أو أقل، لأنه إذا کان الأخذ بالقیمة کان اعتبار القیمة حین الأخذ و إن اختار القلع قلنا: تأخذ الشقص بالثمن و علیک ما نقص بالقلع، فیقال کم یساوی هذا الغراس غیر مقلوع؟ قالوا مائة قلنا و کم یساوی مقلوعا؟ قالوا خمسون قلنا فأعطه خمسین، فإن قال الشفیع لا اختار شیئا من هذا لکنی اطالبه بالقلع و لا ألتزم له ما نقص، لم یکن ذلک له. قد ذکرنا أن الأشیاء علی ثلاثة أضرب ما یجب فیه الشفعة متبوعا، و ما لا یجب تبعا و لا متبوعا، و ما یجب فیه تبعا و لا یجب فیه متبوعا: فما یجب فیه مقصودا متبوعا الأرض لأن النبی صلی الله علیه و آله و سلم قال: الشفعة فی کل شرکة ربع أو حائط، و لا یحل له أن یبیعه حتی یعرضه علی شریکه، فان باعه فشریکه أحق به بالثمن.

و ما لا یجب فیه بحال لا تبعا و لا متبوعا کل ما ینقل

و یحول کالمتاع و المأکول و الحیوان و السفن و الثمار. و ما یجب فیه تبعا و لا یجب فیه متبوعا ما کان بناء و أصلا و هو الغراس إن أفرده بالبیع فلا شفعة، و إن بیع مع الأصل تبعه فی الشفعة، لأنه لما دخل فی البیع المطلق وجب فیه الشفعة. فإذا ثبت هذا فباع الأرض و فیها نخل نظرت فان کان فیها طلع مؤبر ⁽¹⁾فهو للبائع إلا أن یشرط المبتاع، و إن اشتراه مطلقا فالثمن للبائع، و الأرض و النخل

للمشتری، یأخذ الشفیع ذلک بالشفعة. و تبقی الثمرة للبائع، و إن اشتری النخل و الأرض و شرط الثمرة کان للشفیع أن یأخذ الکل مع الثمرة و فی الناس من قال له جمیع ذلک إلا الثمرة. و أما إن اشتری شقصا و زاد فی یده ثم علم الشفیع بالشفعة، فله أن یأخذه بالشفعة، سواء کانت الزیادة غیر متمیزة کطول النخل و غلظه و کثرة سعفه، و طول الأغصان فی الشجرة، فکل هذا یتبع الأصل بلا خلاف، و إن کانت الزیادة متمیزة مثل أن کان طلعا مؤبرا أو نماء منفصلا عن الأصل کان الأصل للشفیع دون النماء، لأنها فایدة تمیزت فی ملکه کما نقول فی رد المبیع فإنه یرد المبیع دون النماء المتمیز. و اما إن کانت الزیادة لا من نفس المبیع و لا زیادة متمیزة لکنه کان الطلع قد حدث به إلا أنه غیر مؤبر، فهل یتبع الأصل فیأخذه الشفیع، أم لا؟ قیل فیه قولان أولاهما أن نقول إنه یتبع لعموم الأخبار.

إذا باع شقصا من متاع لا یجوز قسمته شرعا کالحمام و الأرحیة و الدور الضیقة

و العضائد ⁽¹⁾الضیقة فلا شفعة فیها. قد ذکرنا أن الشفعة تجب فیما یجوز قسمته شرعا و لا یجب فیما لا یجوز قسمته شرعا و یحتاج أن نبین ما یجوز قسمته شرعا. و جملته أن کل مشاع بین نفسین فان کانا لا یستضران بقسمته جازت قسمته، و أیهما طلب القسمة أجبر الآخر علیه، و إن کانا یستضران بها لا تجب قسمته شرعا و معناه أن أیهما طلب لم یجبر الآخر علیه. و لا خلاف أنهما إذا کانا یستضران بها لم یقسم شرعا و اختلفوا فی الضرر فقال قوم المحصل من ذلک أن الضرر نقصان قیمة نصیب کل واحد منهما بالقسمة، فمتی طلبها أحدهما فهل یجبر الآخر أم لا؟ لا یخلو من ثلاثة أحوال إما أن لا یستضر واحد منهما أو یستضر أحدهما، أو یستضر کل واحد منهما: فإن لم یستضر واحد منهما فأیهما طلبها اجبر الآخر علیها، لأنه لا ضرر فیها، و إن کان أحدهما یستضر بها وحده مثل أن کان نصیبه قلیلا و نصیب شریکه کثیرا نظرت، فان طلب من لا یستضر بها أجبرنا الآخر، و إن کان