اشارة

سرشناسه : شیرازی، محمدتقی

عنوان و نام پدیدآور : حاشیه... محمدتقی الشیرازی علی مکاسب الشیخ الاعظم

مشخصات نشر : قم: الشریف الرضی، ۱۴۱۲ق. = ۱۳۷۰.

مشخصات ظاهری : ص ۱۱۱

شابک : بها:۱۵۰۰ریال

عنوان دیگر : المکاسب

موضوع : انصاری، مرتضی‌بن محمدامین، ۱۲۸۱ - ۱۲۱۴ق.، المکاسب -- نقد و تفسیر

موضوع : معاملات (فقه)

شناسه افزوده : انصاری، مرتضی‌بن محمدامین، ۱۲۸۱ - ۱۲۱۴ق.، المکاسب. حاشیه

رده بندی کنگره : BP۱۹۰/۱/الف‌۸م‌۷۰۲۱۵۵ ۱۳۷۰

رده بندی دیویی : ۲۹۷/۳۷۲

شماره کتابشناسی ملی : م‌۷۱-۱۶۹۲

[کتاب البیع]

[الکلام فی شروط المتعاقدین]

[مسألة المشهور بطلان عقد الصبی]

بِسْمِ اللّٰهِ الرَّحْمٰنِ الرَّحِیمِ

(قوله قدّس سرّه)و إیصال الهدیة(-إلخ-)

یحتمل ذلک وجوها أربعة(الأوّل)ان یراد بذلک ترتیب الآثار المترتبة علی مجرّد الوصول کرفع ضمان العین المغصوبة بمجرّد وصولها الی مالکها و ان کان بفعل حیوان أو تطییر ریح(الثّانی)ترتیب الآثار المترتّبة علی الإیصال المطلق کالإقباض المعتبر فی الهبة کما إذا کان الوصول بتسبیب من الواهب لذلک و لو کان السّبب هو الرّیح کما إذا جعل الواهب العین فی مهبّ الرّیح حتّی یوصلها الی المتّهب و کذا فی الحیوان و الطّفل إذا کان إیصالهما بفعله و هذا أخصّ موردا من الأوّل لأنّ إذهاب الرّیح بلا تسبیب منه محقّق لموضوع الأوّل دون الثّانی و هذان الوجهان لا یتصوّر فیهما وجه للمحجوریّة و ان کان متصوّرا عقلا بان یقیّد الوصول أو الإیصال المؤثّر بان لا یکون بفعل صبیّ لکنّه غیر محتمل فی الشّرع و علیهما یکون الاستثناء منقطعا إذ لیس ذلک فی الحقیقة تصرّف من الصّبیّ(الثّالث)ان یکون المراد حکایة فعله و کشفه عن إهداء المالک أو اذنه فی قبضه فیکون معنی الاستثناء انّ فعل الصبی هذا لا یلغی فی جهة حکایته عن أحد الأمرین(الرّابع) ان یکون بملاحظة توسّطه فی إنشاء الهدیة أو الإقباض فیکون متّبعا فی ذلک و مؤثّرا فی وقوع الهدیة و تمامه و علیهما یکون الاستثناء متّصلا لکون الفعل المزبور تصرّفا من الصّبیّ فیکون داخلا فی عموم المستثنی منه (قوله(-ره-))فانّ الجواز مرادف للمضیّ(-إلخ-) لا یخفی انّ مقتضی الإطلاق فساد البیع الصّادر من الصّبیّ و ان کان مسبوقا بإذن الولیّ و مع هذا الإطلاق لا یضرّ عدم دلالة العبارة علی عدم

ترتّب الأثر علی بیعه الغیر المسبوق بالاذن بعد لحوق اذنه فانّ فساد الفرد المسبوق بإذن الولیّ مستلزم لفساد الملحوق به بالأولویّة و الإجماع المرکّب قطعا و یشهد لما ذکرناه من الإطلاق ما ورد فی العبد انّه لا یجوز نکاحه و لإطلاقه إلاّ بإذن سیّده فانّ الاستثناء دلیل العموم و مجرّد کون المراد من الجواز هو المضیّ لا یقتضی خروج الفرد المسبوق بالاذن عن الإطلاق حتّی ینحصر الموضوع فیما یستقلّ الصبی به من التّصرّفات فتعلیل ذلک بکون الجواز مرادفا للمضیّ علی ما یقضیه ظاهر العبارة ممّا لم یعرف وجهه بعد(فان قیل)إذا کان مقتضی العبارة علی ما ذکرت فساد الفرد المسبوق بالاذن و صحّة الفرد الملحوق به حصل التّعارض فی مدلوله لبطلان هذا التّفصیل بالإجماع المرکّب و ان کان العکس یعنی صحّة الفرد المسبوق بالاذن و فساد الملحوق به محتملا فیتساقط مدلول العبارة فی الفردین جمیعا فیحکم بصحّة الجمیع بمقتضی إطلاقات صحّة البیع و سائر العقود الشّاملة لبیع الصّبیّ(قلت)مقتضی ما مرّ عدم الدّلالة علی فساد الفرد الملحوق بالاذن لا الدّلالة علی الصّحة فلا تعارض هذا مع إمکان منع ما ذکر من کون المراد بالجواز المضیّ بمعنی ترتّب الآثار المطلوبة من المعاملات علیها حین وقوعها بل الأعمّ من ذلک و من الأهلیّة و الاقتضاء لرتّب تلک الآثار علیها و لو معلّقا علی شرط مترقّب کما فی بیع المکره المتوقّف مضیّه علی الرّضا و کذا بیع مال الغیر و بیع السّفیه و العبد قبل اذن السّیّد و الولیّ و کذا بیع الرّهن قبل اذن المرتهن فإنّ الصّبیّ الموضوع للحکم أعمّ من الحرّ و العبد و الرّشید و السّفیه کما یشهد به استثناء السّفیه فی بعض روایات الباب و کذا المراد من بیعه و شرائه أعمّ من بیعه أو شرائه لمال غیره أو مال نفسه المتعلّق لحقّ غیره کالرّهن و غیره و من المعلوم عدم تحقّق المضیّ الفعلیّ فی الجمیع بمجرّد البلوغ فلا بدّ من ان یکون المراد من المضیّ فی طرف المفهوم هو ما ذکرناه من المعنی الأعمّ فیکون هو المنفیّ فی طرف المنطوق ایضا فیصیر المحصّل أنّ المضیّ بالمعنی الأعمّ الشّامل للاهلیّة و الاقتضاء غیر ثابت لمعاملات الصّبیّ ما دام صبیّا فإذا بلغ ثبت الجواز علی أحد الوجهین فان کان رشیدا حرّا مختارا بایعا مثلا لمال نفسه الغیر المتعلّق لحق الغیر حقّا مانعا عن نفوذ تصرّفاته الفعلیّة لا مطلقا ترتّب علیها الأثر الفعلی و ان فقد بعض تلک القیود ترتّب علیه الأهلیّة و الاقتضاء و توقّف الفعلیّة علی حصول شرطها من اذن المالک أو المرتهن أو نفسه بعد رفع الإکراه و نحو ذلک من شرائط الفعلیّة و حصر الموضوع علی القسم الأوّل ممّا لم اعرف له وجها و یؤیّد ذلک کلّه فهم العلماء الاعلام قدّس سرّهم و عدم الإشارة فی شیء من اخبار الباب علی الجواز مع اذن الولیّ کما ورد فی العبد و امّا ما ذکر من انّ استثناء السّفیه فی بعض تلک الاخبار شاهد علی جواز تصرّفات البالغ بتقریب انّه لو کان المراد بالأثر الأعمّ من الفعلی لما جاز استثناؤه فانّ تصرّفات السّفیه جائز بالمعنی الأعمّ فیمکن الجواب عنها بمعارضة ذلک بالأخبار الأخر الغیر المستثنی عنها ذلک فانّ عدم الاستثناء مع فرض الشّمول بقرینة تلک الاخبار

شاهد لإرادة المعنی الأعمّ(فإن قیل)الأخبار محمولة علی ارادة المعنی الأخصّ و التّخصیص بما عدا السّفیه و نحوه (قلت)ارادة ما ذکرنا من المعنی الأعمّ أولی من ذلک لانّ ذلک راجع الی التّقیید المقدّم علی التّخصیص انّ معنی ارادة المعنی الأعمّ تقیید الجواز فی بعض موارده بفرض حصول الشّرط و هو اذن من بیده عقدة المعاملة (قوله(-ره-)و لا بمقتضی شبه العمد و هو الدّیة(-إلخ-) یمکن ان یقال انّ عدم المؤاخذة بمقتضی شبه العمد یعنی عدم أخذ الدّیة منه انّما هو لعدم المقتضی فإنّ ذلک لیس بشبه العمد موضوعا حتّی یقتضی أخذ الدّیة منه و لا موجب للتّنزیل منزلته حتّی یقتضی ذلک أیضا فإنّ عمد الصبیّ منزّل منزلة الخطاء بالفرض الاّ ان یقال انّ العمد عبارة عن العمد الی الفعل ذاتا و تسبیبا للقتل فالعمد فیه من وجهین و مقتضی جعله منزلة شبه العمد إلغاء العمد الیه من الجهة الثّانیة و مقتضی جعله بمنزلة الخطاء إلغاء العمد فیه من کلتا الجهتین بالفرض إذ المفروض انّه لم یراع فیه العمدیّة لا من جهة واحدة و لا من جهتین

[مسألة و من جملة شرائط المتعاقدین قصدهما لمدلول العقد]

قوله(-قدّه-)الاّ ان یقال انّ وقوع بیع مال نفسه عن غیره(-إلخ-)

محصّله راجع الی انّ اعتبار کون المعاملة لعمرو مثلا یقتضی عدم القصد إلی المعاوضة الحقیقیّة لامتناع قصد المعاوضة الحقیقیّة مع فرض کون المال لزید بالنّسبة إلی عمرو کما انّ قصد المعاوضة الحقیقیّة ینافی قصد وقوعها لعمرو فاجتماع القصدین معا محال و لا بدّ من سقوط أحدهما فیتساقطان لعدم التّرجیح فیفسد البیع لعدم ثبوت قصد إلیه حقیقة قوله أو علی تنزیل الغیر منزلة نفسه فی مالکیّته المبیع یرد علیه انّ الادّعاء المزبور یقتضی صحّة البیع لزید فلا وجه لجعله نظیر عدم ارادة البیع الحقیقیّ فی کونه من أسباب بطلان العقد کما یصرّح بذلک کلامه(-قدّه-)فی باب بیع الفضولیّ فإنّ کلامه هناک تصریح فی کون هذا الوجه وجها لبیان تصحیح القصد فی الفضولی البائع نفسه کما فی الغاصب أو الجاهل بکون المال ملکا للغیر الی البیع الحقیقیّ فإنّه قد أورد هناک فی جملة من أدلّة القائلین بفساد البیع الفضولیّ البائع لنفسه انّ الفضولیّ البائع لنفسه غیر بائع حقیقة یعنی غیر قاصد للبیع حقیقة لعدم إمکان وقوع البیع حقیقة لغیر مالکه فیمتنع القصد فأجاب عن ذلک بعد الاعتراض علیه بما حاصله انّه أخصّ من المدّعی لاختصاصه بصورة علم البائع بکون المبیع لغیره و مورد الکلام أعمّ من ذلک بما حاصله إمکان القصد إلی حقیقة البیع عند ادّعاء کون نفسه مالکا فانّ نسبة البیع هنا الی نفسه یکون حقیقة بعد الادّعاء المذکور نظیر المجاز الادّعائی المذکور فی علم البدیع و لا یخفی صراحة کلامه فی نفسه و بملاحظة ذکره جوابا للإیراد المذکور و سبقه بالجواب الّذی حکیناه فیما ذکرنا من کونه وجها لتصحیح البیع لإمکان القصد إلیه حقیقة لا وجها لفساده کما هو ظاهر کلامه بل صریحه فی هذا المقام فلاحظ و تأمّل جیّدا و بالجملة فحاصل ما ذکرناه انّ قصده الحقیقیّ هو وقوع البیع عن المالک الواقعیّ و ادّعاء انّ المالک هو عمرو مثلا لا ینافی هذا القصد فلا منافاة له مع الصّحّة و الحاصل انّ منافاة قصد البیع لغیر مالکه انّما یکون صارفا الی وقوع البیع لغیر المالک أذانا فی القصد للبیع الحقیقیّ عن المالک الحقیقیّ و امّا إذا فرض عدم منافاته

لذلک کما هو المفروض فی المقام من عدم منافاة قصد الادّعاء المذکور لغیر المالک مع قصد البیع الحقیقیّ للمالک فلا یکون صارفا بل اللاّزم من قصد الادّعاء لأحد قصد الحقیقة بالنّسبة إلی غیره نعم قد(-یقال-)بأنّه یلزم الإجازة من المالک و لا یصحّ بدون ذلک قیاسا علی بیع الإنسان مال نفسه معتقدا انّه لغیره کما فی من باع مال مورّثه معتقدا حیوته فبان موته حیث انّه حکی عنهم انّه یحکم بالصّحة فی الفرض مع الإمضاء لا بدونه و أراد بذلک توجیه عبارة الکتاب بدعوی انّ المراد منها عدم الاستقلال بالصّحة و النّفوذ فلا ینافی ذلک الصّحة مع الإجازة و لا یخفی انّه قیاس باطل فی نفسه مع خصوص الفارق الواضح فانّ التّوقّف علی الإجازة فی المقیس علیه من جهة انّ الجاهل بکون المال لنفسه و ان کان قاصدا لانتقال المال عن المالک الواقعیّ لکنّه من جهة اعتقاده بالمالک و جهله بکون المال له لا یکون راضیا بنقل المال عنه فعلا بالبداهة و ان کان منشأ لنقل المال عن المالک الواقعیّ فالإنشاء متحقّق بدون الرّضا فیحتاج صدق التّجارة عن تراض علیها الی تراض جدید و ذلک ظاهر و محصّل الکلام انّ بیع المال المعیّن یقتضی وقوعه للمالک الواقعیّ و قضیّة وقوع البیع لغیر المالک الواقعیّ باعتقاد کونه مالکا أو بادّعاء المالکیّة له کما فی بیع الغاصب لنفسه لا یؤثّر فی منع وقوع البیع للمالک الواقعیّ واقعا نعم إذا کان المالک غیر راض حین البیع و لو لعدم التفاته الی البیع فی فرض کون البائع غیره احتاج الی رضاه و أجازته بعد ذلک و کذا إذا کان هو البائع مع فرض عدم رضاه بالبیع امّا لاعتقاد کون المالک غیره و امّا لکونه مکرها علی البیع قوله(-قدّه-)لانّه راجع الی إرادة إرجاع فائدة البیع الی الغیر(-إلخ-) حاصله انّ القصد الی وقوع البیع لعمرو راجع الی القصد الی وقوع فائدة البیع له فلا یزاحم القصد الی وقوع حقیقته لزید فیقع البیع لزید و یتبع أثره له فیلغو القصد المذکور و یمکن ان یورد علیه بأنّ معنی وقوع البیع لعمرو هو نقل المبیع من ملکه و انتقال الثّمن الیه و ذلک من مقومات البیع لا من لوازمه فانّ نقل المال عبارة عن رفع ثبوته و لو سلّم فالقصد الی اللاّزم مستلزم للقصد الی الملزوم فالقصد الی وقوع البیع لعمرو لا یجتمع مع جعل المبیع لزید و بعبارة أخری قصد اللاّزم حقیقة لا یجتمع مع قصد ما یضادّ الملزوم فانّ ملزوم هذا اللاّزم اعنی وقوع البیع لعمرو هو کون المبیع من ماله فقصد کونه من مال زید کما هو المفروض ممّا یضادّ ذلک و ینافیه و محصّل الکلام انّ المبیع من مال زید و البیع لعمرو ممّا لا یجتمعان لانّ کون المبیع من مال زید یقتضی انتقال العوض الیه و إرجاع الفائدة إلی عمرو و لا بدّ ان یراد من الفائدة ملکیّة العوض یقتضی انتقاله الی عمرو فالتّناقض ثابت و وجه التّرجیح غیر ثابت الاّ ان یقال بأنّه یحکم بإرادة البیع الحقیقیّ حملا للعمل المردّد بین الصّحیح و الفاسد علی الصّحیح عملا لحمل عمل العاقل علی الصّحیح المعمول علیه عند العرف و الشّرع و لو کان مردّدا بین نفسه و غیره بان کان المال له نفسه فالأمر أظهر الاّ انّ ذلک علی تقدیر تمامیّته انّما یتمّ بالنّسبة إلی الغیر إذا کان جاهلا بالحال و فیما قصده البائع و امّا بالنّسبة إلی نفس البائع فلا یتمّ ذلک لعلمه بحقیقة الحال و انّ قصده الی ایّ الأمرین حقیقیّ و الی أیّهما صوریّ و جعلیّ علی فرض التباس الأمر و اشتباه الحال فلا دلیل علی رفع هذا الاشتباه بالرّجوع الی الأصل المزبور لعدم مساعدة

الوجهین علی ذلک

[مسألة و من جملة شرائط المتعاقدین الاختیار]

[فروع و لو أکرهه علی بیع واحد غیر معین من عبدین]

قوله(-قدّه-)لانّه خلاف المکره علیه(-إلخ-)

یمکن توجیه ذلک بأنّ بیعه للمجموع امّا ان یکون ناشیا؟؟ عن رضا بالمجموع من حیث الاجتماع و ان لم یکن راضیا بکلّ منهما منفردا فذلک مقتض للصّحة فی الجمیع لانّ مراد المکره ان کان هو الواحد بشرط الانفراد فالمجموع مباین لمراده و کذا کلّ واحد فی ضمن المجموع لوضوح مباینة المجموع لاحاده؟؟ مباینة المأخوذ بشرط شیء للمأخوذ بشرط لا فلا مانع من صحّة بیع المجموع لما فرض من کونه غیر المکره علیه و ان کان مراد المکره الواحد الأعمّ من المنفرد و المجتمع مع الأخر فلا یکون ذلک إکراها بالزّیادة لأنّ الإکراه بالقدر المشترک لیس إکراها بشیء من الخصوصیّتین فیکون الإتیان بالزّیادة عن رضا من العاقد لا محالة و لیس معنی الرّضا بالزّیادة الرّضا بالواحد اللاّبشرط من الاجتماع و الانفراد لانّ هذا العنوان متّحد مع عنوان المکره علیه المفروض انّه ایضا هو الواحد لا بشرط و هو لا یقتضی الزّیادة بل المراد الواحد المتّصف بعنوان الزّیادة المستلزم لوجود الأخر معه و(-ح-)(-فیقال-)انّ الرّضا بهذا العنوان امّا ان یکون(-مط-)غیر مشروط بشیء أصلا أو مشروطا بوقوع فعل المکره علیه نفسه أو بفرض وقوعه أی الأمر المنتزع من وقوعه یعنی کونه ممّا سیقع أو بفعل الإکراه و ان فرض عدم ترتّب وقوع الفعل المکره علیه فان کان الأوّل أی الرّضا المطلق بتحقّق عنوان الزّیادة فی الخارج فهو مستلزم للرّضا بالمزید علیه لانّ الرّضا بما یفعله الإنسان من الأفعال الاختیاریّة مستلزم للرّضا بلوازمها الثّابتة اللّزوم عند الاختیار بالبدیهة الوجدانیّة مع انّ تحقّق عنوان الزّیادة فی الخارج متوقّف علی تحقّق المزید علیه و الرّضا بالشّیء مستلزم للرّضا بمقدّماته جزما فیکون راضیا بالواحد الأخر المفروض کونه مکرها علیه و قد تحقّق فی محلّه عدم تأثیر الإکراه المجتمع مع الرّضا فی البطلان أو عدم تحقّق موضوع الإکراه مع فرض تحقّق عنوان الرّضا فی مورده فیصحّ البیع فی کلیهما لما فرض من تحقّق الرّضا فی البیع بالنّسبة الی کلّ من مورد به و بالإضافة الی کلّ من محلّیه فینحصر الإکراه موضوعا أو حکما بصورة انفراد أحد العبدین بالبیع و ان کان الرّضا مشروطا فان کان مشروطا بنفس وقوع الفعل المکره علیه فلا بدّ ان یکون فعلیّة الرّضا مترتّبة علی وقوع الواحد المکره علیه و هو مناف لما هو المفروض من وقوع الزّیادة عن رضا بالمزید علیه فی زمان واحد ضرورة امتناع اجتماع الشّرط و المشروط علی هذا الوجه بل اللاّزم علی الوجه المزبور تحقّق الواحد المرضیّ بعد تحقّق الواحد المکره علیه فیدخل فی القسم الأخر و هو بیع العبدین تدریجا فی المثال المفروض و هو خارج عن الفرض الّذی هو بیع العبدین معا و ان کان مشروطا بتقدیر وقوع المکره علیه أو بنفس فعل الإکراه فاللازم فعلیّة الرّضا لانّ المفروض حصول الشّرطین و تحقّق الاعتبارین و المشروط بالشّرط الحاصل مطلق لا محالة فاللاّزم من ذلک فعلیّة الرّضا و قد مرّ انّ اللاّزم من فعلیّة الرّضا بعنوان الزّیادة الرضا بالمزید علیه فیتحقّق الرّضا بالجمیع و لازمه الصّحة فی الجمیع فتحقّق من جمیع ذلک صحّة البیع فی جمیع فروض المسألة لرجوع الأمر فی جمیع ذلک الی الرّضا بالجمیع فلا یتحقّق فرض الرّضا بأحد الأمرین و کراهة الأخر فی صورة الجمع فی البیع فینحصر بصورة بیع أحدهما منفردا و علی فرض تحقّق الإکراه بأحد الأمرین و الرّضا بالاخر فیمکن القول بفساد الجمیع لما فرض من وقوع أحد البیعین مکرها علیه و لا ترجیح لأحد المعنیین فی البطلان

فیتعیّن بطلان أحدهما غیر معیّن فیبطل الأخر لفقد شرط التّعیین فیه فانّ بیع أحد الأمرین علی وجه الإبهام و عدم التّعیین باطل الاّ ان یقال انّ الباطل هو الإبهام و عدم التعیّن فی أصل الجعل لا فی مثل ما نحن فیه المفروض التّعیین فی أصل الجعل و انّما طرء الإبهام و عدم التّعیین من جهة بطلان العقد فی أحدهما المردّد نعم لو کان الإکراه بما یصحّ فیه الإبهام و التّردید اندفع الاشکال من أصله کما لو أکرهه بالوصیّة بأحد عبدیه فوصی بهما جمیعا معا و قد ذکر(-قدّه-)فی بعض تحقیقاته فی جواب من ادّعی بطلان البیع بفساد شرطه مستندا الی انّ فساد الشّرط یقتضی سقوط ما بإزائه من الثّمن فیبقی الباقی مجهولا و الجهل بالثّمن موجب لفساد البیع بعد منع تقسیط الثّمن علی الشّرط ثمّ منع الجهل بباقی الثّمن لمنع الجهل بما یکون منه بإزاء الشّرط لانضباط ذلک عند العرف بالمنع من مانعیّة الجهل الطّاری و انّما المانع هو الجهل الابتدائیّ و امّا صورة التّعاقب فالظّاهر وقوع الثّانی عن رضا و وقوع الأوّل عن کره لانّه بعد وقوع الأوّل لا یکون المکره طالبا لشیء أصلا و لا یقع فی ذلک تبدیل بان یقصد حین البیع إیقاع الأوّل عن رضا و الثّانی عن کره

[مسألة و من جملة شرائط المتعاقدین أن یکونا مالکین أو مأذونین من المالک]

[القول فی الإجازة و الرد]

[القول فی المجاز]

[الأول یشترط فیه کونه جامعا لجمیع الشروط المعتبرة فی تأثیره عدا رضا المالک]

قوله(-قدّه-)و امّا شروط العوضین (-فالظ-)اعتبارها بناء علی النّقل(-إلخ-)

لا یخفی انّ من شروط العوضین معلومیّة کلّ منهما بالوجوه المذکورة فی محلّها من المشاهدة و التّوصیف و الاختبار و الکیل و الوزن و العدّ و نحوها و لا دلیل علی اعتبار بقائها بالنّسبة إلی العاقد الفضولیّ بل اعتبار بقائها مناف لما تقدّم من عدم اعتبار بقاء المتعاقدین علی حالة یصحّ منهما العقد فإنّه قد یکون عدم البقاء بموتهما و لا معنی لاعتبار علمهما(-ح-)بالأوصاف بل و کذا الکلام بالنّسبة إلی الأصیل مع الفضولیّ و امّا اعتبار العلم بالنّسبة إلی المجیز فسیأتی الکلام فیه فی الأمر الثّانی و لعلّ المراد من شروط المتعاقدین الّتی حکم المصنّف(-قدّه-)بعدم اعتبار بقائها ما یشمل مثل هذه الشّروط بأن أرید من شروطهما الأعمّ ممّا یثبت لهما لذاتهما أو ما یثبت لهما بالإضافة إلی العوضین

[مسألة فی أحکام الرد]

قوله(-قدّه-)و الوجه فی ذلک انّ تصرّفه بعد فرض صحّته مفوّت لمحلّ الإجازة(-إلخ-)

لعلّ الوجه فی فرض وقوع التّصرّف صحیحا مع انّ مقتضی کاشفیّة الإجازة فساده هو انّ الأمر بالوفاء انّما یتوجّه الی المجیز بعد أجازته فلا یزاحم الأمر بالوفاء بعقد تحقّق قبلها علی مورد العقد المجاز و ان تحقّق ذلک العقد بعد العقد المجاز لکن یمکن ان یقال انّ الإجازة بعد فرض کونها کاشفة عن تحقّق الملک حین العقد تکون بمنزلة المقارن للعقد فیکون مقدّما بحسب الأثر بحکم الشّارع علی العقد الثّانی فیلغو العقد الثّانی لکشف الإجازة عن وقوعه علی ملک الغیر و هو المشتری فی العقد الأوّل و ببیان أخر بعد فرض وقوع العقدین و الإجازة یتحقّق التّعارض فی عموم دلیل وجوب الوفاء بالعقود بالنّسبة إلی هذین الفردین من العقد و بعد حصول هذا التّعارض ینبغی تقدیم العقد الأوّل و الحکم بخروج العقد الثّانی لأنّ الحکم بخروج الفرد الثّانی لا یوجب فی العموم تخصیصا زائدا علی ما علم من خروج العقد علی غیر الملک منه بعموم نحو قوله علیه السّلم لا بیع إلاّ فی ملک لأنّ صحّة الأوّل مستلزم لوقوع الثّانی علی غیر الملک فیکون من جملة مصادیق ذلک المخصّص المفروض بخلاف ما إذا حکمنا بخروج الفرد الأوّل فإنّه مستلزم لتخصیص زائد علی ذلک لانّ المفروض عدم نفوذه مع فرض وقوعه علی الملک فان قیل کما انّ المعتبر فی العقد النّافذ وقوعه علی الملک

کذلک المعتبر فی الإجازة النّافذة وقوعها علی الملک فإنّ الإجازة الواقعة علی غیر الملک تکون خارجة یعنی العقد المجاز بالإجازة الواقعة علی غیر الملک یکون خارجا عن عموم ما دلّ علی وجوب الوفاء بالعقود فنسبة ما ذکر من لزوم التّخصیص أو ما هو بمنزلته بالنّسبة إلی دخول کلّ من العقدین و خروجه علی السّواء فلا ترجیح فی البین قلت ان أرید من الإجازة الواقعة علی غیر الملک الإجازة الواقعة علی غیر ما هو ملک للمجیز حین العقد فهو خارج عمّا نحن فیه لانّ المفروض کون مورد العقد المجاز ملکا للمجیز حین العقد و ان أرید الإجازة الواقعة علی ما لا یکون ملکا للمجیز فی حال الإجازة فخروج العقد بهذه الإجازة عن دلیل وجوب الوفاء بعموم العقود ممنوع و قد صرّح(-قدّه-)فیما سبق فی بیان الثّمرات بین الکشف و النّقل بأنّ خروج مورد العقد المجاز عن ملک المجیز بعد العقد کما إذا کان مائعا فنجس أو کان عصیرا فصار خمرا غیر محلّ بصحّة العقد من حینه بعد الإجازة فکون مورد العقد باقیا علی ملک المجیز الی حین الإجازة غیر معتبر فی صحّة العقد بعد الإجازة فإن قلت ذلک انّما یصحّ فی غیر ما نحن فیه ممّا یکون الخروج عن ملک المجیز بالعقد الثّانی المتوقّف مخرجیّته عن ملکه بعدم نفوذ العقد الأوّل کما فی المثالین المذکورین حیث انّ الخروج عن الملکیّة بالنّجاسة أو الخمریّة حاصلة لموردیهما سواء کان ملکا للمجیز قبل ذلک أو لغیره بخلاف ما نحن فیه حیث انّ مخرجیّة العقد الثّانی یتوقف علی بقاء المورد علی ملکه لعدم نفوذ العقد الأوّل فلا یمکن تأثیر الإجازة(-ح-)قلت نعم و هذا معنی التّخصیص الّذی ادعینا لزومه علی تقدیر نفوذ العقد الثّانی یعنی انّ الحکم بنفوذ العقد الثّانی مستلزم لعدم تأثیر الإجازة فی صحّة العقد الأوّل مع فرض وقوعه علی ملک المجیز حین العقد فعدم نفوذ الإجازة و عدم صحّة العقد الأوّل ملازم لصحّة العقد الثّانی لا مسبّب عنه بخلاف فساد العقد الثّانی فإنه مسبّب عن صحّة العقد الأوّل فیکون دلیل صحّة العقد الأوّل حاکما علی دلیل صحّة العقد الثّانی و هو محصّل ما ذکرناه فی وجه تقدیم العقد الأوّل علی العقد الثّانی و الحکم بصحّة الأوّل لا الثّانی و حاصله انّ الشّکّ فی صحّة العقد الثّانی مسبّب عن الشّکّ فی صحة الأوّل إذ لا مستند للشّکّ فی الثّانی الاّ الشّکّ فی بقاء مورد العقد الأوّل علی أهلک المجیز الی حین العقد الثّانی حتّی یفسد العقد الأوّل و عدم بقائه حتّی یصحّ فدلیل صحّة العقد الأوّل حاکم علی دلیل صحّة العقد الثّانی و مزیل للشّکّ فیه ببیان ارتفاع موضوعه المتوقّف تأثیره علیه اعنی بقاءه علی ملک المجیز الی حین العقد الثّانی و محصّل الإشکال فی المقام انّ التّنافی بین مقتضی العقدین و عدم إمکان الجمع بینهما فی العمل ان کان راجعا الی تعارض الأدلّة و تنافیهما فی بیان حکمهما فمقتضی ما ذکرنا من کون الشّکّ فی صحّة العقد الثّانی مسببا عن الشّکّ فی صحّة الأوّل تقدیم دلیل صحّة الأوّل علی دلیل صحّة الثّانی لکونه حاکما علیه و سببا لارتفاع موضوعه و ان کان راجعا إلی مزاحمة حکمیهما و عدم إمکان الجمع بینهما فی الموافقة و الامتثال فعلا فمقتضی العقل تقدیم الأوّل علی الثّانی فی وجوب الموافقة و الإطاعة لتقدّم موجبه فی الأمر بعد ما علم من حکم الشّارع بکاشفیّة الإجازة عن حصول اثر العقد من حین حصوله و من هنا تعرف الجواب عمّا یقال فی دفع الاشکال

من انّ التّنافی فی المقام من باب تزاحم الأحکام لا من باب تعارض الأدلّة و مقتضی المزاحمة تقدیم مقتضی العقد الثّانی الحصول علّته التّامّة دون مقتضی الأوّل لعدم حصول علّته التّامّة قبل الإجازة فإنّ مقتضی شرطیّة الإجازة المتأخّرة عدم حصول العلّة التّامّة للملک قبل حصولها توضیح الجواب انّ الوجه فی تقدیم مقتضی العلّة التّامّة انّما هو عدم اقتضاء العلّة النّاقصة لتحقّق المعلول ما دامت ناقصة فلا موجب لحصول مقتضاها قبل حصول متمّمة فلا مزاحم لما یقتضیه العلّة التّامّة لضدّ ما یقتضیه العلّة النّاقصة بعد تمامها فالعمل بمقتضی العلّة التّامّة فی الفرض لیس من باب تقدیم أحد المتزاحمین علی الأخر نظیر تقدیم الأهمّ علی المهمّ بل یخلو المحلّ عن مقتضی الضّدّ المزاحم رأسا و لهذا لو فرض عدم وجود هذه العلّة التّامّة لم یکن مقتضی العلّة النّاقصة موجودة أیضا فسقوط مقتضی العلّة النّاقصة انّما هو لعدم المقتضی لا لوجود المانع المزاحم بل المفروض فیما نحن فیه کون العقد الأوّل مع ما فرض من الإجازة بمنزلة العلّة التّامّة مؤثّرا من حینه بحکم الشّارع فالمقتضی لحصول الأثر المنافی لمقتضی العقد الثّانی موجود بالفعل بحکم الشّارع و العقد الثّانی لا یصلح للمزاحمة لتأخّره عنه بحسب الزّمان الموجب لتأخّر مقتضاه فرفع الید عن مقتضی العقد مع فرض تمام سببه بحکم الشّارع و عدم وجود مزاحم له فی ظرف تأثیره ممّا لا وجه له أصلا و الحاصل انّ العمل بمقتضی العقد الثّانی دون الأوّل ان کان لعدم مسئول مقتضیه فی نفسه حتّی مع قطع النّظر عن مزاحمة مزاحم فهو خلاف المفروض علی القول بالکشف و ان کان لأجل مزاحمة مقتضی العقد الثّانی له فهو خلاف المفروض ایضا من عدم حصول مقتضیه قبل حصول العقد الثّانی و تحقّقه و من هنا حکم(-قدّه-)بتقدیم مقتضی العقد الأوّل و کشف الإجازة المتأخّرة عن فساد العقد الثّانی علی القول فی الکشف بکون الشّرط هو الصّفة الانتزاعیّة من کون العقد متعقّبا و ملحوقا لإجازة إذ لا فرق مع فرض انکشاف تقدّم الأثر بین کون المؤثّر هو العقد المقیّد للحوق الإجازة أو ذات العقد منفردا أو مع نفس الإجازة المتأخّرة علی الوجهین فی مقتضی الشّرط المتأخّر إذ المزاحمة انّما هو بین الأثرین من دون تفاوت فی ذلک لاختلاف المؤثّر و تغایره لوضوح عدم إمکان تقیید التّنافی بین الضّدّین بخصوصیّة علّة لأحدهما دون الأخر و التّحقیق فی الجواب انّ تنزیل العقد الأوّل بمنزلة العلّة التّامّة لحصول مقتضاه بحکم الشّارع بناء علی الکشف بالمعنی(-المشهور-)انّما هو متحصّل و متکشّف و متصیّد من الأمر بالعمل بمقتضی العقد المجاز من حین وقوعه بعد إضافته إلی المجیز و انتسابه إلیه بالإجازة فهذه الاستفادة و الانکشاف من توابع ذلک الأمر المتأخّر من الإجازة و لوازمه و هذا الأمر مسبوق بالأمر بالعمل بمقتضی العقد الثّانی فلا یبقی له مورد حتّی یثبت هو فی نفسه فکیف بما هو من توابعه و اثاره و لوازمه و لا معنی لدفع مزاحم الکاشف بنفس المنکشف ثمّ إثبات المنکشف بدفع المزاحم لوضوح استلزام ذلک للدّور الحال و الحاصل انّ الأمر بعد الإجازة بمقتضی العقد المجاز من حینه کاشف عن الملکیّة من حین العقد و هذا الأمر غیر قابل لمزاحمة الأمر بالعمل بمقتضی العقد الثّانی المفروض تحقّقه قبل الإجازة بل المتعیّن العمل بمقتضی ذلک لتقدّمه فلا یبقی مورد

للأمر بالعمل بمقتضی العقد المجاز لخروج مورده عن ملک المجیز بمقتضی نفوذ العقد المزبور لتقدّم الأمر بإنفاذها علی مورد الأمر الثّانی بالعمل بمقتضی العقد المجاز فلا یبقی له قابلیة المزاحمة لمقتضی العقد السّابق نعم القابل للمزاحمة له هو لازمه المستفاد منه علی تقدیر تحقّقه المتوقّف علی دفع مزاحمة أعنی الملکیّة من حین العقد المتقدّم زمانا علی العقد الثّانی فیتوهّم من ذلک مزاحمة مقتضی العقد الثّانی بها و دفعها إیّاه لتقدّمها علیه زمانا لکنّه مندفع من حیث انّ ثبوت هذا اللاّزم المتقدّم زمانا علی العقد الثّانی موقوف علی ثبوت ملزومه المتأخّر عن العقد الثّانی أعنی الأمر بمقتضی العقد المجاز بعد الإجازة و قد فرضنا اندفاع الملزوم بالمزاحمة فلا یبقی مورد للاّزم حتّی یندفع به المزاحم و الحاصل انّ ثبوت اللاّزم موقوف علی وجود الملزوم و هو موقوف علی دفع المزاحم فدفع المزاحم بوجود اللاّزم دور ظاهر و منشأ الوهم ملاحظة المزاحمة أوّلا و بالذّات بین مقتضی العقد الثّانی و نفس هذا اللاّزم غفلة عن أنّ المزاحمة أوّلا و بالذّات بینه و بین الملزوم لا بینه و بین اللاّزم فان قیل إذا کان معنی الأمر بعد الإجازة بالعمل بمقتضی العقد من حینه هو الملکیّة من حینه یکون الملکیّة المتحصّلة من هذا الأمر مقدّما علی مقتضی العقد الثّانی فلیقدّم علیه لتقدّم زمان المدلول و ان تأخّر زمان الدّالّ إذ العبرة فی باب المزاحمة بالمدالیل لا بالدوالّ لوضوح أنّ المزاحمة انّما تکون بین الملکین اللّذین اقتضاهما العقدان لا دلیلهما فیقدّم المزاحم المتقدّم بحسب مدلوله و ان تأخّر الدّالّ علیه لا المتأخّر و ان تقدّم الدّال علیه قلت مدلول الأمر بالعمل بمقتضی العقد المجاز ثبوت الملکیّة حین الإجازة و ما قبلها الی حین العقد فیشمل زمان العقد الثّانی فیزاحمه و المفروض تقدّم العقد الثّانی علی الإجازة بحسب ذات السّبب و دلیل اعتبارها فیقدّم مقتضاه علی مقتضاها بالمزاحمة فإن قیل الملکیّة لا بدّ و ان تکون تدریجیّة بحسب الواقع و ان کان الدّال علیها دالاّ علی ثبوتها فی جملة من الأزمنة من دون تعرّض للتّدریج فهو دالّ بالالتزام العقلیّ علی التّدریج المزبور و ان لم یکن دالا علیها بدلالة لفظیّة فیکون المحصّل من الأمر المزبور ثبوت الملک متدرّجا من حین العقد الی حین الإجازة لو لم یکن مانع عن الاستمرار و من المعلوم انّ الملکیّة التّدریجیّة بحسب المبدء مقدّم فی الحصول علی مقتضی العقد الثّانی و هذا المقدار یکفی للتّقدّم فی باب المزاحمات کما لا یخفی قلت معنی الأمر بالعمل بمقتضی العقد بعد الإجازة بناء علی الکشف وجوب ترتیب آثار الملکیّة علی الإجازة إلی حین العقد بعد الإجازة و من المعلوم انّ ظرف العمل بمقتضی هذا الأمر هو المستقبل لوضوح استحالة الأمر بفعل شیء فی الزّمن الماضی و ینتزع من هذا الأمر الملکیّة الحقیقیّة فی الزّمن الماضی فی دعوی القائلین بالکشف و ان کان ذلک أعمّ من الکشف الحقیقیّ و الحکمیّ عند(-المصنف-)(-قدّه-)و قد حقّقنا سابقا انّ قول(-المشهور-)أطبق علی القواعد و أظهر من الأدلّة فظرف المنتزع منه هو المستقبل و ان کان ظرف المنتزع هو الماضی و المزاحمة أوّلا و بالذّات انّما هو بین هذا الأمر و الأمر بالوفاء بمقتضی العقد الثّانی الواقع قبل الإجازة من حین تحقّقه فمورد العمل بمقتضی هذا العقد مقدّم علی مورد العمل بالعقد المجاز و ان کانت الملکیّة المنتزعة من ذلک علی تقدیر

تحقّقه مقدّما علی مقتضی العقد الأخر فیقدّم مقتضی العقد الثّانی علی مقتضی العقد المجاز لتقدّمه علیه دالاّ و مدلولا و لا عبرة بتقدّم ما ینتزع من العقد المجاز علی تقدیر تحقّقه علی مقتضی العقد الأخر إذ لا مسرح منه مع فقد الانتزاع بالمزاحمة ان قلت الملکیّة فی الزّمن الماضی المنتزعة من الأمر بترتیب آثارها فی المستقبل یعنی بعد الإجازة مستلزمة لوجوب ترتیب آثار الملکیّة فی الزّمن الماضی أیضا واقعا و ان لم یلتفت الیه المکلّف بالفعل و هذا الأمر مقدّم بحسب زمان العمل علی زمان العمل بمقتضی العقد الثّانی و ان تأخّر الدّالّ علیه لما مرّ من انّ المناط فی التّقدّم فی باب المزاحمات تقدّم المدلول لا الدّالّ لا یقال انّ المناط فی التّقدّم فی باب المزاحمات بالأوامر الفعلیّة لا الإنشائیّة کما قرّر فی محلّه و لذا حکموا بصحّة الصّلوة فی المکان المغصوب علی القول بامتناع اجتماع الأمر و النّهی مع الجهل بالغصبیّة موضوعا بل و حکما مع عدم التّقصیر بل و مع التّقصیر مع الجهل المرکّب فی وجه قویّ لأنّا نقول أوّلا نفرض الأمر فعلیّا بعلم المجیز بأنّه سیجیز فی ما بعد فإنّ الملکیّة و الأمر بالعمل بمقتضاها یکونان فعلیّین فی وجه قویّ و ثانیا انّ ما ذکر انّما هو فی التّکلیفیّات الصّرفة لا التّکلیفیّات النّاشئة من الوضعیّات الثّابتة بحسب نفس الأمر و لذا لم یتوهّم أحد صحّة عقد مسبوق بعقد أخر ینافیه مع الجهل بالسّابق موضوعا أو حکما قلت حال هذا الأمر المنتزع من الملکیّة السّابقة سوء من حال نفس تلک الملکیّة المنتزعة من الأمر بالجری علی مقتضاها فی المستقبل لانّه تابع التّابع فلا یزید حکمه علی نفس المتبوع فإذا فرض انتفاء المتبوع الّذی هو الملکیّة لانتفاء منشأ انتزاعه و هو الأمر بالجری علی مقتضاها بعد الإجازة فکیف یبقی تابعها حتّی یدفع به المزاحم و توضیح ذلک انّ الملکیّة الّتی هی من أحکام الوضع قد تنتزع من الحکم التّکلیفیّ کما فی الملکیّة المنتزعة من الأمر بالوفاء بالعقود و قد ینتزع و یستفاد منه التّکلیف کما فی الملکیّة المستفادة من نحو قولهم علیهم السّلام لا سبق إلاّ فی نصل(-إلخ-)بناء علی فتح الباء لانّ مدلوله هو ملکیّة السّبق للسّابق و یتبعه وجوب عمل المسبوق علی مقتضی عقد السّابق و تسلیمه السّبق الی السّابق ففیما نحن فیه الأمر بترتیب آثار الملکیّة السّابقة فی المستقبل یستفاد منه الملکیّة السّابقة علی الإجازة فهذا وضع مستفاد من التّکلیف ثمّ انّه یستلزم هذا الوضع و یلزمه التّکلیف الواقعیّ بترتیب آثار هذا الوضع أعنی الملکیّة الثّابتة فی الزّمان الماضی فی زمان ثبوتها و هذا التّکلیف تابع للوضع و لازم له فهناک وضع متوسّط بین تکلیفین و تکلیف استفید الوضع منه و تکلیف استفید من الوضع و الملحوظ فی المزاحمة مع التّکلیف بالوفاء بمقتضی العقد الثّانی هو التّکلیف الأوّل المتبوع للوضع و یتبعه الوضع فی الاستفادة و الثّبوت ثمّ التّکلیف الأخر لتبعیّته للوضع التّابع له و تابع التّابع تابع لا محالة فإذا فرض انتفاء التّکلیف الأوّل بالمزاحمة انتفی تابعا قطعا و لا یلاحظ المزاحمة بین نفس التّابعین و مقتضی العقد الثّانی لأنّه مع انتفاء متبوعهما لا ثبوت لهما فی أنفسهما حتّی یزاحما غیرهما و مع ثبوته المستلزم لدفع مزاحمة لا مزاحم حتّی یزاحماه لما فرض من اندفاع ما یتوهّم مزاحمته بمزاحمة المتبوع له فتأمّل و تدبّر فانّ المقام جدیر بهما ثمّ لا یخفی انّ ما ذکرناه من الوجه لعدم نفوذ الإجازة انّما یتأتّی فی التّصرّفات النّاقلة کالبیع و العتق و نحوهما و امّا الإتلاف

فیمکن منع ما ذکر من قابلیّة لحوق الإجازة فیه إذ لا مانع من نفوذ الإجازة من حین العقد و وجوب ترتیب أثار الملکیّة ما دام العین باقیة بعد الإجازة نظیر ما اختاره(-المصنف-)(-قدّه-)سابقا من انّ خروج البیع بالبیع الفضولیّ عن الملکیّة بأن کان مائعا فصار متنجّسا غیر قابل للتّطهیر أو کان عصیرا فصار خمرا لا یمنع من نفوذ البیع بعد الإجازة إذ لا فرق فی الخروج عن الملک بین ان یکون ذلک بالتّلف أو بإتلاف البائع بأن ینجّس هو المائع المفروض متعمّدا أو یصیر العصیر المفروض خمرا بتصرّف و علاج و منه یظهر التّأمّل و التّوقّف فی قوله(-قدّه-)فی التّعلیل للحکم المزبور بخروج مورد العقد المجاز عن ملک المجیز فلا یبقی مورد قابل للإجازة لما عرفت من عدم اعتبار القابلیّة حین الإجازة بل یکفی القابلیّة بعد العقد فی الجملة و ان لم یبق القابلیّة إلی حین الإجازة نعم یتمّ ما ذکره(-قدّه-)بناء علی النّقل و قد مرّ عدّ ذلک من الثّمرات و یظهر من ذلک شبه تدافع بین ما اختاره(-قدّه-)فی المقامین و قد یجاب عمّا أوردناه علی الوجه المزبور من عدم اطّراده فی مثل الإتلاف الّذی سلکه(-قدّه-)فی سلک مثل البیع و العتق ممّا لا ینفع معه الإجازة للعقد السّابق بأنّ الإذن الواقعیّ فی الإتلاف مناف لنفوذ الإجازة المستلزم لعدم الإذن الواقعیّ سابقا فی الإتلاف و کون الحکم ظاهریّا محضا من جهة أصالة عدم نفوذ الإجازة و بقاء الملک فان التزم بجواز ذلک التزمنا بمثله فی التّصرّفات النّاقلة و قلنا بأن الإجازة هناک أیضا کاشفة عن عدم نفوذ التصرّفات النّاقلة واقعا و بطلانها لانکشاف وقوعها علی ملک الغیر لکن اللاّزم عن ذلک القول بعدم نفوذ الإجازة و تأثیرها فی صحّة العقد السّابق(-مط-)إذ قلّ ما یتّفق عدم تصرّف للمالک فی مورد العقد الفضولیّ بعد العقد لا أقلّ من إمساکه عنده و لو انا ما بل یکفی فی ذلک جواز تصرّفه فیه و لو فرض عدم تصرّفه الفعلی لفرض کونه محبوسا و مغصوبا عند المشتری من أوّل زمان حصول العقد الفضولیّ الی ما بعد الإجازة إذ کان یجوز له أخذه و استرجاعه منه أو اذنه فی بقائه و لو التزم بعد الجواز هناک واقعا أو ظاهرا ایضا التزمنا به فی جمیع الموارد حتّی فی مقام التّصرّفات لعدم ثبوت فارق لا یقال الجواز لا یزاحم به الوجوب و لذا لا یتوهّم أحد مزاحمة وجوب الوفاء بعقد عقده هو بنفسه علی ماله لجواز تصرّفه فی ماله فی جمیع الأحوال و الأزمنة لإطلاق أدلّته بالنّسبة الی حال العقد علیه لغیره و غیرها لأنّا نقول انّما هو إذا توارد دلیلاهما علی محلّ واحد فانّ الجواز غالبا حکم طبعیّ لمورده لا یزاحم به الوجوب و امّا إذا کان الجواز ثابتا بمقتضی دلیله قبل الحکم بالوجوب علی ما هو المفروض فیما نحن فیه فی التّصرّفات النّاقلة مع عدم ثبوت فارق بینهما و بین غیرها فلا معنی لاندفاع الجواز الثّابت بالوجوب لوضوح لزوم التّناقض و لو فرض جواز ذلک لم یکن فرق بین ذلک و بین غیره من التّصرّفات النّاقلة کما هو ظاهر

[مسألة لو باع من له نصف الدار نصف تلک الدار]

قوله(-قدّه-)و نظیره فی ظهور المنافاة لما هنا ما ذکروه فی باب الصّلح من انّه إذا أقر من بیده المال لأحد المدّعیین للمال بسبب موجب للشّرکة

مقتضی الإقرار المزبور محتمل لوجوه ثلاثة أحدها خروج تمام المال المقرّ لأحد المدّعیین لنصفه عن ملک ذی المقرّ بإقراره و ثبوت ملکیّة المدّعیین علی سبیل الإشاعة و التّسویة ثانیها صیرورة نصفه بالإقرار المزبور ملکا للمقرّ له مختصّا به و یبقی النّزاع بحاله بین المدّعی لاخر و ذی الید ثالثها صیرورة النّصف بمقتضی الإقرار

المزبور مشترکا بین المدّعیین لکلّ منهما ربع المال علی سبیل الإشاعة و یبقی النّزاع(-ح-)بین کلّ منهما مع ذی الید فی الرّبع و الأصحّ من هذه الوجوه هو أوسطها لوجود المقتضی و عدم المانع و عدم المقتضی لنقل النّصف الأخر الی المدّعی الأخر أمّا ثبوت المقتضی فلوضوح کون الإقرار له بنصف ما فی ید المقرّ مقتضیا لانتقاله إلیه فی الظّاهر و امّا عدم المانع فلانّ المتصوّر منه فی المقام لیس الاّ فرض اعتراف المقرّ له بالسّبب المقتضی لاشتراک المال المقرّ له بنصفه بینه و بین المدّعی الأخر و من الواضح انّه لا وجه لاقتضاء ذلک لرجوع نصف النّصف المقرّ له به و هو الرّبع الی المدّعی الأخر إذ لیس الإقرار المزبور إلاّ إقرارا بالحقّ المختصّ بالمقرّ له فیکون هذا الإقرار نظیر سائر الأحکام المتواردة علی النّصف المختصّ بالمقرّ له فی انّه لا یتجاوزه إلی شیء ممّا یختصّ به شریکه کما لو باع نصفه أو وهبه أو ابرء المدیون منه إذا کان المال المشترک دینا علی الغیر فإنّه لا شبهة بل لا خلاف فی جمیع هذه الصّور فی ثبوت جمیع آثار الأحکام و المحمولات المزبورة و آثارها لجمیع النّصف المزبور و عدم سرایتها إلی شیء ممّا یختصّ به الشّریک فما ذکره بعضهم من انّ الإقرار منزّل علی الإشاعة لم أتحقّق معناه فإنّه لا إشاعة قبل الإقرار حتّی ینزّل الإقرار علیها و انّما تحقّق الإشاعة بالإقرار و کذا ما فی الجواهر من انّ ذی الید إذا اعترف بأنّ نصف ما فی یده لیس له فیشترک فیه المدّعیان بمقتضی اعترافهما بکون المال المزبور من متروکات مورّثهما مع عدم معارض لهما فی ذلک لوضوح خروج ما ذکره من مفروض المسألة و هو الإقرار بالنّصف لأحدهما إلی فرض أخر و هو اعتراف ذی الید بمجرّد عدم کون نصف ما فی یده له من دون تعیین و تعرّض لمالکه فیکون نسبة النّصف الّذی أقرّ بعدم ملکیّته الی کلّ من المدّعیین علی حدّ سواء مع انّ الظّاهر انّه علی هذا التّقدیر لا یفرّق الحال بین اعترافهما بالسّبب المقتضی للشّرکة و عدمه فلو کان مرادهم ذلک لم یفرّقوا بین صورتی المسألة و امّا عدم اقتضاء الإقرار المزبور للزّیادة علی ذلک اعنی انتقال النّصف الأخر الی المدّعی الأخر الّذی هو أوّل الاحتمالات فلما عرفت من منع کون الإقرار بمجرّد کون نصف المال لأحد مدّعییه إقرارا بالسّبب حتّی یلزمه الإقرار بالمسبّب فلا وجه للحکم بتملّک المدّعی الأخر للنّصف الأخر إذا عرفت ما ذکرنا فیمکن الذّبّ عن الإیراد المذکور علی کلام الجماعة بمنافاة ذلک لما ذکروه فی المقام الأخر من حمل النّصف علی نصف المالک فی مقام البیع و التّصرّف فانّ ذلک انّما یتمّ علی الوجه الأوّل من الوجوه الثّلثة فلعلّهم اختاروا الوجه الأخیر منها و قد عرفت ضعف الوجهین و انّ الأصحّ هو أوسطها و علیه فلو صالح أو باع المقرّ له ذلک النّصف ذا الید فلا موقع للتّردید بل المتعیّن فیه حمل النّصف علی نصف البائع إذ لا معنی لإرادة النّصف المشاع بین البائع و المشتری و لا مشارک للبائع غیره بحسب الظّاهر و مقتضی ید المشتری المقرّ و لا یعقل قصد المشتری شراء الرّبع الّذی یدّعی کونه من ماله الاّ ان یقال یکفی فی ذلک قصد البائع إلی النّصف المشترک بینه و بین شریکه بدعوی نفسه للشّرکة و ان أنکره ذو الید و یظهر الثّمرة فی وجوب دفع نصف الثّمن الی من یدّعی الشّرکة معه و امّا عدم قصد المشتری الی ذلک فغیر مضرّ مع کونه ملکا له فی الواقع إذ لا یعتبر فی صحّة

البیع قصد المشتری الی بائع خاصّ قطعا و لا یتحقّق من ذلک اختلاف فی المبیع بحسب نظر المشتری و البائع حتّی یکون ذلک هو السّبب فی فساد البیع قوله(-قدّه-)و لهذا أفتوا ظاهرا علی انّه لو أقرّ أحد الرّجلین الشّریکین(-إلخ-) محصّله انّه إذا اعترف أحد الشّریکین اللّذین بیدهما الدّار مثلا بأنّ ثلثها لزید وجب علیه دفع نصف ما بیده إلیه لأنّ الشّریک الأخر الّذی یده علی النّصف غاصب لسدس الدّار باعتقاد المقرّ و نسبة هذا السّدس المغصوب الی کلّ من المقرّ و المقرّ له علی حدّ سواء فیحتسب علیهما جمیعا و لا وجه لاحتسابه جمیعا علی المقرّ أو المقرّ له فللمقرّ و المقرّ له أربعة أسداس و غصب سدس منها و بقی ثلاثة أسداس فی ید المقرّ فیجب دفع نصف الباقی و هو الرّبع الی المقرّ له هذا لکن ذلک انّما یتمّ مع ظهور النّصف فی نفسه فی الإشاعة و کذلک الثّلث و قد مرّ من المصنّف (-قدّه-)إنکار ذلک و امّا لو قلنا بعدم ظهوره إلاّ فی النّصف الکلیّ الصّادق علی کلّ من نصف المقرّ و نصف الشّریک و النّصف المشاع بینهما فیشکل الحکم بکون الاخبار بکون نصف العین المشترکة بین المخبر و غیره لزید مثلا إقرارا بالنّسبة(إلیه حتی بالنسبة؟؟؟)إلی الرّبع لانّ مجرّد الإخبار بملکیّة زید مثلا لکلّی یملک المخبر بعض افراده لا یقتضی الاخبار بکون مملوک زید عنده کلاّ أو بعضا ضرورة صدق الکلام بدون ذلک قوله(-قدّه-)و دعوی انّ مقتضی الإشاعة ملخّص الدّعوی انّه لا یجب علیه الاّ دفع السّدس لأنّ إقرار المقرّ الّذی یده ثابت علی نصف الدّار بثلثه للمقرّ له راجع الی الإقرار بکون ثلث ما فی یده و ثلث ما فی ید شریکه للمقرّ له لکن إقراره بالنّسبة الی ما فی ید شریکه غیر مسموع فیجب دفع ما أقرّ به علی نفسه من کون ثلث ما بیده و هو سدس تمام الدّار الی المقرّ له فیکون ذلک نظیر ما لو أقرّ بکون ثلث الدّار الّتی فی یده و ثلث الدّار الأخری الّتی بید عمرو کذلک لزید فإنّه لا ینبغی الإشکال فی انّه لا یؤثّر إلاّ بدفع ثلث ما فی یده الی المقرّ له و هو السّدس من المجموع من حیث المجموع و ملخّص الدّفع الفرق بین المقیس و المقیس علیه حیث انّ السّدس من مجموع الدّار المغصوب بید المنکر جزء مشاع نسبته الی کلّ من المقرّ و المقرّ له نسبة واحدة فلا وجه لاحتسابه علی خصوص المقرّ له دون المقرّ بخلاف المقیس علیه فإنّه جزء مقسوم بید ذی یده فان کان المقرّ صادقا فی دعوی غصبیّته یکون غصبا من مال المقرّ له لا غیر قوله (-قدّه-)نعم یمکن ان یقال حاصله انّ الغصب هناک بحکم الشّارع و الشّارع انّما اذن فی احتسابه من المقرّ له لا المقرّ له و المقرّ جمیعا و لعلّ الوجه فی ذلک یعنی فی کون الغصب باذن الشّارع فی احتسابه علی المقرّ له فقط انّ تحقّق الغصب لو فرض تحقّقه واقعا انّما هو باعتبار حکم الشّارع بتصدیق ذی الید لما فی یده و عدم تصدیق شریکه علیه و لا ریب انّ اعتبار قول ذی الید انّما یکون بالنّسبة الی من یکون یده خارجة عن الدّار رأسا لا بالنّسبة إلی الشّریک معه فی إثبات یده علی الدّار لوضوح انّه لا یؤثّر ید أحد الشّریکین فی عدم ملکیّة ما بید شریکه الأخر فید الشّریک انّما تؤثّر فی رفع الید الخارجیّة لا الدّاخلیّة فتلف السّدس یکون محتسبا علی الخارج لا الدّاخل قوله(-قدّه-)و لکن لا یخفی ضعف هذا الاحتمال(-إلخ-) حاصله انّ الإقرار فی حکم العلم بالشّرکة الواقعیّة و لا ریب انّه لو کانت الشّرکة الواقعیّة معلومة کان التّلف محتسبا علی الجمیع فکذا مع الإقرار القائم مقام

العلم بحکم الشّارع(-تع-)هذا لکن یمکن ان(-یقال-)فی أصل المسألة انّا لا نسلّم انّ مقتضی الإشاعة احتساب التّالف علی المقرّ له و المقرّ بل لیس مقتضاه الاّ احتساب التّالف علی المقرّ له فقط توضیح ذلک انّ ما بید المنکر من نصف الدّار مشتمل بمقتضی الإشاعة علی أثلاث ثلاثة کلّ ثلث سدس مجموع الدّار فثلث من تلک الأثلاث للمتصرّف و ثلث للمقرّ و ثلث للمقرّ له فتصرّفه فی ثلث نفسه بحقّ المالکیّة و تصرّفه فی ثلث المقرّ بالمراضاة معه حیث انّ الثّلث ممّا فی ید المقرّ ایضا للمنکر و قد تراضیا علی تصرّف کلّ منهما فی حصّة الأخر و یبقی الثّلث الأخر الّذی فرضناه للمقرّ له مغصوبا فی یده حیث انّه لیس بمملوک له و لا بمأذون فی التّصرّف فیه من صاحبه الّذی هو المقرّ له و کیف یعقل الغصب من المقرّ مع فرض رضاه بتصرّف المنکر فی کلّ ما بیده من مال المقرّ فالمدّعی لکون المغصوب فی ید المنکر محتسبا علی المقرّ و المقرّ له ان قال بکون تمام باقی السّدس الّذی بید المنکر الّذی هو ثلث تمام المال عین مال المنکر فیطالب بوجه ذلک و دلیله حیث انّ ما بیده من النّصف مشترک بین الثّلثة علی نهج واحد فکیف صار تمام ثلثیه للمنکر و ثلثه مشترکا بین شریکیه و ما وجه هذا التّرجیح و التّعیین الاّ ما ذکرناه من انّ تمام الباقی لیس له ذاتا بحسب الأصل بل لیس له بحسب الأصل إلاّ نصف تمام الباقی الّذی هو ثلث النّصف و سدس تمام الدّار و النّصف الأخر من الباقی لیس له ذاتا بل هو بحسب الأصل من مال المقرّ الاّ انّ المنکر یتصرّف فیه بالمراضاة مع المقرّ بتصرّف کلّ منهما فی ما بید الأخر من حصّته فیختصّ المغصوب بالمقرّ له علی ما قرّرناه فیدفع المقرّ ثلث ما بیده الی المقرّ له و یحرز الثّلثان لنفسه حیث انّه بمنزلة مجموع الشّریکین اعنی المقرّ و المنکر و الحاصل انّ المقرّ یحرز الثّلث من حیث الاستحقاق المالکیّ و الثّلث الأخر من حیث قیامه مقام المنکر من حیث مراضاته فی أخذ کلّ منهما حصّة الأخر فکأنّه فی الحقیقة قسّم ما فی ید المقرّ بثلاثة أقسام أخذ ثلثا منه المقرّ و ثلثا منه المنکر بوکیله الّذی هو المقرّ و ثلثا منه المقرّ له و کذلک النّصف الّذی بید المنکر قسّم بثلاثة أثلاث ثلث للمنکر التصرّف و ثلث للمقرّ فی ید وکیله الّذی هو المنکر و ثلث للمقرّ له بقی مغصوبا بید المنکر و قد تحقّق من ذلک انّه لا دخل فی احتساب تمام الثّلث التّالف علی المقرّ له لکون التّالف محسوبا من الشّارع علی المقرّ له إذ المناط علی ما ذکرنا هو اقتضاء الإشاعة لذلک علی الوجه الّذی قرّرناه بما لا مزید علیه(-فت-)الاّ ان یقال انّ مجرّد المراضاة مع أحد الشّرکاء لا یخرج حصّة الشّریک الرّاضی من دون رضا الشّریک الأخر عن حکم الغصبیّة بالنّسبة الی ما فی یده فالمنکر غاصب بالنّسبة إلی تمام الزّائد من حصّته من النّصف الّذی هو ثلثا النّصف غایة الأمر انّ المقرّ أنقذ منه ما یوازی النّصف و بقی عنده النّصف الأخر لکن لا وجه لاختصاص المنقذ بالمقرّ و التّالف بالمقرّ له بل یحسب المنقذ لهما بالسّویّة و التّالف علیهما بالسّویة و یمکن ان یقال علیه أوّلا انّه مع فرض رضا الشّریک بتصرّف المنکر فی حصّة ذلک الشّریک لا وجه للحکم بالغصبیّة بالنّسبة الیه و مجرّد عدم رضا الشّریک الأخر بذلک لا وجه لاقتضائه الغصبیّة بالنّسبة إلی حصّة الشّریک الرّاضی و الاّ لاقتضی عدم رضا الشّریک الغصبیّة بالنّسبة إلی حصّة نفس المنکر ایضا و هو کما تری لوضوح انّ تصرّف أحد الشّریکین فی المال المشترک مع عدم رضا الشّریک بذلک لا یقتضی کونه غاصبا للجمیع بل غیر الشّریک

ایضا لو تصرّف فی مال مشترک بین اثنین فصاعدا باذن بعضهم دون بعض لا یکون غاصبا للجمیع فلاحظ بدون؟؟ تأمّل فإن قیل المنکر انّما یملک ثلثا مشاعا کلّیّا صادقا علی بعض ما تصرّف فیه من النّصف المشاع یعنی ثلثیه و بقی من ذلک النّصف المشاع المتصرّف فیه ثلث أخر نسبته الی کلّ من المقرّ و المقرّ له نسبة واحدة فلا وجه لاحتسابه علی المقرّ له دون المقرّ قلت أوّلا انّ ذلک مستلزم للفرق بین کون الدّار مقسوما بین ذی الیدین أو مشاعا بینهما و ظاهرهم عدم الفرق بین الصّورتین

[مسألة یشترط فی من ینتقل إلیه العبد المسلم أن یکون مسلما]

[ثم إنه قد استثنی من عدم جواز تملک الکافر للعبد المسلم مواضع]

[منها ما إذا کان الشراء مستعقبا للانعتاق]

قوله(-قدّه-)أو بان یقول الکافر للمسلم أعتق عبدک عنی بکذا

فانّ العتق عنه یستلزم دخوله فی ملکه انا ما کما فی شراء من ینعتق علیه و الوجه فی الصّورتین لعلّه عدم صدق السّبیل علی الملکیّة انا ما مقدّمة للانعتاق و یشکل بأنّ الملکیّة ان کان سبیلا بنفسه مع قطع النّظر عن السّلطنة فهو متحقّق فی الملکیّة انا ما و ان کان باعتبار تحقّق السّلطنة معها فینبغی استثناء کلّ مورد لا سلطنته للمالک مع الملکیّة کما فی المحجور لجنون أو صغر أو سفه أو إفلاس أو نحو ذلک من أسباب الحجر و الظّاهر انّهم لا یلتزمون بذلک بل فی الحقیقة راجع الی ما اختاره المصنّف(-قدّه-)من انّ المراد بالسّبیل لیس ما یشمل مجرّد الملک و هو خلاف المفروض فی محلّ النّزاع بل الظّاهر انّ ذلک مستثنی من ممنوعیّة مجرّد الملک لکونه سبیلا فلاحظ و تأمّل قوله(-قدّه-)و امّا الثّانی فیشکل بالعلم بفساد البیع علی تقدیری الصّدق و الکذب قد یجاب عن ذلک بأنّه انّما یتمّ لو کان مراد القائل باستثناء هذه الصّورة هو الحکم بصحّة المعاملة ظاهرا بحیث انکشف عبودیّة المبیع واقعا حکم بفساد المعاملة واقعا و بقائه علی ملک البائع و لزوم ردّ العبد الیه و الثّمن إلی المشتری الکافر إذ یرد علیه(-ح-)انّه لا موقع للحکم بالصّحة الظّاهریّة للمعاملة مع العلم بفساده إجمالا بل تفصیلا إذ الإجمال انّما هو فی جهة الفساد لا فیه نفسه کما إذا علم ببطلان صلوته لأحد من الاستدبار و الحدث فانّ البطلان معلوم(-ح-) تفصیلا و انّما الإجمال فی المبطل و کذا فیما نحن فیه و اما إذا کان مراده الصّحة الواقعیّة بان یدّعی انّ الانعتاق الظّاهریّ یکفی فی ثبوت الملک واقعا لو کان المبیع مملوکا فی الواقع فلو انکشف الملکیّة الواقعیّة و کذب الکافر فی دعوی حرّیته و اعترف للمقرّ له بذلک حکمنا بصحّة المعاملة واقعا و ملکیّة العبد المذکور للکافر المقرّ فعلا غایة الأمر انّه یجب بیعه علیه(-ح-)نظیر ما ینتقل إلیه بالإرث بناء علی القول بملکیّته بذلک فإنّه ملک فعلی له(-ح-)و یجب بیعه علیه فیصیر محصّل کلامه انّ المحذور هو الملکیّة الّتی یتمکّن من الجری علی مقتضاه فعلا و امّا الملکیّة الواقعیّة الّتی لا یتمکّن من ترتیب آثار الملکیّة علیه فعلا فلا دلیل علی المنع منه لمنع صدق السّبیل علی ذلک لا أقلّ من الشّکّ فیه فیرجع الی عموم أدلّة سببیّة الأسباب الشّرعیّة للملک المقتصر فی تخصیصها علی ما علم خروجه و هو ما علم صدق السّبیل علیه لکنّ الإنصاف انّ ذلک رجوع من القول بکون الملک بما هو سبیل منفیّ و راجع الی کون سببیّة الملک باعتبار حصول السّلطنة الفعلیّة به فإذا فرض عدم السّلطنة فی الظّاهر لإقرار و نحوه فلا مانع منه و یلزمه(-ح-)ان یلتزم بالملک فی کلّ ما لا یکون للکافر المالک سلطنة فعلیّة علی العبد لإباق أو نشوز أو جهل مالکه بملکیّته أو اعتقاد عدم سلطنة لمالک العبد علیه و الظّاهر عدم التزامه بالملکیّة

فی جمیع تلک الموارد فتدبّر قوله(-قدّه-)الاّ ان یمنع اعتبار مثل هذا العلم الإجمالیّ و یشکل بأنّ البائع للعبد یعلم تفصیلا بعدم انتقال الثّمن الیه من جهة علمه بفساد المعاملة فکیف یحکم بجواز أخذه له و تصرّفه فیه تصرّف الملاک و لعلّ ذلک أیضا یؤیّد ما ذکره المجیب من ارادة القائل بالاستثناء فی هذه الصّورة الملکیّة الواقعیّة فیکون محصّل کلامه انّ السّبیل المنفیّ هو الملکیّة المستقرّة واقعا و ظاهرا فإذا لم یتحقّق الاستقرار الفعلی کما فی ابتیاع الکافر للمسلم المنعتق علیه أو الظّاهری کما فیما نحن فیه فلا دلیل علی المنع عنه لکن یرد علیه انّ اللاّزم (-ح-)الملکیّة المستقرّة ظاهرا و واقعا عند انکشاف کذب المعترف بالرّقیّة کما ذکرناه و هذا ما اعترف بفساده القائل بالاستثناء الاّ ان یقال انّ الممنوع هو الملکیّة الاختیاریّة المستقرّة و الاستقرار هنا لیس باختیار البائع إذ انکشاف خلاف ما اعترف به لیس من اختیاریّاته فتأمّل جیّدا

[و منها ما لو اشترط البائع عتقه]

قوله(-قدّه-)و منها ما لو اشترط البائع عتقه

و الظّاهر انّ المراد به شرط فعل العتق لا شرط الانعتاق علی نحو شرط النّتیجة فإنّ ذلک علی تقدیر صحّته بمنزلة شراء من ینعتق علیه بالنّسب لکن الأظهر عدم استثناء هذه الصّورة لعدم الفرق بینه و بین سببیّة الاملاک المستقرّة فی نفسها فی وجوب إخراجه عن ملکه و الملک المستقرّ الثّابت قبل العتق سلطنة قطعا و لا وجه لخروجه عن عموم نفی السّبیل و بالجملة السّبیل علی ما ذکره(-قدّه-)محتمل لمعان ثلاثة الأوّل مطلق الملک الأعمّ من المستقرّ و المتزلزل و علی هذا لا یستثنی من جمیع الصّور المذکورة إلاّ صورة الاعتراف بحرّیّة العبد الثّانی ان یراد الملک المستقرّ و لو شأنا و علی هذا فیستثنی غیر صورة اشتراط العتق الثّالث ان یراد به الملک المستقرّ الفعلیّ و علی هذا فیستثنی الصّور المذکورة جمیعا قوله(-قدّه-)فیحتمل ان ینتقل الی الامام علیه السّلام و یشکل ذلک بأنّه انّما یتمّ إذا قلنا باستصحاب بقاء الکلیّ باحتمال بقائه بتبدّل فرد منه بالفرد الأخر کما إذا احتملنا بقاء الإنسان المعلوم تحقّقه سابقا فی الدّار بوجود زید المعلوم خروجه بدخول عمرو فیها عند خروج زید عنها و قد حکم(-المصنف-)(-قدّه-)بعدم جریان استصحاب الکلّ(-ح-)الاّ مع اتّحاد الفرد المحتمل تحقّقه للفرد المعلوم زواله عند العرف کما فی استصحاب السّواد عند احتمال زواله إذا کان الشّکّ فی زواله بالکلّیة أو تبدله بالسّواد الضّعیف فان قیل ذلک انّما یرد إذا أرید استصحاب بقاء الملک و امّا إذا أرید استصحاب عدم زواله فلا قلت لا فرق بین الأمرین فإنّ زوال الفرد الخاصّ من الملک معلوم و تحقّق فرد أخر غیر معلوم هذا مع انّ ذلک لا ینفع بالنّسبة إلی الأحکام المترتّبة علی الملک فإنّها لا تترتّب علی عدم زواله المستصحب و الحاصل انّه لا فرق بین العدم المضاف و الوجود فی الحاجة الی محلّ یقوم به و المفروض زوال فرد بانتفاء محلّه و الشّکّ فی تحقّق محلّ أخر بعد انتفاء محلّه الشّکّ فی تحقّق محلّ أخر بعد انتفاء المحلّ السّابق و الحاصل انّ عدم زوال الملک الرّاجع الی تحقّق الملک بمنزلة نفس الملک من حیث انّ زوال محلّه یستلزم انتفاء فالشّکّ(-ح-)فی حدوث فرد أخر منه بعد انتفاء الفرد السّابق المعلوم التّحقّق و الانتفاء هذا کلّه فی الملک بالإرث الّذی صار المحصّل من الکلام فیه انّه ان قلنا بجریان الاستصحاب بعد تعارض دلیل الإرث و دلیل نفی السّبیل و تساقطهما فیتوقّف(-ح-)فی ملک الکافر له لعدم الدّلیل

علیه نفیا و إثباتا و ان قلنا بتقدیم دلیل نفی السّبیل علی أدلّة الإرث تعیّن عدم إرث الکافر و رجوع إرث مورّثه الی الامام علیه السّلام و الظّاهر انّ ذلک انّما یکون إذا لم یکن فی الطّبقات المتقدّمة علی الإمام المتأخّرة عن مرتبة الوارث الکافر أو فی مرتبته وارث مسلم و الاّ تعیّن الرّجوع الیه و ان کان ظواهر بعض کلماتهم قد یأبی عن ذلک فلاحظ و تأمّل قوله(-قدّه-)فالعمدة فی المسألة ظهور الاتّفاق المدّعی صریحا فی جامع المقاصد قد یناقش فی ذلک بعدم اعتبار الإجماع المنقول فکیف یتمسّک به فی المقام لکنّ الأظهر عندنا حجیّة إذا أفاد الوثوق و الاطمئنان خصوصا إذا تؤیّد بالشّهرة و نحوها من الأمارات المفیدة للظّنّ بل الوثوق فی نفسها فتدبّر قوله ثمّ هل یلحق بالإرث کلّ ملک قهریّ(-اه-) و لعلّ المراد من الملک القهریّ المسبّب عن الملک الاختیاریّ ما کان نظیر ملک الصّیّاد للصّید الّذی یقع فی للصید بغیر اختیار من الصّیّاد و ان کان مسبّبا عن السّبب الاختیاریّ له و هو نصب إله الصّید

[القول فی شرائط العوضین]

[الثانی من شرائط العوضین أن یکونا طلقا بعد أن یکونا ملکا]

[فی بیان حکم الأرضین]

قوله(-قدّه-) و ان کانت العمارة من معمّر ففی بقائها علی ملک معمّرهما أو خروجها عنه و صیرورتها ملکا لمن عمرها ثانیا خلاف معروف

تفصیله انّه اختلف أقوال العلماء فی انّ الموات من الأرض بعد الأحیاء المملّک هل یجوز إحیاؤه ثانیا لغیر المحیی الأوّل أم لا و علی الجواز فهل یکون باقیا علی ملک المحیی الأوّل أو یصیر ملکا للمحیی الثّانی و یمکن الاستدلال لثالث الأقوال بوجوه الأوّل عموم قولهم علیهم السّلام من أحیی أرضا میّتة فهی له فإنّ عمومه شامل للمحیی الثّانی و إطلاق الأرض بل عمومه المستفاد من وقوع النّکرة فی سیاق الموصول الدّالّة علی العموم شامل للأرض الموات المسبوق بالاحیاء فیدلّ علی صیرورة الأرض المزبورة ملکا للمحیی الثّانی بإحیائه و هو المطلوب و یورد علیه أوّلا بأنّ الأرض المیتة مقیّدة بغیر المملوک قطعا فإنّ الأرض المملوکة بغیر الإحیاء إذا کانت أو صارت مواتا لا تملک بإحیاء غیر المالک جزما و لا تخرج عن ملکه الاّ بالنّوافل الشّرعیّة غیر الأحیاء و کذا الأرض الّتی هی محلّ الکلام إذا لم نقل بخروجها عن ملک المحیی الأوّل بالموت و الخراب فإنّ القائلین بملک المحیی الثّانی یدّعون الخروج و لعلّه لا خلاف بینهم فی عدم صیرورته ملکا للثّانی لو لم یخرج عن ملک الأوّل بالخراب بان یکون الإحیاء الثّانی ناقلا عن ملک الأوّل إلی ملک الثّانی و(-ح-)فالشّکّ فی بقائها بعد الموت من ملک المالک الأوّل و عدمه کاف فی عدم جواز التّمسّک بالعموم المزبور فانّ العامّ لا یتمسّک به فی الشّبهات المصداقیّة للمخصّص کما بیّن فی محلّه کیف و لا شکّ فی کون المورد من مصادیق المخصّص بعد استصحاب ملک المحیی الأوّل بل إطلاق دلیل ملکیّته فانّ الظّاهر من اللاّم فی قوله علیه السّلم فهی له هو إطلاق الثّبوت و الاختصاص المقتضی للملکیّة الدّائمة المنافی للملکیّة الموقّتة و یمکن الجواب عن ذلک أوّلا بمنع ما ذکره من التقیید غایة الأمر العلم بخروج الأرض المملوکة بغیر الإحیاء إذا صارت أو کانت مواتا و امّا خروج ما نحن فیه عن ذلک لو قلنا ببقائه علی ملک المحیی الأوّل بالخراب فممنوع و لا مانع ممّا ذکر من کون الأحیاء ناقلا عن ملک الأوّل إلی ملک الثّانی کما فی الالتقاط المخرج للملتقط بالفتح عن ملک مالکه الی ملک الملتقط بالکسر و لا أظنّ هناک أحدا التزم بخروج الملتقط عن ملک مالکه بمجرّد الضّلال قبل الالتقاط و ثبوت الإجماع المرکّب علی خلاف ذلک بان یکون العلماء

(-قدّس سرهم-)علی وجه یظهر منهم بطلان الثّالث متّفقین علی أحد الأمرین من بقاء الأرض المبحوث عنها علی ملک المحیی الأوّل بعد الخراب فلا یملکه الثّانی أو یملکه الثّانی بالإحیاء فلا یبقی علی ملک المحیی الأوّل بعد الخراب حتّی یکون ما ذکرناه من بقائه بعد الخراب علی ملک المحیی الأوّل ثمّ خروجه عن ملکه الی ملک المحیی الثّانی باطلا بالإجماع المرکّب المزبور ممنوع فلاحظ و تتبع و ثانیا لو سلّمنا خروج مطلق الأرض الغیر المملوکة لکن نقول ذلک لا یقتضی التّقیید علی وجه یصیر عنوان العام الموات الغیر المملوکة حتّی یلزم ما ذکر من عدم جواز التّمسّک بالعموم(-ح-) فیما احتمل کونه مملوکا فیمکن العمل بالعموم و الحکم بعدم کون شیء من ارض الموات مملوکا لأحد إلاّ ما علم کونه کذلک کما فی الأرض المملوکة بغیر الأحیاء نظیر ما إذا قال الأمر أکرم جیرانی و علم انّه لا یرید إکرام أعدائه فإنّه یحکم بوجوب إکرام کلّ فرد من الجیران و ان احتمل کونه عدوّا و یرفع هذا الاحتمال ظاهر العموم المزبور و ان علم بعداوة بعضهم فیحکم بخروجه فقط عن العموم المزبور و ذلک لا یقتضی الإجمال و سقوط الاستدلال بالنّسبة إلی الفرد المشکوک عداوته و الحاصل انّ العموم(-ح-)مبیّن للصّغری فی کلّ ما لم یعلم عداوته و هی انّ المورد غیر عدوّ فیحکم بوجوب إکرامه لأجل ذلک لا انّه یحکم علی الفرد بحکم العامّ مع عدم تشخیص الصّغری حتّی یکون من قبیل ما ذکر من الاستدلال فی الشّبهة المصداقیّة و قد تبیّن ذلک فی محلّه فلاحظ و تأمّل و بذلک ینقطع استصحاب ملک المحیی السّابق لوضوح انّ الاستصحاب لا یزاحم الإطلاق بل العموم مع قطع النّظر عن المناقشة بالشّکّ فی الموضوع من حیث احتمال کون الموضوع للملک هی المحیاة من الأرض الزّائلة بزوال الحیاة و عروض الموت لا ذات الأرض الباقیة بعد عروض الموت فیکون الموضوع مردّدا بین الزّائل و الباقی و قد تقرّر فی محلّه عدم جواز استصحاب الحکم و لا الموضوع(-ح-)الاّ ان(-یقال-)انّ الظّاهر من الدّلیل کون الموضوع ذات الأرض لا الأرض المتّصفة بالحیوة فانّ الظّاهر من قولهم(-ع-)من أحیی أرضا میتة فهی له عروض الملک لذات الأرض بعد عروض الأحیاء الّذی هو فعل المکلّف کما فی قولک ان جائک زید فأکرمه فإنّ الموضوع نفس زید و الاّ لسقط المفهوم فإنّ القضیّة تصیر(-ح-)منتفیة الموضوع بل یمکن ان یقال انّ العین المملوکة إذا فرض مملوکیّته لشخص باعتبار عنوان مفارق عن ذاته فلا بدّ ان یکون مملوکا له باعتبار ذاته ایضا ان کانت العین المفروضة مملوکة فی نفسها بحسب ذاتها لأنّها لو لم تکن مملوکة له بحسب الذّات أیضا فامّا ان تکون بحسب الذّات مملوکة لغیره أو لا یکون بحسب هذا الاعتبار مملوکة لأحد أصلا و الثّانی خلاف المفروض من عدم کونها بهذا اللّحاظ خارجة عن المملوکیّة مع انّ اللاّزم من ذلک دخوله فی المباحات عند بطلان ملکیّة مالک العنوان مع انّ اللاّزم من ذلک صیرورته ملکا لمالک العنوان بالحیازة لأنّ المالک للعنوان حائز للذّات لا محالة الاّ ان یفرض فی صورة عدم قصده لملکیّة الذّات و یدّعی اعتبار قصد التّملّک و التّملیک فی الحیازة لکنّه کما تری و الأوّل مستلزم لاجتماع ملکین مستقلّین علی مملوک واحد بالاعتبارین و هو معلوم البطلان نعم لو لم یکن مملوکة بحسب الذّات مع فرض انفکاکه عن العنوان المملوک لم یکن

بذلک الاعتبار ملکا لأحد أصلا لا لمالک العنوان و لا غیره و بذلک ینقدح النّقض بقیام الملکیّة أو المالیّة بعنوان کون الشّیء مما یکون له انتفاع فی الجملة فی نظر العرف أو بعدم کثرة الأمثال أو نحو ذلک مما یخرج العین بانتفائه عن المالکیّة أو الملکیّة و امّا فی غیر ذلک ممّا یبقی مملوکیّة بعد زوال العنوان کما فی مسألة الحیازة فیمنع ما ذکر من المدّعی فیه من إناطة الملکیّة بوصف وجودیّ کصفة الأحیاء و نحوه و لو دلّ دلیل علی ذلک لحکم بمقتضاه بکون الخراب مزیلا کما عبّر به بعض الاعلام لا کون الحیازة شرطا للبقاء؟؟ کما هو المدّعی و بذلک یمکن الذّب عمّا یمکن ان یورد علی الاستصحاب بعد تسلیم إحراز الموضوع برجوعه الی الشّکّ فی المقتضی لعدم إحراز المقتضی بعد زوال الحیاة لاحتمال کون المقتضی للبقاء هو نفس صفة الحیاة المفروض زوالها فلا یکون المقتضی محرز البقاء و امّا التّمسّک بإطلاق الملکیّة و الاختصاص المستفاد من اللاّم فیجاب عنه بأنّ مدلول الکلام لیس الاّ ثبوت أصل الملکیّة بتحقّق سببه و امّا استمرار الثّبوت فی کلّ زمان فلا یستفاد من نفس العبارة نعم الدّوام بدوام الموضوع ما لم یتحقّق مزیل من لوازم الملک فإذا احتمل کون الحیاة من مقوّمات الموضوع أو کون الموت من مزیلاته لم یبق مستند للبقاء الا الاستصحاب لو تمّ و قد مرّ الکلام فیه و السرّ فی ذلک انّ مدلول الکلام علیّة الشّرط أعنی الأحیاء للجزاء أعنی الملکیّة علّیة تامّة و ذلک ممتنع إلاّ بالنّسبة إلی حدوث أصل الملک و امّا البقاء فیمتنع کون الإحیاء علّة تامّة له و الاّ لزم تخلّف المعلول عن العلّة التّامّة و هو محال فلو استند البقاء الیه لکان استناده الیه استناد الشّیء إلی علّة النّاقصة لا التّامّة فلو أرید من الشّرطیّة تحقّق الملک حدوثا و بقاء لزم استعمال الشّرطیّة فی العلّیة التّامّة و النّاقصة معا أو فی القدر المشترک بین الأمرین و الأوّل ممتنع و الثّانی مجاز لا یصار الیه الاّ بدلیل ثمّ لو سلّمنا دلالة اللاّم علی ما ذکر من دوام الملک و استمراره فغایة الأمر حصول التّعارض بین مدلوله و مدلول العموم حتّی عموم الموصول للمحیی الثّانی بملاحظة ما تقدّم من الإجماع المرکّب المدّعی فینبغی دفع الید عن الإطلاق المدّعی بالعموم المزبور لما تقرّر فی باب تعارض الأحوال من تقدیم التّقیید علی التّخصیص عند التّعارض و من ذلک تعرف الجواب عن معارضة العموم المزبور بما دلّ علی عدم حلّ مال امرء الاّ بطیب نفسه و سلطنة النّاس علی أموالهم و حصر سبب حلّ مال الغیر فی التّجارة عن تراض لما مرّ من عدم دلیل علی کون الأرض بعد الخراب ملکا لأحد إلاّ الاستصحاب فی وجه المحکوم بالعموم المزبور و الإطلاق الّذی عرفت و لو سلّم الإطلاق(-ح-)فغایة الأمر حصول التّعارض بین الأدلّة الثّلثة اعنی هذا الإطلاق و عموم الموصول و الإطلاقات المزبورة و المتعیّن فی هذا التعارض ایضا رفع الید عن الإطلاق المدّعی لما مرّ من تقدّمه علی رفع الید عن العموم و امّا تقدّمه علی تقیید الإطلاقات المزبورة فلاعتضادها بالتّعدّد و حکم العقل بحرمة التّصرّف فی مال الغیر و احتمال أو ظهور حکومتها علی غیرها من الأدلّة و لکنّ الإنصاف بعد ملاحظة روایة سلیمان بن خالد فی الجمع بین الاخبار ان یحکم ببقاء الأرض المحیاة ثانیا بعد خرابها المسبوق بإحیاء غیر المحیی الثّانی علی ملک المحیی الأوّل و انّ الثّانی

أحقّ بعمارتها و لیس للاوّل مزاحمته ما دام باقیا علی عمارته بل ما دام عمارته باقیة فیها و ذلک لانّ الرّوایة الدّالّة علی ملک المحیی الثّانی بإحیائه إنّما دلّ علی ذلک باعتبار ظهور اللاّم فی الملک و روایة سلیمان بن خالد نصّ بالنّسبة إلیها فی نفی الملک عن الثّانی فإنّ المراد بالحقّ الّذی أمر فی الرّوایة بردّه إلیه یعنی إلی المحیی الأوّل امّا ان یراد به نفس الأرض أو یراد به أجرة الأرض و علی التّقدیرین فهی دالّة علی نفی ملک الثّانی لعدم احتمال لزوم الأجرة علیه مع کونه ملکا فیصرف به ظهور اللاّم فی الملک فی الرّوایة الاولی و یحمل علی مجرّد الاختصاص الأعمّ عن الملک لا خصوص ما یقابل الملک لأنّ الأوّل أظهر بعد الصّرف عن ظاهره الّذی هو الملکیّة لانّ نسبة المطلق الیه نسبة المطلق الی المقیّد بخلاف المعنی الأخر فإنّه مباین له فتأمّل و لأنّ العبارة غیر مختصّة بالمحیی الثّانی بل تشمل المحیی الأوّل و ارادة الاختصاص المقابل للملک غیر صحیح بالنّسبة إلیه فلا بدّ من حمله علی المعنی الأعمّ الجامع للأمرین فیشمل المحیی الأوّل و الثّانی جمیعا فان قیل ذلک مناف و معارض بما دلّ علی حصر المجوّز لأکل مال الغیر فی التّجارة عن تراض و سلطنة النّاس علی أموالهم و عدم حلّ مال امرء الاّ بطیب نفسه فیقیّد بتلک الأدلّة و یحمل علی صورة اذن المالک فی الأحیاء قلنا مع انّ النّسبة بینه و بین تلک الأدلّة عموم من وجه بناء علی شموله لصورتی اذن المالک فی الأحیاء و عدمه انّه أظهر من تلک الأدلّة فیخصّص تلک الأدلّة بذلک و امّا حمله علی صورة اذن المالک فی الأحیاء حمل علی فرد نادر فتخصیصها به أبعد من تخصیص تلک الأدلّة بغیر هذا المورد کما یلوح ممّا حکی عن الشّهید(-قدّه-)بل بعضها ظاهر فی خصوص صورة عدم اذن المالک مثل الرّوایة الأولی الدّالّة علی الأحیاء مع غیبة المالک فانّ الحمل علی الاذن فی هذه الصّورة فی کمال البعد و لیس ذلک نظیر ما مرّ من معارضة العمومات بناء علی شمولها للمحیی الثّانی لتلک الأدلّة حیث حکمنا هناک بتقدیم تلک الأدلّة علیها کما لا یخفی

[مسألة لا یجوز بیع الوقف]

اشارة

قوله(-قدّه-)لا یجوز بیع الوقف

الوقف فی اللّغة السّکون و الإسکان یتعدّی و لا یتعدّی قال اللّه(-تع-)وقفوهم و قال الشّاعر قفا نبک و فسّر ایضا بالقیام الدّائم و دوام القیام و لعلّه راجع الی المعنی السّابق و فی عرف الفقهاء عقد ثمرته تحبیس الأصل و تسبیل المنفعة و المراد بالعقد علی الظّاهر هو العقد اللّفظیّ و بالثمرة مدلوله الّذی هو إنشاء الحبس و الإطلاق لکن استبعد ذلک من حیث انّ إطلاق العقد علی اللّفظ غیر متعارف عند الفقهاء بل المتعارف إطلاقه علی نفس المدلول الّذی هو الإنشاء الخاصّ مع انّ جعل مدلول اللّفظ ثمرة له غیر مأنوس فیحتمل ان یراد بالعقد نفس الإنشاء و یکون المصدر یعنی التّجیس بمعنی المحبوسیّة بأن یراد به المصدر المجهول أو یراد به التّجیس الواقعیّ المتوقّف علی اجتماع جمیع الأمور المعتبرة فی الشّرع فیکون تعریفا لخصوص الوقف الصّحیح و یحتمل ان یکون ذلک إشارة الی انّ مدلول عقد الوقف لیس نفس التّحبیس و التّسبیل بل مدلوله تملیک خاصّ یلزمه التّحبیس و الإطلاق و احتمل ایضا ان یکون المراد یکون الثّمرة التّجیس و الإطلاق کون ذلک ثمرة باعتبار أحد جزئیة فکأنّه قیل هو إنشاء تحبیس یلزمه تسبیل المنفعة فتدبّر ثمّ انّ حقیقة الوقف یحتمل ان یکون هو التّملیک الخاصّ بتقریب انّ الظّاهر من قول القائل وقفت داری علی المساکین مثلا

إیقاف الدار علیهم فإذا تعذّر حمله علی المعنی الحقیقیّ هنا من إیقاف العین تعیّن حمله علی إیقاف ملکیّته علیهم بحیث لا یتجاوزهم الی غیرهم و ذلک أقرب من حمله علی إیقاف المنفعة علیهم فان قیل علی هذا لا یدلّ الوقف علی تسبیل المنفعة و لا علی عدم جواز وقوع التّصرّف المالکیّ من أحد فیه قلت تسبیل المنفعة لازم لتملیک العین و کذا عدم جواز التّصرّفات المالکیّة من أحد فیه لأنّ الملکیّة للموقوف علیهم یقتضی عدم نفوذ التّصرف من أحد فیه حتّی الواقف لخروجه بالوقف عن ملکه علی ما هو المفروض و امّا عدم جواز التّصرّف النّاقل من الموقوف علیهم فی کلّ طبقة فلتعلّق حق الطّبقات اللاّحقة بالعین المنافع عن نفوذ التّصرّف النّاقل من أحد فیها و فرض انحصار الموقوف علیهم فی الموجودین مع اعتبار الدّوام و عدم انقطاع الأخر فی الوقف بعید فی الغایة کما لا یخفی مع إمکان ان یدّعی کون المنع عن نفوذ التّصرّفات النّاقلة حکما شرعیّا لا جعلا من المالک بالأصالة لو التّبعیّة فإن قلت اعتبار الملکیّة فی مثل الوقف علی المسجد فهو غیر صحیح لعدم قابلیّة الموقوف علیه للملکیّة مع انّ اعتبار الملکیّة فی الأوقاف العامّة مثل الرّباطات و القناطیر و أمثال ذلک لا(-یخلو-)عن بعد قلت یمکن الجواب عن الجمیع بالتزام کونها ملکا للمسلمین أو المصلّین أو العابرین أو أمثال ذلک من العناوین العامّة مع انّه یمکن ان یقال انّ عدم صحّة اعتبار الملک أو استبعاده فیها قرینة علی اعتبار نحو اختصاص دون الملک فیصیر حاصل الکلام انّ الظّاهر من قول القائل وقفت داری مثلا بعد عدم صحّة اعتبار معناه الحقیقیّ من ارادة إیقاف نفس العین ان یکون الإیقاف باعتبار الملکیّة بالتقریب المتقدّم ثمّ إذا قامت قرینة أخری علی عدم اعتبار ذلک انتقلنا من ذلک الی إرادة نوع من الاختصاص یصحّ اعتباره فی الأوقاف العامّة و أمثاله ممّا ذکر و یمکن ان یقال انّ مدلول الوقف مجرّد المحبوسیّة عن جمیع التّصرّفات کما هو محتمل عبارة الشّرائع و ذلک یستلزم الخروج عن ملک الواقف إذ الملک اعتبار عرفیّ و أهل العرف لا یعتبرون الملکیّة للشّخص بالنّسبة إلی شیء لیس له التّصرّف فیه بنحو من أنحاء التّصرّفات و لا یعود نفعه الیه بوجه من الوجوه و المالک کذلک بالنّسبة إلی العین الموقوفة بعد الوقف لانّ منافعها راجعة إلی الموقوف علیه(-ح-)و التّصرّف النّاقل ممنوع فیها(-مط-)من المالک و غیره فهی خارجة عن ملک الواقف فی أنظار أهل العرف فیصیر الخروج عن ملک الواقف لازما عرفیا لإنشاء الوقف و امّا بالنّسبة إلی الموقوف علیهم فهو أعمّ صالح لان یکون ملکا لهم کما فی الأوقاف الخاصّة أو لا یکون کما فی الأوقاف العامّة علی ما ذکر فی السّؤال لکن یمکن ان یورد علیه بأنّ لفظ الوقف(-ح-)لا یکون صریحا فی مدلوله لا فی الأوقاف الخاصّة و لا فی الأوقاف العامّة لأنّه یصیر(-ح-)مشترکا معنویّا بین ما یختصّ بکلّ منهما و المراد بالصّریح ما لا یکون مشترکا لفظیّا أو معنویّا یحتاج فی تعیین المراد منه الی القرینة و قد صرّحوا بأنّ لفظ وقفت صریح فی باب الوقف الاّ ان یحمل کلامهم علی الصّراحة فی أصل الوقف لا فی خصوصیّاته و ذلک غیر صحیح کما لا یخفی علی المتأمّل أو یقال انّ مقصودهم الصّراحة عند ذکر متعلّقه فإنّه عند ذکر متعلّقه الخاصّ یکون صریحا فی الملک و عند ذکر المتعلّق العام یصیر صریحا فی الاختصاص الغیر الملکی فهو صریح فی المراد منه علی التّقدیرین لکن هذا الجواب بالنّسبة إلی الوقف

الخاص غیر تمام لصلاحیّة الموقوف علیهم فیه للاختصاص الغیر الملکی و یمکن دفعه بالتزام کون الملک للموقوف علیهم فی الوقف الخاصّ حکما شرعیّا لا جعلا مالکیا و فیه من البعد ما لا یخفی فتدبّر و لعلّ الأظهر ان یقال بأنّ الإخراج عن الملک مدلول و مراد للواقف بشهادة العرف و فهمهم من لفظ الوقف الإخراج من النّفس و الفرق بین هذا الوجه و الوجه المتقدّم انّ الخروج عن ملک الواقف فی الوجه المتقدّم لازم لما جعله و أنشأه الواقف و لا یلزم الالتفات الیه عند الإنشاء فیکون من قبیل اللاّزم الغیر البیّن أو البیّن بالمعنی الأعمّ بالنّسبة إلی المعنی المراد للّفظ فیکون خارجا عن المدالیل اللّفظیّة علی ما جری علیه الاصطلاح بخلاف هذا الوجه فانّ المدّعی فیه کون الإخراج من النّفس مقصودا للواقف فی إنشائه و لو بان یدّعی انّ مدلول صیغته التّجیس المقیّد بالإخراج عن ملک الواقف فیکون دلالة اللّفظ علیه من قبیل الالتزام اللفظیّ فتحصّل من جمیع ما ذکرناه احتمالات الأوّل ما مال إلیه الأستاد أدام اللّه أیّام إفاداته بعض المیل فی مجلس البحث و هو انّ المنشأ بإنشاء الوقف هو الإخراج عن الملک فقط دون التّملیک لکن ذلک لا ینافی ما لعلّه المشهور من تحقّق الملک للموقوف علیه فی الوقف الخاصّ لانّ ما ذکرناه انّما هو مقتضی نفس الصّیغة فیمکن ثبوت الملک فی بعض الموارد بدلیل أخر الثّانی کون الإخراج من ملک الواقف لازما لإنشائه من التّجیس و التّسبیل غیر منشأ بإنشائه الثّالث کون المنشأ بإنشاء الواقف هو التّملیک(-مط-)فی الوقف الخاصّ و العامّ الرّابع اختصاص ذلک بالوقف الخاصّ دون العامّ الخامس عدم کون التّملیک و الإخراج من الملک منشأ بإنشاء التکلّم و لا لازما لإنشائه(-مط-)و انّما یحکم بثبوت أحدهما(-مط-)أو فی الجملة لو ثبت بدلیل شرعیّ تعبّدی من خارج و العهدة فی المقام هو التّعرّض لمقتضی نفس الصّیغة و الاّ فحکم المسألة موکول الی محلّه قوله(-قدّه-)و ممّا ذکرنا ظهر انّ المانع عن بیع الوقف أمور ثلاثة و ممّا یمکن ان یقال ایضا انّ المنفعة منتقلة فی الوقف الی الموقوف علیهم بالاستقلال من دون تبعیّة العین کما هو مقتضی قوله(-ع-)حبس الأصل و سبّل الثّمرة حیث انّ ظاهره کون تسبیل الثّمرة مقصود أو مثبتا بالاستقلال و ملحوظا فی فعل الواقف و یشهد لذلک الجزم یتحقّقه و التّردّد فی انتقال العین من حیث احتمال بقائها علی ملک الواقف أو انتقالها الی الموقوف علیهم أو خروجها عن الملکیّة رأسا و صیرورتها من المحرّرات أو التّفصیل بین موارده و هذا بخلاف ملک المنفعة فإنّ ملک الموقوف علیهم لها أو الانتفاع أو إباحة تصرّفهم فیما لم یکن یجوز لهم التّصرّف فیه قبل الوقفیّة ممّا لا خلاف فیه فی جمیع الموارد بل ثبوته من ضروریّات الشّرع و إذا ثبت استقلال المنفعة فی الانتقال الی الموقوف علیهم و ملکیّتهم لها بملکیّة مستقلّة غیر مستتبعة لملکیّة العین و غیر منتزعة عنها فلا وجه لتبعیتها للعین فی الانتقال بان ینتقل بانتقال العین الی من انتقلت الیه العین لانّ الوجه فی انتقال المنافع بانتقال العین انّ ملک المنفعة لیس إلاّ عبارة عن سلطنة المالک علی التّصرّف فی ملکه بما یشاء المستفاد من العرف و من قوله(-ع-)النّاس مسلّطون علی أموالهم و من المعلوم انّ ثبوت هذا المعنی متوقّف حدوثا و بقاء علی تحقّق ملکیّة العین و بقائها و تابع له فی الانتقال لانّ المال إذا صار ملکا لغیر المالک الأوّل یکون الثّانی مالکا له فیکون مسلّطا علیه بمقتضی ما تقدّم من الشّرع و العرف لعدم

تخصیص أو تخصّص لها بمورد دون أخر و هذا معنی انتقال المنفعة بانتقال العین و امّا إذا فرض استقلال المنفعة فی الملکیّة کما فیما نحن فیه حیث انّ منشأ انتزاع الملکیّة الموقوف علیهم لها هو تملیک مالکها الأول و هو الواقف ایّاها لهم بالاستقلال فلا یستتبع العین فی الانتقال لما عرفت من انّها لم تکن تابعة لها فی الثّبوت حتّی تکون تابعة لها فی الانتقال و(-ح-)یکون المبیع هو العین المجرّدة المنتزعة عنها جمیع المنافع و الانتفاعات الاّ ان یشترط انتقال المنافع مع انتقال العین فیکون انتقال النافع ملحوظا علی سبیل الاستقلال و قد صرّح شیخنا العلاّمة(-قدّه-)بأنّ المعاملة المتکفّلة لانتقال العین و المنفعة لا یکون الاّ الصّلح فلا یمکن البیع فیما نحن فیه و یمکن نفی صحّة الصّلح ایضا بعدم القول بالفصل الاّ ان(-یقال-)انّ ذلک لیس اولی من العکس بان یدّعی جواز الصّلح بمقتضی ما ذکر من کونه الجامع لنقل العین و المنفعة ثمّ یثبت الجواز فی البیع بما ذکر من عدم القول بالفصل غایة الأمر لزوم اشتراط ضمّ المنفعة معه الاّ ان یقال انّ العین الملحوظة المعرّاة عن جمیع المنافع لا مالیّة لها فلا یصحّ البیع من هذه الجهة الاّ ان یقال انّه یکفی فی صحّة البیع مالیّة البیع و لو بلحاظ الشّرط الشّرط الملحوظ فیه و لا یشترط مالیّته بالاستقلال فتأمّل فإنّ للکلام محلاّ أخر

[فاعلم أن الکلام فی جواز بیع الوقف یقع فی صور]

[الأولی أن یخرب الوقف بحیث لا یمکن الانتفاع به]

قوله(-قدّه-) فی أواخر هذه الصّورة و لو خرب بعض الوقف و خرج عن الانتفاع الی قوله وجهان إتیان فیما إذا احتاج

قلت و یمکن الفرق بین المقامین بأنّ المنفعة الموجودة ملک طلق للبطن الموجود کسائر أمواله فلا وجه للإلزام بصرفه فی تعمیر الوقف لانتفاع البطون اللاّحقة به کما لا یلزم بذلک فی بقیّة أمواله بخلاف الصّورة الأولی فإنّه یمکن توجیه إلزام البطن الموجود بصرف الوقف فی إصلاح الباقی بأنّ لمجموع طبقات الموقوف علیهم حقّا فی مجموع العین الموقوفة التی عبارة عن الجزء الصّحیح و الجزء البائر و حقّهم من الأوّل الانتفاع بمنافعه کما انّ حقّهم من الثّانی الانتفاع ببدله فإذا فرض عدم إمکان ذلک بالنّسبة الی جمیع الطبقات و دار الأمر بین عدم انتفاع الطّبعة اللاّحقة من منافع الأوّل أو عدم انتفاع الطّبقة الاولی من بدل الثّانی فلا ترجیح لإحدی الطّبقتین علی الأخری فللحاکم القائم مقام الطّبقة الثّانیة اختیار انتفاعهم بمنافع الأوّل علی انتفاع الطّبقة الأولی ببدل الثّانی و إلزامهم بصرف الثّانی عینا أو بدلا فی إصلاح الأوّل علی وجه یتهیّأ لانتفاع الطّبقة اللاّحقة و ان کان یمکن المناقشة فی ذلک بأنّ المقام لیس من باب دوران الأمر ابتداء بین الضّررین فانّ الضّرر بحسب طبعه متوجّه إلی الطّبقة اللاّحقة لما فرض من انّ عین الموقوفة لو خلیت و طبعها و لم یطرء لها إصلاح لم یتضرّر بها إلاّ الطبقة اللاحقة فإلزام الطبقة الأولی بدفع الضّرر عنهم بصرف مالهم فیه حتّی من الجزء الثّانی من باب دفع الضّرر عن شخص بإضرار الغیر و قد تحقّق عدم اقتضاء أدلّة الضّرر لذلک کما إذا توجّه السّیل الی دار واحد فلا یلزم أحد بإجراء السّیل الی داره و صرفه الیه من باب انّ الأمر دائر بین تضرّر أحد من صاحبی الدّارین و لا أولویّة فی البین و قد حقّق ذلک شیخنا العلاّمة(-قدّه-)فی مسألة نفی الضّرر

[الصورة الثانیة أن یخرب بحیث یسقط عن الانتفاع المعتد به]

قوله(-قدّه-)و فیه ما عرفت سابقا من انّ بطلان الوقف بعد انعقاده صحیحا لا وجه له

أقول بقاء الوقف مع تسلیم انّه لیس فی العین الموقوفة بعد خرابها و عدم إمکان الانتفاع بها تسبیل منفعة و لا تحبیس عین لما فرض من عدم وجود منفعة حتّی یسبّل و انّ التّحبیس انّما اعتبر مقدّمة للتّوصّل الی تسبیل

المنفعة فإن ما لا منفعة له لا تحبیس فیه لأجلها یتوقّف علی مقدّمات ثلاث احدیها افادة الوقف الخاصّ للملک ثانیتها عدم انتفاء الملکیّة المستفادة منه بانتفاء ما تحقّق فی ضمنه من تحبیس الأصل و تسبیل الثّمرة ثالثها صدق اسم الوقف علی تلک الملکیّة المجرّدة المفروضة بقائها بعد انتفاء الوصفین و یمکن تطرّق المنع علی کلّ من المقدّمات الثلاث أمّا الاولی فلانّ دعوی افادة الوقف الخاصّ للملکیّة ان کانت بدعوی وضعه لذلک لغة و دلالته علیه مطابقة فهی ممنوعة و السّند عدم دلالته علیه فی الوقف العامّ و التزام الاشتراک اللّفظیّ بین الأمرین فی غایة البعد و ان کانت بدلالته علیه التزاما عرفیّا حیث انّ تملیک جمیع المنافع فی قوّة تملیک العین فی نظر العرف حیث انّ الملک المنتقل جمیع منافعها لا ملکیّة لها فی نظرهم و لذلک تریهم یحکمون بتساوی قیمة نفس العین مع قیمة جمیع منافعها دائما ما دامت العین باقیة فیمکن منع الدّلالة المزبورة و منع ما ذکر من المساواة کیف و المفروض فی المقام عدم ثبوت منفعة للعین مع ثبوت القیمة و الاّ لم یکن معنی النّزاع فی جواز بیعها و لازم الدّعوی المزبورة انّ ما لا منفعة له لا ملکیّة له و یلزمه ان لا یکون له قیمة(-ح-)مع انّ ما لا ملکیّة و لا مالیّة له لا معنی لتملیکه للغیر لانّ مالا ملکیّة له فی نفسه لا معنی لجعل ملکیّة للغیر مع انّ النّقل لا یکون إلاّ فی الأموال و الاملاک(-فت-)و امّا المقدّمة الثّانیة فلانّه و ان سلّمنا دلالة نقل المنفعة علی نقل العین لکن یمکن ان یقال انّ الملکیّة المستفادة من هذه الجهة لیست هی الملکیّة المطلقة المحتاجة فی دفعها الی دافع بل هی محدودة بتحقّق تسبیل المنفعة تحدث بحدوثها و تنتفی بانتفائها و امّا المقدّمة الثّالثة فلمنع ما ادّعی فیها من کون مجرّد الملکیّة علی الوجه المزبور وقفا و المستند فی هذا المنع أمران أحدهما انّ الملکیّة علی الوجه المزبور متحقّق فی بدل الوقف و ثمنه إذا بیع الوقف فی مورد حکم بجواز بیعه کما مرّ مع انّهم لا یجرون علیه أحکام الوقف و لا یحکمون بالمنع عن بیعه(-مط-)لذلک کما مرّ ثانیهما انّ الملکیّة علی الوجه المزبور من مختصّات الوقف الخاصّ و ما به یمتاز عن الوقف العامّ و معلوم انّ الوقفیّة عبارة عما یشترک فیه القسمان لا عما یتفضّل به أحد القسمین عن الأخر و یمتاز به عنه و الاّ لزم ما فرضنا؟؟؟ عن بطلانه من الاشتراک اللّفظی کما لا یخفی قوله(-قدّه-)ثمّ ذکر انّه قد یقال بالبطلان ایضا بانعدام عنوان الوقف فیما إذا وقف بستانا(-إلخ-) أقول لعلّ هذا الوجه راجع الی انعدام الوقف بانعدام موضوعه باعتبار انعدام فصله الّذی یتقوّم به کما انّ الوجه الأوّل راجع الی انعدام الوقف بانعدام فصل نفسه الّذی هو تسبیل المنفعة أو تحبیس الأصل أو هما فی وجه حقّقناه أو انعدام الشّرط الشّرعیّ للوقف فی وجه أخر و یمکن إرجاع الوجهین الی وجه واحد و ذلک بوجهین أحدهما ان یقال ان کلاّ من الوجهین راجع الی بطلان الوقف بانعدام العنوان المعتبر فیه و هو عنوان ذی المنفعة امّا(-مط-)کما هو مرجع الوجه الأوّل أو ذی منفعة خاصّة کما هو مرجع الوجه الثّانی ثانیهما انّ شرط الوقف حدوثا و بقاء هو إمکان الانتفاع به مع بقاء عینه المنفعة المقصود تسبیلها سواء کان مطلق المنفعة أو منفعة خاصّة فینتفی الوقف فی الأوّل بانتفاء مطلق المنفعة و فی

الثّانی بانتفاء المنفعة الخاصّة المقصودة و لا فرق فی ذلک بین ان یکون انعدام المنفعة بانعدام عنوان الموضوع أو بانعدامها مع بقاء الموضوع لکن لازم ذلک انّه لو بقیت المنفعة الخاصّة مع خراب الموضوع عنوانا کانت الوقفیّة باقیة علی الوجهین و الظّاهر من الوجه الثّانی(-فت-)فی العبارتین قوله(-قدّه-)انّه لا وجه للبطلان بانعدام العنوان(-إلخ-) قلت الکلام فی المقام یقع تارة فی إمکان تحقّق الملکیّة علی الوجه المزبور و لو بتصریح الجاعل علی ذلک سواء کان ذلک بجعل الشّارع کما فی المملوک بالحیازة أو الالتقاط أو بجعل المکلّفین کما فیما نحن فیه و عدمه و اخری فی ظهور لفظ الجاعل کما لواقف فیما نحن فیه فی إرادة الملکیّة علی الوجه المزبور ما لم یصرّح نصّا بأحد الوجهین و انّه ظاهر فی خصوص أحدهما حتّی تقوم قرینة علی خلافه أو انّه ساکت عن هذه الجهة مجمل بالنّسبة إلیهما فیرجع فی حکم المورد إلی الأصول العملیّة و ثالثة بحسب مقتضی الأدلّة الشّرعیّة بالنّسبة إلی مثل هذا الوقف لو فرض تصریح الواقف به أو ظهوره من کلامه کما إذا قال مثلا وقفت هذا البستان أو جعلته وقفا ما دام بستانا فهل یحکم بفساد هذا الوقف رأسا أو صحّته و صیرورته وقفا(-مط-)و لو زال عنوان البستانیّة عنه إلغاء من الشّارع لما اعتبره الواقف من إناطة الوقفیّة بالبستانیّة أو یحکم بالصّحة و صیرورة الوقفیّة دائرة مدار تحقّق عنوان البستانیّة کما اراده الواقف أو یبنی الصّحة و الفساد علی فساد الشّرط الفاسد و إفساده لما اشترط فیه و عدمه بناء علی انّ الاعتبار المزبور راجع الی اشتراط اناطة الوقفیّة بوصف مفارق للموضوع و هو ممّا ثبت من الشّرع عدم جوازه بناء علی استفادة ذلک مما ادّعی من الإجماع علی عدم رجوع الوقف الدّائم إلی ملک الواقف أو غیر ذلک من الأدلّة أو یبنی علی فساد اشتراط الرّجوع الی الواقف و عدمه بناء علی رجوع الاعتبار المزبور الی اشتراط الرّجوع الی الواقف بعد انتفاء عنوان الوقف امّا الجهة الأولی فیمکن ان یقال بإمکان ذلک یعنی اعتبار قضیّة هذا ملک لزید مثلا مشروطة عامّة یدوم فیها الملکیّة لزید بدوام وصف من أوصاف موضوعه کالقابلیّة للانتفاع أو غیرها من الأوصاف لعدم عثورنا علی ما یقضی بامتناعه و لو فرض الشّکّ فالأصل یقتضی الإمکان علی ما قرّر فی محلّه لعدم الدّلیل علی امتناعه بل لعلّه قد ادّعی ذلک بعض الاعلام فی الأرض المملوکة بالاحیاء و انّ ملکیّة المحیی لها تحدث بحدوث صفة الأحیاء و تدوم بدوامها بل قد یدّعی وقوع ذلک فی مثل ملک الإنسان للخلّ فانّ ملکیّته تابعة لبقاء عنوان خلّیته أو حلّیّته فإذا زال عنه ذلک خرج عن الملکیّة و دعوی انّه راجع الی مزیلیّة الخراب أو الخمریّة أو الحرمة عریّة عن البیّنة بل قد یشهد الوجدان بأنّ الملکیّة فی جمیع الاملاک تابعة لوصف قابلیّة الانتفاع بها فإذا صار بحیث لا ینتفع بها ابدا فی وجه خرج عن الملکیّة جزما؟؟ بل قد یخرج من الملکیّة أو المالیّة مع بقاء بعض الانتفاعات الغیر المعتدّة بها عند العرف بل قد یکون ذلک مع بقاء جمیع انتفاعاته کالماء المأتیّ من الفلاة إلی الفرات و الجمد الممتدّ من الصّیف الی الشّتاء فإذا أمکن اناطة الملکیّة بوصف خارج کقلّة الأمثال أو الحاجة فی المثالین أو کون الزّمان شتاء فی الثّانی فما یمنع من اعتبار وصف داخلیّ فی الموضوع کقابلیّة

انتفاع الوقوف علیهم بها فی إناطة الملکیّة و دورانها مداره فلو کانت المالیّة و الملکیّة من عوارض الجسم بما هو جسم کلونه و سائر خواصّه لم تکن زائلة بزوال الاعتبارات المذکورة کما نشاهد عدم زوالها فی المثالین و امّا الجهة الثّانیة قوله(-قدّه-)و اما تأیید ذلک بالوصیّة فالمناسب ان یقاس ما نحن فیه بالوصیّة بالبستان بعد تمامها(-إلخ-) لا یخفی انّ مراد القائل لو کان زوال الملکیّة بالنّسبة إلی الطّبقة الّتی فرض زوال العنوان فی زمانها فالمناسب ان یقاس بما ذکره قدّس سرّه و امّا لو کان المراد بطلان الوقف و الملکیّة بالنّسبة إلی الطّبقة التاخرة عنهم فالمناسب للمقایسة أن یقاس بما ذکره من الوصیّة قبل موت الموصی لأنّ انقراض الطبقة الموجودة شرط فی انتقال الوقف إلی الطّبقة اللاّحقة کما انّ موت الموصی شرط لانتقال الموصی به الی الموصی له فالمدّعی دفع الملک عن المملوک له بانتفاء عنوان الملک قبل حصول شرط الملک فیما نحن فیه کما انّه کذلک فی الوصیّة لا دفع الملک الموجود بارتفاع عنوان الملک حتّی یقاس بما ذکره قدّس سرّه من تمام سبب الملک من فوت الموصی و قبول الموصی له ثم ارتفاع العنوان بعد ذلک نعم لو ذلک مراد مما؟؟ ذکرناه أوّلا من ارتفاع الملکیّة الموجودة للطبقة الموجودة حین ارتفاع العنوان بذلک کان المتعیّن(-ح-)ما ذکره(-المصنف-)لکنّ الظاهر من کلامه تسلیمه لبقاء الملکیّة للطّبقة الموجودة و انّما تردّد فی انتقاله بعدهم الی ورثتهم أو ورثة الواقف و هذا التّردید ظاهر أو نصّ فیما ذکرنا من تسلیم بقاء الملک لهم ما داموا موجودین فان قیل ذلک مناف لما ادّعاه من بطلان الوقف بانتفاء العنوان إذ المفروض علی ما ذکرت بقاء الملکیّة الفعلیّة و الوقفیّة بالنّسبة إلی الطّبقة المفروضة مع فرض زوال العنوان قلت لیس المفروض علی ما ذکرناه الاّ بقاء الملکیّة و هو لا ینافی بطلان الوقف ببطلان الدّوام و الاستمرار الطّبقات خصوصا إذا قلنا برجوعه إلی ورثة الطّبقة الموجودة فإنّه ملک طلق لهم(-ح-)فان قیل لا نسلّم بطلان الوقف بخروج الطّبقات اللاّحقة مع بقاء الملکیّة للبطن الموجود إذ یکفی فی تحقّق الوقف بالنّسبة الی کلّ طبقة تحقّق حبس العین و تسبیل المنفعة بالنّسبة إلیهم فی الجملة و ان لم یکن ذلک مستغرقا لجمیع أوقات وجود الموقوف و أربابه لوضوح انّ کثیرا من الموقوفات لا یکون لها منافع فی کلّ من الآنات و فی کلّ وقت من أوقات بقائها بل یکون لها فی السّنة فی ثلاثة أو أربعة أشهر أو أقلّ من ذلک کما فی أرض غیر قابلة الاّ للزّرع إذا فرض انقطاع الماء منها الاّ فیما ذکر من الزّمان القلیل بل بعض الأراضی ممّا لا یمکن الانتفاع بها إلاّ فی سنة واحدة من السّنین و لا یلتزم أحد ببطلان الوقف ببطلان الانتفاعات فی جمیع ذلک و لو فرض امتداد ذلک الی أخر زمان حیوة الطّبقة الموجودة فلیکن الوقف من هذا القبیل بالنّسبة إلی الطّبقة المفروض انتفاء العنوان فی زمانهم غایة الأمر انّه یصیر(-ح-)نظیر الوقف المنقطع الأخر فی عدم تجاوز الوقف عنهم إلی الطبقة اللاّحقة و لیس نفسه علی القول بفساد الوقف المنقطع الأخر لیلزم فساده لانّ المقصود من الوقف المنقطع الّذی هو محلّ الخلاف هو المنقطع من حیث قصور الجعل لا من حیث قصور المورد المتعدّی من طبقة إلی أخری کما فیما نحن فیه قلت لو سلّم جمیع ذلک فالمراد فی المقام بطلان الوقف المؤیّد و أحکامه

و اما ما ذکر فعلی تقدیر بقاء الوقف بالمعنی المزبور فلا ینبغی الارتیاب فی انّ حکمه فی جواز البیع و عدمه حکم الوقف المنقطع و الاّ لم یکن من موضوعه علی ما ذکر

[الصورة الرابعة أن یکون بیع الوقف أنفع و أعود للموقوف علیه]

قوله(-قدّه-)فلا إشکال فی المنع لوجود مقتضی المنع و هو وجوب العمل علی طبق إنشاء الواقف

لا یخفی انّ ذلک مبنیّ علی کون المنع عن البیع من منشآت الواقف و قد أنکره(-المصنف-) (-قدّه-)فیما تقدّم مدّعیا انّ المنع من البیع من أحکام الوقف شرعا لا من منشئات الواقف و انّ حقیقة الوقف فی الوقف الخاص هو التّملیک علی نحو خاصّ فان قیل لا یتوقّف الاستدلال بنحو قولهم علیهم السّلام الوقوف علی حسب ما یوقفها أهلها علی ذلک بل یکفی فی ذلک إنشاء الواقف التّملیک علی نحو یشمل جمیع الطّبقات السّابقة و اللاّحقة فإنّ بیع السّابقة مناف لملکیّة اللاّحقة الّتی أنشأها الواقف قلت انّما ینافی ذلک استقلال الطّبقة الأولی بالبیع بحیث یکون البدل ملکا طلقا لهم و امّا البیع علی نحو یکون راجعا الی بیع جمیع الطّبقات و یکون البدل راجعا الی الجمیع فلا ینافی تملیک البائع للجمیع بل هو محقّق له لوضوح انّ تملّک جمیع البطون للبدل علی نحو الأصل مترتّب علی ملکهم للأصل علی هذا النّحو بتملیک الواقف ثمّ علی تقدیر تسلیم کون المنع عن البیع من منشآت الواقف فالدّلیل علی وجوب العمل بمقتضاه غیر ثابت فی محلّ النّزاع مع انّ القدر المتیقّن من الإجماع فی محلّ ثبوته هو المنع عن استقلال بعض الطّبقات بالبیع لا(-مظ-)و ان کان هو ما دلّ علی وجوب الوفاء بالعقود فهو انّما یتمّ بالنّسبة إلی الطّبقة الأولی حیث انّهم طرف للعقد بمقتضی قبولهم و امّا غیرها من الطّبقات فغیر مخاطبین بالوفاء بالعقد لعدم کونهم طرفا له فان قلت إذا ثبت ذلک فی الطّبقة الأولی ثبت فی غیرهم من الطّبقات لعدم القول بالفصل قلت الدّلیل المزبور معارض فی غیر الطّبقة الأولی بدلیل سلطنة النّاس علی أموالهم فإنّ مقتضی سلطنتهم علی أموالهم جواز البیع لهم و لا یجری ذلک بالنّسبة إلی الطّبقة الأولی لأنّ المنع لهم انّما جاء من جهة قبولهم اشتراط المنع من الواقف فهو لا ینافی سلطنتهم علی أموالهم بل المنع نتیجة سلطنتهم علی نفسهم و مالهم کما لا یخفی فیثبت الرّخصة فی البیع للطّبقة الغیر الاولی بمقتضی ذلک و یثبت فی غیرهم بمقتضی ما ذکر من عدم القول بالفصل و لا یحکم بالتعارض و التّساقط لما تقرّر فی محلّه من حکومة أدلّة السّلطنة علی سائر الأدلّة و لو سلّم التّعارض فالمرجع بعده الی عمومات ما دلّ علی صحّة البیع بالخصوص و غیره من أنواع المعاملات و من ذلک یعرف الجواب عن الاستدلال بنحو قولهم علیهم السّلام لا یجوز شراء الوقف فإنّه أیضا معارض فی غیر الطّبقة الأولی لأدلّة السّلطنة و هی حاکمة علیه فتأمّل قوله قلت أ رأیت ان لم تخرج من غلّة تلک الأرض الّتی أوقفها إلاّ خمسمائة درهم(-إلخ-) لا یخفی انّ مقتضی ملکیّة ثلاثمائة من خمسمائة غلّة الضّیعة الموقوفة بناء علی ملکیّة الوقف للموقوف علیه ان یکون المالک لثلاثمائة مالکا لثلثة أخماس و القرابة مالکین لخمسین ثمّ إذا فرضنا فی سنة أخری کون الغلّة ألف درهم یکون مقتضی ما تقدّم ان یکون المالک لثلثة أخماس فی الفرض السّابق من الضّیعة مالکا لخمس و نصف منه(-ح-)و المالک فی الفرض السّابق لخمسین منها مالکا لثلثة أخماس و نصف منها و(-ح-)فیزید ملک الثّانی بخمس و نصف و ینقص ملک الأوّل بخمس و نصف و هکذا تتزاید و تتناقص ملک کلّ منهما بتزاید غلّة الضّیعة و

نقصانها بل قد لا یبقی ملک للثّانی أصلا کما إذا لم یخرج من غلّة الأرض الاّ ثلاثمائة و فی ذلک اشکال من وجهین أحدهما أنّهم اعتبروا فی الوقف و عدّوا من شرائط الموقوف ان یکون عینا و احترزوا بذلک عن أمور ثلاثة الدّین و الکلّی و الجزئیّ المردّد و لا شکّ انّ ملک صاحب الثّلاثمائة من الضّیعة المزبورة یصیر کلّیا إذ هو لیس بجزء معیّن منها ضرورة و لا بجزء مشاع و الاّ لورد النّقص علیه و علی القرابة فی فرض نقص المنفعة لأنّ ذلک مقتضی إشاعة الملک بل هذا الکلام جار بالنّسبة إلی ملک القرابة أیضا لأنّ المفروض استثناء الکلّی من الضّیعة فیکون ما بقی کلّیا ایضا کما هو واضح ممّا تقدّم من صدقه علی المصادیق المتکثّرة الحاصلة من اختلاف ما یحصل من الغلّة من الضّیعة زیادة و نقصانا بحسب السّنوات المتعدّدة و الثّانی من وجهی الاشکال انّه مناف لما تقدّم من(-المصنف-)(-قدّه-)من انّ الملکیّة لیست من الأمور المعارضة للعناوین التّابعة لوجودها حدوثا و بقاء بل إذا عرض الملکیّة لعنوان تکون الملکیّة عارضة لذات المعنون یبقی ببقاء الذّات و ان سلب عنها العنوان و مقتضی ذلک انّ الأجنبیّ المفروض إذا ملک ثلاثة أخماس من الضّیعة فی فرض الرّوایة باعتبار کونها محصّلة لثلاثمائة دراهم یکون ملکیّتها باقیة علیها و ان زال عنها هذا العنوان بل فرض حصول الثّلاثمائة بما دون ذلک من خمس تمام الضّیعة أو سدسه أو سبعة أو نحو ذلک و کذا الکلام فی الأقارب المزبورة فإنّهم أیضا مالکون لخمسین باعتبار کونها محصّلا لما زاد عن ثلاثمائة فلو فرض انطباق هذا العنوان علی مصداق کالخمسین فی فرض الرّوایة فمقتضی ما تقدّم ان لا یزول الملکیّة و ان زال عنه هذا العنوان بان فرض انّه لا یحصل من الضّیعة إلاّ مقدار ثلاثمائة مقدار حقّ الأجنبیّ و یلزمه ان یتبعه المنفعة أیضا و هو خلاف نصّ الرّوایة الاّ ان یلتزم بالتّفکیک بین ملکیّة العین و المنفعة بأن یقال انّ المملوک للأجنبیّ لیس الاّ المقدار المحصّل لثلاثمائة حین الوقف کثلثة أخماس فیما لو فرض کون الضّیعة محصّلة لخمسمائة فی سنة الوقف فلو زاد غلّة الضّیعة فی السّنوات المتأخّرة عن الخمسمائة المستلزم لزیادة ما یحصل من حصّة الأجنبیّ من العین عن ثلاثمائة وجب علی الأقارب تکمیل النّقص من حصّتهم من دون ان یزید شیء فی ملک الأجنبیّ أو ینقص شیء من ملک الأقارب من العین الموقوفة فیکون ذلک(-ح-)بمنزلة اشتراط الواقف علی الأقارب ان یکمّلوا الثّلاثمائة للأجنبیّ ممّا یحصل من حصّتهم من العین الموقوفة و هی الخمسان مثلا لو لم یحصل من حصّة الأجانب و هی ثلاثة أخماس العین ما قرّر لهم الواقف من المنفعة و هی ثلاثمائة درهم بل لو فرض فی بعض السّنوات انّه لم یحصل الاّ مقدار ثلاثمائة درهم یدّعی انّ المملوک للأجنبیّ (-ح-)لیس الاّ مقدار ثلاثة أخماس من العین و المنفعة للأقارب لکن یجب علیهم دفع تمام منفعة حصّتهم إلی الأجنبیّ لتکمیل الثّلاثمائة درهم لما عرفت من انّ الوقف علی الوجه المزبور راجع الی تقسیم ملک العین بین الطّائفتین علی النّسبة المزبورة و الاشتراط علی الأجانب بدفع ما یحصل زائدا عن الثّلاثمائة من حصّتهم إلی الأقارب کالاشتراط علیهم بتکمیل ما ینقص من حصّة الأجانب عن ثلاثمائة ممّا یحصل من حصّتهم من العین بقدر الإمکان فیندفع بهذا الوجه اشکال لزوم تبعیّة الملک للعنوان و امّا الإشکال الأخر فیمکن رفعه بالتزام انّ ملکیّة

الطّائفتین للعین انّما هو علی وجه الإشاعة و انه ینقص من ثلاثمائة مع تلف نفس العین بغرق أو غصب أو نحوهما بالنسبة فلو تلف ثلث العین نقص عن ثلاثمائة قسمة الأجانب أره؟؟؟ و لو تلف نصفه نقص منها النصف و هکذا و کما أن الظاهر ان الحکم کذلک لو تلف شیء من المنفعة فی؟؟؟ تحصیلها هذا لکن الظّاهر من الرّوایة ان تمام الملک للأقارب و الشرط علیهم بکون الثلاثمائة للأجانب حیث انه ذکر فی الروایة انه وقف علی الأقارب و اوصی للأجانب بثلاثمائة و هو ظاهر فیما ذکرنا کما لا یخفی نعم الظاهر انه لا یتفاوت حکم تلف العین أو المنفعة علی فرض الروایة مع ما وجّهنا به الإشکالین فی نقص حصّة الأجانب بنقص العین أو تلف المنفعة بعد حصولها هذا و لکن المذکور فی بعض الکتب ان المحکی عن العلامة(-قدّه-)صحّة وقف الدار علی ان یوجر و یعطی من إجارته فی کل سنة ألف للفقراء مثلا و لا یخفی أن الإشکالین المزبورین واردان علی ظاهره فتدبّر فیه و فی دفعه و یمکن دفعه بالتزام ان ملک؟؟؟ العین للموقوف علیهم و قصر المنفعة علی المقدار المزبور راجع الی اشتراط رجوع سائر المنافع الی نفسه و لا ینافی ذلک ما تتسالموا علیه من وجوب إخراج النفس عن الملک فان المقصود منه عدم رجوع شیء من المنفعة إلی نفسه باعتبار الوقفیّة بأن؟؟ یجعل نفسه من جملة الموقوف علیهم بالخصوص لا ان یتبعض فی الوقفیة بأن یوقف بعض العین کان یقف جزء مشاعا أو معیّنا منها أو فی المنفعة و قد حکی عن العلامة(-قدّه-)انه لو وقف بقرة للحرث یکون سائر الانتفاعات راجعة إلی نفسه لکنّه لا یصح الحمل علیها و ناقشه بعض الأساطین فی الحکم الأخیر فإنه إذا کان سائر الانتفاعات راجعة إلی نفسه کما ذکره فلا وجه للمنع عن الحمل علیها و الا فلا وجه لجواز سائر الانتفاعات قلت لعل المنع من الحمل من جهة کون الحمل موجبا لضعفها عن الحرث فیکون المنع مقصورا علی الحمل المستلزم لذلک کما؟؟ ان إطلاق تجویز غیره ایضا مقید بصورة لا یستلزم ذلک و کیف کان فالظاهر ان الخروج عن النفس؟؟ المعتبر فی الوقف عندهم لیس بمعنی ینافی ما ذکرناه و ان ذکروا له معان متعددة مع انه لا دلیل له علی وجه یشمل المنع فی المقام ثم الظاهر ان المراد بالقرابة فی قوله(-ع-)فان انقطع ورثته و لم یبق منهم أحد کانت ثلاثمائة درهم لقرابة المیّت هم قرابة الموقوف علیهم المذکورون فی صدر الروایة بدلیل قوله علیه السّلام یرد الی ما یخرج من الوقف قوله(-قدّه-)و یحتمل ایضا ان یراد من الخبر هو خصوص رفع الحاجة(-إلخ-) لا یخفی ان هذا الاحتمال و الاحتمال السّابق الّذی ذکره(-قدّه-)بقوله بل یمکن(-إلخ-)کلاهما خلاف الظاهر فلا یسقط بهما الاستدلال مع انّه علی تقدیر التساوی یتعیّن الحمل علی الأوّل مع الإغماض عن الجواب السّابق لاحتمال صحته و معلومیة فساد الآخرین بمخالفة الإجماع قوله(-قدّه-)لان الاقتصار فی مقام الحکایة(-إلخ-) یعنی بخلاف مقام جعل الوقف و إنشائه فان الاقتصار فیه مستلزم للانقطاع قطعا لوضوح أن التأبید متوقف علی الجعل المفروض انقطاعه قوله(-قدّه-)إذ یصح ان(-یقال-)فی الوقف المؤبّد انه وقف علی الأولاد و یمکن دعوی ظهور العبارة فی الانقطاع لان الوقف ان کان بمعنی الحبس و القصر فظاهر القصر علی الجماعة القصر الحقیقی علیهم لا الإضافی و مقتضاه عدم التعدی منهم الی غیرهم أصلا و ان کان بمعنی التملیک فالظاهر منه ایضا عدم المشارکة الطولیة؟؟ کما ان الظاهر

عدم المشارک فی العرض إذ لا ریب فی انّه لا یجوز لأحد من المتشارکین فی الملک ان یقول هذا الملک لی من دون نصب قرینة الاّ ان یقال انّ المتشارکین فی العرض لا یملک کلّ واحد منهم الاّ بعض ما تشارکوا فیه علی نحو الإشاعة فلا یجوز نسبة کلّ واحد منهم له الی نفسه بخلاف المتشارکین فی الطّول فإنّه یملک کلّ واحد منهم تمام العین فی زمانه فلا مانع من ان ینسب العین الی نفسه و یقول انّه وقف علیّ بمعنی انّه ملک لی فإن قلت نعم و لکنّ الظّاهر من إطلاق الملک هو الملکیّة المطلقة لا المقیّدة بوجود المالک و حیوته و الملکیّة للأقارب بناء علی کون الوقف علیهم وقف انقطاع یعنی لم یجعل لمن بعدهم ممّن لا ینقطع ملکیّة مطلقة و لهذا کان الأصحّ انتقال العین الموقوفة إلی ورثة الموقوف علیهم بناء علی افادة الوقف المنقطع للملک بخلاف ما لو جعلنا بعدهم لغیرهم فإنّ ملکیّة الأقارب (-ح-)تصیر مقیّدة بحال وجودهم إذ المفروض انتقاله الی غیرهم لزوال مقتضی ملکهم و هو خلاف مقتضی الإطلاق لا یقال الملکیّة مقیّدة بحال الحیاة لا محالة لامتناع مالکیّة غیر الحیّ بحال لانّ عدم ملکیّة المیّت قد یکون لعدم المقتضی و قد یکون لوجود المانع و المراد من الملکیّة المقیّدة هی الأولی لأنّها تکون فی مقام الجعل مقیّدة بوجود الموقوف علیهم حدوثا و بقاء و لهذا یکون انتفائها بانتفاء المقتضی یعنی الشّرط المعتبر فی بقائها بخلاف الثانیة فإنّ مانعیّة الموت راجعة إلی کونه مزیلا و عدم المزیل لیس معتبرا فی وجود الشّیء و تحقّقه و من هنا یصدق المتروکات علی ما کان یملکه المورّث طلقا دون الموقوفات علیه فلیس عدم انتقال العین الموقوفة وقفا عامّا أو خاصّا علی وجه یکون ملکا للموقوف علیهم إلی ورثة الموقوف فی الطّبقة الأولی إذا لم یکونوا موقوفا علیهم تخصیصا فی أدلّة الإرث بل هو تخصیص لما عرفت من عدم صدق التّرکة علی الموقوف علی المورّث بل الحکم کذلک لو کانوا موقوفا علیهم أیضا فإنّ الانتقال(-ح-)بمقتضی الوقف یعنی بجعل الواقف لا بحسب الإرث و لهذا یحکم بالتّسویة بین الأولاد ذکورهم و إناثهم مع عدم تصریح الواقف بالتّفاضل و مع تصریحه یحکم بمقتضاه سواء جعل الفضل المذکور للذّکور أو للإناث و سواء کان التّفاضل علی نحو التّفاضل فی باب الإرث أو غیره و لیس فی شیء من ذلک تخصیص الشیء من أدلّة الإرث قلت لو سلّم ما ذکر فإنّما یتمّ الأخذ بالإطلاق و العمل بمقتضاه فیما إذا تحقّق شرائط الأخذ بالإطلاق و قد تقرّر فی محلّه انّ من مشروطه کون المتکلّم فی مقام البیان من حیث الإطلاق و التّقیید و لم یثبت فی المقام کون المتکلّم فی مقام حکایة الإطلاق و التّقیید الواقعین فی کلام الواقف لاحتمال أو ظهور انّه لیس إلاّ فی مقام السّؤال عن نفوذ الشّرط علی الموقوف علیهم بکون بعض منافع الوقف لغیرهم من دون التفات الی کون الموقوف علیهم مقصورا علیهم الوقف أو متعدّیا عنهم الی غیرهم هذا و لکنّ الظّاهر فی الوقف المنقطع کما سیجیء(-إن شاء الله-)انّه لا یفید الملک و انّه لا یفید الاّ الحبس فمعنی الوقف الشّامل للمنقطع لا یکون الاّ الحبس و قد عرفت ظهور العبارة(-ح-)فی المنقطع فتدبّر هذا و یمکن ان یستند لظهور الانقطاع فی مورد الرّوایة إلی قوله علیه السّلم فإذا انقطع ورثته(-إلخ-)حیث لم یتعرّض فی هذا المقام الاّ لحکم ما یحصل من العین الموقوفة ما بقی أعقاب الأقارب الموقوف علیهم و لم یتعرّض لحکمه بعد ذلک فالظّاهر فرض انقراض حکم الوقفیّة بانقطاع أعقاب الأقارب

إذ لو کانت الوقفیّة باقیة بعد انقراضهم أو محتملة البقاء لکان المناسب التّعرّض لحکمها فیما بعد خصوصا مع انّ ظاهر السّائل فی قوله أ رأیت ان مات الّذی اوصی له إلی أخره السّؤال عن حکم هذا المال علی الإطلاق من حیث هذا الوقف مع وفات الموصی له و لهذا لم یکتف الامام علیه السّلم فی الجواب ببیان انتقاله الی ورثته بل انضمّ إلیه حکمه مع انقراض ورثة الموصی له ایضا فلو کان له حکم باعتبار هذا الوقف مع انقراض ورثة الأقارب یکون الرّخصة ساریة الی من بعدهم ایضا لکان المناسب التّعرّض له و الاّ لکان سکوتا عن جواب بعض ما استفهمه السّائل بمقتضی الإطلاق الوارد فی کلامه و هو خلاف الظّاهر کما لا یخفی هذا و یمکن الجواب عن ظهور الانقطاع بأحد الوجهین المزبورین بوجوه منها انّه علی تقدیر قصر الوقف علی الأقارب و أعقابهم لا یکون الوقف متعیّنا فی المنقطع لجواز دوام الأعقاب و عدم انقراضهم الی أخر انقراض الدّنیا فالوقف علیهم مردّد بین الوقف المؤیّد و المنقطع الأخر و الحکم بجواز البیع فی المردّد لا یکون الاّ مع الجواز علی کلّ من الاحتمالین إذ لو کان الخارج عن عمومات المنع عن بیع الوقف هو خصوص المنقطع لکان اللاّزم التّوقّف فی المردّد انّه من افراد العامّ أو من افراد المخصّص لا اجراء حکم الخاصّ علیه مع عدم أصل موضوعیّ یبین أحد الأمرین و مقتضی التّوقف الحکم بالفساد ظاهرا لأصالة بقاء کلّ من المالین علی ملک صاحبه قبل العقد بل یمکن دعوی اقتضاء الأصل لکون الفرد المردّد من المؤیّد لأصالة بقاء نسل الأقارب و أعقابهم من باب استصحاب الکلّی المردّد بین متعدّد الافراد و متّحده مع العلم بانعدام بعض أفراده إذ فی کلّ زمان یعلم بقاؤهم إلیه یحتمل تعدّدهم فیه و بهذا ینقطع و یندفع ما قد یقال فی دفع الإشکال یعنی الاستدلال بما ذکر علی التّعمیم بأنّ مقتضی الأصل کون المردّد من المنقطع إذ الأصل عدم تحقّق غیر من یعلم وجوده فی زمان یعلم وجود العقب فیه فی الجملة أو الأصل عدم وجود نسل و عقب لهم فی زمان یعلم وجود النّسل و العقب الیه و لا یعلم وجوده بعده لاندفاع الأوّل بما تقرّر فی محلّه من عدم معارضة استصحاب الکلّی بأصالة عدم حدوث الفرد المشکوک فیه الاّ بناء علی القول بالأصل المثبت و الثّانی بأنّه لا مورد لاستصحاب عدم الکلّی فی زمان یعلم وجود الکلّی فیما قبله لانّ المفروض انّ المعلوم تحقّقه سابقا هو الوجود لا العدم الاّ علی ما یحکی عن بعض الفحول ممّن قارب عصرنا من معارضة استصحاب العدم الأزلیّ للشّیء مع استصحاب وجوده المعلوم تحقّقه سابقا فیعارض استصحاب وجوب الجلوس المعلوم تحقّقه یوم الجمعة مثلا یوم السّبت المشکوک بقاؤه فیه باستصحاب عدم وجوبه المعلوم تحقّقه یوم الخمیس مثلا و قد تقرّر عدم صحّته فی محلّه بل الظّاهر عدم جریان هذه المعارضة فی المقام و ان قلنا بها فی تلک فانّ الظّاهر انّ القائل بذلک انّما یدّعیه حیث کان الزّمان من مشخّصات وجود المستصحب کالوجوب أو الجلوس فی المثال المتقدّم لا ما لا یکون(-کذلک-)کاستصحاب وجود زید مثلا فلا یعارض استصحاب وجوده المعلوم تحقّقه فی زمان فیما بعد ذلک الزّمان باستصحاب عدمه الأزلیّ الثّابت ذلک الزّمان حتّی یسقط باعتبار المعارضة استصحاب حیوة زید لعدم انتقال أمواله إلی ورثته و عدم جواز تزویج زوجته الی غیر ذلک من أحکام حیوته و من المعلوم

انّ ما نحن فیه من قبیل الثّانی لا الأوّل هذا مع إمکان ان یقال بعموم الجواب بمقتضی ترک الاستفصال مع احتمال السّؤال لصورة العلم عادة ببقاء الموقوف علیهم بان یکون أقارب الواقف من قبل أبیه و أقاربه من قبل امّه مع الموجودین من أعقابهم فی زمان الواقف فی الکثرة الی حیث یعلم ببقائهم و عدم انقطاعهم نسلا بعد نسل إلی الأبد فإذا فرض وقف بعض أعقابه فی زمانه عینا لأقاربه من أبیه بمجرّد ذلک دعوی العلم العادی ببقاء الموقوف علیهم دائما فکیف ان فرض کون أمّ الواقف فی المثال من طائفة أخری یبلغ أقارب الواقف من قبلها الی ما یقرب ذلک ایضا و کیف کان فیکفی فی شمول العموم الناشی عن ترک الاستفصال بمجرّد إمکان الفرض و تحقّقه و ان لم یعلم بوقوعه و بذلک یندفع شبهة أصالة عدم العقب و ان منعنا من جریان استصحاب الکلّی علی ما قلناه أو قلنا بمقالة البعض من المعارضة حتّی فی المقام الاّ ان یدّعی قلة الفرض فلا یشمله إطلاق السّؤال أو یقال انّه علی تقدیر تحقّق الفرض یعنی الکثرة المزبورة و العلم به انّ الوقف علیهم(-ح-)یکون نحو الوقف علی الصّنف علی نحو ملکیّة الفقراء للزّکوة الّذی لا ینافی أخذ بعضهم للجمیع لا وقف تشریک علی نحو الاستغراق الّذی لا یجوز معه حرفا واحد منهم کما هو الظّاهر من الرّوایة حیث اعتبر فی صحّة البیع رضاء الکلّ بالبیع فانّ الظّاهر عدم الحاجة فی بیع الموقوف علی الکلّ رضا الکلّ بل الظّاهر انّ المعتبر(-ح-)رضا المتولّی الخاصّ أو العامّ هذا لکنّ الإنصاف منع قلّة أصل الفرض بحیث یوجب انصراف اللّفظ الی غیره نعم لا یبعد دعوی قلّة العلم بتحقّق الفرض لکن ذلک انما یکون بالنّسبة إلی الواقف و الطّبقات المتقاربة من زمانه و امّا الطّبقات المتأخّرة الحاصلة فیهم الکثرة المزبورة لو فرضت فیمکن حصول العلم لهم کثیرا بذلک کما لا یخفی بل لا بدّ من تحصیل العلم بهم عند ارادة البیع لتحصیل العلم برضا الکلّ بالبیع بل و قبله للقسمة علیهم جمیعا و من المعلوم انّ مورد السّؤال لیس خصوص الورثة من أوائل الطّبقات الّذین سلّمنا قلة فرض حصول العلم بهم بل هو شامل للطّبقات المتأخّرة جمیعا کائنا ما کان و بالغا ما بلغ و بذلک یندفع الاشکال علی الوجه الثّانی أیضا فإنّ کون الوقف علی نحو الوقف علی الکلّی و عدم اعتبار التّقسیم انّما هو فیما إذا تحقّق الکثرة عند ارادة الوقف لا فیما إذا حصلت الکثرة فی الطّبقات اللاّحقة فإنّه إذا تحقّقت الغلّة عند ارادة الوقف یوقفون علیهم علی نحو التّشریک و یجری سائر الطّبقات علی منوالهم و امّا ما یدّعی من انّه یعتبر فی الوقف المؤبّد العلم بدوام الموقوف علیهم و انّه مع الجهل بالدّوام یکون منقطعا لا محالة فلا اعرف له وجها ان أرید کونه کذلک واقعا حتّی بعد انکشاف الدّوام و العلم بالکثرة المستلزم للعلم بالدّوام عادة فی الطّبقات اللاّحقة و ان أرید الحکم بالانقطاع ظاهرا ما لم یعلم الحال و ترتیب آثار الانقطاع ما دام کذلک فیحکم بجواز البیع مثلا فیما نحن فیه لو قلنا بجوازه مع الانقطاع دون الدّوام فهو مبنیّ علی ما تقدّم من جریان أصالة عدم الأعقاب بالنّسبة إلی زمان یشکّ فی بقائهم الیه و قد عرفت الحال فیه و یمکن الجواب عن الإشکال ایضا علی تقدیر اختصاص دلالة الرّوایة بجواز البیع فی المنقطع بأنّ احتمال الفرق بین المؤبّد و المنقطع انّما هو بالنّسبة إلی الطّبقة الأخیرة من المنقطع و اما غیرها من الطّبقات فلا یحتمل الفرق بینه و بین الدّوام فی المنع

لترخیص کما سیشیر الیه(-المصنف-)(-قدّه-)و لا ریب فی انّ الرّوایة علی تقدیر اختصاصها بالانقطاع غیر مختصّة بخصوص الطّبقة الأخیرة منه بل هی شاملة لجمیع الطّبقات فیثبت الحکم فی الدّوام ایضا بما ذکرنا من عدم الفرق(-ح-)ثمّ انّ هذا الجواب اولی من الجوابین السّابقین لما عرفت من اندفاع الاشکال به و لو کانت الرّوایة ظاهرة بل نصّا فی المنقطع بخلاف الجوامین السّابقین الرّاجعین الی ترک الاستفصال من الجهة الّتی ذکرها(-المصنف-)(-قدّه-)لانّ العمومات انّما یستفاد من ترک الاستفصال إذا لم یظهر من مجموع الرّوایة ارادة الانقطاع و قد عرفت استظهارنا له من بعض الفقرات المتأخّرة و لا یکفی فی ذلک عدم استظهاره من بعض فقراتها کما لا یخفی قوله(-قدّه-)و مما ذکرنا یظهر الجواب عن روایة الحمیریّ لا یخفی عدم جریان الجواب الثّالث فی المقام مع ما عرفت من کون الجوابین الآخرین خلاف الظّاهر و امّا الجواب الأوّل الرّاجع الی انّ المستفاد من الرّوایة بعد الجمع بین مدلولها و مدلول الرّوایة تقیید الجواز بالأمرین الأصلحیّة و الحاجة و هو غیر المدّعی فهو مبنیّ علی أحد تقریبی الاستدلال بهذه الرّوایة و هو استظهار إطلاق الجواز منها و تقییده بالأصلحیّة بمقتضی مفهوم الرّوایة السّابقة و اما لو قلنا بعدم إطلاقه حتّی یحتاج فی تطبیقه علی المدّعی الی تقییده بالمفهوم المزبور بل هی فی نفسها مختصّة بالأصلحیّة الّتی هی مورد السّؤال فلا مجری للجواب لعدم حاجة فی التّقیید الی ذلک المفهوم حتّی یقال انّ المفهوم یقتضی التّقیید بالأمرین جمیعا لا یقال التّقیید بالمفهوم لازم علی ایّ تقدیر لکون المفهوم أخصّ مطلقا من مدلول الرّوایة سواء کان المدلول جواز البیع علی الإطلاق أو جوازه مع الأصلحیّة امّا علی الأوّل فواضح و امّا علی الثّانی فکذلک ایضا لوضوح انّ الجواز مع الأصلحیّة الّذی هو مدلول الرّوایة بالفرض أعمّ(-مط-)من الجواز مع الأصلحیّة و الحاجة الّذی هو مقتضی المفهوم فلا بدّ من التّقیید علی ایّ حال فیصحّ الجواب المزبور علی التّقدیرین لأنّا نقول تقیید الرّوایة بالمفهوم انّما یصحّ مع العمل بالمفهوم فی نفسه و صحّته و اعتباره فی حدّ ذاته و المفروض(-ح-)سقوطه من الصّحة و الاعتبار و العمل باعتبار عدم انطباقه علی المدّعی فان قلت هذا الاشکال وارد علی التّقدیر الأخر أیضا و هو تقدیر ظهور مدلول الرّوایة فی الجواز علی الإطلاق فإنّ تقییده بالمفهوم المزبور مع فرض سقوط الرّوایة الدّالّة علیه عن العمل و الاعتبار رأسا مما لا معنی له قلت التّقیید مما لا بدّ منه علی تقدیر الإطلاق و الاّ لکانت الرّوایة ساقطة بالکلّیّة لمخالفة إطلاق الجواز للنّصّ و الإجماع فیصیر المحصّل انّ الرّوایة مع الإطلاق ساقطة عن صلاحیّة الاستدلال علی المدّعی علی ایّ حال لمغایرتها مع المدّعی إطلاقا أو تقییدا فان أبقی علی إطلاقه کان مغایرا للمدّعی بالإطلاق و ان قید بالمفهوم کان أخصّ منه للتّقیید بالأمرین و الأخصیّة من جهتین و المدّعی أخصّ من جهة واحدة و یمکن الجواب عن الإشکال الأخصیّة علی تقدیر التّقیید بالمفهوم بأنّ مدلول روایة ابن حنّان و ان لم یکن الاّ الجواز فی صورة اجتماع قیدی الأصلحیّة و الحاجة الاّ انّ تقییده بالحاجة لیس علی وجه یقتضی انتفاء الجواز بانتفائه لعدم وجود اداة حصر یقتضی قصر الجواز فیها کما هو ظاهر و ان لم یدلّ الجواب علی الجواز فی غیر مورد السّؤال لکن ذلک قصر دلالة لا قصر

مدلول حتی یکون قصر سواء کان الجواب بالجواز(-ح-)(-مط-)أو مقیّدا بقید أخر کما فیما نحن فیه فلیس؟؟ فی الرّوایة دلالة انتفاء جواز البیع بانتفاء الحاجة فهی ساکتة عن حکم صورة انتفاء الحاجة نعم هی دالّة علی ان الجواز فی مورد الحاجة مقیّد بالأصلحیّة و الخیریّة بحیث ینتفی بانتفائها لکان اداة القصر و هی إذا فلیس المفهوم المستفاد من الرّوایة إلاّ انتفاء الجواز فی صورة الحاجة بانتفاء الخیریّة فیکون هذه الصّورة هی المخرجة من الإطلاق المزبور و امّا صورة انتفاء الحاجة مع الأصلحیّة فروایة ابن حنّان ساکتة مفهوما و منطوقا عن حکمها جوازا و منعا و المفروض انّ الرّوایة الأخری دالّة علی الجواز فیها بمقتضی إطلاقها و قد فرض عدم معارضة المفهوم لها فی هذا الفرد و فیثبت الحکم بالجواز فیها لوجود المقتضی و هو الإطلاق و عدم المانع مما یصلح ان یکون مخصّصا أو مقیّدا له فتنطبق الرّوایة مع التقیید المزبور علی الجواز مع الأصلحیّة و المنع بدونها و هو المدّعی فان قیل فعلی ما ذکرت تدلّ الرّوایة علی الجواز فی صورة انتفاء الحاجة مع عدم الأصلحیّة ایضا لعین ما ذکرت فإن صورة عدم الحاجة الّتی فرضناها خارجة عن مورد الرّوایة المخصّصة المنقسمة لصورة الحاجة الی ما یوجد الأصلحیّة فی البیع و الی ما لا یوجد فان بقیت الصّورة تحت الرّوایة الدّالة علی الجواز من جهة خروجها عن مورد الرّوایة المخصّصة علی ما ذکرت بقیت الصورة الأخری تحتها ایضا لعین ما ذکرت بالبدیهة فیصیر مدلول الرّوایة أعم من المدّعی فان المتحصّل من مدلول الروایة(-ح-)الجواز مع الأصلحیّة(-مط-)و بدونها مع انتفاء الحاجة و مع هذا المعنی مفترق عن المدّعی فی صورة انتفاء الحاجة مع عدم الأصلحیّة و هو ما ذکرناه من الأعمیّة قلت یمکن الجواب (-ح-)بإخراج الصورة المذکورة عن عموم الروایة بالإجماع علی بطلان التّفصیل المزبور الراجع الی بطلان و عمومها لا بطلان أصل المدلول حتّی یقال بسقوط الرّوایة بمخالفة الإجماع فإن من الواضح المقرر فی محلّه ان الإجماع إذا زاحم عموم دلیل لفظی یتصرف فیه بتخصیصه بما لا ینافی الإجماع المفروض لا انّه یحکم بسقوط الدّلیل رأسا حتی فی مورد لا یزاحمه الإجماع فإن قلت ظاهر السؤال فی قوله قلت و لورثة المیّت(-إلخ-)السؤال عن قصر الحکم یعنی جواز بیع الوقف بمورد الحاجة و ذلک لمکان إذا الدّالّة علی قصر الحکم بمورد تحقق شرطه فکأنه قال فهل یقتصر فی بیع الوقف علی مورد الحاجة أولا أو یقال ان ظاهر قصره السّؤال علی الصورة المفروضة الفراغ عن المنع فی غیرها عن الصور مع ما اشتهر من المنع عن بیع الوقف فیکون ظاهر الجواب بقوله علیه السّلام نعم(-إلخ-)ایضا قصر؟؟ الجواب بمورد القیدین المذکورین فی الجواب و السؤال أعنی الخیریّة و الحاجة لظهور السکوت عن التعرض لحکم غیر صورة الحاجة فی تقریر السّائل علی ما أعتقده فیه من عدم جواز البیع علی التقریب الثّانی و اما علی التقریب الأول فالتقریب أوضح لأن المفروض علیه کون کل من النفی؟؟ فی غیر محلّ الحاجة و الثبوت فیه موردا للسؤال و الاستفهام و لا یتحقق الجواب عن کلا شقی السؤال إلاّ بإرادة القصر علی مورد القیدین المزبورین قلت لا یخفی أن أدوات الشّرط فی أمثال هذه الموارد لیس الاّ لمجرّد فرض الوقوع و لا یراد منها السؤال عن القصر بل الظاهر من تلک العبارات قصر السؤال لا السؤال عن القصر کما لا یخفی علی من راجع العرف فی أمثال ذلک من العبائر و اما الوجه الثّانی و هو دلالة

قصر السّؤال علی مورد الحاجة علی الفراغ عن المنع فی غیره فضعیف جدّا لعدم انحصار النّکتة فی قصر السّؤال فی ذلک و عدم ثبوت أظهریّتها من بین النّکات کما اوضحوا ذلک فی منع دلالة مفهوم الوصف الّذی هو أولی بالدّلالة من المقام قوله(-قدّه-)کان الثّمن للبطن الأوّل البائع لظهور الرّوایتین فی ذلک امّا الأولی فلظهور جواز البیع مع حاجة البطن الموجود فی الرّخصة إلی دفع حاجته بالبیع و استعانته بالثّمن فی حاجته و استبعاد ان یکون المراد الرخصة فی هذه الصّورة تعبّدا مع کون حال البائع قبل البیع و بعده متساویة من جهة الحاجة و فقدان ما یدفع به حاجته کما هو ظاهر و احتمال الحمل علی خصوص صورة تکون غلّة البدل و منافعه أکثر من غلّة الأصل علی وجه یکتفی بها فی رفع الحاجة المفروضة فیه من البعد ما لا یخفی خصوصا مع ملاحظة ترک الاستفصال و قلة الفرض جدّا و امّا الرّوایة الثّانیة فلانّ ذلک مقتضی ترک الاستفصال فی الرّخصة عن کون حصّة البعض مما یمکن بقاء بدله بنفسه و ببدله علی وجه ینتفع به البطون اللاّحقة أولا و لا ریب انّه مع عدم الإمکان لا یکون الثّمن الاّ ملکا طلقا للبائع فکذا فی صورة الإمکان لظهور اتحاد نحو البیع فی جمیع الصّور مضافا الی ظهور البیع فی البیع للنّفس الا ان یمنع هذا الظّهور فی مقام یتعلّق البیع بما یشترک مع البائع غیره بوجه من وجوه الاشتراک و یدفع الأوّل بأنّ السّؤال لیس الاّ عن التّبعیض فی الجملة فی مقابل السّلب الکلّی المستفاد من اشتراط الاجتماع فی البیع فلا یکون النّظر فی الجواب أیضا إلاّ لإثبات ذلک الإیجاب الجزئیّ فی مقابل السّلب الکلّی و یمنع دلالة ترک الاستفصال فی مثل ذلک علی العموم و الحاصل انّ المعلوم استفادته من الرّوایة لیس الاّ عدم اشتراط الاجتماع فی البیع و لا مانعیّة التّبعیض عنه و لا ینافی ذلک اعتبار شرط أخر فی کلّ من صورتی الاجتماع و الانفراد و هو قابلیّة البدل بنفسه أو بید له للبقاء و انتفاع جمیع البطون به و لیس استفادة الإطلاق من مجرّد ترک الاستفصال حتّی یناقش فیه بما ذکرنا الاّ ان یستظهر من الأصلحیّة فی السّؤال الأصلحیّة لجمیع البطون و یمنع الأصلحیّة للجمیع مع عدم قابلیّة البدل لانتفاع جمیع البطون إذ الظّاهر اتحاد مورد السّؤال فی التّبعیض مع مورد بیع الجمیع فلاحظ و تدبّر جیّدا

[الصورة الخامسة أن یلحق الموقوف علیهم ضرورة شدیدة]

قوله(-قدّه-)انّ ظاهر الرّوایة کفایة الفقر الشّرعیّ

لعلّ الوجه فی استظهار ذلک من جهة انّ الظّاهر من حذف المتعلّق فی احتاجوا یقتضی العموم و شمول المتعلّق لکلّ ما یحتاجون الیه من أمور معیشتهم و هذا المعنی و ان کان أخصّ من الفقر الشّرعیّ لکفایة الحاجة الی بعض ما یحتاج إلیه فی السّنة فی تحقّق الفقر الشّرعیّ لکن ضمّ قوله فلا یکفیهم ما یخرج من الغلّة المفروض تکررّه بحسب تکرر السّنوات تدلّ علی وجدان ما یکفیهم لبعض معیشتهم فی کلّ سنة فیکون الحاجة الّتی لا یملکون من المال ما یقابلها منحصرة ببعض السّنة و هو الفقر الشّرعیّ فیکون المراد بالحاجة فی الجمیع الحاجة مع قطع النّظر عن وجدان ما یقابلها مما یخرج من الغلّة و علی هذا یکون قوله و لا یکفیهم بمنزلة الوصف المخصّص لانقسام المحاجة بالمعنی الّذی ذکرناه الی ما یوجد مال للمحتاج فی مقابله و الی ما لا یوجد و یمکن ان یقال انّ المراد بالحاجة أعمّ من الحاجة فی الکلّ أو البعض و المراد من عدم کفایة الغلّة عدم کفایتها للحاجة المفروضة و هو بمنزلة الوصف المؤکّد للحاجة لعدم

صدق الحاجة عرفا الاّ مع عدم تملک المحتاج لما یرتفع به تلک الحاجة و من هاهنا یظهر وجه ترجیح أخر للمعنی الذی ذکرنا علی المعنی الذی ذکره قدّس سرّه للحاجة فإن حمل الحاجة علی ما یشمل ما یقابله شیء مما یملکه المحتاج لا یخلو عن اعتبار الشارع فی معنی الحاجة ما لا؟؟ تساعد علیه العرف من دون قرینة و علی ما ذکرناه فی معنی الحاجة فلا تحقق مورد افتراق للمعنی الّذی ذکره من جملة مسوغات البیع عن هذا المعنی لان هذا المعنی مساوق للحاجة المطلقة من دون اعتبار خصوصیّة زائدة مخصّصة لها ببعض المصادیق و من المعلوم عدم خروج المعروف؟؟؟ من مصادیق مطلق الحاجة فإن قلت المعنی المعروف و ان لم تکن موقوفا عن هذا المعنی علی ما ذکرت لکن هذا المعنی مفارق عنه فی بعض الموارد لاعتباره الشدّة فی المعنی المعروف و أعمیّة هذا المعنی من الشّدید و غیره فعلی هذا المعنی ایضا یسقط الاستدلال بالرّوایة لکان الأعمیّة إذ لا فرق فی عدم الانطباق الموجب لسقوط الاستدلال بین الأعمیّة مطلقا علی ما ذکرت أو الأعمیّة من وجه علی ما ذکره المصنّف قلت یمکن علاج الأعمیّة المطلقة لمدلول الرّوایة بالتزام خروج مورد افتراق مدلول الرّوایة عن المعنی المعروف بالإجماع علی عدم جواز البیع بمجرّد الفقر الشرعیّ المفارق عن الحاجة الفعلیّة مع إمکان دعوی الانصراف فی الحاجة المذکورة فی الرّوایة إلی خصوص الحاجة الشّدیدة من جهة عدم اقدام النّاس الی بیع الاملاک خصوصا مثل الاملاک العظیمة العالیة القیمة خصوصا الاملاک الموقوفة المذکورة فی الأذهان بنائها عرفا و شرعا علی الدّوام و البقاء بدون الحاجة الفعلیّة الشدیدة بل بمجرّد حاجة جزئیّة ضعیفة فلا ینصرف الحاجة فی دوام؟؟ السؤال عن مجوّزیة الحاجة لبیع الاملاک العظیمة الموقوفة الا الی مثل ذلک من الحوائج الشّدیدة الحالیّة فإن قلت إذا أمکن علاج الأعمیّة بما ذکرت من الإجماع البسیط علی عدم جواز البیع فی مورد الافتراق فیمکن علاج الأخصیّة أیضا الإجماع المرکب علی عدم الفرق علی تقدیر جواز البیع مع الحاجة الشدیدة بین اجتماعها مع الفقر الشرعی و عدمه فإذا ثبت الحکم فی الصّورة الأولی علی ما ذکره المصنّف(-قدّه-)من معنی الرّوایة ثبت فی الصّورة الأخری أیضا بما مرّ من عدم القول بالفصل و یعالج الأعمیّة علی المعنی الّذی ذکره(-قدّه-)ایضا بما ذکرت من الإجماع البسیط فیتم الاستدلال علی المدّعی علی هذا المعنی فلا فرق بین المعنیین أو فرض صحّة تتمیم الاستدلال بمعونة الإجماع غایة الأمر ان الحاجة علی ما ذکرت إلی الإجماع من جهة واحدة و علی ما ذکره قدّس سرّه إلی الإجماعین من جهلین و هذا لا یضرّ بصحّة الاستدلال مع تحقق الإجماعین قلت عنوان العفو علی ما ذکره المصنّف فی معنی الرّوایة عنوان مباین مفهوما للحاجة الشدیدة الفعلیة و ان اجتمعا فی الوجود أحیانا و ذلک ممّا یمنع الاستدلال بالروایة و ان فرض علاج أعمیّته و أخصّیته بما ذکر من الإجماع البسیط و المرکب لانّ المتحصل(-ح-)ثبوت الحکم فی مورد الإجماع من جهة الفقر لا من جهة الحاجة و هو ممّا یقول به أحد و من ذلک یعلم انّه لا موقع للتّعمیم بالإجماع المزبور نعم یمکن ان یقال ان المراد من الرّوایة ان المناط فی الصّحة هو کون المبیع أصلح من دون ان یکون للحاجة أو الفقر مدخل فی الصّحّة بأن یکون نعم تصدیقا لأقل؟؟ الصّحة لا للصّحّة علی الوجه المذکور فی السؤال و یؤیّد ذلک لفظة باعوا فی