مشخصات کتاب

سرشناسه : مرکز تحقیقات رایانه ای قائمیه اصفهان،1398

عنوان و نام پدیدآور : دروس حوزه پایه اول تا دهم/ واحد تحقیقات مرکز تحقیقات رایانه ای قائمیه اصفهان

مشخصات نشر : اصفهان : مرکز تحقیقات رایانه ای قائمیه اصفهان 1398.

مشخصات ظاهری : نرم افزار تلفن همراه و رایانه

موضوع : حوزه و دانشگاه.

موضوع : حوزه های علمیه-- ایران.

موضوع : دانشگاه ها و مدارس عالی-- ایران.

شناسه افزوده : مرکز تحقیقات رایانه ای قائمیه اصفهان

توضیح : مجوعه حاضر،متن کتب متداول حوزه از پایه اول تا دهم می باشد.

فقه

فقه 5 (الروضة البهیّة : از کتاب الطلاق تا کتاب الأطعمة و الأشربة)

المجلد 3

کتاب الطلاق

اشارة

[شماره صفحه واقعی : 343]

[شماره صفحه واقعی : 344]

صوت

[*وجدانی فخر]

«کتاب الطلاق»

وهو إزالة قید النکاح بغیر عوض بصیغة «طالق» «وفیه فصول» :

الفصل «الأوّل» «فی أرکانه»

[الصیغة]

«وهی» أربعة «الصیغة والمطلِّق والمطلَّقة والإشهاد» علی الصیغة. «و» اللفظ «الصریح» من الصیغة «أنتِ أو هذه أو فلانة» ویذکر اسمها أو ما یفید التعیین «أو زوجتی مثلاً: طالق» وینحصر عندنا فی هذه اللفظة «فلا یکفی» أنتِ «طلاق» وإن صحّ إطلاق المصدر علی اسم الفاعل وقصده فصار بمعنی «طالق» وقوفاً علی موضع النصّ ⁽¹⁾والإجماع، واستصحاباً للزوجیّة، ولأنّ المصادر إنّما تُستعمل فی غیر موضوعها ⁽²⁾مجازاً وإن کان فی اسم الفاعل شهیراً، وهو غیر کافٍ فی استعمالها فی مثل الطلاق.

[شماره صفحه واقعی : 345]

«ولا من المطلَّقات، ولا مطلَّقة، ولا طلّقت فلانة علی قولٍ» مشهور ⁽¹⁾لأ نّه لیس بصریح فیه، ولأ نّه إخبار ونقله إلی الإنشاء علی خلاف الأصل، فیقتصر فیه علی موضع الوفاق وهو صیغ العقود، فاطّراده فی الطلاق قیاس، والنصّ ⁽²⁾دلَّ فیه علی «طالق» ولم یدلّ علی غیره، فیقتصر علیه. ومنه یظهر جواب ما احتجّ به القائل بالوقوع، وهو الشیخ فی أحد قولیه استناداً إلی کون صیغة الماضی فی غیره منقولة إلی الإنشاء ⁽³⁾ونسبة المصنّف البطلان إلی القول مشعر بمیله إلی الصحّة.

«ولا عبرة» عندنا «بالسراح والفراق» وإن عبّر عن الطلاق بهما فی القرآن الکریم بقوله: (أَوْ تَسْرِیحٌ بِإِحْسٰانٍ ⁽⁴⁾فٰارِقُوهُنَّ بِمَعْرُوفٍ) ⁽⁵⁾لأنّهما عند الإطلاق لا ینطلقان علیه فکانا کنایة عنه لا صراحة فیهما، والتعبیر بهما لا یدلّ علی جواز إیقاعه بهما.

[شماره صفحه واقعی : 346]

صوت

[*وجدانی فخر]

«و» کذا «الخلیّة والبریّة» وغیرهما من الکنایات کالبتّة، والبتلة ⁽¹⁾وحرام، وبائن، واعتدّی «وإن قُصد الطلاق» لأصالة بقاء النکاح إلی أن یثبت شرعاً ما یزیله.

«وطلاق الأخرس بالإشارة» المفهمة له «وإلقاء القناع» علی رأسها لیکون قرینة علی وجوب سترها منه. والموجود فی کلام الأصحاب الإشارة خاصّة ⁽²⁾وفی الروایة إلقاء القناع ⁽³⁾فجمع المصنّف رحمه الله بینهما. وهو أقوی دلالةً.

والظاهر أنّ إلقاء القناع من جملة الإشارات، ویکفی منها ما دلّ علی قصده الطلاق کما یقع غیره من العقود والإیقاعات والدعاوی والأقاریر.

«ولا یقع» الطلاق «بالکَتب» - بفتح الکاف مصدر کتب کالکتابة-من دون تلفّظه ⁽⁴⁾ممّن یحسنه «حاضراً کان» الکاتب «أو غائباً» علی أشهر القولین ⁽⁵⁾لأصالة بقاء النکاح، ولحسنة محمّد بن مسلم عن الباقر علیه السلام: «إنّما الطلاق أن یقول: أنتِ طالق» . . . الخبر ⁽⁶⁾وحسنة زرارة عنه علیه السلام «فی رجل کتب

[شماره صفحه واقعی : 347]

بطلاق امرأته، قال: لیس ذلک بطلاق»

⁽¹⁾ .

وللشیخ رحمه الله قول بوقوعه به للغائب دون الحاضر ⁽²⁾لصحیحة أبی حمزة الثمالی عن الصادق علیه السلام فی الغائب «لا یکون طلاق حتّی ینطق به بلسانه، أو یخطّه بیده وهو یرید به الطلاق» ⁽³⁾وحُمل علی حالة الاضطرار ⁽⁴⁾جمعاً.

ثمّ علی تقدیر وقوعه للضرورة أو مطلقاً علی وجهٍ، یعتبر رؤیة الشاهدین لکتابته حالتها؛ لأنّ ذلک بمنزلة النطق بالطلاق فلا یتمّ إلّابالشاهدین، وکذا یُعتبر رؤیتهما إشارةَ العاجز.

«ولا بالتخییر» للزوجة بین الطلاق والبقاء بقصد الطلاق «وإن اختارت نفسها فی الحال» علی أصحّ القولین ⁽⁵⁾لما مرّ ⁽⁶⁾وقول الصادق علیه السلام: «ما للناس والخیار! إنّما هذا شیء خصّ اللّٰه به رسوله صلی الله علیه و آله» ⁽⁷⁾وذهب ابن الجنید إلی وقوعه به ⁽⁸⁾لصحیحة حمران عن الباقر علیه السلام: «المخیَّرة تبین من ساعتها من غیر

[شماره صفحه واقعی : 348]

طلاق»

⁽¹⁾ وحُملت علی تخییرها ⁽²⁾بسببٍ غیر الطلاق ⁽³⁾-کتدلیس وعیب-جمعاً.

«ولا معلّقاً علی شرط» وهو ما أمکن وقوعه وعدمه، کقدوم المسافر ودخولها الدار «أو صفة» وهو ما قطع بحصوله عادةً، کطلوع الشمس وزوالها. وهو موضع وفاق منّا، إلّاأن یکون الشرط معلوم الوقوع له حال الصیغة، کما لو قال: «أنتِ طالق إن کان الطلاق یقع بک» وهو یعلم وقوعه علی الأقوی؛ لأ نّه حینئذٍ غیر معلّق، ومن الشرط تعلیقه علی مشیئة اللّٰه تعالی.

«ولو فسّر الطلقة بأزید من الواحدة ⁽⁴⁾» کقوله: أنتِ طالق ثلاثاً «لغا التفسیر» ووقع واحدة؛ لوجود المقتضی وهو قوله: «أنتِ طالق» وانتفاء المانع؛ إذ لیس إلّاالضمیمة وهی مؤکّدة ⁽⁵⁾لا تنافیه، ولصحیحة جمیل ⁽⁶⁾وغیرها ⁽⁷⁾فی الذی یُطلّق فی مجلس ثلاثاً، قال: «هی واحدة» .

وقیل: یبطل الجمیع؛ لأنّه بدعة ⁽⁸⁾لقول الصادق علیه السلام: «من طلّق ثلاثاً فی

[شماره صفحه واقعی : 349]

مجلس فلیس بشیء، من خالف کتاب اللّٰه رُدّ إلی کتاب اللّٰه»

⁽¹⁾ وحُمل علی إرادة عدم وقوع الثلاث التی أرادها ⁽²⁾.

[المطلق و شروطه ]

صوت

[*وجدانی فخر]

«ویُعتبر فی المطلِّق: البلوغُ» فلا یصحّ طلاق الصبیّ وإن أذن له الولیّ، أو بلغ عشراً علی أصحّ القولین ⁽³⁾«والعقلُ» فلا یصحّ طلاق المجنون المطبق مطلقاً ولا غیره حالَ جنونه «ویطلّق الولیّ» وهو الأب والجدّ له مع اتّصال جنونه بصغره، والحاکمُ عند عدمهما، أو مع عدمه «عن المجنون» المطبق مع المصلحة «لا عن الصبیّ» لأنّ له أمداً یُرتقب ویزول نقصه فیه، وکذا المجنون ذو الأدوار.

ولو بلغ الصبیّ فاسدَ العقل طلّق عنه الولیّ حینئذٍ.

وأطلق جماعة من الأصحاب جواز طلاق الولیّ عن المجنون من غیر فرق بین المطبق وغیره ⁽⁴⁾وفی بعض الأخبار ⁽⁵⁾دلالة علیه. والتفصیل متوجّه،

[شماره صفحه واقعی : 350]

وبه قطع فی القواعد ⁽¹⁾.

واعلم أنّ الأخبار غیر صریحة فی جوازه من ولیّه. ولکن فخر المحقّقین ادّعی الإجماع علی جوازه ⁽²⁾فکان أقوی فی حجّیّته ⁽³⁾منها. والعجب أنّ الشیخ فی الخلاف ادّعی الإجماع علی عدمه ⁽⁴⁾.

«و» کذا «لا» یطلِّق الولیّ عن «السکران» وکذا المغمی علیه، وشارب المُرقد کالنائم؛ لأنّ عذرهم متوقّع الزوال.

«والاختیارُ، فلا یقع طلاق المکرَه» کما لا یقع شیء من تصرّفاته عدا ما استثنی ⁽⁵⁾.

ویتحقّق الإکراه بتوعّده بما یکون مضرّاً به فی نفسه، أو من یجری مجراه بحسب حاله مع قدرة المتوعِّد علی فعل ما تَوعّد به، والعلم أو الظنّ أ نّه یفعله به لو لم یفعل.

ولا فرق بین کون المتوعّد به قتلاً أو جرحاً أو أخذ مال وإن قلّ، وشتماً وضرباً ⁽⁶⁾وحبساً. ویستوی فی الثلاثة الاُوَل جمیع الناس. أمّا الثلاثة الأخیرة فتختلف باختلاف الناس، فقد یؤثّر قلیلها فی الوجیه الذی ینقّصه ذلک، وقد

[شماره صفحه واقعی : 351]

یحتمل بعض الناس شیئاً منها لا یؤثّر فی قدره، والمرجع فی ذلک إلی العرف.

ولو خیّره المکره بین الطلاق ودفع مال غیر مستحقّ فهو إکراه، بخلاف ما لو خیّره بینه وبین فعل یستحقّه الآمر من مال وغیره وإن حتَّم أحدهما علیه. کما لا إکراه لو ألزمه بالطلاق ففعله قاصداً إلیه، أو علی طلاق معیّنة فطلّق غیرها، أو علی طلقة فطلّق أزید.

ولو أکرهه علی طلاق إحدی الزوجتین فطلّق معیّنة فالأقوی أ نّه إکراه؛ إذ لا یتحقّق فعل مقتضی أمره بدون أحد، وکذا القول فی غیره من العقود والإیقاع ⁽¹⁾ولا یُشترط التوریة بأن ینوی غیرها وإن أمکنت.

«والقصدُ فلا عبرة بعبارة الساهی والنائم والغالط» . والفرق بین الأوّل والأخیر: أنّ الأوّل لا قصد له مطلقاً، والثانی له قصد إلی غیر من طلّقها فغلط وتلفّظ بها. ومثله ما لو ظنّ زوجته أجنبیّة بأن کانت فی ظلمة، أو أنکحها له ولیّه أو وکیله ولم یعلم. ویُصدَّق فی ظنّه ظاهراً وفی عدم القصد لو ادّعاه ما لم تخرج العدّة الرجعیّة. ولا یقبل فی غیرها إلّامع اتّصال الدعوی بالصیغة.

[*وجدانی فخر]

وأطلق جماعة من الأصحاب ⁽²⁾قبول قوله فی العدّة من غیر تفصیل.

«ویجوز توکیل الزوجة فی طلاق نفسها ⁽³⁾وغیرها» کما یجوز تولّیها غیره من العقود؛ لأنّها کاملة فلا وجه لسلب عبارتها فیه. ولا یقدح کونها بمنزلة

[شماره صفحه واقعی : 352]

موجبة قابلة ⁽¹⁾علی تقدیر طلاق نفسها؛ لأنّ المغایرة الاعتباریّة کافیة. وهو ممّا یقبل النیابة فلا خصوصیّة للنائب. وقوله صلی الله علیه و آله: «الطلاق بید من أخذ بالساق» ⁽²⁾لا ینافیه؛ لأنّ یدها مستفادة من یده، مع أنّ دلالته علی الحصر ضعیفة.

[المطلقة و شروطها]

«ویُعتبر فی المطلَّقة: الزوجیّةُ» فلا یقع بالأجنبیّة وإن علّقه علی النکاح، ولا بالأمة.

«والدوامُ» فلا یقع بالمتمتّع بها.

«والطهرُ من الحیض والنفاس إذا کانت المطلَّقة مدخولاً بها حائلاً حاضراً زوجها معها» فلو اختلّ أحد الشروط الثلاثة-بأن کانت غیر مدخول بها، أو حاملاً إن قلنا بجواز حیضها، أو زوجها غائب عنها-صحّ طلاقها وإن کانت حائضاً أو نفساء.

لکن لیس مطلق الغیبة کافیاً فی صحّة طلاقها، بل الغیبة علی وجه مخصوص. وقد اختلف فی حدّ الغیبة المجوّزة له علی أقوال ⁽³⁾أجودها مُضیّ مدّة

[شماره صفحه واقعی : 353]

یُعلم أو یُظنّ انتقالها من الطهر الذی واقعها فیه إلی غیره. ویختلف ذلک باختلاف عادتها، فمن ثمّ اختلف الأخبار ⁽¹⁾فی تقدیرها، واختلفت بسببها الأقوال، فإذا حصل الظنّ بذلک جاز طلاقها وإن اتّفق کونها حائضاً حالَ الطلاق إذا لم یعلم بحیضها حینئذٍ ولو بخبر من یعتمد علی خبره شرعاً، وإلّا بطل. وفی حکم علمه بحیضها علمه بکونها فی طهر المواقعة علی الأقوی.

وفی المسألة بحث عریض قد حقّقناه فی رسالة مفردة ⁽²⁾مَن أراد تحقیق الحال فلیقف علیها.

وفی حکم الغائب من لا یمکنه معرفة حالها لحبسٍ ونحوه مع حضوره، کما أنّ الغائب الذی یمکنه معرفة حالها أو قبل انقضاء المدّة المعتبرة فی حکم الحاضر.

ویتحقّق ظنّ انقضاء نفاسها بمضیّ زمانٍ تلد فیه عادة وأکثر النفاس بعدها أو عادتها فیه. ولو لم یعلم ذلک کلّه ولم یظنّه تربّص ثلاثة أشهر کالمسترابة.

«والتعیینُ» أی تعیین المطلَّقة لفظاً أو نیّة، فلو طلّق إحدی زوجتیه لا بعینها بطل «علی الأقوی» لأصالة بقاء النکاح، فلا یزول إلّابسبب محقَّق السببیّة، ولأنّ الطلاق أمر معیَّن فلا بدّ له من محلّ معیَّن، وحیث لا محلّ فلا طلاق، ولأنّ الأحکام من قبیل الأعراض فلا بدّ لها من محلّ تقوم [ به ] ⁽³⁾

[شماره صفحه واقعی : 354]

ولأنّ توابع الطلاق من العدّة وغیرها لا بدّ لها من محلّ معیّن.

وقیل: لا یشترط، وتستخرج المطلّقة بالقرعة أو یُعیّن من شاء ⁽¹⁾لعموم مشروعیّة الطلاق، ومحلُّ المبهم جاز أن یکون مبهماً، ولأنّ إحداهما زوجة وکلّ زوجة یصحّ طلاقها. وقوّاه المصنّف فی الشرح ⁽²⁾.

ویتفرّع علی ذلک العدّة، فقیل: ابتداؤها من حین الإیقاع ⁽³⁾وقیل: من حین التعیین ⁽⁴⁾ویتفرّع علیه أیضاً فروع کثیرة لیس هذا موضع ذکرها.

[شماره صفحه واقعی : 355]

[شماره صفحه واقعی : 356]

«الفصل الثانی»

اشارة

صوت

[*وجدانی فخر]

«فی أقسامه»

وهو ینقسم أربعة أقسام «وهی» : ما عدا المباح-وهو متساوی الطرفین-من الأحکام الخمسة، فإنّه لا یکون کذلک، بل إمّا راجح أو مرجوح مع المنع من النقیض وتعیینه ⁽¹⁾أم لا.

[المحرم]

وتفصیلها: أ نّه «إمّا حرام، وهو طلاق الحائض، لا ⁽²⁾مع المصحّح له» وهو أحد الاُمور الثلاثة السابقة، أعنی: عدم الدخول أو الحمل أو الغیبة «وکذا النُفَساء، وفی طهر جامعها فیه» وهی غیر صغیرة ولا یائسة ولا حامل مع علمه بحالها أو مطلقاً؛ نظراً إلی أ نّه لا یُستثنی للغائب إلّاکونها حائضاً، عملاً بظاهر النصّ ⁽³⁾.

«والثلاث من غیر رجعة» والتحریم هنا یرجع إلی المجموع من حیث هو مجموع، وذلک لا ینافی تحلیل بعض أفراده وهو الطلقة الاُولی؛ إذ لا منع منها إذا اجتمعت الشرائط.

[شماره صفحه واقعی : 357]

«وکلّه» أی الطلاق المحرَّم بجمیع أقسامه «لا یقع» بل یبطل «لکن یقع فی» الطلقات «الثلاث» من غیر رجعة «واحدة» وهی الاُولی، أو الثانیة علی تقدیر وقوع خلل فی الاُولی، أو الثالثة علی تقدیر فساد الاُولیین.

[المکروه]

«وإمّا مکروه، وهو الطلاق مع التئام الأخلاق» أی أخلاق الزوجین، فإنّه ما من شیء ممّا أحلّه اللّٰه تعالی أبغض إلیه من الطلاق ⁽¹⁾وذلک حیث لا موجب له.

[الواجب ]

«وإمّا واجب، وهو طلاق المُولی والمظاهر» فإنّه یجب علیه أحد الأمرین: الفئة أو الطلاق کما سیأتی ⁽²⁾فکلّ واحد منهما یوصف بالوجوب التخییری، وهو واجب بقولٍ مطلق.

[المستحب ]

«وإمّا سنّة، وهو الطلاق مع الشقاق» بینهما «وعدم رجاء الاجتماع» والوفاق «والخوف من الوقوع فی المعصیة» یمکن أن یکون هذا من تتمّة شرائط سُنّیّته علی تقدیر الشقاق، ویمکن کونه فرداً برأسه، وهو الأظهر، فإنّ خوف الوقوع فی المعصیة قد یجامع اتّفاقهما، فیُسنّ تخلّصاً من الخوف المذکور إن لم یجب کما وجب النکاح له.

[*وجدانی فخر]

«ویُطلق الطلاق السنّی» المنسوب إلی السنّة «علی کلّ طلاق جائز شرعاً» والمراد به الجائز بالمعنی الأعمّ «وهو ما قابل الحرام» ویقال له: «طلاق السنّة بالمعنی الأعمّ» . ویقابله «البدعیّ» وهو الحرام. ویطلق «السنّی» علی معنیً أخصّ من الأوّل، وهو أن یُطلق علی الشرائط ثمّ یترکَها حتّی تخرج من العدّة ویعقد علیها ثانیاً، ویقال له: «طلاق السنّة بالمعنی الأخصّ» وسیأتی ما یختلف من حکمهما.

[شماره صفحه واقعی : 358]

[طلاق البائن ]

«وهو» أی الطلاق السنّی بالمعنی الأعمّ «ثلاثة» أقسام: «بائن» لا یمکن للمطلّق الرجوع فیه ابتداءً «وهو ستّة: طلاق غیر المدخول بها» دخولاً یوجب الغسل فی قُبُل أو دُ بُر «والیائسة» من المحیض ومثلها لا تحیض «والصغیرة» إذ لا عدّة لهذه الثلاث ولا رجوع إلّافی عدّة «و» طلاق «المختلعة والمباراة ما لم ترجعا فی البذل» فإذا رجعتا صار رجعیّاً «والمطلَّقة ثالثة» ثلاثة ⁽¹⁾«بعد رجعتین» کلّ واحدة عقیب طلقة إن کانت حرّة، وثانیة بینها وبین الاُولی رجعة إن کانت أمة.

[طلاق الرجعی]

«ورجعی وهو ما للمطلِّق فیه الرجعة» سواء «رجع أو لا» فإطلاق «الرجعی» علیه بسبب جوازها فیه، کإطلاق «الکاتب» علی مطلق الإنسان من حیث صلاحیّته لها ⁽²⁾.

[طلاق العدة]

«و» الثالث: «طلاق العدّة، وهو أن یطلّق علی الشرائط، ثمّ یرجع فی العدّة ویطأ، ثمّ یطلّق فی طهر آخر» وإطلاق «العدّی» علیه من حیث الرجوع فیه فی العدّة. وجعله قسیماً للأوّلین یقتضی مغایرته لهما مع أ نّه أخصّ من الثانی، فإنّه من جملة أفراده، بل أظهرها حیث رجع فی العدّة، فلو جعله قسمین ثمّ قسّم الرجعی إلیه وإلی غیره کان أجود.

[حکم المطلقة تسعا]

«وهذه» أعنی المطلّقة للعدّة «تحرم فی التاسعة أبداً» إذا کانت حرّة، وقد تقدّم ⁽³⁾أ نّها تحرم فی کلّ ثالثة حتّی تنکح [ زوجاً ] ⁽⁴⁾غیره،

[شماره صفحه واقعی : 359]

وأنّ المعتبر طلاقها للعدّة مرّتین من کلّ ثلاثة؛ لأنّ الثالث لا یکون عدّیّاً حیث لا رجوع فیها فیه.

[حکم المطلقة ثلاثا]

«وما عداه» من أقسام الطلاق الصحیح-وهو ما إذا رجع فیها وتجرّد عن الوطء أو بعدها بعقد جدید وإن وطئ-تحرم المطلَّقة «فی کلّ ثالثة للحرّة» وفی کلّ ثانیة للأمة.

وفی إلحاق طلاق المختلعة إذا رجع فی العدّة بعد رجوعها فی البذل، والمعقود علیها فی العدّة الرجعیّة به ⁽¹⁾قولان ⁽²⁾منشؤهما: من أنّ الأوّل من أقسام البائن، والعدّی من أقسام الرجعی، وأنّ شرطه الرجوع فی العدّة، والعقد الجدید لا یُعدّ رجوعاً؛ ومن أنّ رجوعها فی البذل صیّره رجعیّاً، وأنّ العقد فی الرجعی بمعنی الرجعة.

والأقوی إلحاق الأوّل به دون الثانی؛ لاختلال الشرط ومنعِ إلحاق المساوی بمثله.

[*وجدانی فخر]

«والأفضل فی الطلاق أن یطلّق علی الشرائط» المعتبرة فی صحّته «ثمّ یترکها حتّی تخرج من العدّة، ثمّ یتزوّجها إن شاء، وعلی هذا. . .» و ⁽³⁾هو طلاق السنّة بالمعنی الأخصّ، ولا تحرم المطلّقة به مؤبّداً أبداً. وإنّما کان أفضل للأخبار الدالّة علیه ⁽⁴⁾وإنّما یکون أفضل حیث تشترک أفراده فی أصل الأفضلیّة وجوباً

[شماره صفحه واقعی : 360]

أو ندباً؛ لاقتضاء أفعل التفضیل الاشتراک فی أصل المصدر، وما یکون مکروهاً أو حراماً لا فضیلة فیه.

«وقد قال بعض الأصحاب» وهو عبد اللّٰه بن بکیر: «إنّ هذا الطلاق لا یحتاج إلی محلّل بعد الثلاث» بل استیفاء العدّة الثالثة یهدم التحریم استناداً إلی روایة أسندها إلی زرارة، قال: سمعت أبا جعفر علیه السلام یقول: «الطلاق الذی یحبّه اللّٰه تعالی والذی یطلّق الفقیه وهو العدل بین المرأة والرجل: أن یطلّقها فی استقبال الطهر، بشهادة شاهدین وإرادة من القلب، ثمّ یترکها حتّی تمضی ثلاثة قروء، فإذا رأت الدم فی أوّل قطرة من الثالثة-وهو آخر القرء؛ لأنّ الأقراء هی الأطهار-فقد بانت منه وهی أملک بنفسها، فإن شاءت تزوّجته وحلّت له، فإن فعل هذا بها مئة مرّة هدم ما قبله وحلّت له بلا زوج» . . . الحدیث ⁽¹⁾.

وإنّما کان ذلک قول عبد اللّٰه؛ لأنّه قال حین سئل عنه: «هذا ممّا رزق اللّٰه من الرأی» ⁽²⁾ومع ذلک رواه بسند صحیح. وقد قال الشیخ: إنّ العصابة أجمعت علی تصحیح ما یصحّ عن عبد اللّٰه بن بکیر، وأقرّوا له بالفقه والثقة ⁽³⁾.

وفیه نظر؛ لأنّه فطحیّ المذهب، ولو کان ما رواه حقّاً لما جعله رأیاً له. ومع ذلک فقد اختلف سند الروایة عنه، فتارة أسندها إلی رفاعة ⁽⁴⁾واُخری إلی زرارة، ومع ذلک نسبه إلی نفسه. والعجب من الشیخ رحمه الله مع دعواه الإجماع المذکور أ نّه قال: إنّ إسناده إلی زرارة وقع نصرة لمذهبه الذی أفتی به، لما رأی أنّ أصحابه

[شماره صفحه واقعی : 361]

لا یقبلون ما یقوله برأیه. قال: وقد وقع منه من العدول عن اعتقاد مذهب الحقّ إلی الفطحیّة ما هو معروف، والغلط فی ذلک أعظم من الغلط فی إسناد فُتیاً یعتقد صحّته لشبهة دخلت علیه إلی بعض أصحاب الأئمّة علیهم السلام ⁽¹⁾.

«والأصحّ احتیاجه إلیه» أی إلی المحلّل؛ للأخبار الصحیحة الدالّة علیه ⁽²⁾وعموم القرآن الکریم ⁽³⁾بل لا یکاد یتحقّق فی ذلک خلاف؛ لأنّه لم یذهب إلی القول الأوّل أحد من الأصحاب علی ما ذکره جماعة ⁽⁴⁾وعبد اللّٰه بن بکیر لیس من أصحابنا الإمامیّة، ونسبة المصنّف له إلی أصحابنا التفاتاً إلی أ نّه من الشیعة فی الجملة، بل من فقهائهم-علی ما نقلناه عن الشیخ-وإن لم یکن إمامیّاً. ولقد کان ترک حکایة قوله فی هذا المختصر أولی.

«ویجوز طلاق الحامل أزید من مرّة» مطلقاً ⁽⁵⁾علی الأقوی «ویکون طلاق عدّة إن وطئ» بعد الرجعة ثمّ طلّق «وإلّا» یطأ بعدها «فسُنّة بمعناه الأعمّ» وأمّا طلاق السنّة بالمعنی الأخصّ فلا یقع بها؛ لأنّه مشروط بانقضاء العدّة ثمّ تزویجها ثانیاً کما سبق ⁽⁶⁾وعدّة الحامل لا تنقضی إلّابالوضع،

[شماره صفحه واقعی : 362]

وبه تخرج عن کونها حاملاً، فلا یصدق أ نّها طُلّقت طلاقَ السُنّة بالمعنی الأخصّ ما دامت حاملاً، إلّاأن یُجعل وضعها قبل الرجعة کاشفاً عن کون طلاقها السابق طلاق سُنّة بذلک المعنی. والأقوال هنا مختلفة ⁽¹⁾کالأخبار ⁽²⁾والمحصَّل ما ذکرناه.

[*وجدانی فخر]

«والأولی تفریق الطَلَقات علی الأطهار» بأن یوقع کلّ طلقة فی طهر غیر طهر الطلقة السابقة «لمن» أراد أن «یُطلّق ویراجع» أزید من مرّة.

وهذه الأولویّة بالإضافة إلی ما یأتی بعده، وإلّا فهو موضع الخلاف وإن

[شماره صفحه واقعی : 363]

کان أصحّ الروایتین ⁽¹⁾صحّته، وإنّما الأولی المُخرج من الخلاف أن یراجع ویطأ ثمّ یُطلّق فی طهر آخر، فإنّ الطلاق هنا یقع إجماعاً.

«ولو طلّق مرّات فی طهر واحد» بأن یُطلّق ویراجع، ثمّ یطلّق ویراجع، وهکذا. . . ثلاثاً «فخلاف أقربه الوقوع مع تخلّل الرجعة» بین کلّ طلاقین؛ لعموم القرآن ⁽²⁾والأخبار الصحیحة ⁽³⁾بصحّة الطلاق لمن أراده فی الجملة، إلّاما أخرجه الدلیل. وروی إسحاق بن عمّار عن أبی الحسن علیه السلام قال: «قلت له: رجل طلّق امرأته ثمّ راجعها بشهود، ثمّ طلّقها بشهود [ ثمّ راجعها بشهود، ثمّ طلّقها بشهود ] ⁽⁴⁾تبین منه؟ قال: نعم. قلت: کلّ ذلک فی طهر واحد، قال: تبین منه» ⁽⁵⁾.

وهذه الروایة من الموثّق، ولا معارض لها إلّاروایة عبد الرحمن بن الحجّاج عن الصادق علیه السلام «فی الرجل یطلّق امرأته، له أن یراجعها؟ قال: لا یطلّق الطلقة الاُخری حتّی یمسّها» ⁽⁶⁾وهی لا تدلّ علی بطلانه؛ نظراً إلی أنّ

[شماره صفحه واقعی : 364]

النهی فی غیر العبادة لا یفسد.

واعلم أنّ الرجعة بعد الطلقة تجعلها بمنزلة المعدومة بالنسبة إلی اعتبار حالها قبل الطلاق وإن بقی لها أثر فی الجملة کعدّها من الثلاث، فیبقی حکم الزوجیّة بعدها کما کان قبلها، فإذا کانت مدخولاً بها قبل الطلاق ثمّ طلّقها وراجع ثمّ طلّق، یکون طلاقها طلاق مدخول بها، لا طلاق غیر مدخول بها؛ نظراً إلی أنّ الرجعة بمنزلة التزویج الجدید فیکون طلاقها بعده واقعاً علی غیر مدخول بها؛ لما عرفت من أنّ الرجعة أسقطت حکم الطلاق، ولولا ذلک ⁽¹⁾لم یمکن الطلاق ثلاثاً وإن فرّق الطلقات علی الأطهار من غیر دخول والروایات الصحیحة ⁽²⁾ناطقة بصحّتها حینئذٍ، وکذا فتوی الأصحاب ⁽³⁾إلّامن شذّ ⁽⁴⁾وحینئذٍ فیکون الطلاق الثانی رجعیّاً لا بائناً، وإن وقع بغیر مدخول بها بالنسبة إلی ما بعد الرجعة، فإنّها مدخول بها قبلها، وهو کافٍ.

«وتحتاج» المطلّقة مطلقاً «مع کمال» الطلقات «الثلاث إلی المحلّل» للنصّ ⁽⁵⁾والإجماع. ومخالفة من سبق ذکره ⁽⁶⁾فی بعض موارده

[شماره صفحه واقعی : 365]

غیر قادح فیه بوجه.

[*وجدانی فخر]

«ولا یلزم الطلاق بالشکّ» فیه لتندفع الشبهة الناشئة من احتمال وقوعه، بل تبقی علی حکم الزوجیّة؛ لأصالة عدمه وبقاء النکاح.

لکن لا یخفی الوَرَع فی ذلک، فیراجع إن کان الشکّ فی طلاق رجعیّ لیکون علی یقینٍ من الحلّ، أو فی البائن بدون ثلاث جدّد النکاح، أو بثلاث أمسک عنها وطلّقها ثلاثاً لتحلّ لغیره یقیناً. وکذا یُبنی علی الأقلّ لو شُکّ فی عدده، والوَرَع الأکثر.

[حکم الطلاق المریض ]

«ویکره للمریض الطلاق» للنهی عنه فی ⁽¹⁾الأخبار ⁽²⁾المحمولة علی الکراهة جمعاً بینها وبین ما دلّ علی وقوعه صریحاً ⁽³⁾«فإن فعل توارثا فی» العدّة «الرجعیّة» من الجانبین کغیره «وترثه» هی «فی البائن والرجعی إلی سنة» من حین الطلاق؛ للنصّ ⁽⁴⁾والإجماع. وربما عُلّل بالتُهمَة بإرادة إسقاط إرثها، فیؤاخذ بنقیض مطلوبه ⁽⁵⁾وهو لا یتمّ حیث تسأله الطلاق أو تخالعه أو تبارئه.

والأقوی عموم الحکم؛ لإطلاق النصوص «ما لم تتزوّج» بغیره «أو یبرأ من مرضه» فینتفی إرثها بعد العدّة الرجعیّة وإن مات فی أثناء السنة.

وعلی هذا لو طلّق أربعاً فی مرضه ثمّ تزوّج أربعاً ودخل بهنّ ومات فی

[شماره صفحه واقعی : 366]

السنة مریضاً قبل أن تتزوّج المطلّقات، ورث الثمان الثمن أو الربع بالسویّة. ولا یرث أزید من أربع زوجات اتّفاقاً ⁽¹⁾إلّاهنا. ولا یلحق الفسخ فی المرض بالطلاق، عملاً بالأصل.

[الرجعة]

«والرجعة تکون بالقول، مثل رجعت وارتجعت» متّصلاً بضمیرها، فیقول: رجعتک وارتجعتک، ومثله راجعتک. وهذه الثلاثة صریحة، وینبغی إضافة «إلیّ» أو «إلی نکاحی» . وفی معناها: رددتک وأمسکتک؛ لورودهما فی القرآن قال تعالی: (وَ بُعُولَتُهُنَّ أَحَقُّ بِرَدِّهِنَّ فِی ذٰلِکَ ⁽²⁾فَإِمْسٰاکٌ بِمَعْرُوفٍ) ⁽³⁾ولا یفتقر إلی نیّة الرجعة؛ لصراحة الألفاظ.

وقیل: یفتقر إلیها فی الأخیرین ⁽⁴⁾لاحتمالهما غیرها کالإمساک بالید أو فی البیت ونحوه. وهو حسن.

«وبالفعل کالوطء والتقبیل واللمس بشهوة» لدلالته علی الرجعة کالقول، وربما کان أقوی منه. ولا تتوقّف إباحته علی تقدّم رجعة؛ لأنّها زوجة. وینبغی تقییده بقصد الرجوع به أو بعدم قصد غیره؛ لأنّه أعمّ خصوصاً لو وقع منه سهواً. والأجود اعتبار الأوّل.

«وإنکار الطلاق رجعةٌ» لدلالته علی ارتفاعه فی الأزمنة الثلاثة ودلالةِ الرجعة علی رفعه فی غیر الماضی، فیکون أقوی، أو دلالته علیها ضمناً. ولا یقدح فیه کون الرجعة من توابع الطلاق فتنتفی حیث ینتفی المتبوع؛ لأنّ

[شماره صفحه واقعی : 367]

غایتها التزام ثبوت النکاح والإنکار یدلّ علیه، فیحصل المطلوب منها وإن أنکر سبب شرعیّتها.

«ولو طلّق الذمّیّة جاز مراجعتها ولو منعنا من ابتداء نکاحها دواماً» لما تقدّم: من أنّ الرجعة ترفع حکم الطلاق ویستصحب حکم الزوجیّة السابقة ⁽¹⁾لا أ نّها تحدث حکم نکاح جدید، ومن ثَمّ أمکن طلاقها ثلاثاً قبل الدخول بعدها استصحاباً لحکم الدخول السابق، ولأنّ الرجعیّة زوجة، ولهذا یثبت لها أحکام الزوجیّة، ولجواز وطئه ابتداءً من غیر تلفّظ بشیء.

وربما یُخیّل المنع هنا من حیث إنّ الطلاق أزال قید النکاح والرجعة تقتضی ثبوته، فإمّا أن یثبت بالرجعة عین النکاح الأوّل أو غیره، والأوّل محال؛ لاستحالة إعادة المعدوم، والثانی یکون ابتداءً لا استدامة.

ویُضعَّف بمنع زوال النکاح أصلاً، بل إنّما یزول بالطلاق وانقضاء العدّة، ولم یحصل.

[*وجدانی فخر]

«ولو أنکرت الدخول عقیب الطلاق» لتمنعه من الرجعة قُدّم قولها و «حلفت» لأصالة عدم الدخول، کما یُقدّم قوله لو أنکره لیُسقط عنه نصف المهر.

ثمّ مع دعواه الدخول یکون مُقرّاً بالمهر وهی مقرّة علی نفسها بسقوط نصفه، فإن کانت قبضته فلا رجوع له بشیء عملاً بإقراره، وإلّا فلا تطالبه إلّابنصفه عملاً بإنکارها. ولو رجعت إلی الإقرار بالدخول لتأخذ النصف، ففی ثبوته لها أو توقّفه علی إقرار جدید منه، وجهان، وأولی بالعدم لو کان رجوعها بعد انقضاء العدّة علی تقدیر الدخول.

«ورجعة الأخرس بالإشارة» المفهمة لها «وأخذ القناع» عن رأسها؛

[شماره صفحه واقعی : 368]

لما تقدّم من أنّ وضعه علیه إشارة ⁽¹⁾الطلاق ⁽²⁾وضدّ العلامة علامة الضدّ. ولا نصّ هنا علیه بخصوصه فلا یجب الجمع بینهما، بل یکفی الإشارة مطلقاً.

«ویُقبل قولها فی انقضاء العدّة فی الزمان المحتمل» لانقضائها فیه «وأقلّه ستّة وعشرون یوماً ولحظتان» إن کانت معتدّة بالأقراء، وذلک بأن یطلّق وقد بقی من الطهر لحظة، ثمّ تحیض أقلّ الحیض ثلاثة أیّام، ثمّ تطهر أقلّ الطهر عشرة، ثمّ تحیض وتطهر کذلک، ثمّ تطعن فی الحیض ⁽³⁾لحظة.

«و» هذه اللحظة «الأخیرة دلالة علی الخروج» من العدّة أو من الطهر الثالث؛ لاستبانته بها «لا جزء» من العدّة؛ لأنّها ثلاثة قروء وقد انقضت قبلها ⁽⁴⁾فلا تصحّ الرجعة فیها ویصحّ العقد.

وقیل: هی منها؛ لأنّ الحکم بانقضائها موقوف علی تحقّقها ⁽⁵⁾وهو لا یدلّ علی المدّعی.

هذا إذا کانت حرّة. ولو کانت أمة فأقلّ عدّتها ثلاثة عشر یوماً ولحظتان. وقد یتّفق نادراً انقضاؤها فی الحرّة بثلاثة وعشرین یوماً وثلاث لحظات، وفی الأمة بعشرة وثلاث، بأن یطلّقها بعد الوضع وقبل رؤیة دم النفاس بلحظة، ثمّ تراه لحظة، ثمّ تطهر عشرة، ثمّ تحیض ثلاثة، ثمّ تطهر عشرة، ثمّ تری الحیض لحظة، والنفاس معدود بحیضة. ومنه یُعلم حکم الأمة.

[شماره صفحه واقعی : 369]

ولو ادّعت ولادةَ تامٍّ فإمکانه بستّة أشهر ولحظتین من وقت النکاح: لحظة للوطء ولحظة للولادة وإن ادّعتها بعد الطلاق بلحظة. ولو ادّعت ولادةَ سقطٍ مصوّر أو مُضغةٍ أو علقةٍ اعتبر إمکانه عادةً.

وربما قیل: إنّه مئة وعشرون یوماً ولحظتان فی الأوّل، وثمانون یوماً ولحظتان فی الثانی، وأربعون کذلک فی الثالث ⁽¹⁾ولا بأس به.

[*وجدانی فخر]

«وظاهر الروایات أ نّه لا یُقبل منها غیر المعتاد إلّابشهادة ⁽²⁾أربع من

النساء المطّلعات علی باطن أمرها ⁽³⁾وهو قریب» عملاً بالأصل والظاهر، واستصحاباً لحکم العدّة، ولإمکان إقامتها البیّنة علیه.

ووجه المشهور: أنّ النساء مؤتمنات علی أرحامهنّ ولا یُعرف إلّا من جهتهنّ غالباً، وإقامة البیّنة عَسِرة علی ذلک غالباً، وروی زرارة فی الحسن عن الباقر علیه السلام. قال: «العدّة والحیض للنساء، إذا ادّعت صُدّقت» ⁽⁴⁾والأقوی المشهور.

[شماره صفحه واقعی : 370]

«الفصل الثالث»

اشارة

«فی العِدد»

جمع عدّة، وهی مدّة تتربّص فیها المرأة لتعرف براءة رحمها من الحمل، أو تعبّداً ⁽¹⁾و

[ «لا عدّة علی من لم یدخل بها الزوج» ]

من الطلاق والفسخ «إلّافی الوفاة، فیجب» علی الزوجة مطلقاً الاعتداد «أربعة أشهر وعشرة أیّام إن کانت حرّة» وإن کان زوجها عبداً «ونصفها» شهران وخمسة أیّام «إن کانت أمة» وإن کان زوجها حرّاً علی المشهور ⁽²⁾ومستنده صحیحة محمّد بن مسلم عن الصادق علیه السلام قال: «الأمة إذا توفّی عنها زوجها فعدّتها شهران وخمسة أیّام» ⁽³⁾.

وقیل: کالحرّة ⁽⁴⁾استناداً إلی عموم الآیة ⁽⁵⁾وبعض الروایات ⁽⁶⁾وتخصیصهما

[شماره صفحه واقعی : 371]

بغیرها طریق الجمع سواء «دخل بها أو لا» صغیرة کانت أم کبیرة ولو یائسة، دائماً کان النکاح أم منقطعاً.

[عدة ذات الدم ]

«وفی باقی الأسباب» الموجبة للفُرقة «تعتدّ ذات الأقراء» جمع قرء - بالفتح والضمّ-وهو الطهر أو الحیض «المستقیمة الحیض» بأن یکون لها فیه عادة مضبوطة وقتاً، سواء انضبط عدداً أم لا «مع الدخول» بها المتحقّق بإیلاج الحشفة-أو قدرها من مقطوعها-قُبلاً ودبراً علی المشهور وإن لم یُنزل «بثلاثة أطهار» أحدها ما بقی من طهر الطلاق بعده وإن قلّ. وغیرُ مستقیمة الحیض ترجع إلی التمییز، ثمّ إلی عادة نسائها إن کانت مبتدأة، ثمّ تعتدّ بالشهور.

«وذات الشهور وهی التی لا یحصل لها الحیض المعتاد وهی فی سنّ الحیض» سواء کانت مسترابة کما عبّر به کثیر ⁽¹⁾أم انقطع عنها الحیض لعارض من مرض وحمل ورضاع وغیرها، تعتدّ «بثلاثة أشهر» هلالیّة إن طلّقها عند الهلال، وإلّا أکملت المنکسر ثلاثین بعد الهلالین علی الأقوی.

«والأمة» تعتدّ «بطهرین» إن کانت مستقیمة الحیض «أو خمسة وأربعین یوماً» إن لم تکن.

«ولو رأت» الحرّة «الدم فی الأشهر» الثلاثة «مرّة أو مرّتین» ثمّ احتبس إلی أن انقضت الأشهر «انتظرت تمام الأقراء» لأنّها قد استرابت بالحمل غالباً «فإن تمّت» الأقراء قبل أقصی الحمل انقضت عدّتها «وإلّإ صبرت تسعة أشهر» ⁽²⁾علی أشهر القولین ⁽³⁾«أو سنة» علی قول ⁽⁴⁾«فإن وضعت ولداً أو اجتمعت الأقراء» الثلاثة «فذاک» هو المطلوب فی انقضاء العدّة «وإلّا» یتّفق أحد الأمرین «اعتدّت بعدها» أی بعد التسعة أو السنة

[*وجدانی فخر]

«بثلاثة أشهر، إلّاأن یتمّ الأقراء قبلها» فتکتفی بها.

[شماره صفحه واقعی : 372]

[شماره صفحه واقعی : 373]

وقیل: لا بدّ من وقوع الثلاثة الأقراء بعد أقصی الحمل کالثلاثة الأشهر ⁽¹⁾.

والأوّل أقوی، وإطلاق النصّ ⁽²⁾والفتوی یقتضی عدم الفرق بین استرابتها بالحمل وعدمه فی وجوب التربّص تسعة أو سنة ثمّ الاعتداد بعدها، حتّی لو کان زوجها غائباً عنها فحکمها کذلک، وإن کان ظاهر الحکمة یقتضی اختصاصه بالمسترابة.

واحتمل المصنّف رحمه الله فی بعض تحقیقاته ⁽³⁾الاکتفاء بالتسعة لزوجة الغائب محتجّاً بحصول مسمّی العدّة والدلیل فی محلّ النزاع، وهذه أطول عدّة تُفرض.

والضابط: أنّ المعتدّة المذکورة إن مضی لها ثلاثة أقراء قبل ثلاثة أشهر انقضت عدّتها بها، وإن مضی علیها ثلاثة أشهر لم ترَ فیها دم حیض انقضت عدّتها بها وإن کان لها عادة مستقیمة فیما زاد علیها بأن کانت تری الدم فی کلّ أربعة أشهر مرّة، أو ما زاد، أو ما نقص بحیث یزید عن ثلاثة ولو بلحظة. ومتی رأت فی الثلاثة دماً ولو قبل انقضائها بلحظة فحکمها ما فصّل سابقاً من انتظار أقرب الأمرین: من تمام الأقراء ووضع الولد، فإن انتفیا اعتدّت بعد تسعة أشهر بثلاثة أشهر، إلّاأن یتمّ لها ثلاثة أقراء قبلها ولو مبنیّة علی ما سبق. ولا فرق بین أن یتجدّد لها دم آخر فی الثلاثة أو قبلها وعدمه.

[عدة الحامل ]

«وعدّة الحامل وضع الحمل» أجمع کیف وقع إذا علم أ نّه نشوء آدمیّ «وإن کان علقة» ووضعته بعد الطلاق بلحظة، ولا عبرة بالنطفة «فی غیر

[شماره صفحه واقعی : 374]

الوفاة، وفیها بأبعد الأجلین: من وضعه ومن الأشهر» الأربعة والعشرة الأیّام فی الحرّة، والشهرین والخمسة الأیّام فی الأمة.

[الحداد]

«ویجب الحداد علی» الزوجة «المتوفّی عنها» زوجها فی جمیع مدّة العدّة «وهو ترک الزینة: من الثیاب والأدهان والطیب والکحل الأسود» والحنّاء، وخضب الحاجبین بالسواد، واستعمال الاسفیداج ⁽¹⁾فی الوجه، وغیر ذلک ممّا یُعدّ زینة عرفاً. ولا یختصّ المنع بلون خاصّ من الثیاب، بل تختلف ذلک باختلاف البلاد والأزمان والعادات، فکلّ لونٍ یُعدّ زینة عرفاً یحرم لبس الثوب المصبوغ به. ولو احتاجت إلی الاکتحال بالسواد لعلّةٍ جاز، فإن تأدّت الضرورة باستعماله لیلاً ومسحه نهاراً وجب، وإلّا اقتصرت علی ما تتأدّی به الضرورة. ولا یحرم علیها التنظیف ولا دخول الحمّام ولا تسریح الشعر ولا السواک ولا قلم الأظفار ولا السکنی فی المساکن العالیة ولا استعمال الفُرُش الفاخرة ولا تزیین أولادها وخدمها. ولا فرق بین الزوجة الکبیرة والصغیرة، الحامل والحائل إذا کانت حرّة.

«وفی الأمة قولان ⁽²⁾المرویّ» صحیحاً عن الباقر علیه السلام «أ نّها لا تحدّ» لأنّه قال: «إنّ الحرّة والأمة کلتیهما إذا مات عنهما زوجهما سواء فی العدّة، إلّاأنّ الحرّة تحدّ والأمة لا تحدّ» ⁽³⁾وهذا هو الأقوی.

[شماره صفحه واقعی : 375]

وذهب الشیخ فی أحد قولیه ⁽¹⁾وجماعة ⁽²⁾إلی وجوب الحداد علیها؛ لعموم قول النبیّ صلی الله علیه و آله: «لا یحلّ لامرأة تؤمن باللّٰه والیوم الآخر أن تحدّ علی میّت فوق ثلاث لیال إلّاعلی زوج أربعة أشهر وعشراً» ⁽³⁾وفیه مع سلامة السند: أ نّه عامّ وذاک خاصّ، فیجب التوفیق بینهما بتخصیص العامّ.

ولا حداد علی غیر الزوج مطلقاً، وفی الحدیث دلالة علیه، بل مقتضاه أ نّه محرَّم.

والأولی حمله علی المبالغة فی النفی أو الکراهة.

[حکم لمفقود زوجها]

صوت

[*وجدانی فخر]

«والمفقود إذا جهل خبره» وکان لزوجته من ینفق علیها وجب علیها التربّص إلی أن یحضر، أو تثبت وفاته أو ما یقوم مقامها ⁽⁴⁾«و» إن «لم یکن له ولیّ ینفق علیها» ولا متبرّع، فإن صبرت فلا کلام، وإن رفعت أمرها إلی الحاکم بحث عن أمره «وطلب أربع سنین» من حین رفع أمرها إلیه فی الجهة التی فقد فیها إن کانت معیَّنة، وإلّا ففی الجهات الأربع حیث یحتمل الأربع «ثمّ یطلّقها الحاکم» بنفسه أو یأمر الولیّ به. والأجود تقدیم أمر الولیّ به، فإن امتنع طلّق الحاکم؛ لأنّه مدلول الأخبار الصحیحة ⁽⁵⁾«بعدها» أی بعد المدّة ورجوع الرسل أو ما فی حکمه «وتعتدّ» بعده.

[شماره صفحه واقعی : 376]

«والمشهور» بین الأصحاب «أ نّها تعتدّ عدّة الوفاة» وفی خبر سماعة دلالة علیه؛ لأنّه لم یذکر الطلاق وقال: «بعد مضیّ أربع سنین أمرها أن تعتدّ أربعة أشهر وعشراً» ⁽¹⁾وباقی الأخبار ⁽²⁾مطلقة، إلّاأنّ ظاهرها أنّ العدّة عدّة الطلاق حیث حکم فیها بأ نّه یطلّقها ثمّ تعتدّ. وفی حسنة برید دلالة علیه؛ لأنّه قال فیها: «فإن جاء زوجها قبل أن تنقضی عدّتها فبدا له أن یراجعها فهی امرأته، وهی عنده علی تطلیقتین، وإن انقضت العدّة قبل أن یجیء أو یراجع فقد حلّت للأزواج ولا سبیل للأوّل علیها» ⁽³⁾.

وفی الروایة دلالة علی أ نّه إذا جاء فی العدّة لا یصیر أحقّ بها إلّامع الرجعة، فلو لم یرجع بانت منه. ووجهه: أنّ ذلک لازم حکم الطلاق الصحیح.

وإنّما نسب المصنّف القول إلی الشهرة؛ لضعف مستنده ⁽⁴⁾وتظهر الفائدة فی المقدار والحداد والنفقة.

«وتباح» بعد العدّة «للأزواج» لدلالة الأخبار علیه ⁽⁵⁾ولأنّ ذلک هو فائدة الطلاق «فإن جاء» المفقود «فی العدّة فهو أملک بها» وإن حکم بکونها عدّة وفاة بائنة؛ للنصّ ⁽⁶⁾«وإلّا» یجئ فی العدّة «فلا سبیل له علیها» سواء وجدها قد «تزوّجت» بغیره «أو لا» أمّا مع تزویجها فموضع وفاق، وأمّا

[شماره صفحه واقعی : 377]

بدونه فهو أصحّ القولین ⁽¹⁾وفی الروایة السابقة ⁽²⁾دلالة علیه، ولأنّ حکم الشارع بالبینونة بمنزلة الطلاق، فکیف مع الطلاق! والحکم بالتسلّط بعد قطع السلطنة یحتاج إلی دلیل، وهو منفیّ.

ووجه الجواز: بطلان ظنّ وفاته، فیبطل ما ترتّب علیه. وهو متّجه إن لم نوجب طلاقها بعد البحث، أمّا معه فلا.

«وعلی الإمام أن ینفق علیها من بیت المال طول المدّة» أی مدّة الغیبة إن صبرت، ومدّة البحث إن لم تصبر. هذا إذا لم یکن له مال، وإلّا أنفق الحاکم منه مقدّماً علی بیت المال.

«ولو اُعتقت الأمة فی أثناء العدّة أکملت عدّة الحرّة إن کان الطلاق رجعیّاً، أو عدّة وفاة» أمّا الأوّل فلأ نّها فی حکم الزوجة وقد اُعتقت. وأمّا الثانی فلروایة أبی بصیر عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام ⁽³⁾ولو کان بائناً أتمّت عدّة الأمة؛ للحکم بها ابتداءً، وصیرورتها بعد العتق ⁽⁴⁾أجنبیّة منه، فلا یقدح عتقها فی العدّة.

[شماره صفحه واقعی : 378]

[عدة الذمیة و ام الولد ]

«والذمّیّة کالحرّة فی الطلاق والوفاة علی الأشهر» بل لا نعلم القائل بخلافه. نعم، روی زرارة فی الصحیح عن الباقر علیه السلام قال: «سألته عن نصرانیّة کانت تحت نصرانیّ فطلّقها، هل علیها عدّة مثل عدّة المسلمة؟ فقال: لا - إلی قوله-: قلت: فما عدّتها إن أراد المسلم أن یتزوّجها؟ قال: عدّتها عدّة الأمة، حیضتان أو خمسة وأربعون یوماً. . .» الحدیث ⁽¹⁾والعمل علی المشهور. و ⁽²⁾تظهر فائدة الخلاف لو جعلنا عدّة الأمة فی الوفاة نصف عدّة الحرّة کما سلف ⁽³⁾ولو جعلناها کالحرّة فلا إشکال هنا فی عدّة الوفاة للذمّیّة، ویبقی الکلام مع الطلاق.

[*وجدانی فخر]

«وتعتدّ اُمّ الولد من وفاة زوجها» لو کان مولاها قد زوّجها من غیره بعد أن صارت اُمّ ولده «أو» من وفاة «سیّدها» لو لم یکن حین وفاته مزوّجاً لها «عدّة الحرّة» لروایة إسحاق بن عمّار عن الکاظم علیه السلام فی الأمة یموت سیّدها، قال: «تعتدّ عدّة المتوفّی عنها زوجها» ⁽⁴⁾.

وقیل: لا عدّة علیها من وفاة سیّدها؛ لأنّها لیست زوجة کغیرها من إمائه الموطوءات من غیر ولد، فإنّ عدّتهنّ من وفاة المولی الواطئ قرء واحد ⁽⁵⁾.

وهذا القول ⁽⁶⁾لیس ببعید لمن لم یعمل بالخبر الموثَّق، فإنّ خبر إسحاق

[شماره صفحه واقعی : 379]

کذلک. والأجود الأوّل.

ولو مات سیّدها وهی مزوّجة من غیره فلا عدّة علیها قطعاً ولا استبراء، وکذا لو مات سیّدها قبل انقضاء عدّتها. أمّا لو مات بعدها وقبل دخوله ففی اعتدادها منه أو استبرائها نظر: من إطلاق النصّ ⁽¹⁾باعتداد اُمّ الولد من سیّدها، وانتفاء حکمة العدّة والاستبراء، لعدم الدخول، وسقوط حکم السابق ⁽²⁾بتوسّط التزویج «ولو أعتق السیّد أمته» الموطوءة سواء کانت اُمّ ولد أم لا «فثلاثة ⁽³⁾أقراء» لوطئه إن کانت من ذوات الحیض، وإلّا فثلاثة أشهر.

«ویجب الاستبراء» للأمة «بحدوث الملک» علی المتملّک، «وزواله» علی الناقل بأیّ وجه کان من وجوه الملک إن کان قد وطئ «بحیضة» واحدة «إن کانت تحیض، أو بخمسة وأربعین یوماً إذا کانت لا تحیض وهی فی سنّ من تحیض ⁽⁴⁾» .

والمراد بالاستبراء ترک وطئها قبلاً ودبراً فی المدّة المذکورة، دون غیره من وجوه الاستمتاع، وقد تقدّم البحث فی ذلک مستوفی ⁽⁵⁾وما یسقط معه الاستبراء فی باب البیع، فلا حاجة إلی الإعادة فی الإفادة.

[شماره صفحه واقعی : 380]

«الفصل الرابع»

«فی الأحکام»

«یجب الإنفاق» علی الزوجة «فی العدّة الرجعیّة ⁽¹⁾کما کان فی صُلب النکاح» شروطاً وکمّیّةً وکیفیّةً «ویحرم علیها الخروج من منزل الطلاق» وهو المنزل الذی طلّقت وهی فیه إذا کان مسکن أمثالها وإن لم یکن مسکنها الأوّل، فإن کان دون حقّها فلها طلب المناسب، أو فوقه فله ذلک. وإنّما یحرم الخروج مع الاختیار.

ولا فرق بین منزل الحضریّة والبدویّة والبرّیّة والبحریّة، ولو اضطرّت إلیه لحاجة خرجت بعد انتصاف اللیل وعادت قبل الفجر مع تأدّیها بذلک، وإلّا خرجت بحسب الضرورة. ولا فرق فی تحریم الخروج بین اتّفاقهما علیه وعدمه علی الأقوی؛ لأنّ ذلک حقّ اللّٰه تعالی وقد قال تعالی: (لاٰ تُخْرِجُوهُنَّ مِنْ بُیُوتِهِنَّ وَ لاٰ یَخْرُجْنَ) ⁽²⁾بخلاف زمن الزوجیّة، فإنّ الحقّ لهما. واستقرب فی التحریر جوازه بإذنه ⁽³⁾وهو بعید.

[شماره صفحه واقعی : 381]

ولو لم تکن حالَ الطلاق فی مسکن وجب العود إلیه علی الفور، إلّاأن تکون فی واجب کحجّ فتتمّه کما یجوز لها ابتداؤه. ولو کانت فی سفر مباح أو مندوب، ففی وجوب العود إن أمکن إدراکها جزءاً من العدّة، أو مطلقاً أو تتخیّر بینه وبین الاعتداد فی السفر، أوجه: من إطلاق النهی عن الخروج من بیتها فیجب علیها تحصیل الکون به، ومن عدم صدق النهی هنا لأنّها غیر مستوطنة، وللمشقّة فی العود وانتفاء الفائدة حیث لا تدرک جزءاً من العدّة. کلّ ذلک مع إمکان الرجوع وعدم الضرورة إلی عدمه.

[*وجدانی فخر]

«و» کما یحرم علیها الخروج «یحرم علیه الإخراج» لتعلّق النهی بهما فی الآیة «إِلاّٰ أَنْ یَأْتِینَ بِفٰاحِشَةٍ» مبیّنة «یجب بها الحدّ، أو تؤذی أهله» بالقول أو الفعل، فتُخرج فی الأوّل لإقامته ثمّ تردّ إلیه عاجلاً، وفی الثانی تخرج إلی مسکن آخر یناسب حالها من غیر عود إن لم تتب، وإلّا فوجهان، أجودهما جواز إبقائها فی الثانی؛ للإذن فی الإخراج معها مطلقاً، ولعدم الوثوق بتوبتها؛ لنقصان عقلها ودینها. نعم یجوز الردّ، فإن استمرّت علیها وإلّا اُخرجت، وهکذا. . .

واعلم أنّ تفسیر الفاحشة فی العبارة بالأوّل هو ظاهر الآیة ⁽¹⁾ومدلولها لغة [ مع ] ⁽²⁾ما هو أعمّ منه. وأمّا الثانی ففیه روایتان مرسلتان ⁽³⁾والآیة غیر ظاهرة

[شماره صفحه واقعی : 382]

فیه، لکنّه مشهور بین الأصحاب. وتردّد فی المختلف ⁽¹⁾لما ذکرناه، وله وجه.

«ویجب الإنفاق فی» العدّة «الرجعیّة علی الأمة» کما یجب علی الحرّة «إذا أرسلها مولاها لیلاً ونهاراً» لیتحقّق به تمام التمکین، کما یشترط ذلک فی وجوب الإنفاق علیها قبل الطلاق. فلو منعها لیلاً أو نهاراً أو بعض واحد منهما فلا نفقة لها ولا سکنی، لکن لا یحرم علیه إمساکها نهاراً للخدمة وإن توقّفت علیه النفقة، وإنّما یجب علیه إرسالها لیلاً، وکذا الحکم قبل الطلاق.

«ولا نفقة للبائن» طلاقها «إلّاأن تکون حاملاً» فتجب لها النفقة والسُکنی حتّی تضع؛ لقوله تعالی: (وَ إِنْ کُنَّ أُولاٰتِ حَمْلٍ فَأَنْفِقُوا عَلَیْهِنَّ حَتّٰی یَضَعْنَ حَمْلَهُنَّ) ⁽²⁾ولا شبهة فی کون النفقة بسبب الحمل، لکن هل هی له أو لها؟ قولان أشهرهما الأوّل ⁽³⁾للدوران وجوداً وعدماً کالزوجیّة.

ووجه الثانی أ نّها لو کانت للولد لسقطت عن الأب بیساره کما لو ورث أخاه لأبیه وأبوه قاتل لا یرث ولا وارث غیر الحمل، ولوجبت علی الجدّ مع فقر الأب، لکن التالی فیهما باطل فالمقدّم مثله. واُجیب بمنع بطلانه فیهما ⁽⁴⁾.

وتظهر فائدة القولین فی مواضع:

منها: إذا تزوّج الحرّ أمةً شرط مولاها رقّ الولد وجوّزناه. وفی العبد إذا

[شماره صفحه واقعی : 383]

تزوّج أمة أو حرّة وشرط مولاه الانفراد برقّ الولد، فإن جعلناها للحمل فلا نفقة علی الزوج. أمّا فی الأوّل فلأ نّه ملک لغیره، وأمّا فی الثانی فلأنّ العبد لا یجب علیه نفقة أقاربه. وإن جعلناها للحامل وجبت، وهو فی الأوّل ظاهر، وفی الآخر ⁽¹⁾فی کسب العبد أو ذمّة مولاه، علی الخلاف.

وتظهر الفائدة أیضاً فیما لو کان النکاح فاسداً والزوج حرّاً، فمن جعل النفقة لها نفاها هنا؛ إذ لا نفقة للمعتدّة عن غیر نکاح له حرمة، ومن جعلها للحمل فعلیه؛ لأنّها نفقة ولده.

[*وجدانی فخر]

«ولو انهدم المسکن» الذی طلّقت فیه «أو کان مستعاراً، فرجع مالکه» فی العاریة «أو مستأجراً انقضت مدّته، أخرجها إلی مسکن یناسبها» ویجب تحرّی الأقرب إلی المنتقل عنه فالأقرب، اقتصاراً علی موضع الضرورة. وظاهره ⁽²⁾کغیره ⁽³⁾أ نّه لا یجب تجدید استئجاره ثانیاً وإن أمکن. ولیس ببعید وجوبه مع إمکانه، تحصیلاً للواجب بحسب الإمکان. وقد قطع فی التحریر بوجوب تحرّی الأقرب ⁽⁴⁾وهو الظاهر، فتحصیل نفسه أولی.

«وکذا لو طلّقت فی مسکن لا یناسبها أخرجها إلی مسکن مناسب» متحرّیاً للأقرب فالأقرب، کما ذکر ⁽⁵⁾«ولو مات فورث المسکن جماعة لم یکن

[شماره صفحه واقعی : 384]

لهم قسمته» حیث ینافی القسمة سکناها؛ لسبق حقّها إلّامع انقضاء عدّتها.

هذا «إذا کانت حاملاً وقلنا: لها السکنی» مع موته کما هو أحد القولین فی المسألة ⁽¹⁾. وأشهر الروایتین ⁽²⁾أ نّه لا نفقة للمتوفّی عنها ولا سکنی مطلقاً، فیبطل حقّها من المسکن. وجمع فی المختلف بین الأخبار بوجوب نفقتها من مال الولد لا من مال المتوفّی ⁽³⁾«وإلّا» تکن حاملاً أو قلنا: لا سکنی للحامل المتوفّی عنها «جازت القسمة» لعدم المانع منها حینئذٍ.

«وتعتدّ زوجة الحاضر من حین السبب» الموجب للعدّة من طلاق أو فسخ وإن لم تعلم به «وزوجة الغائب فی الوفاة من حین بلوغ الخبر» بموته وإن لم یثبت شرعاً، لکن لا یجوز لها التزویج إلّابعد ثبوته «وفی الطلاق من حین الطلاق» والفرق مع النصّ ⁽⁴⁾ثبوت الحداد علی المتوفّی عنها، ولا یتمّ إلّامع بلوغها الخبر بموته، بخلاف الطلاق، فعلی هذا لو لم یبلغها الطلاق إلّابعد مضیّ مقدار العدّة جاز لها التزویج بعد ثبوته، بخلاف المتوفّی عنها.

[شماره صفحه واقعی : 385]

وقیل: تشترکان فی الاعتداد من حین بلوغ الخبر ⁽¹⁾وبه روایات ⁽²⁾والأشهر الأوّل، ولو لم نوجب الحداد علی الأمة فهی کالمطلّقة، عملاً بالعلّة المنصوصة ⁽³⁾.

[شماره صفحه واقعی : 386]

کتاب الخلع والمبارة

اشارة

[شماره صفحه واقعی : 387]

[شماره صفحه واقعی : 388]

«کتاب الخلع والمباراة»

وهو طلاق بعوض مقصود، لازم لجهة الزوج، ویفترقان باُمورٍ تأتی. والخلع بالضمّ اسم لذلک مأخوذ منه بالفتح، استعارة من خلع الثوب وهو نزعه؛ لقوله تعالی: (هُنَّ لِبٰاسٌ لَکُمْ) ⁽¹⁾.

[صیغة الخلع ]

«وصیغة الخلع أن یقول» الزوج: «خلعتکِ ⁽²⁾علی کذا، أو أنت مختلعة» علی کذا أو خلعت فلانة أو هی مختلعة علی کذا «ثمّ یتبعه بالطلاق» علی الفور ویقول ⁽³⁾بعد ذلک: فأنت طالق «فی القول الأقوی ⁽⁴⁾» لروایة موسی ابن بکر ⁽⁵⁾عن الکاظم علیه السلام قال: «المختلعة یتبعها بالطلاق ما دامت فی عدّتها» ⁽⁶⁾.

[شماره صفحه واقعی : 389]

وقیل: یقع بمجرّده من غیر إتباعه به، ذهب إلیه المرتضی ⁽¹⁾وابن الجنید ⁽²⁾وتبعهما العلّامة فی المختلف والتحریر ⁽³⁾والمصنّف فی شرح الإرشاد ⁽⁴⁾لصحیحة محمّد بن إسماعیل ⁽⁵⁾بن بزیع أ نّه قال للرضا علیه السلام فی حدیث: «قد روی أ نّها لا تبین حتّی یتبعها بالطلاق؛ قال: لیس ذلک إذن خلع ⁽⁶⁾فقلت: تبین منه؟ قال: نعم» ⁽⁷⁾وغیرها من الأخبار ⁽⁸⁾والخبر السابق ضعیف السند ⁽⁹⁾مع إمکان حمله علی الأفضلیّة. ومخالفته لمذهب العامّة فیکون أبعد عن التقیّة-مع تسلیمه - لا یکفی فی المصیر إلیه وترک الأخبار الصحیحة وهو علی ما وصفناه، فالقول الثانی أصحّ.

[شماره صفحه واقعی : 390]

ثمّ إن اعتبرنا إتباعه بالطلاق فلا شبهة فی عدّه طلاقاً، وعلی القول الآخر هل یکون فسخاً، أو طلاقاً؟ قولان أصحّهما الثانی ⁽¹⁾لدلالة الأخبار الکثیرة ⁽²⁾علیه، فیُعدّ فیها ویفتقر إلی المحلِّل بعد الثلاث ⁽³⁾وعلی القولین لا بدّ من قبول المرأة عقیبه بلا فصل معتدّ به، أو تقدّم سؤالها له قبله کذلک.

[*وجدانی فخر]

«ولو أتی بالطلاق مع العوض» فقال: «أنتِ طالق علی کذا» مع سبق سؤالها له أو مع قبولها بعده کذلک «اُغنی عن لفظ الخلع» وأفاد فائدته ولم یفتقر إلی ما یفتقر إلیه الخلع من کراهتها له خاصّة؛ لأنّه طلاق بعوض لا خلع.

«وکلّ ما صحّ أن یکون مهراً» من المال المعلوم والمنفعة والتعلیم وغیرها

[الفدیة و احکامها]

«صحّ أن یکون فدیة» فی الخلع «ولا تقدیر فیه» أی فی المجعول فدیة فی طرف الزیادة والنقصان بعد أن یکون متموّلاً «فیجوز علی أزید ممّا وصل إلیها منه» من مهر وغیره؛ لأنّ الکراهة منها، فلا یتقدّر علیها فی جانب الزیادة.

«ویصحّ بذل الفدیة منها ومن وکیلها» الباذل له من مالها «وممّن یضمنه» فی ذمّته «بإذنها» فیقول للزوج: طلّق زوجتک علی مئة وعلیَّ ضمانها. والفرق بینه وبین الوکیل: أنّ الوکیل یبذل من مالها بإذنها، وهذا من ماله بإذنها.

وقد یشکل هذا بأ نّه ضمان ما لم یجب. لکن قد وقع مثله صحیحاً فیما لو قال راکب البحر لذی المتاع: «ألقِ متاعک فی البحر وعلیَّ ضمانه» وفی

[شماره صفحه واقعی : 391]

ضمان ما یُحدثه المشتری من بناء أو غرس علی قول ⁽¹⁾وفی أخذ الطبیب البراءة قبل الفعل.

«وفی» صحّته من «المتبرّع» بالبذل من ماله «قولان أقربهما المنع ⁽²⁾» لأنّ الخلع من عقود المعاوضات فلا یجوز لزوم العوض لغیر صاحب المعوَّض کالبیع؛ ولأ نّه تعالی أضاف الفدیة إلیها فی قوله: (فَلاٰ جُنٰاحَ عَلَیْهِمٰا فِیمَا اِفْتَدَتْ بِهِ) ⁽³⁾وبذل الوکیل والضامن بإذنها کبذلها، فیبقی المتبرّع علی أصل المنع، ولأصالة بقاء النکاح إلی أن یثبت المزیل، ولو قلنا بمفهوم الخطاب فالمنع أوضح، وحینئذٍ فلا یملک الزوج البذل، ولا یقع الطلاق إن لم یتبع به، فإن اُتبع به کان رجعیّاً.

ووجه الصحّة: أ نّه افتداء وهو جائز من الأجنبیّ، کما تقع الجعالة منه علی الفعل لغیره وإن کان طلاقاً.

والفرق بین الجعالة والبذل تبرّعاً: أنّ المقصود من البذل جعل الواقع خلعاً لیترتّب علیه أحکامه المخصوصة، لا مجرّد بذل المال فی مقابلة الفعل، بخلاف الجعالة، فإنّ غرضه وقوع الطلاق بأن یقول: «طلّقها وعلیَّ ألف» ولا مانع من

[شماره صفحه واقعی : 392]

صحّته حتّی لا یشترط فی إجابته الفوریّة والمقارنة لسؤاله، بخلاف الخلع. ولو قلنا بصحّته من الأجنبیّ فهو خلع لفظاً وحکماً، فللأجنبیّ أن یرجع فی البذل ما دامت فی العدّة فللزوج حینئذٍ أن یرجع فی الطلاق، ولیس للزوجة هنا رجوع فی البذل؛ لأنّها لا تملکه، فلا معنی لرجوعها فیه. ویحتمل عدم جواز الرجوع هنا مطلقاً ⁽¹⁾اقتصاراً فیما خالف الأصل علی موضع الیقین، وهو رجوع الزوجة فیما بذلته خاصّة.

وفی معنی التبرّع ما لو قال: طلّقها علی ألف من مالها وعلیَّ ضمانها، أو علی عبدها هذا کذلک، فلا یقع الخلع ولا یضمن؛ لأنّه ضمان ما لم یجب وإن جاز «ألقِ متاعک فی البحر وعلیَّ ضمانه» لمسیس الحاجة بحفظ النفس ثَمَّ دون هذا، أو للاتّفاق علی ذاک علی خلاف الأصل، فیقتصر علیه.

[*وجدانی فخر]

«ولو تلف العوض» المعیّن المبذول «قبل القبض فعلیها ضمانه، مثلاً» أی بمثله إن کان مثلیّاً «أو قیمةً» إن کان قیمیّاً، سواء أتلفته باختیارها أم تلف بآفة من اللّٰه تعالی أم أتلفه أجنبیّ، لکن فی الثالث یتخیّر الزوج بین الرجوع علیها وعلی الأجنبیّ، وترجع هی علی الأجنبیّ لو رجع علیها إن أتلفه بغیر إذنها، ولو عاب فله أرشه «وکذا» تضمن مثله أو قیمته «لو ظهر استحقاقه» لغیرها ولا یبطل الخلع؛ لأصالة الصحّة، والمعاوضة هنا لیست حقیقیّة کما فی البیع، فلا یؤثّر بطلان العوض المعیّن فی بطلانه، بل ینجبر بضمانها المثل أو القیمة.

ویشکل مع علمه باستحقاقه حالة الخلع؛ لقدومه علی معاوضة فاسدة إن لم یُتبعه بالطلاق، ومطلقاً من حیث إنّ العوض لازم لماهیّته، وبطلان اللازم یستلزم بطلان الملزوم. والمتّجه البطلان مطلقاً إن لم یتبعه بالطلاق، وإلّا وقع رجعیّاً.

[شماره صفحه واقعی : 393]

«ویصحّ البذل من الأمة بإذن المولی» فإن أذن فی عین من أعیان ماله تعیّنت، فإن زادت عنها شیئاً من ماله وقف علی إجازته، فإن ردّ بطل فیه. وفی صحّة الخلع-ویلزمها مثله أو قیمته تتبع به بعد العتق-أو بطلانه الوجهان. وکذا لو بذلت شیئاً من ماله ولم یُجزه، ولو أجاز فکالإذن المبتدأ.

وإن أذن فی بذلها فی الذمّة أو من ماله من غیر تعیین «فإن عیّن قدراً» تعیّن وکان الحکم مع تخطّیه ما سبق «وإلّا» یُعیّن قدراً «انصرف» إطلاق الإذن «إلی» بذل «مهر المثل» کما ینصرف الإذن فی البیع إلی ثمن المثل، نظراً إلی أ نّه فی معنی المعاوضة وإن لم تکن حقیقیّة، ومهر المثل عوض البُضع فیحمل الإطلاق علیه «ولو لم یأذن» لها فی البذل مطلقاً «صحّ» الخلع فی ذمّتها دون کسبها و «تبعت به بعد العتق» کما لو عاملها بإقراض وغیره. ولا إشکال هنا وإن علم بالحال؛ لأنّ العوض صحیح متعلّق بذمّتها وإن امتنع قبضه حالّاً خصوصاً مع علمه بالحکم؛ لقدومه علیه، وثبوت العوض فی الجملة. بخلاف بذل العین حیث لا یصحّ؛ لخلوّ الخلع عن العوض. ولو بذلت مع الإطلاق أزید من مهر المثل فالزائد کالمبتدأ بغیر إذن.

«والمکاتبة المشروطة کالقنّ» فیتعلّق البذل بما فی یدها مع الإذن، وبذمّتها مع عدمه إن کان مطلقاً، وإن کان معیّناً ولم یُجز المولی بطل. وفی صحّة الخلع ولزوم المثل أو القیمة تتبع به الوجهان «أمّا» المکاتبة «المطلقة فلا اعتراض علیها» للمولی مطلقاً، هکذا أطلق الأصحاب ⁽¹⁾تبعاً للشیخ رحمه الله ⁽²⁾.

وفی الفرق نظر؛ لما اتّفقوا علیه فی باب الکتابة: من أنّ المکاتب مطلقاً

[شماره صفحه واقعی : 394]

ممنوع من التصرّف المنافی للاکتساب ومسوَّغ فیه من غیر فرق بینهما، فالفدیة إن کانت غیر اکتساب-کما هو الظاهر؛ لأنّ العائد إلیها البضع وهو غیر مال-لم یصحّ فیهما، وإن اعتبر کونه معاوضة وأ نّه کالمال من وجه وجب الحکم بالصحّة فیهما، والأصحاب لم ینقلوا فی ذلک خلافاً. لکن الشیخ رحمه الله فی المبسوط حکی فی المسألة أقوالاً: الصحّة مطلقاً، والمنع مطلقاً، واختار التفصیل وجعله الموافق لاُصولنا وتبعه الجماعة.

والظاهر أنّ الأقوال التی نقلها للعامّة، کما هی عادته. فإن لم تکن المسألة إجماعیّة فالمتّجه عدم الصحّة فیهما إلّابإذن المولی.

[احکام الخلع]

صوت

[*وجدانی فخر]

«ولا یصحّ الخلع إلّامع کراهتها ⁽¹⁾» له «فلو» طلّقها والأخلاق ملتئمة و «لم تکره بطل البذل ووقع الطلاق رجعیّاً» من حیث البذل، وقد یکون بائناً من جهة اُخری، ککونها غیر مدخول بها، أو کون الطلقة ثالثة «ولو أکرهها علی الفدیة فعل حراماً» للإکراه بغیر حقّ «ولم یملکها بالبذل» لبطلان تصرّف المکرَه إلّاما استثنی ⁽²⁾«وطلاقها رجعیّ» من هذه الجهة؛ لبطلان الفدیة، فلا ینافی کونه بائناً من جهة اُخری إن اتّفقت.

«نعم لو أتت بفاحشة» مبیّنة، وهی الزنا، وقیل: ما یوجب الحدّ مطلقاً ⁽³⁾وقیل: کلّ معصیة ⁽⁴⁾«جاز عَضْلُها» وهو منعها بعض حقوقها أو جمیعها من غیر

[شماره صفحه واقعی : 395]

أن یفارقها «لتفتدی نفسها» لقوله تعالی: (وَ لاٰ تَعْضُلُوهُنَّ لِتَذْهَبُوا بِبَعْضِ مٰا آتَیْتُمُوهُنَّ إِلاّٰ أَنْ یَأْتِینَ بِفٰاحِشَةٍ مُبَیِّنَةٍ) ⁽¹⁾والاستثناء من النهی إباحة؛ ولأ نّها إذا زنت لم یؤمن أن تلحق به ولداً من غیره وتفسد فراشه، فلا تقیم حدود اللّٰه تعالی فی حقّه فتدخل فی قول اللّٰه تعالی: (فَإِنْ خِفْتُمْ أَلاّٰ یُقِیمٰا حُدُودَ اَللّٰهِ فَلاٰ جُنٰاحَ عَلَیْهِمٰا فِیمَا اِفْتَدَتْ بِهِ) ⁽²⁾.

وقیل: لا یصحّ ذلک ولا یستبیح المبذول مع العضل؛ لأنّه فی معنی الإکراه، ولقوله تعالی: (فَإِنْ طِبْنَ لَکُمْ عَنْ شَیْءٍ مِنْهُ نَفْساً فَکُلُوهُ هَنِیئاً مَرِیئاً) ⁽³⁾والمشروط عدم عند عدم شرطه ⁽⁴⁾.

وقیل ⁽⁵⁾: إنّ الآیة الاُولی ⁽⁶⁾منسوخة بآیة الحدّ ⁽⁷⁾ولم یثبت؛ إذ لا منافاة بینهما، والأصل عدم النسخ. وعلی الأوّل هل یتقیّد جواز العضل ببذل ما وصل إلیها منه من مهر وغیره فلا یجوز الزیادة علیه، أم لا یتقیّد إلّابرضاه؟ اختار المصنّف الأوّل ⁽⁸⁾حذراً من الضرر العظیم، واستناداً إلی قول النبیّ صلی الله علیه و آله لجمیلة بنت

[شماره صفحه واقعی : 396]

عبد اللّٰه بن اُبیّ لمّا کرهت زوجها ثابتَ بن قیس وقال لها: «أتردّین علیه حدیقته؟» قالت: وأزیده: «لا، حدیقته فقط» ⁽¹⁾⁽²⁾.

ووجه الثانی إطلاق الاستثناء ⁽³⁾الشامل للزائد، وعدّ الأصحاب ⁽⁴⁾مثل هذا خلعاً، وهو غیر مقیّد.

وفیه نظر؛ لأنّ المستثنی منه إذهاب بعض ما أعطاها، فالمستثنی هو ذلک البعض، فیبقی المساوی والزائد علی أصل المنع، فإن خرج المساوی بدلیل آخر بقی الزائد. وإطلاق الخلع علیه محلّ نظر؛ لأنّها لیست کارهة أو ⁽⁵⁾الکراهة غیر مختصّة بها بحسب الظاهر. وذکرها فی باب الخلع لا یدلّ علی کونها منه.

[*وجدانی فخر]

«وإذا تمّ الخلع فلا رجعة للزوج» قبل رجوعها فی البذل «وللزوجة الرجوع ⁽⁶⁾فی البذل ما دامت فی العدّة» إن کانت ذات عدّة، فلو خرجت عدّتها أو لم یکن لها عدّة-کغیر المدخول بها والصغیرة والیائسة-فلا رجوع لها مطلقاً «فإذا رجعت» هی حیث یجوز لها الرجوع صار الطلاق رجعیّاً یترتّب علیه أحکامه من النفقة وتحریم الاُخت والرابعة و «رجع هو إن شاء» ما دامت العدّة

[شماره صفحه واقعی : 397]

باقیة ولم یمنع من رجوعه مانع کما لو تزوّج باُختها، أو رابعة قبل رجوعها إن جوّزناه. نعم لو طلّقها ⁽¹⁾بائناً فی العدّة جاز له الرجوع حینئذٍ فیها؛ لزوال المانع.

ولو کان الطلاق بائناً مع وجود العدّة-کالطلقة الثالثة-ففی جواز رجوعها فی العدّة وجهان: من إطلاق الإذن فیه المتناول له، ومن أنّ جواز رجوعها فی البذل مشروط بإمکان رجوعه فی النکاح بالنظر إلی الخلع، لا بسبب أمر خارجی یمکن زواله کتزویجه باُختها؛ ولأ نّه برجوعها یصیر الطلاق رجعیّاً، وهذا لا یمکن أن یکون رجعیّاً.

ولا یخفی أنّ هذین مصادرة علی المطلوب. لکنّ المشهور المنع.

والوجهان آتیان فیما لو رجعت ولمّا یعلم حتّی خرجت العدّة حیث یمکنه الرجوع لو علم، من إطلاق الإذن لها فی الرجوع، ولزوم الإضرار به.

والأقوی الجواز هنا؛ للإطلاق، ولأنّ جواز رجوعه مشروط بتقدّم رجوعها، فلا یکون شرطاً فیه، وإلّا دار ⁽²⁾والإضرار حصل باختیاره حیث أقدم علی ذلک، مع أنّ له طریقاً إلی الرجعة فی الأوقات المحتملة إلی آخر جزءٍ من العدّة.

[فی التنازع]

«ولو تنازعا فی القدر» أی قدر الفدیة «حلفت» لأصالة عدم زیادتها عمّا تعترف به منها «وکذا» یقدّم قولها مع الیمین «لو تنازعا فی الجنس» مع

[شماره صفحه واقعی : 398]

اتّفاقهما علی القدر، بأن اتّفقا علی أ نّها مئة لکن ادّعی أ نّها دنانیر وادّعت أ نّها دراهم؛ لأصالة عدم استحقاق ما یدّعیه، ولأ نّه مدّعٍ فعلیه البیّنة، فتحلف یمیناً جامعة بین نفی ما یدّعیه وإثبات ما تدّعیه فینتفی مدّعاه. ولیس له أخذ ما تدّعیه؛ لاعترافه بأ نّه لا یستحقّه. وینبغی جواز أخذه مقاصّة، لا أصلاً.

ویحتمل تحالفهما؛ لأنّ کلّاً منهما منکر لما یدّعیه صاحبه، وهی قاعدة التحالف ⁽¹⁾وحینئذٍ فیسقط ما تداعیاه بالفسخ أو الانفساخ، ویثبت مهر المثل، إلّاأنّ أصحابنا أعرضوا عن هذا الاحتمال رأساً، ومخالفونا جزموا به ⁽²⁾.

[*وجدانی فخر]

«أو الإرادة» مع اتّفاقهما علیها بأن اتّفقا علی ذکر القدر وعدم ذکر الجنس لفظاً، وعلی إرادة جنس معیّن، لکن اختلفا فی الجنس المراد. وإنّما کان القول قولها فیها؛ لأنّ الاختلاف فی إرادتها ولا یُطّلع علیها إلّامن قبلها، فیقدّم قولها فیها.

ویُشکل بأنّ المعبتر إرادتهما معاً للجنس المعیّن، ولا تکفی إرادتها خاصّة، وإرادة کلّ منهما لا یُطّلع علیها إلّامن قبله. ولو عُلّل بأنّ الإرادة إذا کانت کافیة عن ذکر الجنس المعیّن کان الاختلاف فیها اختلافاً فی الجنس المعیّن، فتقدیم قولها من هذه الحیثیّة، لا من جهة تخصیص الإرادة.

وقال الشیخ: یبطل الخلع هنا ⁽³⁾مع موافقته علی السابق. وللقول بالتحالف هنا وجه کالسابق.

[شماره صفحه واقعی : 399]

ولو کان اختلافهما فی أصل الإرادة مع اتّفاقهما علی عدم ذکر الجنس، فقال أحدهما: أردنا جنساً معیّناً، وقال الآخر: إنّا لم نرد بل أطلقنا، رجع النزاع إلی دعوی الصحّة والفساد. ومقتضی القاعدة تقدیم مدّعیها منهما مع یمینه.

ویحتمل تقدیم منکرها والبطلان؛ لأصالة عدمها ⁽¹⁾وهو ظاهر القواعد ⁽²⁾وتقدیمُ قول المرأة؛ لرجوع النزاع إلی إرادتها کما مرّ ⁽³⁾وهو ظاهر التحریر ⁽⁴⁾وفیه ما ذکر ⁽⁵⁾.

«ولو قال: خلعتکِ علی ألف فی ذمّتکِ، فقالت: بل فی ذمّة زید، حلفت علی الأقوی» لأنّه مدّعٍ وهی منکرة لثبوت شیءٍ فی ذمّتها فکانت الیمین علیها. وقال ابن البرّاج: علیه الیمین ⁽⁶⁾لأنّ الأصل فی مال الخلع أن یکون فی ذمّتها، فإذا ادّعت کونه فی ذمّة غیرها لم تُسمع؛ لأصالة عدم انتقاله عن ذمّتها. وعلی الأوّل لا عوض علیها ولا علی زید إلّاباعترافه، وتبین منه بمقتضی دعواه.

ومثله ما لو قالت: «بل خالعک فلان والعوض علیه» ، لرجوعه إلی إنکارها الخلع من قِبَلها. أمّا لو قالت: «خالعتک علی ألف ضَمِنها فلان عنّی» أو «دفعتها» أو «أبرأتنی» ونحو ذلک فعلیها المال مع عدم البیّنة.

[شماره صفحه واقعی : 400]

«والمباراة»

وأصلها المفارقة، قال الجوهری: تقول: بارأت شریکی إذا فارقته، وبارأ الرجل امرأته ⁽¹⁾وهی «کالخلع» فی الشرائط والأحکام «إلّاأ نّها» تفارقه فی اُمور:

منها: أ نّها «تترتّب علی کراهیة» کلّ من «الزوجین» لصاحبه، فلو کانت الکراهة من أحدهما خاصّة أو خالیة عنهما لم تصحّ بلفظ المباراة. وحیث کانت الکراهة منهما «فلا تجوز الزیادة» فی الفدیة «علی ما أعطاها» من المهر، بخلاف الخلع حیث کانت الکراهة منها فجازت الزیادة. ونبّه بالفاء علی کون هذا الحکم مترتّباً ⁽²⁾علی الکراهة منهما وإن کان حکماً آخر یحصل به الفرق بینها وبین الخلع.

«و» منها: أ نّه «لا بدّ فیها من الإتباع بالطلاق» علی المشهور، بل لا نعلم فیه مخالفاً، وادّعی جماعة أ نّه إجماع ⁽³⁾«ولو قلنا فی الخلع: لا یجب»

[شماره صفحه واقعی : 401]

إتباعه بالطلاق. وروی أ نّها لا تفتقر أیضاً إلی الإتباع ⁽¹⁾وربما کان به قائل؛ لأنّ الشیخ رحمه الله نسب فی کتابی الحدیث القول بلزوم إتباعها بالطلاق إلی المحصّلین من أصحابنا ⁽²⁾وهو یدلّ بمفهومه علی مخالف منهم غیر محصِّل. والمحقّق فی النافع نسبه إلی الشهرة ⁽³⁾وکیف کان فالعمل به متعیّن.

وصیغتها: بارأتک-بالهمزة-علی کذا فأنت طالق.

ومنها: أنّ صیغتها لا تنحصر فی لفظها، بل تقع بالکنایات الدالّة علیها، کفاسختکِ علی کذا، وأبنتکِ، وبتتّکِ؛ لأنّ البینونة تحصل بالطلاق وهو صریح، بخلاف الخلع علی القول المختار فیه ⁽⁴⁾وینبغی علی القول بافتقاره إلی الطلاق أن یکون کالمباراة.

«ویشترط فی الخلع والمباراة شروط الطلاق» من کمال الزوج، وقصده واختیاره، وکون المرأة طاهراً طهراً لم یقربها فیه بجماع إن کانت مدخولاً بها حائلاً غیر یائسة والزوج حاضر أو فی حکمه، وغیرها من الشروط.

[شماره صفحه واقعی : 402]

کتاب الظهار

اشارة

[شماره صفحه واقعی : 403]

[شماره صفحه واقعی : 404]

صوت

[*وجدانی فخر]

«کتاب الظهار»

وهو فِعال من الظهر، اختصّ به الاشتقاق؛ لأنّه محلّ الرکوب فی المرکوب. والمراد به هنا تشبیه المکلَّف من یملک نکاحها بظهرِ محرّمة علیه أبداً بنسب أو رضاع، قیل: أو مصاهرة ⁽¹⁾.

وهو محرَّم وإن ترتّبت علیه الأحکام؛ لقوله تعالی: (وَ إِنَّهُمْ لَیَقُولُونَ مُنْکَراً مِنَ اَلْقَوْلِ وَ زُوراً) ⁽²⁾.

لکن قیل: إنّه لا عقاب فیه ⁽³⁾لتعقّبه بالعفو ⁽⁴⁾ویضعَّف بأ نّه وصف مطلق، فلا یتعیّن کونه عن هذا الذنب المعیّن.

[صیغته]

«وصیغته: هی» أو أنتِ أو هذه أو فلانة علیَّ ونحوه أو محذوف الصلة ⁽⁵⁾«کظهر اُمّی أو اُختی أو ابنتی» أو غیرهنّ من المحرّمات «ولو من

[شماره صفحه واقعی : 405]

الرضاع علی الأشهر» فی الأمرین، وهما: وقوعه بتعلیقه بغیر الاُمّ من المحارم النسبیّات، ومحرّمات الرضاع مطلقاً.

ومستند عموم الحکم فی الأوّل ⁽¹⁾-مع أنّ ظاهر الآیة ⁽²⁾وسبب الحکم ⁽³⁾تعلّقه بالاُمّ-صحیحتا زرارة وجمیل ⁽⁴⁾عن الباقر والصادق علیهما السلام الدالّتان علیه صریحاً، ولا شاهد للمخصّص بالاُمّ النسبیّة فی قوله تعالی: (مٰا هُنَّ أُمَّهٰاتِهِمْ) ⁽⁵⁾لأنّه لا ینفی غیر الاُمّ ونحن نُثبت غیرها بالأخبار الصحیحة لا بالآیة، ولا فی صحیحة ⁽⁶⁾سیف ⁽⁷⁾التمّار عن الصادق علیه السلام «قال: قلت له: الرجل یقول لامرأته: أنتِ علیَّ کظهر اُختی أو عمّتی أو خالتی، فقال: إنّما ذکر اللّٰه تعالی الاُمّهات وإنّ هذا لحرام» ⁽⁸⁾لأنّ عدم ذکره لغیرهنّ لا یدلّ علی الاختصاص. ولا یلزم تأخیر البیان عن وقت الحاجة أو الخطاب؛ لأنّه أجاب بالتحریم. ولعلّ السائل استفاد مقصوده منه؛ إذ لیس فی السؤال ما یدلّ علی موضع حاجته.

ومستند عمومه فی الثانی ⁽⁹⁾قوله صلی الله علیه و آله: «یحرم من الرضاع ما یحرم

[شماره صفحه واقعی : 406]

من النسب»

⁽¹⁾

[*وجدانی فخر]

وقول الباقر علیه السلام فی صحیحة زرارة: «هو من کلّ ذی محرم: اُمّاً أو اُختاً ⁽²⁾أو عمّة أو خالة» . . . الحدیث ⁽³⁾و «کلّ» من ألفاظ العموم یشمل المحرَّمة ⁽⁴⁾رضاعاً، و «من» فی الخبر ⁽⁵⁾تعلیلیّة، مثلها فی قوله تعالی: (مِمّٰا خَطِیئٰاتِهِمْ أُغْرِقُوا) ⁽⁶⁾وقوله: «ویُغضیٰ من مهابته» ⁽⁷⁾أو بمعنی الباء، مثلها فی قوله تعالی: (یَنْظُرُونَ مِنْ طَرْفٍ خَفِیٍّ) ⁽⁸⁾والتقدیر: یحرم لأجل الرضاع أو بسببه ما یحرم لأجل النسب أو بسببه، والتحریم فی الظهار بسبب النسب ثابت فی الجملة إجماعاً، فیثبت بسبب الرضاع کذلک. وحینئذٍ فیندفع ما قیل: من أنّ الظهار سببه التشبیه بالنسب لا نفس النسب، فلا یلزم من کون التشبیه بالنسب سبباً فی التحریم کونُ التشبیه بالرضاع سبباً فیه ⁽⁹⁾

[شماره صفحه واقعی : 407]

لما قد عرفت من الملازمة ⁽¹⁾.

ویمکن أن ینبّه بالأشهر علی ثالث وهو اختصاص التشبیه بمن ذکر، وهو محرّمات النسب والرضاع، دون غیرهنّ ⁽²⁾لتخرج المحرّمات مؤبّداً بالمصاهرة، فقد قیل بوقوعه بالتشبیه بهنّ للاشتراک فی العلّة ⁽³⁾وهی التحریم المؤبَّد، ولعموم قوله علیه السلام: «هو من کلّ ذی محرم» ⁽⁴⁾ولا ینافیه قوله بعد ذلک: «اُمّاً أو اُختاً أو عمّة» لأنّ ذکرهنّ للمثال لا للحصر؛ إذ المحرم النسبی أیضاً غیر منحصر فیهنّ، ولم یقل أحد باختصاص الحکم بالثلاثة. لکن المشهور عدم وقوعه متعلّقاً بهنّ ⁽⁵⁾.

«ولا اعتبار بغیر لفظ الظهر» من أجزاء البدن، کقوله: أنت علیَّ کبطن اُمّی أو یدها أو رِجلها أو فرجها؛ لأصالة الإباحة وعدم التحریم بشیءٍ من الأقوال إلّا ما أخرجه الدلیل، ولدلالة الآیة ⁽⁶⁾والروایة ⁽⁷⁾علی الظَهر، ولأ نّه مشتقّ منه فلا یصدق بدونه.

[شماره صفحه واقعی : 408]

وقیل: یقع بجمیع ذلک ⁽¹⁾استناداً إلی روایة ضعیفة ⁽²⁾.

ولو علّقه بما یشمل الظهر-کالبدن والجسم-فالوجهان وأولی بالوقوع.

[شروطه و احکامه]

«ولا التشبیه ⁽³⁾بالأب» وإن عیّن ظهره «أو الأجنبیّة» وإن شارکا فی التحریم «أو اُخت الزوجة» لأنّ تحریمها غیر مؤبّد. ویفهم من تخصیصها بالذکر من بین المحرّمات بالمصاهرة المیل إلی التحریم بهنّ، وإلّا لکان التمثیل بمن حرم منهنّ مؤبّداً أولی «أو مظاهرتها منه» لأصالة عدم التحریم فی ذلک کلّه وکون التحریم حکماً شرعیّاً یقف علی مورده.

[*وجدانی فخر]

«ولا یقع إلّامنجّزاً» غیر معلّق علی شرط ولا صفة، کقدوم زید وطلوع الشمس، کما لا یقع الطلاق معلّقاً إجماعاً، وإنّما کان مثله لقول الصادق علیه السلام: «لا یکون الظهار إلّاعلی مثل موقع الطلاق» ⁽⁴⁾ولروایة القاسم بن محمّد قال: «قلت لأبی الحسن الرضا علیه السلام: إنّی ظاهرت من امرأتی، فقال لی: کیف قلت؟ قال: قلت: أنتِ علیَّ کظهر اُمّی إن فعلت کذا وکذا. فقال: لا شیء علیک

[شماره صفحه واقعی : 409]

ولا تعد»

⁽¹⁾ ومثله روی ابن بکیر عن أبی الحسن علیه السلام ⁽²⁾. «وقیل» والقائل الشیخ ⁽³⁾وجماعة ⁽⁴⁾: «یصحّ تعلیقه علی الشرط» وهو ما یجوز وقوعه فی الحال وعدمه کدخول الدار «لا» علی «الصفة» وهی ما لا یقع فی الحال قطعاً، بل فی المستقبل کانقضاء الشهر «وهو قویّ» لصحیحة حریز عن الصادق علیه السلام قال: «الظهار ظهاران: فأحدهما أن یقول: أنت علیَّ کظهر اُمّی ثمّ یسکت، فذلک الذی یکفّر قبل أن یواقع، فإذا قال: أنت علیّ کظهر اُمّی إن فعلتُ کذا وکذا ففعل، وجبت علیه الکفّارة حین یحنث» ⁽⁵⁾وقریب منها صحیحة عبد الرحمن بن الحجّاج عنه علیه السلام ⁽⁶⁾أیضاً ⁽⁷⁾فخرج الشرط عن المنع بهما وبقی غیره علی أصل المنع.

وأمّا أخبار المنع من التعلیق مطلقاً فضعیفة جدّاً ⁽⁸⁾لا تعارض الصحیح، مع

[شماره صفحه واقعی : 410]

إمکان حملها علی اختلال بعض الشروط غیر الصیغة کسماع الشاهدین ⁽¹⁾فإنّه لو لم یکن ظاهراً لوجب جمعاً بینها ⁽²⁾لو اعتبرت.

«والأقرب صحّة توقیته» بمدّة کأن یقول: أنت علیّ کظهر اُمّی إلی شهر أو سنة مثلاً؛ لعموم الآیات ⁽³⁾والروایات ⁽⁴⁾ولأنّ الظهار کالیمین القابلة للاقتران بالمدّة، وللأصل، ولحدیث سلمة بن صخر: أ نّه ظاهر من امرأته إلی سلخ رمضان وأقرّه النبیّ صلی الله علیه و آله وأمره بالتکفیر للمواقعة قبله ⁽⁵⁾وإقراره حجّة کفعله وقوله صلی الله علیه و آله.

وقیل: لا یقع مطلقاً ⁽⁶⁾لأنّ اللّٰه تعالی علّق حِلّ الوطء فی کلّ المظاهرین بالتکفیر، ولو وقع مؤقّتاً أفضی إلی الحِلّ بغیره، واللازم کالملزوم فی البطلان.

وربما فُرّق بین المدّة الزائدة علی ثلاثة أشهر وغیرها؛ لعدم المطالبة بالوطء قبلها وهی من لوازم وقوعه ⁽⁷⁾وهو غیر کافٍ فی تخصیص العموم.

«ولا بدّ من حضور عدلین» یسمعان الصیغة کالطلاق، فلو ظاهر ولم یسمعه الشاهدان وقع لاغیاً «وکونها طاهراً من الحیض والنفاس»

[شماره صفحه واقعی : 411]

مع حضور الزوج أو حکمه وعدمِ الحَبَل کالطلاق، وکان علیه أن ینبّه علیه، ولعلّه أهمله لظهور أنّ هذه شرائط الطلاق «وأن لا یکون قد قربها فی ذلک الطهر» مع حضوره أیضاً کما سبق ⁽¹⁾فلو غاب وظنّ انتقالها منه إلی غیره وقع [ منه ] ⁽²⁾مطلقاً ⁽³⁾«وأن یکون المظاهر کاملاً» بالبلوغ والعقل «قاصداً» فلا یقع ظهار الصبیّ والمجنون وفاقد القصد بالإکراه والسکر والإغماء والغضب إن اتّفق.

[*وجدانی فخر]

«ویصحّ من الکافر» علی أصحّ القولین ⁽⁴⁾للأصل والعموم ⁽⁵⁾وعدم المانع؛ إذ لیس عبادة یمتنع وقوعها منه. ومنعه الشیخ؛ لأنّه لا یقرّ بالشرع، والظهار حکم شرعیٌّ، ولأ نّه لا تصحّ منه الکفّارة لاشتراط نیّة القربة فیها فیمتنع منه الفئة، وهی من لوازم وقوعه.

ویضعَّف بأ نّه من قبیل الأسباب وهی لا تتوقّف علی اعتقادها، والتمکّن من التکفیر متحقّق بتقدیمه الإسلام؛ لأنّه قادر علیه، ولو لم یقدر علی العبادات لامتنع تکلیفه بها عندنا، وإنّما تقع منه باطلة لفقد شرطٍ مقدور.

«والأقرب صحّته بملک الیمین» ولو مدبَّرة أو اُمّ ولد؛ لدخولها فی عموم

[شماره صفحه واقعی : 412]

(وَ اَلَّذِینَ یُظٰاهِرُونَ مِنْ نِسٰائِهِمْ

⁽¹⁾ کدخولها فی قوله تعالی: وَ أُمَّهٰاتُ نِسٰائِکُمْ ⁽²⁾فحرمت اُمّ الموطوءة بالملک، ولصحیحة محمّد بن مسلم عن أحدهما علیهما السلام قال: «وسألته عن الظهار علی الحرّة والأمة؟ فقال: نعم» ⁽³⁾وهی تشمل الموطوءة بالملک والزوجیّة.

وذهب جماعة ⁽⁴⁾إلی عدم وقوعه علی ما لا یقع علیه الطلاق؛ لأنّ المفهوم من النساء: الزوجة، ولورود السبب ⁽⁵⁾فیها، ولروایة حمزة بن حمران عن الصادق علیه السلام فی من یظاهر من أمته، قال: «یأتیها ولیس علیه شیء» ⁽⁶⁾ولأنّ الظهار کان فی الجاهلیّة طلاقاً وهو لا یقع بها، وللأصل.

ویُضعَّف بمنع الحمل علی الزوجة، وقد سلف، والسبب لا یخصِّص وقد حُقّق فی الاُصول ⁽⁷⁾والروایة ضعیفة السند ⁽⁸⁾وفعل الجاهلیّة لا حجّة فیه، وقد نقل أ نّهم کانوا یُظاهرون من الأمة أیضاً ⁽⁹⁾والأصل قد اندفع بالدلیل.

[شماره صفحه واقعی : 413]

وهل یشترط کونها مدخولاً بها؟ قیل: لا ⁽¹⁾للأصل والعموم ⁽²⁾.

«والمرویّ» صحیحاً «اشتراط الدخول» فروی محمّد بن مسلم فی الصحیح عن أحدهما علیهما السلام قال: «لا یکون ظهاراً ⁽³⁾ولا إیلاء حتّی یدخل بها» ⁽⁴⁾وفی صحیحة الفضل بن یسار أنّ الصادق علیه السلام قال: «لا یکون ظهاراً ⁽⁵⁾ولا إیلاء حتّی یدخل بها» ⁽⁶⁾وهذا هو الأصحّ، وهو مخصّص للعموم بناءً علی أنّ خبر الواحد حجّة ویخصّص عموم الکتاب «ویکفی الدُبر» لصدق الوطء به کالقبل.

«ویقع الظهار بالرتقاء والقرناء والمریضة التی لا توطأ» کذا ذکره المصنّف وجماعة ⁽⁷⁾وهو یتمّ علی عدم اشتراط الدخول، أمّا علیه فلا؛ لإطلاق

[شماره صفحه واقعی : 414]

النصّ ⁽¹⁾باشتراطه من غیر فرق بین من یمکن ذلک فی حقّه بالنظر إلیه وإلیها وغیره، ولکن ذکر ذلک من اشترط الدخول کالمصنّف، ومن توقّف کالعلّامة ⁽²⁾والمحقّق ⁽³⁾ویمکن أن یکون قول المصنّف هنا من هذا القبیل ⁽⁴⁾وکیف کان فبناء الحکم علی اشتراط الدخول غیر واضح. والقول بأ نّه إنّما یشترط حیث یمکن تحکّم، ومثله حکمهم ⁽⁵⁾بوقوعه من الخصیّ والمجبوب حیث یمتنع الوطء منهما.

«وتجب الکفّارة بالعود، وهی ⁽⁶⁾» أ نَّث الضمیر لتوسّطه بین مذکّر ومؤنّث أحدهما مفسّر للآخر قاعدة مطّردة، أی المراد من العود «إرادة الوطء» لا بمعنی وجوبها مستقرّاً بإرادته، بل «بمعنی تحریم وطئها حتّی یکفّر»

[*وجدانی فخر]

فلو عزم ولم یفعل ولم یکفّر ثمّ بدا له فی ذلک فطلّقها سقطت عنه الکفّارة. ورجّح فی التحریر ⁽⁷⁾استقرارها به محتجّاً بدلالة الآیة وهی قوله تعالی: (ثُمَّ یَعُودُونَ لِمٰا قٰالُوا فَتَحْرِیرُ رَقَبَةٍ ⁽⁸⁾علیه. وفی الدلالة علیه نظر، وإنّما ظاهرها وجوبها بالعود قبل أن یتماسّا، لا مطلقاً.

[شماره صفحه واقعی : 415]

وإنّما یحرم الوطء علیه به لا علیها، إلّاأن تکون معاونة له علی الإثم فیحرم لذلک، لا للظهار، فلو تشبّهت علیه علی وجه لا یحرم علیه، أو استدخلته وهو نائم لم یحرم علیها؛ لثبوت الحلّ لها قبله والأصل بقاؤه.

ویفهم من قوله: «بمعنی تحریم وطئها حتّی یکفّر» أنّ غیر الوطء من ضروب الاستمتاع لا یحرم علیه، وهو أحد القولین فی المسألة ⁽¹⁾لظاهر قوله تعالی: (مِنْ قَبْلِ أَنْ یَتَمَاسّٰا ⁽²⁾إذ الظاهر منها الوطء کما فی قوله تعالی: مِنْ قَبْلِ أَنْ تَمَسُّوهُنَّ ⁽³⁾وإن کان بحسب اللغة أعمّ منه، حذراً من الاشتراک. ولا یرد استلزامه النقل، والاشتراک خیر منه؛ لأنّا نجعله متواطئاً علی معنی یشترک فیه کثیر وهو تلاقی الأبدان مطلقاً، وإطلاقه علی الوطء استعمال اللفظ فی بعض أفراده. وهو أولی منهما ومن المجاز أیضاً. ومنه یظهر جواب ما احتجّ به الشیخ علی تحریم الجمیع استناداً إلی إطلاق المسیس ⁽⁴⁾.

وأمّا الاستناد إلی تنزیلها منزلة المحرّمة مؤبّداً ⁽⁵⁾فهو مصادرة.

هذا کلّه إذا کان الظهار مطلقاً. وأمّا لو کان مشروطاً لم یحرم حتّی یقع الشرط، سواء کان الشرط الوطء أم غیره.

ثمّ إن کان هو الوطء تحقّق بالنزع، فتحرم المعاودة قبلها ولا تجب قبله وإن

[شماره صفحه واقعی : 416]

طالت مدّته علی أصحّ القولین ⁽¹⁾حملاً علی المتعارف.

«ولو وطئ قبل التکفیر» عامداً حیث یتحقّق التحریم «فکفّارتان» إحداهما للوطء، والاُخری للظهار، وهی الواجبة بالعزم. ولا شیء علی الناسی. وفی الجاهل وجهان: من أ نّه عامد، وعذره فی کثیر من نظائره.

«ولو کرّر» الوطء قبل التکفیر عن الظهار وإن کان قد کفّر عن الأوّل «تکرّرت الواحدة» وهی التی وجبت للوطء، دون کفّارة الظهار، فیجب علیه ثلاث للوطء الثانی، وأربع للثالث، وهکذا. . . ویتحقّق تکراره بالعود بعد النزع التامّ «وکفّارة الظهار بحالها» لا تتکرّر بتکرّر الوطء.

«ولو طلّقها» طلاقاً «بائناً أو رجعیّاً وانقضت العدّة حلّت له من غیر تکفیر» لروایة برید العجلی ⁽²⁾وغیره ⁽³⁾ولصیرورته بذلک کالأجنبیّ، واستباحة الوطء لیس بالعقد الذی لحقه التحریم. ورُوی أنّ ذلک لا یسقطها ⁽⁴⁾وحملت علی الاستحباب ⁽⁵⁾ولو راجع فی الرجعیّة عاد التحریم قطعاً

[*وجدانی فخر]

«وکذا لو ظاهر من أمة» هی زوجته «ثمّ اشتراها» من مولاها؛ لاستباحتها حینئذٍ بالملک وبطلان

[شماره صفحه واقعی : 417]

حکم العقد کما بطل حکم السابق فی السابق ⁽¹⁾وکذا یسقط حکم الظهار لو اشتراها غیره وفسخ العقد ثمّ تزوّجها المظاهر بعقد جدید.

«ویجب تقدیم الکفّارة علی المسیس» لقوله تعالی: (مِنْ قَبْلِ أَنْ یَتَمَاسّٰا ⁽²⁾«ولو ماطل» بالعود أو التکفیر «رافعته إلی الحاکم فیُنظِره ثلاثة أشهر» من حین المرافعة «حتّی یُکفّر ویفیء» أی یرجع عن الظهار مقدّماً للرجعة علی الکفّارة کما مرّ ⁽³⁾«أو یطلّق ویُجبره علی ذلک بعدها» أی بعد المدّة «لو امتنع» فإن لم یختر أحدهما ضیّق علیه فی المطعم والمشرب حتّی یختار أحدهما، ولا یجبره علی أحدهما عیناً. ولا یطلّق عنه، کما لا یعترضه لو صبرت.

[شماره صفحه واقعی : 418]

کتاب الإیلاء

اشارة

[شماره صفحه واقعی : 419]

[شماره صفحه واقعی : 420]

«کتاب الإیلاء»

[تعریفه و صیغتة]

«و» هو مصدر آلی یولی إذا حلف مطلقاً، وشرعاً «هو الحلف علی ترک وطء الزوجة الدائمة» المدخول بها قُبُلاً أو مطلقاً «أبداً أو مطلقاً» من غیر تقیید بزمان «أو زیادة علی أربعة أشهر؛ للإضرار بها ⁽¹⁾» فهو جزئیّ من جزئیّات الإیلاء الکلّی اُطلق علیه.

والحلف فیه کالجنس یشمل الإیلاء الشرعیّ وغیره، والمراد الحلف باللّٰه تعالی، کما سیأتی. وتقییده بترک وطء الزوجة یُخرج الیمین علی غیره، فإنّه لا یلحقه أحکام الإیلاء الخاصّة به، بل ⁽²⁾حکم مطلق الیمین. وإطلاق «الزوجة» یشمل الحرّة والأمة المسلمة والکافرة، وخرج بها الحلف علی ترک وطء الأمة الموطوءة بالملک، وبتقییدها بالدائمة المتمتّع بها فإنّ الحلف علی ترک وطئها ⁽³⁾لا یُعدّ إیلاءً، بل یمیناً مطلقاً، فیتبع الأولی فی الدین أو الدنیا، فإن تساویا انعقد یمیناً یلزمه حکمه. وکذا الحلف علی ترک وطء الدائمة مدّة لا تزید عن

[شماره صفحه واقعی : 421]

أربعة أشهر.

وزدنا فی التعریف قید «المدخول بها» ⁽¹⁾لما هو المشهور بین الأصحاب من اشتراطه ⁽²⁾من غیر نقل خلاف فیه. وقد اعترف المصنّف فی بعض تحقیقاته ⁽³⁾بعدم وقوفه علی خلاف فیه، والأخبار الصحیحة مصرّحة باشتراطه فیه وفی الظهار ⁽⁴⁾وقد تقدّم بعضها ⁽⁵⁾وقید «القبل أو مطلقاً» احترازاً عمّا لو حلف علی ترک وطئها دبراً، فإنّه لا ینعقد إیلاءً کما لا تحصل الفئة به.

واعلم أنّ کلّ موضع لا ینعقد إیلاءً مع اجتماع شرائط الیمین یکون یمیناً. والفرق بین الیمین والإیلاء-مع اشتراکهما فی أصل الحلف والکفّارة الخاصّة-: جوازُ مخالفة الیمین فی الإیلاء، بل وجوبها علی وجه مع الکفّارة، دون الیمین المطلقة، وعدمُ اشتراط انعقاده مع تعلّقه بالمباح بأولویّته دیناً أو دنیاً أو تساوی طرفیه، بخلاف الیمین؛ واشتراطُه بالإضرار بالزوجة کما عُلم من تعریفه، فلو حلف علی ترک وطئها لمصلحتها-کإصلاح لبنها أو کونها مریضة-کان یمیناً لا إیلاءً، واشتراطُه بدوام عقد الزوجة، دون مطلق الیمین، وانحلالُ الیمین علی ترک وطئها بالوطء دبراً مع الکفّارة، دون الإیلاء. إلی غیر ذلک من الأحکام

[شماره صفحه واقعی : 422]

المختصّة بالإیلاء المذکورة فی بابه.

[*وجدانی فخر]

«ولا ینعقد» الإیلاء کمطلق الیمین «إلّاباسم اللّٰه تعالی» المختصّ به أو الغالب کما سبق تحقیقه فی الیمین ⁽¹⁾لا بغیره من الأسماء وإن کانت معظّمة؛ لأ نّه حلف خاصّ، وقد قال صلی الله علیه و آله: «من کان حالفاً فلیحلف باللّٰه، أو فلیصمت» ⁽²⁾ولا تکفی نیّته، بل یعتبر کونه «متلفّظاً به» ولا یختصّ بلغة، بل ینعقد «بالعربیّة وغیرها» لصدقه عرفاً بأیّ لسان اتّفق.

«ولا بدّ» فی المحلوف علیه-وهو الجماع فی القبل- «من» اللفظ «الصریح» الدالّ علیه «کإدخال الفرج فی الفرج» أو تغییب الحشفة فیه «أو اللفظة المختصّة بذلک» لغةً وعرفاً، وهی مشهورة.

«ولو تلفّظ بالجماع والوطء وأراد الإیلاء صحّ» وإلّا فلا؛ لاحتمالهما إرادة غیره، فإنّهما وُضعا لغةً لغیره وإنّما کُنّی بهما عنه ⁽³⁾عدولاً عمّا یُستهجن إلی بعض لوازمه ثمّ اشتهر فیه عرفاً فوقع به مع قصده.

والتحقیق: أنّ القصد معتبر فی جمیع الألفاظ وإن کانت صریحة، فلا وجه لتخصیص اللفظین به. واشتراکهما أو إطلاقهما لغة علی غیره لا یضرّ مع إطباق العرف علی انصرافهما إلیه. وقد روی أبو بصیر فی الصحیح عن الصادق علیه السلام قال: «سألته عن الإیلاء ما هو؟ فقال: هو أن یقول الرجل لامرأته: واللّٰه لا اُجامعک کذا وکذا» . . . الحدیث ⁽⁴⁾ولم یقیّده بالقصد فإنّه معتبر مطلقاً، بل أجاب

[شماره صفحه واقعی : 423]

به فی جواب «ما هو» المحمول علی نفس الماهیّة، فیکون حقیقةَ الإیلاء، ودخول غیره من الألفاظ الصریحة حینئذٍ بطریق أولی، فلا ینافیه خروجها عن الماهیّة المجاب بها.

نعم یستفاد منه أ نّه لا یقع بمثل المباضعة والملامسة والمباشرة التی یعبّر بها عنه کثیراً وإن قصده؛ لاشتهار اشتراکها. خلافاً لجماعة ⁽¹⁾حیث حکموا بوقوعه بها. نعم لو تحقّق فی العرف انصرافها أو بعضها إلیه وقع به.

ویمکن أن تکون فائدة تقییده بالإرادة أ نّه لا یقع علیه ظاهراً بمجرّد سماعه موقعاً للصیغة بهما بل یُرجع إلیه فی قصده، فإن اعترف بإرادته حکم علیه به، وإن ادّعی عدمه قُبل. بخلاف ما لو سُمع منه الصیغة الصریحة، فإنّه لا یُقبل منه دعوی عدم القصد، عملاً بالظاهر من حال العاقل المختار. وأمّا فیما بینه وبین اللّٰه تعالی فیرجع إلی نیّته.

«ولو کنّی بقوله: لا جَمَع رأسی ورأسک مخَدَّة أو ⁽²⁾لا ساقفتکِ» بمعنی جمعنی وإیّاک سقف «وقصد الإیلاء» أی الحلف علی ترک وطئها «حکم الشیخ» ⁽³⁾والعلّامة فی المختلف ⁽⁴⁾«بالوقوع» لأنّه لفظ استعمل عرفاً فیما

[شماره صفحه واقعی : 424]

نواه فیحمل علیه کغیره من الألفاظ، ولدلالة ظاهر الأخبار علیه حیث دلّت علی وقوعه بقوله: لأغیظنّک ⁽¹⁾فهذه أولی. وفی حسنة برید عن الصادق علیه السلام أ نّه قال: «إذا آلی أن لا یقرب امرأته ولا یمسّها ولا یجمع رأسه ورأسها، فهو فی سعة ما لم تمضِ أربعة أشهر» ⁽²⁾.

والأشهر عدم الوقوع؛ لأصالة الحلّ واحتمال الألفاظ لغیره احتمالاً ظاهراً، فلا یزول الحِلّ المتحقّق بالمحتمل، والروایات ⁽³⁾لیست صریحة فیه.

ویمکن کون «الواو» فی الأخیرة ⁽⁴⁾للجمع فیتعلّق الإیلاء بالجمیع، ولا یلزم تعلّقه بکلّ واحد.

واعلم أنّ الیمین فی جمیع هذه المواضع تقع علی وفق ما قصده من مدلولاتها؛ لأنّ الیمین تتعیّن بالنیّة حیث تقع الألفاظ محتملة، فإن قصد بقوله: «لا جمع رأسی ورأسک مخَدّة» نومهما مجتمعین علیها انعقدت کذلک حیث لا أولویّة فی خلافها، وإن قصد به الجماع انعقدت ⁽⁵⁾کذلک، وکذا غیره من الألفاظ حیث لا یقع الإیلاء به.

[*وجدانی فخر]

«ولا بدّ من تجریده عن الشرط والصفة» علی أشهر القولین ⁽⁶⁾لأصالة

[شماره صفحه واقعی : 425]

عدم الوقوع فی غیر المتّفق علیه، وهو المجرّد عنهما.

وقال الشیخ فی المبسوط ⁽¹⁾والعلّامة فی المختلف ⁽²⁾: یقع معلّقاً علیهما؛ لعموم القرآن ⁽³⁾السالم عن المعارض، والسلامة عزیزة.

«ولا یقع لو جعله یمیناً» کأن یقول: «إن فعلتِ کذا فواللّٰه لا جامعتکِ» قاصداً تحقیق الفعل علی تقدیر المخالفة زجراً لها عمّا علّقه علیه. وبهذا یمتاز عن الشرط مع اشتراکهما فی مطلق التعلیق، فإنّه لا یرید من الشرط إلّامجرّد التعلیق، لا الالتزام فی المعلَّق علیه. ویتمیّزان أیضاً بأنّ الشرط أعمّ من فعلهما، والیمین لا تکون متعلّقة إلّابفعلها أو فعله. وعدمُ وقوعه یمیناً بعد اعتبار تجریده عن الشرط واختصاصُ الحلف باللّٰه تعالی واضحٌ.

«أو حلف بالطلاق أو العتاق» بأن قال: إن وطأتک ففلانة-إحدی زوجاته-طالق أو عبده حرّ؛ لأنّه یمین بغیر اللّٰه تعالی.

[شروط المولی ]

«ویشترط فی المؤلی الکمال» بالبلوغ والعقل «والاختیار والقصد» إلی مدلول لفظه، فلا یقع من الصبیّ والمجنون والمکرَه والساهی والعابث ونحوهم ممّن لا یقصد الإیلاء «ویجوز من العبد» بدون إذن مولاه اتّفاقاً حرّة کانت زوجته أم أمة؛ إذ لا حقّ لسیّده فی وطئه [ لها ] ⁽⁴⁾بل له الامتناع منه

[شماره صفحه واقعی : 426]

وإن أمره به «و» من الکافر «الذمّی» لإمکان وقوعه منه حیث یقرّ باللّٰه تعالی. ولا ینافیه وجوب الکفّارة المتعذّرة منه حالَ کفره؛ لإمکانها فی الجملة کما تقدّم فی الظهار ⁽¹⁾وکان ینبغی أن یکون فیه خلاف مثله؛ للاشتراک فی العلّة، لکن لم ینقل هنا. ولا وجه للتقیید بالذمّی، بل الضابط الکافر المقرّ باللّٰه تعالی لیمکن حلفه به.

[احکام الایلاء]

«وإذا تمّ الإیلاء» بشرائطه «فللزوجة المرافعة» إلی الحاکم «مع امتناعه عن الوطء، فیُنظره الحاکم أربعة أشهر ثمّ یُجبره بعدها علی الفئة» وهی وطؤها قبلاً ولو بمسمّاه بأن تغیب الحشفة وإن لم یُنزل مع القدرة، أو إظهار العزم علیه أوّل أوقات الإمکان مع العجز «أو الطلاق» فإن فعل أحدهما-وإن کان الطلاق رجعیّاً-خرج من حقّها وإن امتنع منهما ضیّق علیه فی المطعم والمشرب ولو بالحبس حتّی یفعل أحدهما. وروی: أنّ أمیر المؤمنین علیه السلام کان یحبسه فی حظیرة من قصب ویعطیه ربع قوته حتّی یطلّق ⁽²⁾«ولا یجبره» الحاکم «علی أحدهما عیناً» ولا یطلّق عنه بل یخیّره بینهما.

«ولو آلی مدّة معیّنة» تزید عن الأربعة «ودافع» فلم یفعل أحد الأمرین «حتّی انقضت» المدّة «سقط حکم الإیلاء» لانحلال الیمین بانقضاء مدّته ولم تلزمه الکفّارة مع الوطء وإن أثم بالمدافعة.

[*وجدانی فخر]

«ولو اختلفا فی انقضاء المدّة» المضروبة «قُدّم قول مدّعی البقاء» مع یمینه؛ لأصالة عدم الانقضاء «ولو اختلفا فی زمان إیقاع الإیلاء حلف من یدّعی

[شماره صفحه واقعی : 427]

تأخّره» لأصالة عدم التقدّم. والمدّعی للانقضاء فی الأوّل هو الزوجة؛ لتطالبه بأحد الأمرین، ولا یتوجّه کونها منه. أمّا الثانی ⁽¹⁾فیمکن وقوعها من کلّ منهما، فتدّعی هی تأخّر زمانه إذا کان مقدّراً بمدّة لم تمضِ قبل المدّة المضروبة فترافعه لیُلزَم بأحدهما، ویدّعی تقدّمه علی وجه تنقضی مدّته قبل المدّة المضروبة لیسلم من الإلزام بأحدهما. وقد یدّعی تأخّره علی وجه لا تتمّ الأربعة المضروبة لئلّا یُلزَم إذا جعلنا مبدأها من حین الإیلاء، وتدّعی هی تقدّمه لتتمّ.

«ویصحّ الإیلاء من الخصیّ والمجبوب» إذا بقی منه قدر یمکن معه الوطء إجماعاً، ولو لم یبقَ ذلک فکذلک عند المصنّف وجماعة ⁽²⁾لعموم الآیات ⁽³⁾وإطلاق الروایات ⁽⁴⁾.

والأقوی عدم الوقوع؛ لأنّ متعلّق الیمین ممتنع، کما لو حلف أن لا یصعد إلی السماء، ولأنّ شرطه الإضرار بها وهو غیر متصوّر هنا.

«وفئته» علی تقدیر وقوعه منه «العزم علی الوطء مظهراً له» أی للعزم علیه «معتذراً من عجزه، وکذا» فئة الصحیح «لو انقضت المدّة وله مانع من الوطء» عقلیّ کالمرض، أو شرعیّ کالحیض، أو عادیّ کالتعب والجوع والشبع.

«ومتی وطئ» المُؤلی «لزمته الکفّارة، سواء کان فی مدّة التربّص» أو قبلها لو جعلناها من حین المرافعة «أو بعدها» لتحقّق الحنث فی الجمیع،

[شماره صفحه واقعی : 428]

وهو فی غیر الأجیر موضع وفاق، ونفاها فیه الشیخ فی المبسوط ⁽¹⁾لأصالة البراءة، وأمره به المنافی للتحریم الموجب للکفّارة. والأصحّ أ نّه کغیره؛ لما ذُکر ولقوله تعالی: (ذٰلِکَ کَفّٰارَةُ أَیْمٰانِکُمْ إِذٰا حَلَفْتُمْ ⁽²⁾ولم یفصّل، ولقول الصادق علیه السلام فی من آلی من امرأته فمضت أربعة أشهر: «یوُقف فإن عزم الطلاق بانت منه، وإلّا کفّر [ عن ] ⁽³⁾یمینه وأمسکها» ⁽⁴⁾.

[*وجدانی فخر]

«ومدّة الإیلاء من حین الترافع» فی المشهور کالظهار؛ لأنّ ضرب المدّة إلی الحاکم فلا یُحکم بها قبلها، ولأ نّه حقّها فیتوقّف علی مطالبتها، ولأصالة عدم التسلّط علی الزوج بحبس وغیره قبل تحقّق السبب.

وقیل من حین الإیلاء ⁽⁵⁾عملاً بظاهر الآیة حیث رتّب التربّص علیه من غیر تعرّض للمرافعة، وکذا الأخبار ⁽⁶⁾وقد تقدّم فی الخبر السابق ما یدلّ علیه. وفی حسنة برید عن الصادق علیه السلام قال: «لا یکون إیلاء ما لم یمض أربعة أشهر، فإذا مضت وُقِفَ، فإمّا أن یفیء، وإمّا أن یعزم علی الطلاق» ⁽⁷⁾فعلی هذا لو لم ترافعه

[شماره صفحه واقعی : 429]

حتّی انقضت المدّة أمره بأحد الأمرین منجّزاً.

«ویزول حکم الإیلاء بالطلاق البائن» لخروجها عن حکم الزوجیّة. والظاهر أنّ هذا الحکم ثابت وإن عقد علیها ثانیاً فی العدّة؛ لأنّ العقد لم یرفع حکم الطلاق، بل أحدث نکاحاً جدیداً کما لو وقع بعد العدّة، بخلاف الرجعة فی الرجعی.

ولو کان الطلاق رجعیّاً خرج من حقّها، لکن لا یزول حکم الإیلاء إلّا بانقضاء العدّة، فلو راجع فیها بقی التحریم. وهل یُلزم حینئذٍ بأحد الأمرین بناءً علی المدّة السابقة أم یضرب له مدّة ثانیة ثمّ یوقف بعد انقضائها؟ وجهان: من بطلان حکم الطلاق وعود النکاح الأوّل بعینه ومن ثَمَّ جاز طلاقها قبل الدخول وکان الطلاق رجعیّاً، بناءً علی عود النکاح الأوّل وأ نّها فی حکم الزوجة، ومن سقوط الحکم عنه بالطلاق فیفتقر إلی حکم جدید، استصحاباً لما قد ثبت. وبهذا جزم فی التحریر ⁽¹⁾.

ثمّ إن طلّق وَفی وإن راجع ضربت له مدّة اُخری، وهکذا. . .

«و» کذا [ یزول ] ⁽²⁾حکم الإیلاء «بشراء ⁽³⁾الأمة ثمّ عتقها» وتزویجها بعده ⁽⁴⁾لبطلان العقد الأوّل بشرائها، وتزویجها بعد العتق حکم جدید کتزویجها بعد الطلاق البائن، بل أبعد.

ولا فرق بین تزویجها بعد العتق وتزویجها به جاعلاً له مهراً؛ لاتّحاد العلّة.

[شماره صفحه واقعی : 430]

وهل یزول بمجرّد شرائها من غیر عتق؟ الظاهر ذلک؛ لبطلان العقد بالشراء واستباحتها حینئذٍ بالملک، وهو حکم جدید غیر الأوّل، لکنّ الأصحاب فرضوا المسألة کما هنا.

نعم لو انعکس الفرض بأن کان المؤلی عبداً فاشترته الزوجة توقّف حلّها له علی عتقه، وتزویجه ثانیاً. والظاهر بطلان الإیلاء هنا أیضاً بالشراء وإن توقّف حلّها له علی الأمرین کما بطل بالطلاق البائن وإن لم یتزوّجها.

وتظهر الفائدة فیما لو وطئها بعد ذلک بشبهة أو حراماً، فإنّه لا کفّارة إن أبطلناه بمجرّد الملک والطلاق.

[*وجدانی فخر]

«ولا تتکرّر الکفّارة بتکرّر الیمین» سواء «قصد التأکید» وهو تقویة الحکم السابق «أو التأسیس» وهو إحداث حکم آخر، أو أطلق «إلّامع تغایر الزمان» أی زمان الإیلاء وهو الوقت المحلوف علی ترک الوطء فیه، لا زمان الصیغة، بأن یقول: «واللّٰه لا وطئتک ستّة أشهر، فإذا انقضت فواللّٰه لا وطئتک سنة» فیتعدّد الإیلاء إن قلنا بوقوعه معلّقاً علی الصفة. وحینئذٍ فلها المرافعة لکلّ منهما، فلو ماطل فی الأوّل حتّی انقضت مدّته انحلّ ودخل الآخر. وعلی ما اختاره المصنّف سابقاً من اشتراط تجریده عن الشرط والصفة ⁽¹⁾یبطل الثانی، ولا یتحقّق تعدّد الکفّارة بتعدّده ولا یقع الاستثناء موقعه.

«وفی الظهار خلاف أقربه التکرار» بتکرّر الصیغة، سواء فرّق الظهار أم تابعه فی مجلس واحد، وسواء قصد التأسیس أم لم یقصد ما لم یقصد التأکید؛ لصحیحة محمّد بن مسلم عن الصادق علیه السلام قال: «سألته عن رجل ظاهر من

[شماره صفحه واقعی : 431]

امرأته خمس مرّات، أو أکثر؟ قال علیه السلام: قال علیّ علیه السلام: مکان کلّ مرّة کفّارة»

⁽¹⁾ وغیرها من الأخبار ⁽²⁾.

وقال ابن الجنید: لا تتکرّر إلّامع تغایر المشبّه بها، أو تخلّل التکفیر ⁽³⁾استناداً إلی خبر ⁽⁴⁾لا دلالة فیه علی مطلوبه.

«وإذا وطئ المؤلی ساهیاً أو مجنوناً أو لشبهة» لم تلزمه کفّارة؛ لعدم الحنث و «بطل حکم الإیلاء عند الشیخ ⁽⁵⁾» لتحقّق الإصابة ومخالفة مقتضی الیمین، کما یبطل لو وطئ متعمّداً؛ لذلک، وإن وجبت الکفّارة، وتبعه علی هذا القول جماعة ⁽⁶⁾ونسبة المصنّف القول إلیه یشعر بتمریضه، ووجهه أصالة البقاء، واغتفار الفعل بالأعذار، وکون الإیلاء یمیناً، وهی فی النفی تقتضی الدوام، والنسیان والجهل لم یدخلا تحت مقتضاها؛ لأنّ الغرض من البعث والزجر فی الیمین إنّما یکون عند ذکرها وذکر المحلوف علیه حتّی یکون ترکه لأجل الیمین.

[شماره صفحه واقعی : 432]

مع أ نّه ⁽¹⁾فی قواعده استقرب انحلال الیمین مطلقاً بمخالفة مقتضاها نسیاناً وجهلاً وإکراهاً مع عدم الحنث محتجّاً بأنّ المخالفة قد حصلت وهی لا تتکرّر، وبحکم الأصحاب ببطلان الإیلاء بالوطء ساهیاً مع أ نّها یمین ⁽²⁾فنسب الحکم المذکور هنا إلی الأصحاب، لا إلی الشیخ وحده. وللتوقّف وجه.

«ولو ترافع الذمّیّان إلینا» فی حکم الإیلاء «تخیّر الإمام» أو الحاکم المترافع إلیه «بین الحکم بینهم بما یحکم علی المؤلی المسلم ⁽³⁾وبین ردّهم إلی أهل ملّتهم ⁽⁴⁾» جمع الضمیر للاسم المثنّی تجوّزاً، أو بناءً علی وقوع الجمع علیه حقیقة کما هو أحد القولین ⁽⁵⁾.

«ولو آلی ثمّ ارتدّ» عن ملّة «حُسب علیه من المدّة» التی تُضرب له «زمان الردّة علی الأقوی» لتمکّنه من الوطء بالرجوع عن الردّة، فلا تکون عذراً؛ لانتفاء معناه.

وقال الشیخ: لا یُحتسب علیه مدّة الردّة؛ لأنّ المنع بسبب الارتداد، لا بسبب الإیلاء، کما لا یُحتسب مدّة الطلاق منها لو راجع وإن کان یمکنه

[شماره صفحه واقعی : 433]

المراجعة فی کلّ وقت ⁽¹⁾.

واُجیب بالفرق بینهما ⁽²⁾فإنّ المرتدّ إذا عاد إلی الإسلام تبیّن أنّ النکاح لم یرتفع، بخلاف الطلاق، فإنّه لا ینهدم بالرجعة وإن عاد حکم النکاح السابق کما سبق ⁽³⁾ولهذا لو راجع المطلّقة تبقی معه علی طلقتین.

ولو کان ارتداده عن فطرة فهو بمنزلة الموت یبطل معها ⁽⁴⁾التربّص، وإنّما أطلقه؛ لظهور حکم الارتدادین.

[شماره صفحه واقعی : 434]

کتاب اللعان

اشارة

[شماره صفحه واقعی : 435]

[شماره صفحه واقعی : 436]

صوت

[*وجدانی فخر]

«کتاب اللعان»

وهو لغةً: المباهلة المطلقة أو فِعال من اللعن، أو جمع له وهو الطرد والإبعاد من الخیر، والاسم اللعنة ⁽¹⁾. وشرعاً: المباهلة بین الزوجین فی إزالة حدّ أو نفی ولد، بلفظ مخصوص عند الحاکم.

«سببان»

[1- القذف ]

«أحدهما: رمی الزوجة المحصنة» بفتح الصاد وکسرها «المدخول بها» دخولاً یوجب تمام المهر، وسیأتی الخلاف فی اشتراطه ⁽²⁾«بالزنا قُبلاً أو دُبُراً مع دعوی المشاهدة» للزنا، وسلامتها من الصَمَم والخَرَس. ولو انتفی أحد الشرائط ثبت الحدّ من غیر لعان، إلّامع عدم الإحصان فالتعزیر، کما سیأتی ⁽³⁾والمطلّقة رجعیّةً زوجة، بخلاف البائن.

وشمل إطلاق رمیها ما إذا ادّعی وقوعه زمن الزوجیّة وقبله، وهو فی الأوّل

[شماره صفحه واقعی : 437]

موضع وفاق، وفی الثانی قولان ⁽¹⁾أجودهما ذلک اعتباراً بحال القذف. و «قیل» والقائل الشیخ ⁽²⁾والمحقّق ⁽³⁾والعلّامة ⁽⁴⁾وجماعة ⁽⁵⁾: «و» یشترط زیادة علی ما تقدّم «عدم البیّنة» علی الزنا علی وجه یثبت بها، فلو کان له بیّنة لم یُشرع اللعان؛ لاشتراطه فی الآیة ⁽⁶⁾بعدم الشهداء والمشروط عدمٌ عند عدم شرطه ولأنّ اللعان حجّة ضعیفة؛ لأنّه إمّا شهادة لنفسه أو یمین، فلا یُعمل به مع الحجّة القویّة وهی البیّنة، ولأنّ حدّ الزنا مبنیّ علی التخفیف ⁽⁷⁾فناسب نفی

[شماره صفحه واقعی : 438]

الیمین فیه ونسبته إلی القول یؤذن بتوقّفه فیه.

ووجهه ⁽¹⁾أصالة عدم الاشتراط، والحکم فی الآیة وقع مقیّداً بالوصف وهو لا یدلّ علی نفیه عمّا عداه وجاز خروجه مخرج الأغلب، وقد روی أنّ النبیّ صلی الله علیه و آله لاعَنَ بین عویمر العجلانی وزوجته ولم یسألهما عن البیّنة ⁽²⁾.

«والمعنیّ بالمحصنة: العفیفة» عن وطءٍ محرَّم لا یصادف ملکاً وإن اشتمل علی عقد، لا ما صادفه وإن حرم کوقت الحیض والإحرام والظهار، فلا تخرج به عن الإحصان، وکذا وطء الشبهة ومقدّمات الوطء مطلقاً «فلو رمی المشهورة بالزنا» ولو مرّةً «فلا حدّ ولا لعان» بل یعزّر.

«ولا یجوز القذف إلّامع المعایَنة» للزنا «کالمیل فی المُکْحُلة» لیترتّب علیه اللعان؛ إذ هو شهادة أو فی معناها «لا بالشیاع، أو غلبة الظنّ» بالفعل، فإنّ ذلک لا یجوز الاعتماد علیه فی ثبوت الزنا.

هذا إذا لم یُشترط فی الشیاع حصول العلم بالخبر، فإنّه حینئذٍ یکون کالبیّنة وهی لا تجوّز القذف أیضاً، أمّا لو اشترطنا فیه العلم لم یبعد الجواز به؛ لأنّه حینئذٍ کالمشاهدة.

[2-انکار الولد ]

صوت

[*وجدانی فخر]

«الثانی: إنکار من ولد علی فراشه بالشرائط السابقة» المعتبرة فی إلحاق الولد به، وهی وضعه لستّة أشهر فصاعداً من حین وطئه، ولم یتجاوز حملها أقصی مدّته، وکونها موطوءة بالعقد الدائم «وإن سکت حال الولادة» فلم ⁽³⁾ینفه

[شماره صفحه واقعی : 439]

«علی الأقوی» لأنّ السکوت أعمّ من الاعتراف به، فلا یدلّ علیه.

وقال الشیخ: لیس له إنکاره حینئذٍ؛ لحکم الشارع بإلحاقه به بمجرّد الولادة العاری عن النفی ⁽¹⁾إذ اللحوق لا یحتاج إلی غیر الفراش فیمتنع أن یزیل إنکاره حکم الشارع، ولأدائه إلی عدم استقرار الأنساب.

وفیه: أنّ حکم الشارع بالالتحاق ⁽²⁾مبنیّ علی أصالة عدم النفی، أو علی الظاهر وقد ظهر خلافه. ولو لم یمکنه النفی حالة الولادة إمّا لعدم قدرته علیه لمرض أو حبس أو اشتغال بحفظ ماله من حرق أو غرق أو لُصٍّ ولم یمکنه الإشهاد ونحو ذلک، أو لعدم علمه بأنّ له النفی-لقرب عهده بالإسلام أو بُعده عن الأحکام-فلا إشکال فی قبوله عند زوال المانع، ولو ادّعی عدم العلم ⁽³⁾قُبل مع إمکانه فی حقّه.

وإنّما یجوز له نفیه باللعان علی أیّ وجهٍ کان «ما لم یسبق الاعتراف» منه «به صریحاً أو فحویً» فالأوّل ظاهر، والثانی أن یجیب المبشّر بما یدلّ علی الرضا به والاعتراف «مثل أن یقال له: بارک اللّٰه لک فی هذا الولد، فیؤمِّن، أو یقول: إن شاء اللّٰه. بخلاف» قوله فی الجواب «بارک اللّٰه فیک وشبهه» ک «أحسن اللّٰه إلیک» و «رزقک اللّٰه مثلَه» فإنّه لا یقتضی الإقرار؛ لاحتماله غیره احتمالاً ظاهراً.

«ولو قذفها بالزنا ونفی الولد وأقام بیّنة» بزناها «سقط الحدّ» عنه

[شماره صفحه واقعی : 440]

لأجل القذف بالبیّنة «ولم ینتفِ عنه الولد إلّاباللعان» لأنّه لاحق بالفراش وإن زنت اُمّه کما مرّ ⁽¹⁾ولو لم یُقم بیّنة کان له اللعان للأمرین معاً، وهل یُکتفی بلعان واحد أم یتعدّد؟ وجهان: من أ نّه کالشهادة أو الیمین، وهما کافیان علی ما سبق علیهما من الدعوی. ومن تعدّد السبب الموجب لتعدّد المسبّب إلّا ما أخرجه الدلیل.

[شروط الملاعن ]

«ولا بدّ من کون الملاعن کاملاً» بالبلوغ والعقل. ولا یشترط العدالة، ولا الحرّیّة، ولا انتفاء الحدّ عن قذف، ولا الإسلام، بل یلاعن «ولو کان کافراً» أو مملوکاً أو فاسقاً؛ لعموم الآیة ⁽²⁾ودلالة الروایات ⁽³⁾علیه.

وقیل: لا یلاعن الکافر ولا المملوک ⁽⁴⁾بناءً علی أ نّه شهادات کما یظهر من قوله تعالی: (فَشَهٰادَةُ أَحَدِهِمْ ⁽⁵⁾وهما لیسا من أهلها. وهو ممنوع؛ لجواز کونه أیماناً؛ لافتقاره إلی ذکر اسم اللّٰه تعالی، والیمین یستوی فیه العدل والفاسق والحرّ والعبد والمسلم والکافر والذکر والاُنثی. وما ذکروه معارض بوقوعه من الفاسق إجماعاً.

[*وجدانی فخر]

«ویصحّ لعان الأخرس بالإشارة المعقولة إن أمکن معرفته» اللعان،

[شماره صفحه واقعی : 441]

کما یصحّ منه إقامة الشهادة والأیمان والإقرار وغیرها من الأحکام، ولعموم الآیة.

وقیل بالمنع ⁽¹⁾والفرق؛ لأنّه ⁽²⁾مشروط بالألفاظ الخاصّة، دون الإقرار والشهادة فإنّهما یقعان بأیّ عبارة اتّفقت، ولأصالة عدم ثبوته إلّامع تیقّنه، وهو منتفٍ هنا.

واُجیب بأنّ الألفاظ الخاصّة إنّما تعتبر مع الإمکان وإشارته قائمة مقامها، کما قامت فی الطلاق وغیره من الأحکام المعتبرة بألفاظ خاصّة. نعم استبعاد فهمه له موجَّه، لکنّه غیر مانع؛ لأنّ الحکم مبنیّ علیه ⁽³⁾.

«ویجب» علی ذی الفراش مطلقاً ⁽⁴⁾«نفی الولد» المولود علی فراشه «إذا عرف اختلال شروط الإلحاق» فیلاعن وجوباً؛ لأنّه لا ینتفی بدونه «ویحرم» علیه نفیه «بدونه» أی بدون علمه باختلال شروط الإلحاق «وإن ظنّ انتفاءه عنه» بزنا اُمّه أو غیره «أو خالفت صفاتُه صفاتَه» لأنّ ذلک لا مدخل له فی الإلحاق، والخالق علی کلّ شیءٍ قدیر، والحکم مبنیّ علی الظاهر.

ویلحق الولد بالفراش دون غیره، ولو لم یجد مَن عَلِم انتفاءه مَن یلاعن بینهما لم یفده نفیه مطلقاً ⁽⁵⁾.

[شماره صفحه واقعی : 442]

وفی جواز التصریح به نظر؛ لانتفاء الفائدة مع التعریض بالقذف، وإن ⁽¹⁾لم یحصل التصریح.

[ما یعتبر فی الملاعنة]

«ویعتبر فی الملاعنة الکمال والسلامة من الصمم والخرس» فلو قذف الصغیرة فلا لعان، بل یُحدّ إن کانت فی محلّ الوطء کبنت الثمانی، وإلّا عُزّر خاصّة للسبّ؛ لتیقّن ⁽²⁾کذبه.

ولو قذف المجنونة بزنا أضافه إلی حالة الجنون عُزّر، أو حالة الصحّة فالحدّ، وله إسقاطه باللعان بعد إفاقتها. وکذا لو نفی ولدها.

ولو قذف الصمّاء والخرساء حرمتا علیه أبداً ولا لعان. وفی لعانهما لنفی الولد وجهان: من عدم النصّ فیرجع إلی الأصل، ومساواته للقذف فی الحکم. والأوجه الأوّل؛ لعموم النصّ ومنع المساواة مطلقاً، وقد تقدّم البحث فی ذلک.

«والدوام» فلا یقع بالمتمتّع بها ⁽³⁾لأنّ ولدها ینتفی بنفیه من غیر لعان «إلّاأن یکون اللعان لنفی الحدّ» بسبب القذف فیثبت؛ لعدم المانع مع عموم النصّ وهذا جزمٌ من المصنّف بعد التردّد؛ لأنّه فیما سلف نسب الحکم به إلی قول ⁽⁴⁾وقد ⁽⁵⁾تقدّم أنّ الأقوی عدم ثبوت اللعان بالمتمتّع بها مطلقاً ⁽⁶⁾وأنّ المخصّص للآیة صحیحة ابن سنان عن الصادق علیه السلام ⁽⁷⁾.

[شماره صفحه واقعی : 443]

صوت

[*وجدانی فخر]

«وفی» اشتراط «الدخول» بالزوجة فی لعانها «قولان» ⁽¹⁾مأخذهما عموم الآیة، فإنّ لِأَزْوٰاجِهِمْ فیها جمع مضاف، فیعمّ المدخول بها وغیرها، وتخصیصها بروایة محمّد بن مصادف قال: «قلت لأبی عبد اللّٰه علیه السلام: ما تقول فی رجل لاعن امرأته قبل أن یدخل بها؟ قال: لا یکون ملاعناً حتّی یدخل بها، یُضرب حدّاً وهی امرأته» ⁽²⁾والمستند إلیه ⁽³⁾ضعیف أو متوقّف فیه، فالتخصیص غیر متحقّق. ولکن یشکل ثبوته مطلقاً ⁽⁴⁾لأنّ ولد غیر المدخول بها لا یُلحق بالزوج، فکیف یتوقّف نفیه علی اللعان؟ نعم یتمّ ذلک فی القذف بالزنا.

فالتفصیل کما ذهب إلیه ابن إدریس ⁽⁵⁾حسن، لکنّه حمل اختلاف الأصحاب علیه. وهو صلح من غیر تراضی الخصمین؛ لأنّ النزاع معنویّ، لا لفظیّ بین الفریقین، بل النزاع لا یتحقّق إلّافی القذف؛ للإجماع علی انتفاء الولد عند عدم اجتماع شروط اللحوق بغیر لعان، وإن کان کلامهم هنا مطلقاً.

«ویثبت» اللعان «بین الحرّ و» زوجته «المملوکة لنفی الولد أو»

[شماره صفحه واقعی : 444]

نفی «التعزیر» بقذفها؛ للعموم وصحیحة محمّد بن مسلم عن الباقر علیه السلام قال: «سألته عن الحرّ یُلاعن المملوکة، قال: نعم إذا کان مولاها زوّجه إیّاها لاعَنَها» ⁽¹⁾وغیره ⁽²⁾.

وقیل: لا لعان بینهما مطلقاً ⁽³⁾استناداً إلی أخبار دلّت علی نفیه بین الحرّ والمملوکة ⁽⁴⁾وحملها علی کونها مملوکة للقاذف طریق الجمع بینها وبین ما ذکرناه من وقوعه بالزوجة المملوکة صریحاً.

وفصلُ ابن إدریس هنا غیرُ جیّد، فأثبته مع نفی الولد، دون القذف، نظراً إلی عدم الحدّ به لها. ولکن دفع التعزیر به کافٍ، مضافاً إلی ما دلّ علیه مطلقاً. ووافقه علیه فخر المحقّقین محتجّاً بأ نّه جامع بین الأخبار ⁽⁵⁾والجمع بینهما بما ذکرناه أولی.

«ولا یلحق ولد المملوکة» بمالکها «إلّابالإقرار» به علی أشهر القولین ⁽⁶⁾

[شماره صفحه واقعی : 445]

والروایتین ⁽¹⁾«ولو اعترف بوطئها، ولو نفاه انتفی بغیر لعان» إجماعاً. وإنّما الخلاف فی أ نّه هل یلحق به بمجرّد إمکان کونه منه وإن لم یُقِرّ به، أم لا بدّ من العلم بوطئه وإمکان لحوقه به، أو إقراره به؟ فعلی ما اختاره المصنّف والأکثر لا یُلحق به إلّابإقراره ووطئه وإمکان لحوقه به، وعلی القول الآخر لا ینتفی إلّابنفیه، أو العلم بانتفائه عنه.

ویظهر من العبارة وغیرها من عبارات المحقّق والعلّامة: أ نّه لا یلحق به إلّا بإقراره ⁽²⁾فلو سکت ولم ینفه ولم یقرّ به لم یلحق به، وجعلوا ذلک فائدة عدم کون الأمة فراشاً بالوطء.

والذی حقّقه جماعة أ نّه یلحق به بإقراره، أو العلم بوطئه وإمکان لحوقه به وإن لم یقرّ به ⁽³⁾وجعلوا الفرق بین الفراش وغیره: أنّ الفراش یلحق به الولد وإن لم یُعلم وطؤه مع إمکانه إلّامع النفی واللعان، وغیره من الأمة والمتمتّع بها یُلحق به الولد إلّامع النفی، وحملوا عدم لحوقه إلّابالإقرار علی اللحوق اللازم؛ لأنّه

[شماره صفحه واقعی : 446]

بدون الإقرار ینتفی بنفیه من غیر لعان، ولو أقرّ به استقرّ ولم یکن له نفیه بعدَه. وهذا هو الظاهر، وقد سبق فی أحکام الأولاد ما ینبّه علیه ⁽¹⁾ولولا هذا المعنی لنافی ما ذکروه هنا ما حکموا به فیما سبق من لحوقه به بشرطه.

[شماره صفحه واقعی : 447]

«القول فی کیفیّة اللعان وأحکامه»

صوت

[*وجدانی فخر]

«یجب کونه عند الحاکم» وهو هنا الإمام علیه السلام «أو مَن نصبه» للحکم أو اللعان بخصوصه «ویجوز التحکیم فیه» من الزوجین «للعالم المجتهد» وإن کان الإمام ومن نصبه موجودین، کما یجوز التحکیم فی غیره من الأحکام.

وربما أطلق بعض الأصحاب علی المحکَّم هنا کونه عامّیّاً ⁽¹⁾نظراً إلی أ نّه غیر منصوب بخصوصه، فعامّیّته إضافیّة، لا أنّ المسألة خلافیّة، بل الإجماع علی اشتراط اجتهاد الحاکم مطلقاً، نعم منع بعض الأصحاب من التحکیم هنا ⁽²⁾لأنّ أحکام اللعان لا تختصّ بالمتلاعنین فإنّ نفی الولد یتعلّق بحقّه، ومن ثَمّ لو تصادقا علی نفیه لم ینتفِ بدون اللعان، خصوصاً عند من یشترط تراضیهما بحکمه بعده ⁽³⁾والأشهر الأوّل.

هذا کلّه فی حال حضور الإمام علیه السلام لما تقدّم فی باب القضاء: من أنّ قاضی التحکیم لا یتحقّق إلّامع حضوره ⁽⁴⁾أمّا مع غیبته فیتولّی ذلک الفقیه المجتهد؛ لأنّه منصوب من قِبل الإمام عموماً کما یتولّی غیره من الأحکام ولا یتوقّف علی تراضیهما بعده بحکمه؛ لاختصاص ذلک علی القول به بقاضی

[شماره صفحه واقعی : 448]

التحکیم. والأقوی عدم اعتباره مطلقاً ⁽¹⁾.

وإذا حضرا بین یدی الحاکم فلیبدأ الرجل بعد تلقین الحاکم له الشهادة ⁽²⁾«فیشهد الرجل أربع مرّات» باللّٰه «أ نّه لمن الصادقین فیما رماها به» متلفّظاً بما رمی به فیقول له، قل: «أشهد باللّٰه أ نّی ⁽³⁾لمن الصادقین فیما رمیتها به من الزنا» فیتبعه فیه؛ لأنّ اللعان یمین فلا یعتدّ بها قبل استحلاف الحاکم، وإن کان فیها شائبة الشهادة، أو شهادة فهی لا تؤدّی إلّابإذنه أیضاً.

وإن نفی الولد زاد «وأنّ هذا الولد من زنا ولیس منّی» کذا عبّر فی التحریر، وزاد أ نّه لو اقتصر علی أحدهما لم یجز ⁽⁴⁾ویشکل فیما لو کان اللعان لنفی الولد خاصّة من غیر قذف، فإنّه لا یلزم [ إسناده ] ⁽⁵⁾إلی الزنا؛ لجواز الشبهة، فینبغی أن یکتفی بقوله: «إنّه لمن الصادقین» فی نفی الولد المعیَّن «ثمّ یقول» بعد شهادته أربعاً کذلک: «أنّ لعنة اللّٰه علیه» جاعلاً المجرور ب «علی» یاء المتکلّم «إن کان من الکاذبین» فیما رماها به من الزنا أو نفی الولد، کما ذُکر فی الشهادات.

[*وجدانی فخر]

«ثمّ تشهد المرأة» بعد فراغه من الشهادة واللعنة «أربع شهادات» باللّٰه «أ نّه لمن الکاذبین فیما رماها به» فتقول: أشهد باللّٰه أ نّه لمن الکاذبین فیما رمانی به من الزنا «ثمّ تقول: إنّ غضب اللّٰه علیها إن کان من الصادقین» فیه، مقتصرة علی ذلک فیهما ⁽⁶⁾.

[شماره صفحه واقعی : 449]

«ولا بدّ من التلفّظ بالشهادة علی الوجه المذکور» فلو أبدلها بمعناها کاُقسم، أو أحلف، أو شهدت، أو أبدل الجلالة بغیرها من أسمائه تعالی، أو أبدل اللعن والغضب والصدق والکذب بمرادفها، أو حذف لام التأکید، أو علّقه علی غیر «مِن» کقوله: «إنّی لصادق» ونحو ذلک من التعبیرات لم یصحّ.

«وأن یکون الرجل قائماً عند إیراده» الشهادة واللعن وإن کانت المرأة حینئذٍ جالسة «وکذا» تکون «المرأة» قائمة عند إیرادها الشهادة والغضب وإن کان الرجل حینئذٍ جالساً.

«وقیل: یکونان معاً قائمین فی الإیرادین» ⁽¹⁾ومنشأ القولین اختلاف الروایات ⁽²⁾وأشهرها وأصحّها ما دلّ علی الثانی.

«وأن یتقدّم الرجل أوّلاً» فلو تقدّمت المرأة لم یصحّ عملاً بالمنقول من فعل النبیّ صلی الله علیه و آله ⁽³⁾وظاهر الآیة، ولأنّ لعانها لإسقاط الحدّ الذی وجب علیها بلعان الزوج «وأن یمیّز الزوجة من غیرها تمییزاً یمنع المشارکة» إمّا بأن یذکر اسمها ویرفع نسبها بما یمیّزها، أو یصفها بما یمیّزها عن غیرها، أو یشیر إلیها إن کانت حاضرة.

«وأن یکون» الإیراد بجمیع ما ذکر «باللفظ العربی» الصحیح «إلّإ

[شماره صفحه واقعی : 450]

مع التعذّر» فیجتزئ بمقدورهما منه، فإن تعذّر تلفّظهما بالعربیّة أصلاً أجزأ غیرُها من اللغات من غیر ترجیح «فیفتقر الحاکم إلی مترجمین عدلین» یلقیان علیهما الصیغة بما یحسنانه من اللغة «إن لم یعرف» الحاکم «تلک اللغة» وإلّا باشرها بنفسه. ولا یکفی أقلّ من عدلین حیث یفتقر إلی الترجمة، ولا یحتاج إلی الأزید.

«وتجب البدءة» من الرجل «بالشهادة، ثمّ اللعن» کما ذُکر «وفی المرأة بالشهادة ثمّ الغضب» وکما یجب الترتیب المذکور تجب الموالاة بین کلماتهما ⁽¹⁾فلو تراخی بما یعدّ فصلاً أو تکلّم خلالَه بغیره بطل.

«ویستحبّ أن یجلس الحاکم مستدبرَ القبلة» لیکون وجههما إلیها. «وأن یقف الرجل عن یمینه والمرأة عن یمین الرجل وأن یحضر» من الناس «من یسمع» ⁽²⁾اللعان ولو أربعة، عددَ شهود الزنا «وأن یعظه الحاکم قبل کلمة اللعنة» ویخوّفه اللّٰه تعالی ویقول له: إنّ عذاب الآخرة أشدّ من عذاب الدنیا، ویقرأ علیه (إِنَّ اَلَّذِینَ یَشْتَرُونَ بِعَهْدِ اَللّٰهِ وَ أَیْمٰانِهِمْ ثَمَناً قَلِیلاً . . . الآیة ⁽³⁾وإنّ لعنه لنفسه یوجب اللعنة إن کان کاذباً، ونحو ذلک «ویعظها قبل کلمة الغضب» بنحو ذلک.

[شماره صفحه واقعی : 451]

«وأن یغلّظ بالقول» وهو تکرار الشهادات أربع مرّات، وهو واجب، لکنّه أطلق الاستحباب نظراً إلی ⁽¹⁾التغلیظ بمجموع الاُمور الثلاثة من حیث هو مجموع. وبما قرّرناه صرّح فی التحریر ⁽²⁾.

وأمّا حمله علی زیادة لفظ فی الشهادة أو الغضب علی نحو ما یُذکر فی الیمین المطلقة، ک «أشهد باللّٰه الطالب الغالب المهلک. . .» ونحو ذلک، فإنّه وإن کان ممکناً لو نُصّ علیه، إلّاأ نّه یشکل بإخلاله بالموالاة المعتبرة فی اللفظ المنصوص مع عدم الإذن فی تخلّل المذکور بالخصوص.

«والمکان» بأن یلاعِنَ بینهما فی موضع شریف «کبین الرکن» الذی فیه الحجر الأسود «والمقام» مقام إبراهیم-علی نبیّنا وآله وعلیه السلام-وهو المسمّی بالحطیم «بمکّة، وفی الروضة» وهی ما بین القبر الشریف والمنبر «بالمدینة، وتحت الصخرة فی» المسجد «الأقصی ⁽³⁾وفی المساجد بالأمصار» - غیر ما ذُکر-عند المنبر «أو المشاهد الشریفة» للأئمّة أو ⁽⁴⁾الأنبیاء علیهم السلام إن اتّفق. ولو کانت المرأة حائضاً فبباب المسجد فیخرج الحاکم إلیها أو یبعث نائباً، أو کانا ذمّیّین فبیعة أو کنیسة، أو مجوسیّین ⁽⁵⁾فبیت نار، لا بیت صنم ⁽⁶⁾لوثنیّ؛ إذ لا حرمة له، واعتقادهم ⁽⁷⁾غیر مرعیّ.

[*وجدانی فخر]

«وإذا لاعَنَ الرجل سقط عنه الحدّ ووجب علی المرأة» لأنّ لعانه حجّة کالبیّنة «فإذا أقرّت» بالزنا «أو» لم تقرّ ولکن «نکلت» عن اللعان

[شماره صفحه واقعی : 452]

«وجب» علیها «الحدّ وإن لاعنت سقط» عنها.

«ویتعلّق بلعانهما» معاً «أحکام أربعة» فی الجملة، لا فی کلّ لعان «سقوط الحدّین عنهما، وزوال الفراش» وهذان ثابتان فی کلّ لعان «ونفی الولد عن الرجل» لا عن المرأة إن کان اللعان لنفیه «والتحریم المؤبّد» وهو ثابت مطلقاً کالأوّلین. ولا یُنتفی عنه الحدّ إلّابمجموع لعانه، وکذا المرأة. ولا تثبت الأحکام أجمع إلّابمجموع لعانهما.

«و» علی هذا «لو أکذب نفسه فی أثناء اللعان وجب علیه حدّ القذف» ولم یثبت شیء من الأحکام.

«و» لو أکذب نفسه «بعد لعانه» وقبل لعانها ففی وجوب الحدّ علیه «قولان» ⁽¹⁾منشؤهما: من سقوط الحدّ عنه بلعانه ولم یتجدّد منه قذف بعده فلا وجه لوجوبه، ومن أ نّه قد أکّد القذف السابق باللعان لتکراره إیّاه فیه، والسقوط إنّما یکون مع علم صدقه أو اشتباه حاله، واعترافه بکذبه ینفیهما، فیکون لعانه قذفاً محضاً، فکیف یکون مسقطاً؟

«وکذا» القولان ⁽²⁾لو أکذب نفسه «بعد لعانهما» لعین ما ذُکر فی الجانبین.

[شماره صفحه واقعی : 453]

والأقوی ثبوته فیهما؛ لما ذُکر، ولروایة محمّد بن الفضیل ⁽¹⁾عن الکاظم علیه السلام: «أ نّه سأله عن رجل لاعن امرأته وانتفی من ولدها ثمّ أکذب نفسه هل یردّ علیه ولدها ⁽²⁾؟ قال: إذا أکذب نفسه جُلد الحدّ ورُدّ علیه ابنه، ولا ترجع إلیه امرأته أبداً» ⁽³⁾.

«لکن» لو کان رجوعه بعد لعانهما «لا یعود الحِلّ» للروایة، وللحکم بالتحریم شرعاً، واعترافه لا یصلح لإزالته. «ولا یرث الولد» لما ذُکر «وإن ورثه الولد» لأنّ اعترافه إقرار فی حقّ نفسه بإرثه منه، ودعوی ولادته قد انتفت شرعاً، فیثبت إقراره علی نفسه ولا تثبت دعواه علی غیره. وکذا لا یرث الولدُ أقرباءَ الأب ولا یرثونه إلّامع تصدیقهم علی نسبه فی قول ⁽⁴⁾لأنّ الإقرار لا یتعدّی المقرّ.

«ولو أکذبت» المرأة «نفسها بعد لعانها فکذلک» لا یعود الفراش ولا یزول التحریم «ولا حدّ علیها» بمجرّد إکذابها نفسها؛ لأنّه إقرار بالزنا وهو لا یثبت «إلّاأن تقرّ أربعاً» - کما سیأتی إن شاء اللّٰه تعالی-فإذا أقرّت أربعاً حُدّت «علی خلاف» فی ذلک، منشؤه ما ذکرناه: من أنّ الإقرار بالزنا أربعاً من الکامل الحرّ المختار یثبت حدّه، ومن سقوطه بلعانهما؛ لقوله تعالی: (وَ یَدْرَؤُا عَنْهَا اَلْعَذٰابَ أَنْ تَشْهَدَ أَرْبَعَ شَهٰادٰاتٍ بِاللّٰهِ الآیة ⁽⁵⁾فلا یعود.

[شماره صفحه واقعی : 454]

صوت

[*وجدانی فخر]

«ولو قذفها» الزوج «برجل» معیّن «وجب علیه حدّان» أحدهما لها، والآخر للرجل؛ لأنّه قذفٌ لاثنین «وله إسقاط حدّها ⁽¹⁾باللعان» دون حدّ الرجل.

«ولو أقام بیّنة» بذلک «سقط الحدّان» کما یسقط حدّ کلّ قذف بإقامة البیّنة بالفعل المقذوف به، وکذا یسقط الحدّ لو عفی مستحقّه أو صدّق علی الفعل، لکن إن کانت هی المصدّقة وهناک نسب لم ینتفِ بتصدیقها؛ لأنّه إقرار فی حقّ الغیر.

وهل له أن یلاعن لنفیه؟ قولان ⁽²⁾من عموم ثبوته لنفی الولد، وکونه غیر متصوّر هنا؛ إذ لا یمکن الزوجة أن تشهد باللّٰه أ نّه لمن الکاذبین بعد تصدیقها إیّاه. نعم، لو صادقته علی أصل الزنا، دون کون الولد منه توجّه اللعان منها؛ لإمکان شهادتها بکذبه فی نفیه وإن ثبت زناها.

«ولو قذفها فماتت قبل اللعان سقط اللعان» لتعذّره بموتها «وورثها» لبقاء الزوجیّة «وعلیه الحدّ للوارث» بسبب القذف؛ لعدم تقدّم مسقطه «وله أن یلاعن لسقوطه» وإن لم یکن بحضور الوارث؛ لأنّه إمّا شهادات أو أیمان، وکلاهما لا یتوقّف علی حیاة المشهود علیه والمحلوف لأجله، ولعموم الآیة. وقد تقدّم: أنّ لعانه یُسقط عنه الحدّ ویوجب الحدّ علیها، ولعانهما یوجب الأحکام الأربعة ⁽³⁾فإذا انتفی الثانی بموتها بقی الأوّل خاصّة، فیسقط الحدّ «ولا ینتفی

[شماره صفحه واقعی : 455]

الإرث ⁽¹⁾بلعانه بعد الموت» کما لا تنتفی الزوجیّة بلعانه قبلَه «إلّاعلی روایة» أبی بصیر عن الصادق علیه السلام قال: «إن قام رجل من أهلها فلاعنه فلا میراث له، وإن أبی أحد منهم فله المیراث» ⁽²⁾. ومثله روی عمرو بن خالد عن زید عن آبائه علیهم السلام ⁽³⁾وبمضمونها عمل جماعة ⁽⁴⁾.

والروایتان مع إرسال الاُولی ⁽⁵⁾وضعف سند الثانیة ⁽⁶⁾مخالفتان للأصل، من حیث إنّ اللعان شُرّع بین الزوجین فلا یتعدّی، وإنّ لعان الوارث متعذّر؛ لأنّه إن اُرید مجرّد حضوره فلیس بلعان حقیقی، وإن اُرید إیقاع الصیغ ⁽⁷⁾المعهودة من الزوجة فبعید؛ لتعذّر القطع من الوارث علی نفی فعل غیره غالباً، وإیقاعه علی نفی العلم تغییر للصورة المنقولة شرعاً، ولأنّ الإرث قد استقرّ بالموت، فلا وجه لإسقاط اللعان المتجدّد له.

«ولو کان الزوج أحد الأربعة» الشهود بالزنا «فالأقرب حدّها» لأنّ

[شماره صفحه واقعی : 456]

شهادة الزوج مقبولة علی زوجته «إن لم تختلّ الشرائط» المعتبرة فی الشهادة «بخلاف ما إذا سبق الزوج بالقذف» فإنّ شهادته تردّ لذلک، وهو من جملة اختلال الشرائط «أو اختلّ غیره من الشرائط» کاختلاف کلامهم فی الشهادة، أو أدائهم الشهادة مختلفی المجلس، أو عداوة أحدهم لها، أو فسقه، أو غیر ذلک «فإنّها» حینئذٍ «لا تُحدّ» لعدم اجتماع شرائط ثبوت الزنا «ویلاعن الزوج» لإسقاط الحدّ عنه بالقذف «وإلّا» یلاعن «حُدّ» ویُحدّ باقی الشهود للفریة.

واعلم أنّ الأخبار وکلام الأصحاب اختلف فی هذه المسألة فروی إبراهیم ابن نعیم عن الصادق علیه السلام جواز شهادة الأربعة الذین أحدهم الزوج ⁽¹⁾ولا معنی للجواز هنا إلّاالصحّة ⁽²⁾التی یترتّب علیها أثرها، وهو حدّ المرأة. وعمل بها جماعة ⁽³⁾ویؤیّدها ⁽⁴⁾قوله تعالی: (وَ لَمْ یَکُنْ لَهُمْ شُهَدٰاءُ إِلاّٰ أَنْفُسُهُمْ) ⁽⁵⁾فإنّ ظاهرها أ نّه إذا کان غیره فلا لعان، وقوله تعالی: (وَ اَللاّٰتِی یَأْتِینَ اَلْفٰاحِشَةَ مِنْ نِسٰائِکُمْ فَاسْتَشْهِدُوا عَلَیْهِنَّ أَرْبَعَةً مِنْکُمْ) ⁽⁶⁾فإنّ الظاهر کون الخطاب للحاکم؛ لأنّه المرجع فی الشهادة، فیشمل الزوج وغیره.

وروی زرارة عن أحدهما علیهما السلام فی أربعة شهدوا علی امرأة بالزنا أحدهم

[شماره صفحه واقعی : 457]

زوجها قال: «یُلاعن ویُجلد الآخرون» ⁽¹⁾وعمل بها الصدوق ⁽²⁾وجماعة ⁽³⁾ویؤیّدها قوله تعالی: (لَوْ لاٰ جٰاؤُ عَلَیْهِ بِأَرْبَعَةِ شُهَدٰاءَ) ⁽⁴⁾والمختار القبول.

ویمکن الجمع بین الروایتین-مع تسلیم إسنادهما-بحمل الثانیة علی اختلال شرائط الشهادة کسبق الزوج بالقذف أو غیره، کما نبّه علیه المصنّف بقوله: «إن لم تختلّ الشرائط. . .» إلی آخره. وأمّا تعلیلها بکون الزوج خصماً لها فلا تُقبل شهادته علیها ⁽⁵⁾، فهو فی حیّز المنع.

[شماره صفحه واقعی : 458]

کتاب العتق

اشارة

[شماره صفحه واقعی : 459]

[شماره صفحه واقعی : 460]

«کتاب العتق»

وهو لغةً: الخلوص ⁽¹⁾ومنه سُمّیت جیاد الخیل عتاقاً، والبیت الشریف عتیقاً. وشرعاً: خلوص المملوک الآدمی أو بعضه من الرقّ، وبالنسبة إلی عتق المباشرة المقصود بالذات من الکتاب تخلّص المملوک الآدمی، أو بعضه من الرقّ منجزاً بصیغة مخصوصة.

«وفیه أجر عظیم» قال النبیّ صلی الله علیه و آله: «من أعتق مؤمناً أعتق اللّٰه العزیز الجبّار بکلّ عضوٍ عضواً له من النار؛ فإن کان اُنثی أعتق اللّٰه العزیز الجبّار بکلّ عضوین منها عضواً من النار؛ لأنّ المرأة نصف الرجل» ⁽²⁾وقال صلی الله علیه و آله: «من أعتق رقبةً مؤمنةً کانت فداه من النار» ⁽³⁾ولما فیه من تخلیص الآدمی من ضرر الرقّ وتملّکه منافعَه، وتکمُّل أحکامه.

ویحصل العتق باختیار سببه، وغیره.

[شماره صفحه واقعی : 461]

فالأوّل بالصیغة المنجَّزة، والتدبیر، والکتابة، والاستیلاد، وشراء الذکر أحد العمودین أو المحارم من النساء، والاُنثی أحد العمودین، وإسلام المملوک فی دار الحرب قبل مولاه مع خروجه منها قبلَه، وتنکیل المولی به.

والثانی بالجذام، والعمی، والإقعاد، وموت المورِّث، وکون أحد الأبوین حرّاً إلّاأن یُشترطَ رقّه، علی الخلاف.

وهذه الأسباب منها تامّة فی العتق کالإعتاق بالصیغة، وشراء القریب، والتنکیل، والجذام والإقعاد. ومنها ناقصة تتوقّف علی أمر آخر، کالاستیلاد لتوقّفه علی موت المولی واُمور اُخر، والکتابة لتوقّفها علی أداء المال، والتدبیرِ لتوقّفه علی موت المولی ونفوذه من ثلث ماله، وموتِ المورّث لتوقّفه علی دفع القیمة إلی مالکه، وغیره ممّا یفصّل فی محلّه إن شاء اللّٰه تعالی.

ویفتقر الأوّل إلی صیغة مخصوصة.

[صیغته]

«وعبارته الصریحة التحریر، مثل أنت مثلاً» أو هذا أو فلان «حرّ» . ووقوعه بلفظ التحریر موضع وفاق، وصراحته فیه واضحة، قال اللّٰه تعالی: (وَ مَنْ قَتَلَ مُؤْمِناً خَطَأً فَتَحْرِیرُ رَقَبَةٍ مُؤْمِنَةٍ) ⁽¹⁾«وفی قوله: أنت عتیق، أو معتق خلاف» منشؤه الشکّ فی کونه مرادفاً للتحریر فیدلّ علیه صریحاً، أو کنایة عنه فلا یقع به. و «الأقرب وقوعه» به؛ لغلبة استعماله فیه فی اللغة والحدیث والعرف، وقد تقدّم بعضه واتّفق الأصحاب علی صحّته فی قول السیّد لأمته: أعتقتکِ وتزوّجتکِ. . . إلی آخره.

«ولا عبرة بغیر ذلک من الألفاظ» التی لم توضع له شرعاً «صریحاً کان» فی إزالة الرقّ «مثل أزلت عنک الرقّ أو فککت رقبتک، أو کنایة» عنه

[شماره صفحه واقعی : 462]

تحتمل غیر العتق «مثل أنت» بفتح التاء «سائبة» أو لا ملک لی علیک، أو لا سلطان، أو لا سبیل، أو أنت مولای. ویدخل فی «غیر ذلک» ما دلّ علی الإعتاق بلفظ الماضی الذی یقع به غیره کأعتقتک، بل الصریح محضاً کحرّرتک.

وظاهرهم عدم وقوعه بهما، ولعلّه لبعد الماضی عن الإنشاء، وقیامه مقامه فی العقود علی وجه النقل خلاف الأصل، فیقتصر فیه علی محلّه. مع احتمال الوقوع به هنا؛ لظهوره فیه.

«وکذا لا عبرة بالنداء مثل یا حرُّ» ویا عتیق ویا مُعتَق «وإن قصد التحریر بذلک» المذکور من اللفظ غیر المنقول شرعاً، ومنه الکنایة والنداء «کلِّه» اقتصاراً فی الحکم بالحرّیّة علی موضع الیقین، ولبعد النداء عن الإنشاء.

وربما احتمل الوقوع به من حیث إنّ حرف الإشارة إلی المملوک لم یعتبره الشارع بخصوصه، وإنّما الاعتبار بالتحریر والإعتاق، واستعمال «یا» بمعنی «أنت» أو «فلان» مع القصد جائز.

ویضعَّف بأنّ غایة ذلک أن یکون کنایة لا صریحاً، فلا یقع به، ولا یخرج الملک المعلوم عن أصله. وحیث لا یکون اللفظ مؤثّراً شرعاً فی الحکم لا ینفعه ضمّ القصد إلیه. ونبّه بالغایة ⁽¹⁾علی خلاف من اکتفی بغیر الصریح إذا انضمّ إلی النیّة من العامّة ⁽²⁾.

ویقوی الإشکال لو کان اسمها «حرّة» فقال: أنتِ حرّة وشکّ فی قصده؛

[شماره صفحه واقعی : 463]

لمطابقة اللفظ للمتّفق علی التحریر به، واحتمالِ الإخبار بالاسم.

والأقوی عدم الوقوع. نعم، لو صرّح بقصد الإنشاء صحّ، کما أ نّه لو صرّح بقصد الإخبار قُبِل ولم یُعتق.

«وفی اعتبار التعیین» للمعتَق «نظر» منشؤه: النظر إلی عموم الأدلّة الدالّة علی وقوعه بالصیغة الخاصّة، وأصالة عدم التعیین، وعدم مانعیّة الإبهام فی العتق شرعاً، من حیث وقع لمریضٍ أعتق عبیداً یزیدون عن ثلث ماله ولم یُجز الورثة، والالتفات إلی أنّ العتق أمر معیَّن فلا بدّ له من محلّ معیَّن.

وقد تقدّم مثله فی الطلاق ⁽¹⁾والمصنّف رجّح فی شرح الإرشاد الوقوع ⁽²⁾وهنا توقّف. وله وجه إن لم یترجّح اعتباره، فإن لم یعتبر التعیین فقال: «أحد عبیدی حرّ» صحّ، وعیّن من شاء.

وفی وجوب الإنفاق علیهم قبلَه، والمنع من استخدام أحدهم وبیعه، وجهان: من ثبوت النفقة قبل العتق ولم یتحقّق بالنسبة ⁽³⁾إلی کلّ واحد فیستصحب، واشتباه الحرّ منهم بالرقّ مع انحصارهم فیحرم استخدامهم وبیعهم. ومن استلزام ذلک الإنفاق علی الحرّ بسبب الملک والمنع من استعمال المملوک. والأقوی الأوّل.

واحتمل المصنّف استخراج المعتَق بالقرعة، وقطع بها لو مات قبل التعیین ⁽⁴⁾ویشکل کلّ منهما بأنّ القرعة لاستخراج ما هو معیّن فی نفسه غیر متعیّن ظاهراً،

[شماره صفحه واقعی : 464]

لا لتحصیل التعیین.

فالأقوی الرجوع إلیه فیه أو إلی وارثه بعدَه.

ولو عدل المعیّن عن من عیّنه لم یُقبل ولم ینعتق الثانی؛ إذ لم یبقَ للعتق محلّ. بخلاف ما لو أعتق معیّناً واشتبه ثمّ عدل فإنّهما ینعتقان.

[شروط المولی ]

«ویشترط بلوغ المولی» المعتِق «واختیاره ورشده وقصده» إلی العتق «والتقرّب به إلی اللّٰه تعالی» لأنّه عبادة ولقولهم علیهم السلام: «لا عتق إلّا ما اُرید به وجه اللّٰه تعالی» ⁽¹⁾«وکونُه غیرَ محجور علیه بفَلَس، أو مرض فیما زاد علی الثُلث» فلا یقع من الصبیّ وإن بلغ عشراً، ولا من المجنون المطبق، ولا غیره فی غیر وقت کماله، ولا المکره، ولا السفیه، ولا الناسی والغافل والسکران، ولا من غیر المتقرّب به إلی اللّٰه تعالی، سواء قصد الریاء أم لم یقصد شیئاً، ولا من المفلَّس بعد الحجر علیه أمّا قبلَه فیجوز وإن استوعب دینُه مالَه، ولا من المریض إذا استغرق دینُه ترکتَه أو زاد المعتَق عن ثلث ماله بعد الدین إن کان، إلّامع إجازة الغرماء والورثة.

وفی الاکتفاء بإجازة الغرماء فی الصورة الاُولی وجهان: من أنّ المنع من العتق لحقّهم، ومن اختصاص الوارث بعین الترکة. والأقوی ⁽²⁾التوقّف علی إجازة الجمیع.

«والأقرب صحّة مباشرة الکافر» للعتق؛ لإطلاق الأدلّة ⁽³⁾أو عمومها، ولأنّ العتق إزالة ملک، وملک الکافر أضعف من ملک المسلم فهو أولی بقبول

[شماره صفحه واقعی : 465]

الزوال. واشتراطه بنیّة القربة لا ینافیه؛ لأنّ ظاهر الخبر السالف أنّ المراد منها إرادة وجه اللّٰه تعالی، سواء حصل الثواب أم لم یحصل. وهذا القدر ممکن ممّن یقرّ باللّٰه تعالی. نعم، لو کان الکفر بجحد الإلهیّة مطلقاً توجّه إلیه المنع. وکونه عبادة مطلقاً ممنوع، بل هو عبادة خاصّة یغلب فیها فکّ الملک، فلا یمتنع من الکافر مطلقاً.

وقیل: لا یقع من الکافر مطلقاً ⁽¹⁾نظراً إلی أ نّه عبادة تتوقّف علی القربة، وأنّ المعتبر من القربة ترتّب أثرها من الثواب، لا مطلق طلبها کما ینبّه علیه حکمهم ببطلان صلاته وصومه لتعذّر القربة منه، فإنّ القدر المتعذّر هو هذا المعنی، لا ما ادّعوه أوّلاً، ولأنّ العتق شرعاً ملزوم للولاء ولا یثبت ولاء الکافر علی المسلم؛ لأنّه سبیل منفیّ عنه، وانتفاء اللازم یستلزم انتفاء الملزوم.

وفی الأوّل ما مرّ. وفی الثانی أنّ الکفر مانع من الإرث کالقتل، کما هو مانع فی النسب.

والحقّ أنّ اتّفاقهم علی بطلان عبادته من الصلاة ونحوها واختلافهم فی عتقه وصدقته ووقفه عند من یعتبر نیّة القربة فیه، یدلّ علی أنّ لهذا النوع من التصرّف المالی حکماً ناقصاً عن مطلق العبادة ⁽²⁾من حیث المالیّة، وکونِ الغرض منها نفع الغیر فجانب المالیّة فیها أغلب من جانب العبادة، فمن ثمّ وقع الخلاف فیها دون غیرها من العبادة (3) والقول بصحّة عتقه متّجه مع تحقّق قصده إلی القربة وإن لم یحصل لازمها.

[شماره صفحه واقعی : 466]

«وکونِه» - بالجرّ-عطفاً علی مباشرة الکافر، أی والأقرب صحّة کون الکافر «محلّاً» للعتق بأن یکون العبد المعتَق کافراً، لکن «بالنذر لا غیر» بأن ینذر عتق مملوک بعینه وهو کافر. أمّا المنع من عتقه مطلقاً، فلأ نّه خبیث وعتقه إنفاق له فی سبیل اللّٰه وقد نهی اللّٰه تعالی عنه بقوله: (وَ لاٰ تَیَمَّمُوا اَلْخَبِیثَ مِنْهُ تُنْفِقُونَ) ⁽¹⁾ولاشتراط القربة فیه کما مرّ، ولا قربة فی الکافر، ولروایة سیف بن عمیرة عن الصادق علیه السلام قال: «سألته أیجوز للمسلم أن یُعتِق مملوکاً مشرکاً؟ قال: لا» ⁽²⁾.

وأمّا جوازه بالنذر، فللجمع بین ذلک وبین ما رُوی أنّ علیّاً علیه السلام أعتق عبداً نصرانیّاً فأسلم حین أعتقه ⁽³⁾بحمله علی النذر، والاُولی علی عدمه.

وفیهما معاً نظر؛ لأنّ ظاهر الآیة وقول المفسّرین: أنّ الخبیث هو الردیء من المال یُعطی الفقیر ⁽⁴⁾وربما کانت المالیّة فی الکافر خیراً من العبد المسلم، والإنفاق؛ لمالیّته، لا لمعتقده الخبیث؛ ومع ذلک فالنهی مخصوص بالصدقة الواجبة؛ لعدم تحریم الصدقة المندوبة بما قلّ و رَدُؤَ حتّی بشقّ تمرة إجماعاً. والقربة یمکن تحقّقها فی عتق المولی الکافر المقرّ باللّٰه تعالی الموافق له فی الاعتقاد، فإنّه یقصد به وجه اللّٰه تعالی کما مرّ وإن لم یحصل الثواب، وفی المسلم إذا ظنّ القربة بالإحسان إلیه وفکّ رقبته من الرقّ وترغیبه فی الإسلام، کما روی من فعل علیّ علیه السلام وخبر سیف مع ضعف سنده ⁽⁵⁾أخصّ من المدّعی، ولا ضرورة

[شماره صفحه واقعی : 467]

إلی الجمع حینئذٍ بما لا یدلّ علیه اللفظ أصلاً، فالقول بالصحّة مطلقاً مع تحقّق القربة متّجه، وهو مختار المصنّف فی الشرح ⁽¹⁾.

[احکام العتق ]

«ولا یقف العتق علی إجازة» المالک لو وقع من غیره «بل یبطل عتق الفضولی» من رأسٍ إجماعاً، ولقوله صلی الله علیه و آله: «لا عتق إلّافی ملک» ⁽²⁾ووقوعه من غیره بالسرایة خروج عن المتنازع، واستثناؤه إمّا منقطع، أو نظراً إلی مطلق الانعتاق. ولو علّق غیر المالک العتق بالملک لغا، إلّاأن یجعله نذراً أو ما فی معناه، ک «للّٰه علیّ إعتاقه إن ملکته» فیجب عند حصول الشرط، ویفتقر إلی صیغة العتق وإن قال: «للّٰه علیَّ أ نّه حرّ إن ملکته» علی الأقوی.

وربما قیل بالاکتفاء هنا بالصیغة الاُولی ⁽³⁾اکتفاءً بالملک الضمنیّ، کملک القریب آناً ثمّ یُعتَق.

«ولا یجوز تعلیقه علی شرط» کقوله: «أنت حرّ إن فعلت کذا» أو «إذا طلعت الشمس» «إلّافی التدبیر فإنّه» یجوز أن «یعلّق بالموت» کما سیأتی «لا بغیره» وإلّا فی النذر حیث لا یفتقر إلی صیغة إن قلنا به.

«نعم، لو نذر عتق عبده عند شرط» سائغ علی ما فُصّل «انعقد» النذر وانعتق مع وجود الشرط إن کانت الصیغة: أ نّه إن کان کذا من الشروط السائغة فعبدی حرّ. ووجب عتقه إن قال: «فللّه علیَّ أن أعتقه» . والمطابق للعبارة، الأوّل؛ لأنّه العتق المعلّق، لا الثانی فإنّه الإعتاق.

[شماره صفحه واقعی : 468]

ومثله القول فیما إذا نذر أن یکون ماله صدقة، أو لزید، أو أن یتصدّق به، أو یعطیه لزید، فإنّه ینتقل عن ملکه بحصول الشرط فی الأوّل ویصیر ملکاً لزید قهریّاً، بخلاف الأخیر فإنّه لا یزول ملکه به، وإنّما یجب أن یتصدّق أو یعطی زیداً، فإن لم یفعل بقی علی ملکه وإن حنث. ویتفرّع علی ذلک إبراؤه منه قبل القبض فیصحّ فی الأوّل، دون الثانی.

«ولو شرط علیه» فی صیغة العتق «خدمة» مدّة مضبوطة متّصلة بالعتق أو منفصلة أو متفرّقة مع الضبط «صحّ» الشرط والعتق؛ لعموم «المؤمنون عند شروطهم» ⁽¹⁾ولأنّ منافعه المتجدّدة ورقبته ملک للمولی، فإذا أعتقه بالشرط فقد فکّ رقبته وغیرَ المشترط من المنافع وأبقی المشترط علی ملکه، فیبقی استصحاباً للملک ووفاءً بالشرط.

وهل یشترط قبول العبد؟ الأقوی العدم، وهو ظاهر إطلاق العبارة؛ لِما ذکرناه.

ووجه اشتراط قبوله: أنّ الإعتاق یقتضی التحریر والمنافع تابعة، فلا یصحّ شرط شیء منها إلّابقبوله.

وهل تجب علی المولی نفقته فی المدّة المشترطة؟ قیل: نعم ⁽²⁾لقطعه بها عن التکسّب.

ویشکل بأ نّه لا یستلزم وجوب النفقة کالأجیر والموصی بخدمته. والمناسب للأصل ثبوتها من بیت المال أو من الصدقات؛ لأنّ أسباب النفقة

[شماره صفحه واقعی : 469]

مضبوطة شرعاً ولیس هذا منها، وللأصل. وکما یصحّ اشتراط الخدمة یصحّ اشتراط شیء معیّن من المال؛ للعموم ⁽¹⁾لکن الأقوی هنا اشتراط قبوله؛ لأنّ المولی لا یملک إثبات مال فی ذمّة العبد، ولصحیحة حریز عن الصادق علیه السلام ⁽²⁾.

وقیل: لا یشترط کالخدمة ⁽³⁾لاستحقاقه علیه رقّاً السعی فی الکسب کما یستحقّ الخدمة، فإذا شرط علیه مالاً فقد استثنی من منافعه بعضها. وضعفه ظاهر.

وحیث یشترط الخدمة لا یتوقّف انعتاقه علی استیفائها، فإن وفی بها فی وقتها، وإلّا استقرّت اُجرة مثلها فی ذمّته؛ لأنّها مستحقّة علیه وقد فاتت فیرجع إلی اُجرتها، ولا فرق بین المعتق ووارثه فی ذلک.

«ولو شرط عوده فی الرقّ إن خالف» شرطاً شَرَطه علیه فی صیغة العتق «فالأقرب بطلان العتق» لتضمّن الشرط عود من تثبت حرّیّته رقّاً وهو غیر جائز.

ولا یرد مثله فی المکاتب المشروط؛ لأنّه لم یخرج عن الرقّیّة وإن تشبّث

[شماره صفحه واقعی : 470]

بالحرّیّة بوجه ضعیف، بخلاف المعتَق بشرط. وقول سیّد المکاتَب: «فأنت ردّ فی الرقّ» یرید به الرقّ المحض، لا مطلق الرقّ.

وقیل: یصحّ الشرط ویرجع بالإخلال ⁽¹⁾للعموم وروایة إسحاق بن عمّار عن الصادق علیه السلام أ نّه سأله «عن الرجل یُعتق مملوکه ویزوّجه ابنته ویشترط علیه إن أغارها أن یردّه فی الرقّ؟ قال: له شرطه» ⁽²⁾وطریق الروایة ضعیف ⁽³⁾ومتنها منافٍ للاُصول، فالقول بالبطلان أقوی.

وذهب بعض الأصحاب ⁽⁴⁾إلی صحّة العتق وبطلان الشرط لبنائه علی التغلیب. ویضعَّف بعدم القصد إلیه مجرّداً عن الشرط وهو شرط الصحّة کغیره من الشروط.

«ویستحبّ عتق» المملوک «المؤمن» ذکراً کان أم اُنثی «إذا أتی علیه» فی ملک المولی المندوب إلی عتقه «سبع سنین» لقول الصادق علیه السلام: «من کان مؤمناً فقد عُتِق بعد سبع سنین، أعتقه صاحبه أم لم یعتقه، ولا تحلّ خدمة من کان مؤمناً بعد سبع سنین» ⁽⁵⁾وهو محمول علی تأکّد استحباب عتقه؛ للإجماع علی أ نّه لا یُعتق بدون الإعتاق «بل یستحبّ» العتق «مطلقاً»

[شماره صفحه واقعی : 471]

خصوصاً للمؤمن.

«ویُکره عتق العاجز عن الاکتساب ⁽¹⁾إلّاأن یُعینه» بالإنفاق، قال الرضا علیه السلام: «من أعتق مملوکاً لا حیلة له فإنّ علیه أن یعوله حتّی یستغنی عنه، وکذلک کان علیّ علیه السلام یفعل إذا أعتق الصغار ومن لا حیلة له» ⁽²⁾.

«و» کذا یُکره «عتق المخالف» للحقّ فی الاعتقاد؛ للنهی عنه فی الأخبار، المحمول علی الکراهة جمعاً. قال الصادق علیه السلام: «ما أغنی اللّٰه عن عتق أحدکم، تعتقون الیوم یکون علینا غداً، لا یجوز لکم أن تعتقوا إلّاعارفاً» ⁽³⁾. و «لا» یُکره عتق «المستضعف» الذی لا یعرف الحقّ ولا یعاند فیه، ولا یوالی أحداً بعینه؛ لروایة الحلبی عن الصادق علیه السلام: «قال: قلت له: الرقبة تعتق من المستضعفین؟ قال: نعم» ⁽⁴⁾.

[السرایة]

«ومن خواصّ العتق السرایة»

وهو انعتاق باقی المملوک إذا اُعتق بعضه بشرائط خاصّة «فمن أعتق شِقصاً» - بکسر الشین-أی جزءاً «من عبده» أو أمته-وإن قلّ الجزء-سری العتق فیه أجمع و «عُتِق کلّه» وإن لم یملک سواه «إلّاأن یکون» المعتِق «مریضاً ولم یبرأ» من مرضه الذی أعتق فیه «ولم یخرج» المملوک «من

[شماره صفحه واقعی : 472]

الثلث» أی ثلث مال المعتق، فلا یُعتق حینئذٍ أجمع، بل ما یسعه الثلث «إلّامع الإجازة» من الوارث فیُعتق أجمع إن أجازه، وإلّا فبحسب ما أجازه.

هذا هو المشهور بین الأصحاب وربما کان إجماعاً، ومستنده من الأخبار ⁽¹⁾ضعیف ⁽²⁾ومن ثَمَّ ذهب السیّد جمال الدین بن طاووس إلی عدم السرایة بعتق البعض مطلقاً ⁽³⁾استضعافاً للدلیل المخرج عن حکم الأصل، ولموافقته لمذهب العامّة ⁽⁴⁾مع أ نّه قد روی حمزة بن حمران عن أحدهما علیهما السلام قال: «سألته عن الرجل أعتق نصف جاریته ثمّ قذفها بالزنا؟ قال: فقال: أری أنّ علیه خمسین جلدة ویستغفر ربّه» الحدیث ⁽⁵⁾وفی معناه خبران آخران ⁽⁶⁾وحملها الشیخ علی أ نّه لا یملک نصفها الآخر مع إعساره ⁽⁷⁾.

«ولو کان له فیه» أی فی المملوک الذی اُعتق بعضه «شریک قُوّم علیه نصیبه» وعُتق أجمع «مع یساره» أی یسار المعتق بأن یملک حال العتق

[شماره صفحه واقعی : 473]

زیادة عمّا یُستثنی فی الدین: من داره وخادمه ودابّته، وثیابه اللائقة بحاله کمّیّة وکیفیّة، وقوت یوم له ولعیاله ما یسع قیمة نصیب الشریک، فتدفع إلیه ویُعتق.

ولو کان مدیوناً یستغرق دینه ماله الذی یُصرف فیه، ففی کونه موسراً أو معسراً قولان ⁽¹⁾أوجههما الأوّل؛ لبقاء الملک معه.

وهل تنعتق حصّة الشریک بعتق المالک حصّته، أو بأداء قیمتها إلیه، أو بالعتق مراعی بالأداء؟ أقوال ⁽²⁾وفی الأخبار ⁽³⁾ما یدلّ علی الأوّلین، والأخیر طریق الجمع.

وتظهر الفائدة فیما لو أعتق الشریک حصّته قبل الأداء، فیصحّ علی الثانی، دون الأوّل. وفی اعتبار القیمة، فعلی الأوّل یوم العتق، وعلی الثانی یوم الأداء، والظاهر أنّ الثالث کالأوّل. وفیما لو مات قبل الأداء، فیموت حرّاً علی الأوّل

[شماره صفحه واقعی : 474]

ویرثه وارثه، دون الثانی، ویعتبر الأداء فی ظهور حرّیّته علی الثالث. وفیما لو وجب علیه حدّ قبله، فکالحرّ علی الأوّل، والمبعَّض علی الثانی، وفی الحکم علی الثالث نظر. وفیما لو أیسر المباشر بعد العتق وقبل الأداء، فعلی الأوّل لا یجب علیه الفکّ، وعلی الثانی یجب، وفی الثالث نظر وإلحاقه بالأوّل مطلقاً حسن.

«وسعی العبد» فی باقی قیمته بجمیع سعیه، لا بنصیب الحرّیّة خاصّة «مع إعساره» عنه أجمع، فإذا أدّی عُتق کالمکاتب المطلق. ولو أیسر بالبعض سری علیه بقدره علی الأقوی، وسعی العبد فی الباقی.

ولا فرق فی عتق الشریک بین وقوعه للإضرار بالشریک وعدمه مع تحقّق القربة المشترطة. خلافاً للشیخ حیث شرط فی السرایة مع الیسار قصد الإضرار وأبطل العتق بالإعسار معه، وحکم بسعی العبد مطلقاً مع قصد القربة ⁽¹⁾استناداً إلی أخبار ⁽²⁾تأویلها بما یدفع المنافاة بینها وبین ما دلّ علی المشهور طریق الجمع.

«ولو عجز العبد» عن السعی أو امتنع منه ولم یمکن إجباره أو مطلقاً فی ظاهر کلامهم «فالمهایأة» بالهمز «فی کسبه» بمعنی أ نّهما یقتسمان الزمان بحسب ما یتّفقان علیه، ویکون کسبه فی کلّ وقت لمن ظهر له بالقسمة «وتتناول» المهایأة «المعتاد» من الکسب کالاحتطاب «والنادر» کالالتقاط.

[شماره صفحه واقعی : 475]

وربما قیل: لا یتناول النادر ⁽¹⁾لأنّها معاوضة فلو تناولته تجهّلت ⁽²⁾والمذهب خلافه، والأدلّة عامّة ⁽³⁾والنفقة والفطرة علیهما بالنسبة.

ولو ملک بجزئه الحرّ مالاً کالإرث والوصیّة لم یشارکه المولی فیه وإن اتّفق فی نوبته.

ولو امتنعا أو أحدهما من المهایأة لم یجبر الممتنع، وکان علی المولی نصف اُجرة عمله الذی یأمره به، وعلی المبعَّض نصف اُجرة ما یغصبه ⁽⁴⁾من المدّة ویفوّته اختیاراً.

«ولو اختلفا فی القیمة حلف الشریک؛ لأنّه یُنتزع من یده» فلا ینتزع إلّا بما یقوله؛ لأصالة عدم استحقاق ملکه إلّابعوض یختاره، کما یحلف المشتری لو نازعه الشفیع فیها؛ للعلّة.

وقیل: یحلف المعتق؛ لأنّه غارم ⁽⁵⁾وربما بُنی الخلاف علی عتقه بالأداء أو الإعتاق، فعلی الأوّل الأوّل، وعلی الثانی الثانی، وعلیه المصنّف فی الدروس ⁽⁶⁾لکن قدّم علی الحلف عرضه علی المقوّمین مع الإمکان.

[شماره صفحه واقعی : 476]

والأقوی تقدیم قول المعتق؛ للأصل، ولأ نّه متلف فلا یقصر عن الغاصب المتلف.

[ما یحصل به العتق ]

«وقد یحصل العتق بالعمی» أی عمی المملوک بحیث لا یبصر أصلاً؛ لقول الصادق علیه السلام فی حسنة حمّاد: «إذا عمی المملوک فقد اُعتق» ⁽¹⁾وروی السکونی عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام قال: قال رسول اللّٰه صلی الله علیه و آله: «إذا عمی المملوک فلا رقّ علیه، والعبد إذا جُذم فلا رقّ علیه» ⁽²⁾وفی معناهما أخبار کثیرة ⁽³⁾.

«والجذامِ» وکأ نّه إجماع ومن ثمّ لم ینکره ابن إدریس ⁽⁴⁾وإلّا فالمستند ⁽⁵⁾ضعیف، وألحق به ابن حمزة البرص ⁽⁶⁾ولم یثبت.

«والإقعاد» ذکره الأصحاب ولم نقف علی مستنده، وفی النافع نسبه إلی الأصحاب ⁽⁷⁾مشعراً بتمریضه إن لم تکن إشارة إلی أ نّه إجماع وکونه المستند.

[شماره صفحه واقعی : 477]

«وإسلام المملوک فی دار الحرب سابقاً علی مولاه» خارجاً منها قبله علی أصحّ القولین ⁽¹⁾للخبر ⁽²⁾ولأنّ إسلام المملوک لا ینافی ملک الکافر له، غایته أ نّه یُجبر علی بیعه. وإنّما یملک نفسه بالقهر لسیّده، ولا یتحقّق ثَمَّ إلّابالخروج إلینا قبله. ولو أسلم بعده لم یُعتق وإن خرج إلینا قبلَه. ومتی ملک نفسه أمکن بعد ذلک أن یسترقّ مولاه إذا قهره، فتنعکس المولویّة.

«ودفعِ قیمة» المملوک «الوارث» إلی سیّده لیُعتق ویرث. ویظهر من العبارة انعتاقه بمجرّد دفع القیمة، حیث جعله سبب العتق، وکذا یظهر منها الاکتفاء فی عتقه بدفع القیمة من غیر عقد وسیأتی فی المیراث ⁽³⁾أ نّه یُشتری ویُعتق. ویمکن أن یُرید کون دفع القیمة من جملة أسباب العتق وإن توقّف علی أمر آخر، کسببیّة التدبیر والکتابة والاستیلاد.

«وتنکیلِ المولی بعبده» ⁽⁴⁾فی المشهور، وبه روایتان: إحداهما

[شماره صفحه واقعی : 478]

مرسلة ⁽¹⁾وفی بعض سند الاُخری جهالة ⁽²⁾ومن ثَمَّ أنکره ابن إدریس ⁽³⁾.

وأصل التنکیل: فعل الأمر الفظیع بالغیر، یقال: نکَّل به تنکیلاً إذا جعله نکالاً وعبرة لغیره، مثل أن یقطع أنفه أو لسانه أو اُذنیه أو شفتیه. ولیس فی کلام الأصحاب هنا شیء محرَّر، بل اقتصروا علی مجرّد اللفظ فیرجع فیه إلی العرف، فما یُعدّ تنکیلاً عرفاً یترتّب علیه حکمه والأمة فی ذلک کالعبد. ومورد الروایة المملوک، فلو عبّر به المصنّف کان أولی.

«و» قد یحصل العتق «بالملک» فیما إذا ملک الذکر أحد العمودین أو إحدی المحرّمات نسباً أو رضاعاً، والمرأة أحد العمودین «وقد سبق» تحقیقه فی کتاب البیع ⁽⁴⁾.

[ «ویلحق بذلک مسائل» :]

«لو قیل لمن أعتق بعض عبیده: أأعتقتهم؟» أی عبیدک بصیغة العموم من غیر تخصیص بمن أعتقه «فقال: نعم، لم یُعتَق سوی من أعتقه» لأنّ هذه الصیغة لا تکفی فی العتق، وإنّما حُکِم بعتق من أعتقه بالصیغة السابقة.

هذا بحسب نفس الأمر. أمّا فی الظاهر، فإنّ قوله: «نعم» عقیب الاستفهام

[شماره صفحه واقعی : 479]

عن عتق عبیده الذی هو جمع مضاف مفید للعموم عند المحقّقین، یفید الإقرار بعتق جمیع عبیده، من أوقع علیه منهم صیغة وغیره، عملاً بظاهر إقرار المسلم، فإنّ الإقرار وإن کان إخباراً عمّا سبق لا یصدق إلّامع مطابقته لأمر واقع فی الخارج سابق علیه، إلّاأ نّه لا یشترط العلم بوقوع السبب الخارجی، بل یکفی إمکانه وهو هنا حاصل، فیلزم الحکم علیه ظاهراً بعتق الجمیع لکلّ من لم یعلم بفساد ذلک. ولکنّ الأصحاب أطلقوا القول بأ نّه لا یُعتق إلّامن أعتقه من غیر فرق بین الظاهر ونفس الأمر تبعاً للروایة ⁽¹⁾وهی ضعیفة مقطوعة، وفیها ما ذکر.

ویقوی الإشکال لوکان من أعتقه سابقاً لا یبلغ الجمع، فإنّ إقراره ینافیه من حیث الجمع والعموم، بل هو فی الحقیقة جمع کثرة لا یُطلق حقیقة إلّاعلی ما فوق العشرة، فکیف یُحمل علی الواحد بحسب مدلول اللفظ لو لم یکن أعتق غیره فی نفس الأمر.

نعم، هذا یتمّ بحسب ما یعرفه المعتق ویدین به، لا بحسب إقراره. لکنّ الأمر فی جمع الکثرة سهل؛ لأنّ العرف لا یفرّق بینه وبین جمع القلّة وهو المحکَّم فی هذا الباب.

واشترط بعضهم فی المحکوم بعتقه ظاهراً الکثرة ⁽²⁾نظراً إلی مدلول لفظ الجمع، فیلزم عتق ما یصدق علیه الجمع حقیقة، ویکون فی غیر من أعتقه

[شماره صفحه واقعی : 480]

کالمشتبه. واعتُذر لهم عمّا ذکرناه بأ نّه إذا أعتق ثلاثة من ممالیکه یصدق علیه «هؤلاء ممالیکی» حقیقة، فإذا قیل له: أأعتقت ممالیکک؟ فقال: نعم، وهی تقتضی إعادة السؤال وتقریره، فیکون إقراراً بعتق الممالیک الذین انعتقوا دون غیرهم؛ لأصالة البراءة، والإقرار إنّما یحمل علی المتیقّن لا علی ما فیه احتمال ⁽¹⁾.

وممّا قرّرناه یُعلم فساد الاعتذار للفرق بین قوله: «أعتقت ممالیکی» المقتضی للعموم، وبین قوله لثلاثة: «هؤلاء ممالیکی» لأنّه حینئذٍ یفید عموم المذکور دون غیره، بخلاف المطلق، فإنّه یفیده فی جمیع من یملکه بطریق الحقیقة.

وهذا لا احتمال فیه من جهة مدلول اللفظ، فکیف یتخصّص بما لا دلیل علیه ظاهراً؟

نعم، لو کان الإقرار فی محلّ اضطرار ⁽²⁾کما لو مرّ بعاشر فأخبر بعتقهم لیسلم منه اتّجه القول بأ نّه لا یُعتق إلّاما أعتقه عملاً بقرینة الحال فی الإقرار، وبه وردت الروایة ⁽³⁾.

«ولو نذر عتق أوّل ما تلده فولدت توأمین» أی ولدین فی بطنٍ، واحِدُهما توأم-علی فَوْعل- «عُتقا» معاً إن ولدتهما دفعة واحدة؛ لأنّ «ما» من صیغ العموم فیشملهما. ولو ولدتهما متعاقبین عتق الأوّل خاصّة. والشیخ

[شماره صفحه واقعی : 481]

لم یُقیّد بالدفعة ⁽¹⁾تبعاً للروایة ⁽²⁾وتبعه جماعة ⁽³⁾منهم المصنّف هنا، وحملت علی إرادة أوّل حمل.

هذا إن ولدته حیّاً، وإلّا عتق الثانی؛ لأنّ المیّت لا یصلح للعتق، ونذره صحیحاً یدلّ علی حیاته التزاماً. وقیل: یبطل لفوات متعلّقه ⁽⁴⁾ولو ولدته حرّاً أو مستحقّاً للعتق لعارضٍ فوجهان.

«وکذا لو نذر عتق أوّل ما یملکه فملک جماعة» دفعة واحدة بأن قبل شراءَهم، أو تملّکهم فی عقد واحد، أو ورثهم من واحد «عُتِقوا» أجمع؛ لما ذکرناه من العموم.

«ولو قال: أوّل مملوک أملکه فملک جماعة، أعتق أحدهم بالقرعة» لأنّ مملوکاً نکرة واقعة فی الإثبات فلا یعمّ، بل یصدق بواحد فلا یتناول غیره؛ لأصالة البراءة «وکذا لو قال: أوّل مولود تلده» فلا فرق حینئذٍ بین نذر ما تلده ویملکه فیهما نظراً إلی مدلول الصیغة فی العموم وعدمه. ومن خصّ إحداهما بإحدی العبارتین والاُخری بالاُخری فقد مثّل ⁽⁵⁾. هذا غایة ما بینهما من الفرق.

[شماره صفحه واقعی : 482]

وفیه بحث؛ لأنّ «ما» هنا تحتمل المصدریّة والنکرة المثبتة تحتمل الجنسیّة، فیُلحق الأوّل بالثانی، والثانی بالأوّل، ولا شبهة فیه عند قصده، إنّما الشکّ مع إطلاقه؛ لأنّه حینئذٍ مشترک فلا یخصّ ⁽¹⁾بأحد معانیه بدون القرینة، إلّاأن یُدّعی وجودها فیما ادّعوه من الأفراد، وغیر بعید ظهور الفرد المدّعی وإن احتمل خلافه، وهو مرجّح. مع أنّ فی دلالة الجنسیّة علی تقدیر إرادتها أو دلالتها علی العموم نظراً؛ لأنّه صالح للقلیل والکثیر.

ثمّ علی تقدیر التعدّد والحمل علی الواحد یُستخرج المعتَق بالقرعة کما ذُکر؛ لصحیحة الحلبی عن الصادق علیه السلام: «فی رجل قال: أوّل مملوک أملکه فهو حرّ، فورث سبعة جمیعاً، قال: یُقرع بینهم ویُعتق الذی قُرع» ⁽²⁾والآخر ⁽³⁾محمول علیه؛ لأنّه بمعناه.

وقد یشکل ذلک فی غیر مورد النصّ بأنّ القرعة لإخراج ما هو معلوم فی نفس الأمر مشتبه ظاهراً، وهنا الاشتباه واقع مطلقاً. فلا تتوجّه القرعة فی غیر موضع النصّ، إلّاأن یمنع تخصیصها بما ذُکر نظراً إلی عموم قولهم علیهم السلام: «إنّها لکلّ أمر مشتبه» لکن خصوصیّة هذه العبارة لم تصل إلینا مستندة علی وجه یُعتمد ⁽⁴⁾وإن کانت مشهورة.

[شماره صفحه واقعی : 483]

وقیل: یتخیّر فی تعیین من شاء ⁽¹⁾لروایة الحسن الصیقل عنه علیه السلام ⁽²⁾فی المسألة بعینها.

لکنّ الروایة ضعیفة السند ⁽³⁾ولولا ذلک لکان القول بالتخییر. وحَملُ القرعة علی الاستحباب طریق الجمع بین الأخبار، والمصنّف فی الشرح اختار التخییر ⁽⁴⁾جمعاً مع اعترافه بضعف الروایة.

وربما قیل ببطلان النذر ⁽⁵⁾لإفادة الصیغة وحدة المعتَق ولم توجد.

وربما احتمل عتق الجمیع؛ لوجود الأوّلیّة فی کلّ واحد، کما لو قال: «من سبق فله کذا» فسبق جماعة ⁽⁶⁾والفرق واضح.

«ولو نذر عتق أمته إن وطئها فأخرجها عن ملکه» قبل الوطء «ثمّ أعادها» إلی ملکه «لم تعد الیمین» لصحیحة محمّد بن مسلم عن أحدهما علیهما السلام قال: «سألته عن الرجل تکون له الأمة، فیقول: یوم یأتیها فهی حرّة، ثمّ یبیعها من رجل، ثمّ یشتریها بعد ذلک؟ قال: لا بأس بأن یأتیها، قد خرجت

[شماره صفحه واقعی : 484]

عن ملکه»

⁽¹⁾ .

وحُمِل ⁽²⁾ما اُطلق فیها من التعلیق علی النذر، لیوافق الاُصول، ویشهد له أیضاً تعلیله علیه السلام الإتیان بخروجها عن ملکه، ولو لم یکن منذوراً لم یتوقّف ذلک علی الخروج، کما لا یخفی.

ولو عمّم النذر بما یشمل الملک العائد فلا إشکال فی بقاء الحکم. وفی تعدیته إلی غیر الوطء من الأفعال وإلی غیر الأمة وجهان: من کونه قیاساً، وإیماء النصّ إلی العلّة، وهی مشترکة. والمتّجه التعدّی، نظراً إلی العلّة. ویتفرّع علی ذلک أیضاً جواز التصرّف فی المنذور المعلّق علی شرطٍ لم یوجد، وهی مسألة إشکالیّة.

والعلّامة اختار فی التحریر عتق العبد لو نذر إن فعل کذا فهو حرّ، فباعه قبل الفعل ثمّ اشتراه ثمّ فعل ⁽³⁾وولده استقرب عدم جواز التصرّف فی المنذور المعلّق علی الشرط قبل حصوله ⁽⁴⁾وهذا الخبر حجّة علیهما.

«ولو نذر عتق کلّ مملوک قدیم انصرف» النذر «إلی من مضی علیه فی ملکه ستّة أشهر» فصاعداً علی المشهور. وربما قیل: إنّه إجماع ⁽⁵⁾ومستنده

[شماره صفحه واقعی : 485]

روایة ⁽¹⁾ضعیفة السند واعتمادهم الآن علی الإجماع.

واختلفوا فی تعدیته إلی نذر الصدقة بالمال القدیم ونحوه، من حیث إنّ القدیم قد صار حقیقة شرعیّة فی ذلک فیتعدّی. ویؤیّده تعلیله فی الروایة بقوله تعالی: (حَتّٰی عٰادَ کَالْعُرْجُونِ اَلْقَدِیمِ) ⁽²⁾فإنّه یقتضی ثبوت القدم بالمدّة المذکورة مطلقاً، ومن معارضة اللغة والعرف ومنع تحقّقه شرعاً؛ لضعف المستند، والإجماع إن ثبت اختصّ بمورده.

والأقوی الرجوع فی غیر المنصوص إلی العرف، وفیه لو قصر الکلّ عن ستّة ففی عتق أوّلهم تملّکاً اتّحد أم تعدّد، أو بطلان النذر وجهان.

وعلی الأوّل لو اتّفق ملک الجمیع دفعة ففی انعتاق الجمیع أو البطلان لفقد الوصف الوجهان. والأقوی البطلان فیهما؛ لدلالة اللغة والعرف علی خلافه وفقد النصّ.

واعلم أنّ ظاهر العبارة کون موضع الوفاق نذر عتق المملوک، سواء فیه الذکر والاُنثی. وهو الظاهر؛ لأنّ مستند الحکم عُبّر فیه بالمملوک، والعلّامة جعل مورده العبد، واستشکل الحکم فی الأمة کغیرها من المال ⁽³⁾واعتذر له ولده بأنّ مورد الإجماع العبد وإن کان النصّ أعمّ ⁽⁴⁾لضعفه، وإثبات موضع الإجماع فی

[شماره صفحه واقعی : 486]

ذلک لو تمّ لا یخلو من عُسر ⁽¹⁾.

«ولو اشتری أمة نسیئة وأعتقها وتزوّجها وجعل عتقها مهرها» کما هو مورد الروایة ⁽²⁾«أو تزوّجها» بعد العتق «بمهر» أو مفوّضة لاشتراک الجمیع فی الوجه «ثمّ مات ولم یخلّف شیئاً» لیوفی منه ثمنها «نفذ العتق» لوقوعه من أصله صحیحاً «ولا تعود رقّاً» لأنّ الحرّ لا یطرأ علیه الرقّیّة فی غیر الکافر «ولا» یعود «ولدها» منه رقّاً أیضاً؛ لانعقاده حرّاً کما ذُکر «علی ما تقتضیه الاُصول» الشرعیّة، فإنّ العتق والنکاح صادفا ملکاً صحیحاً والولد انعقد حرّاً، فلا وجه لبطلان ذلک.

«وفی روایة هشام بن سالم الصحیحة عن أبی بصیر ⁽³⁾عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام

: رقّها ورقّ ولدها لمولاها الأوّل» الذی باعها ولم یقبض ثمنها، ولفظ الروایة «قال أبو بصیر: سئل أبو عبد اللّٰه علیه السلام وأنا حاضر عن رجل باع من رجل جاریة بکراً إلی سنة، فلمّا قبضها المشتری أعتقها من الغد وتزوّجها وجعل مهرها

[شماره صفحه واقعی : 487]

عتقها، ثمّ مات بعد ذلک بشهر؟ فقال أبو عبد اللّٰه علیه السلام: إن کان الذی اشتراها إلی سنة له مال أو عُقدة تحیط بقضاء ما علیه من الدین فی رقبتها، فإنّ عتقه ونکاحه جائز، وإن لم یملک مالاً أو عقدة تحیط بقضاء ما علیه من الدین فی رقبتها، فإنّ عتقه ونکاحه باطل؛ لأنّه أعتق ما لا یملک، وأری أ نّها رقّ لمولاها الأوّل. قیل له: فإن کانت قد علقت من الذی أعتقها وتزوّجها ما حال ما فی بطنها؟ فقال: الذی فی بطنها مع اُمّه کهیئتها»

⁽¹⁾ .

وهذه الروایة منافیة للاُصول بظاهرها؛ للإجماع علی أنّ المعسر یملک ما اشتراه فی الذمّة ویصحّ عتقه ویصیر ولده حرّاً، فالحکم بکون عتقه ونکاحه باطلین وأ نّه أعتق ما لا یملک لا یطابق الاُصول، ومقتضاها أ نّه متی قصر ماله عن مجموع ثمنها یکون الحکم کذلک وإن قلّ.

لکن عمل بمضمونها الشیخ ⁽²⁾وجماعة ⁽³⁾لصحّتها وجواز استثناء هذا الحکم من جمیع الاُصول لعلّة غیر معقولة.

وعلی هذا لا فرق بین من جعل عتقها مهرها وغیرها کما نبّه علیه المصنّف بقوله: «أو تزوّجها بمهر» . ولا یتقیّد الأجل بالسنة، ولا فرق بین البکر والثیّب، مع احتمال اختصاص الحکم بما قُیّد فی الروایة. ولو کان بدلها عبداً قد اشتراه نسیئة ثمّ أعتقه، ففی إلحاقه بها وجه؛ لاتّحاد الطریق.

وکذا فی تعدّی الحکم إلی الشراء نقداً أو بعضه ولم یدفع المال. ومضمون

[شماره صفحه واقعی : 488]

الروایة موته قبل الولادة، فلو تقدّمت علی موته فأقوی إشکالاً فی عوده رقّاً؛ للحکم بحرّیّته حین ولادته، بخلاف الحمل؛ لإمکان توهّم کون الحکم لتبعیّة الحمل للحامل.

ومن خالف ظاهر الروایة-وهم الأکثر-اختلفوا فی تنزیلها، فحملها العلّامة علی کون المشتری مریضاً وصادف عتقه ونکاحه وشراؤه مرض الوفاة فیکون الحکم ما ذکر فیها ⁽¹⁾لأنّه حینئذٍ یکون العتق مراعی، فإذا مات مُعسراً کذلک ظهر بطلانه.

وردّه المصنّف بأنّ ذلک لا یتمّ فی الولد ⁽²⁾لانعقاده حال الحکم بحرّیّة اُمّه، والحرّ المسلم لا یصیر رقّاً، وهو لا یقصر عمّن تولّد من وطء أمة الغیر بشبهة أو شراء فاسد مع جهله.

وحملها آخرون علی فساد البیع ⁽³⁾وینافیه قوله فی الروایة: «إن کان له مال فعتقه جائز» وحملت علی أ نّه فعل ذلک مضارّة والعتق یشترط فیه القربة. وهذا الحمل نقله المصنّف عن الشیخ طومان بن أحمد العاملی المناری ⁽⁴⁾وردّه بأ نّه لا یتمّ أیضاً فی الولد، وردّها ابن إدریس لذلک مطلقاً ⁽⁵⁾وهو الأنسب.

«وعتقُ الحامل لا یتناول الحمل» کما لا یتناوله البیع وغیره؛ للمغایرة، فلا یدخل أحدهما فی مفهوم الآخر، سواء استثناه أم لا وسواء علم به أم لا «إلّإعلی روایة» السکونی عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام عن أبیه علیه السلام «فی رجل أعتق أمة وهی حبلی فاستثنی ما فی بطنها، قال: الأمة حرّة وما فی بطنها حرّ؛ لأنّ ما فی بطنها منها» ⁽⁶⁾وعمل بمضمونها الشیخ ⁽⁷⁾وجماعة ⁽⁸⁾وضعف سندها ⁽⁹⁾یمنع من العمل بها، مع أ نّها ظاهرة فی التقیّة.

[شماره صفحه واقعی : 489]

[شماره صفحه واقعی : 490]

کتاب التدبیر والمکاتبة والاستیلاد

[شماره صفحه واقعی : 491]

[شماره صفحه واقعی : 492]

«کتاب التدبیر والمکاتبة والاستیلاد»

اشارة

«والنظر فی اُمور ثلاثة» :

«الأوّل: التدبیر»

[تعریفه]

«تعلیق عتق» عبده أو أمته «بوفاته» تفعیل من الدبر، فإنّ الوفاة دبر الحیاة «أو تعلیقه علی وفاة زوج المملوکة» التی دبّرها فعلّق عتقها علی وفاة زوجها «أو» وفاة «مخدوم العبد» أو الأمة أیضاً؛ لجواز إعارتها للخدمة، بل هی المنصوصة کما سیأتی.

وصحّته فی الأوّل إجماعیّ، وفی الأخیرین «علی قول مشهور» ⁽¹⁾لأنّ العتق لمّا قَبِل التأخیر کقبوله التنجیز ولا تفاوت بین الأشخاص جاز تعلیقه بوفاة غیر المالک ممّن له ملابسة، کزوجیّة وخدمة، وللأصل، ولصحیحة یعقوب بن

[شماره صفحه واقعی : 493]

شعیب «أ نّه سأل الصادق علیه السلام عن الرجل یکون له الخادم فیقول: هی لفلان تخدمه ما عاش فإذا مات فهی حرّة، فتأبق الأمة قبل أن یموت الرجل بخمس سنین أو ستّ سنین ثمّ یجدها ورثته، ألهم أن یستخدموها بعد ما أبقت؟ فقال: لا، إذا مات الرجل فقد عتقت» ⁽¹⁾وحملت علیه الزوجیّة؛ لشدّة المشابهة، ولا یتعدّی إلی غیرهما لبُعده عن النصّ.

وربما قیل بالتعدّی مطلقاً من غیر اعتبار الملابسة ⁽²⁾لمفهوم الدلیل الأوّل.

وفی مقابلة المشهور قول ابن إدریس باختصاصه بوفاة المولی ⁽³⁾عملاً بالمتیقّن، ودعوی أ نّه شرعاً کذلک، ولبطلانه بالإباق، والروایة تضمّنت خلافه.

والنصّ الصحیح یدفع الاقتصار، والثانی مصادرة، والملازمة بین إباقه من المالک ومن المخدوم ممنوعة؛ للفرق بمقابلته نعمة السیّد بالکفران فقوبل بنقیضه، کقاتل العمد فی الإرث، بخلاف الأجنبیّ.

واعلم أنّ القول المشهور هو تعدیته من موت المالک إلی المخدوم کما هو المنصوص، وأمّا إلحاق الزوج فلیس بمشهور کما اعترف به المصنّف فی الشرح ⁽⁴⁾فالشهرة المحکیّة هنا إن عادت إلی الأخیر لزم القطع بالأوّل دونه، وهو خلاف الظاهر، بل ینبغی العکس. وإن عادت إلیهما لم تتمّ الشهرة فی الزوج إلّاأن یجعل له مع الزوجیّة الخدمة. والوقوف علی موضع النصّ والوفاق حسن.

[شماره صفحه واقعی : 494]

«والوفاة» المعلّق علیها «قد تکون مطلقة» غیر مقیّدة بوقت ولا مکان ولا صفة «وقد تکون مقیّدة» بأحدها، کهذه السنة أو فی هذا البلد أو المرض. والتعلیق علیهما جائز فلا یتحرّر فی المقیّد بدون القید «کما تقدّم فی الوصیّة» ⁽¹⁾من جوازها بعد الوفاة مطلقاً ومقیّداً.

[الصیغة]

«والصیغة» فی التدبیر «أنت حرّ، أو عتیق، أو مُعتَق بعد وفاتی» فی المطلق «أو بعد وفاة فلان» : الزوج أو المخدوم، أو بعد وفاتی هذه السنة، أو فی هذا المرض، أو فی سفری هذا، ونحو ذلک فی المقیّد.

ویستفاد من حصر الصیغة فیما ذکر: أ نّه لا ینعقد بقوله: «أنت مدبَّر» مقتصراً علیه، وهو أحد القولین فی المسألة ⁽²⁾لأنّ التدبیر عتق مُعلّق علی الوفاة کما استفید من تعریفه فینحصر فی صیغة تفیده.

ووجه الوقوع بذلک: أنّ التدبیر حقیقة شرعیّة فی العتق المخصوص، فیکون بمنزلة الصیغة الصریحة فیه. وفی الدروس اقتصر علی مجرّد نقل الخلاف ⁽³⁾والوجه عدم الوقوع.

ولا یقع باللفظ مجرّداً، بل «مع القصد إلی ذلک» المدلول، فلا عبرة بصیغة الغافل والساهی والنائم والمکرَه.

[شماره صفحه واقعی : 495]

[شروط المدبر ]

«ولا یشترط» فی صحّته «نیّة ⁽¹⁾التقرّب» به إلی اللّٰه تعالی وإن توقّف علیه حصول الثواب علی الأقوی؛ للأصل، ولأ نّه وصیّة لا عتق بصفة.

وقیل: یشترط ⁽²⁾بناءً علی أ نّه عتق، وإلّا لافتقر إلی صیغة بعد الوفاة وشرطه القربة. ویتفرّع علیهما صحّة تدبیر الکافر مطلقاً أو مع إنکاره اللّٰهَ تعالی کما سلف ⁽³⁾.

«وشرطها» أی شرط صحّة التدبیر «التنجیز» فلو علّقها بشرط أو صفة کإن فعلت کذا، أو طلعت الشمس فأنت حرّ بعد وفاتی، بطل «وأن یُعلَّق بعد الوفاة بلا فصل، فلو قال: أنت حرّ بعد وفاتی بسنة» مثلاً «بطل» .

وقیل: یصحّ فیهما ویکون فی الثانی وصیّة بعتقه ⁽⁴⁾وهو شاذّ.

«وشرط المباشر الکمال» بالبلوغ والعقل «والاختیار، وجواز التصرّف» فلا یصحّ من الصبیّ وإن بلغ عشراً، ولا المجنون المطبق مطلقاً، ولا ذی الأدوار فیه، ولا المکرَه، ولا المحجور علیه لسفهٍ مطلقاً علی الأقوی.

وقیل: لا ⁽⁵⁾لانتفاء معنی الحجر بعد الموت.

ویُضعَّف بأنّ الحجر علیه حیّاً یمنع العبارة الواقعة حالتها، فلا تؤثّر بعد الموت. أمّا المحجور علیه لفلس فلا یمنع منه؛ إذ لا ضرر علی الغرماء، فإنّه إنّما یخرج بعد الموت من ثلث ماله بعد وفاء الدین. ومثله مطلق وصیّته المتبرّع بها.

[شماره صفحه واقعی : 496]

وینبغی التنبیه علی خروجه من اشتراط جواز التصرّف، إلّاأن یُدّعی أنّ المفلَّس جائز التصرّف بالنسبة إلی التدبیر وإن کان ممنوعاً منه فی غیره. لکن لا یخلو من تکلّف.

«ولا یشترط» فی المدبِّر «الإسلام» کما لا یشترط فی مطلق الوصیّة «فتصحّ مباشرة الکافر» التدبیر «وإن کان حربیّاً» أو جاحداً للربوبیّة؛ لما تقدّم من عدم اشتراط القربة، وللأصل «فإن دبّر» الحربیّ حربیّاً «مثله واستُرق أحدهما» بعد التدبیر «أو کلاهما بطل التدبیر» .

أمّا مع استرقاق المملوک فظاهر؛ لبطلان ملک الحربی له المنافی للتدبیر.

وأمّا مع استرقاق المباشر فلخروجه عن أهلیّة الملک وهو یقتضی بطلان کلّ عقد وإیقاع جائزین.

«ولو أسلم» المملوک «المدبَّر» من کافر «بیع علی الکافر» قهراً «وبطل تدبیره» لانتفاء السبیل له علی المسلم بالآیة ⁽¹⁾ولقوله صلی الله علیه و آله: «الإسلام یعلو ولا یعلی علیه» ⁽²⁾وطاعة المولی علوٌّ منه، والتدبیر لم یخرجه عن الاستیلاء علیه بالاستخدام وغیره.

وقیل: یتخیّر المولی بین الرجوع فی التدبیر فیباع علیه وبین الحیلولة بینه وبینه وکسبه للمولی، وبین استسعائه فی قیمته ⁽³⁾. وهو ضعیف لا دلیل علیه.

نعم، لو مات المولی قبل البیع عتق من ثلثه، ولو قصر ولم یُجز الوارث فالباقی رقّ، فإن کان الوارث مسلماً فله، وإلّا بیع علیه من مسلم.

[شماره صفحه واقعی : 497]

«ولو حملت المدبَّرة من مملوک» بزنا أو بشبهة أو عقد علی وجه یملکه السیّد «فولدها مدبَّر» کاُمّه.

ویشکل فی الزنا مع علمها؛ لعدم لحوقه بها شرعاً. لکنّ الشیخ وجماعة أطلقوا الحکم ⁽¹⁾والمصنّف فی الدروس قیّده بکونه من مملوک المدبَّر فلو کان من غیره لم یکن مدبّراً، واستشکل حکم الزنا ⁽²⁾والأخبار مطلقة ⁽³⁾فی لحوق أولادها بها فی التدبیر حیث یکونون أرقّاء. فالقول بالإطلاق أوجه.

نعم، اشتراط إلحاقهم بها فی النسب حسن؛ لیتحقّق النسب.

واعلم أنّ الولد-بفتح الواو واللام وبضمّها فسکونها-یُطلق علی الواحد والجمع، وقد یکون الثانی جمعاً لوَلَد کأسَد واُسْد.

ویجوز وطء المدبَّرة ولا یکون رجوعاً «ولو حملت من سیّدها صارت اُمّ ولد» ولم یبطل التدبیر «فتعتق» بعد موته «من الثلث» بسبب التدبیر «فإن فضلت» قیمتها عن الثلث «فمن نصیب الولد» یعتق الباقی.

«ولو رجع» المولی «فی تدبیرها» ولها ولد «لم یکن» رجوعه فی تدبیرها «رجوعاً فی تدبیر ولدها» لعدم الملازمة بینهما وتحقّق الانفکاک، وعدم دلالته علیه بإحدی الدلالات «ولو صرّح بالرجوع فی تدبیره» أی تدبیر

[شماره صفحه واقعی : 498]

الولد «فقولان» : أحدهما الجواز ⁽¹⁾کما یجوز الرجوع فی تدبیرها؛ لکون التدبیر جائزاً فیصحّ الرجوع فیه، والفرع لا یزید علی أصله. والثانی-وهو الذی اختاره الشیخ مدّعیاً الإجماع ⁽²⁾وجماعة ⁽³⁾منهم المصنّف فی الدروس ⁽⁴⁾«و» هو «المرویّ» صحیحاً عن أبان بن تغلب عن الصادق علیه السلام ⁽⁵⁾- «المنع» ولأ نّه لم یباشر تدبیره وإنّما حکم به شرعاً فلا یباشر ردّه فی الرقّ، وبهذا یحصل الفرق بین الأصل والفرع.

«ودخول الحمل فی التدبیر للاُمّ مرویّ» فی الصحیح ⁽⁶⁾عن الحسن بن علیّ الوشّا عن الرضا علیه السلام قال: «سألته عن رجل دبّر جاریته وهی حبلی؟ فقال: إن کان علم بحبل الجاریة فما فی بطنها بمنزلتها، وإن کان لم یعلم فما فی بطنها رقّ» ⁽⁷⁾.

والروایة کما تری دالّة علی اشتراط دخوله بالعلم به، لا مطلقاً فکان علی المصنّف أن یقیّده حیث نسبه إلی الروایة.

[شماره صفحه واقعی : 499]

نعم، ذهب بعض الأصحاب إلی دخوله فی تدبیرها مطلقاً ⁽¹⁾کما یدخل لو تجدّد، إلّاأ نّه غیر مرویّ، وبمضمون الروایة أفتی الشیخ فی النهایة ⁽²⁾وجماعة ⁽³⁾«کعتق الحامل» فإنّه یتبعها الحمل علی الروایة السالفة.

والأظهر عدم دخوله فیها مطلقاً وحملت هذه الروایة علی ما إذا قصد تدبیر الحمل مع الاُمّ واُطلق العلم علی القصد مجازاً؛ لأنّه مسبَّب عنه. وقد روی الشیخ أیضاً فی الموثّق عن الکاظم علیه السلام عدم دخوله مطلقاً ⁽⁴⁾فالحمل طریق الجمع.

«ویتحرّر المدبّر» بعد الموت «من الثلث» کالوصیّة «ولو جامع الوصایا» کان کأحدها و «قُدّم الأوّل فالأوّل» إن لم یکن فیها واجب «ولو کان علی المیّت دین قُدّم الدین» من الأصل، سواء کان متقدّماً علی التدبیر أم متأخّراً، ومنه الوصیّة بواجب مالیّ «فإن فضل» من الترکة «شیء» ولم یکن هناک وصیّة تُقدّم علیه «عُتِق من المدبَّر ثلثُ ما بقی» إن لم یزد عن قیمته کغیره من الوصایا المتبرّع بها، حتّی لو لم یفضل سواه عتق ثلثه، فإن لم یفضل عن الدین شیء بطل التدبیر.

ولو تعدّد المدبّر والتدبیر بُدئ بالأوّل فالأوّل، وبطل ما زاد عن الثلث إن لم یُجز الوارث. وإن جُهل الترتیب أو دبّرهم بلفظ واحد استخرج الثلث بالقرعة.

[شماره صفحه واقعی : 500]

وبالجملة، فحکمه حکم الوصیّة.

هذا کلّه إذا کان التدبیر متبرّعاً به وعلّق علی وفاة المولی لیکون کالوصیّة، فلو کان واجباً بنذر وشبهه حال الصحّة أو معلّقاً علی وفاة غیره فمات فی حیاة المولی فهو من الأصل. ولو مات بعد المولی فهو من الثلث أیضاً.

هذا إذا کان النذر مثلاً «للّٰه علیَّ عتق عبدی بعد وفاتی» ونحوه. أمّا لو قال: «للّٰه علیّ أن اُدبّر عبدی» ففی إلحاقه به فی خروجه من الأصل نظر؛ لأنّ الواجب بمقتضی الصیغة هو إیقاع التدبیر علیه، فإذا فعله وَفی بنذره وصار التدبیر کغیره؛ لدخوله فی مطلق التدبیر.

ومثله ما لو نذر أن یوصی بشیء ثمّ أوصی به. أمّا لو نذر جعله صدقة بعد وفاته أو فی وجه سائغ فکنذر العتق.

ونقل المصنّف عن ظاهر کلام الأصحاب تساوی القسمین فی الخروج من الأصل؛ لأنّ الغرض التزام الحرّیّة بعد الوفاة، لا مجرّد الصیغة، ونَقَل عن ابن نما رحمه الله الفرق بما حکیناه ⁽¹⁾وهو متّجه.

وعلی التقدیرین لا یخرج بالنذر عن الملک، فیجوز له استخدامه ووطؤه إن کانت جاریة. نعم، لا یجوز نقله عن ملکه. فلو فعل صحّ ولزمته الکفّارة مع العلم، ولو نقله عن ملکه ناسیاً فالظاهر الصحّة ولا کفّارة؛ لعدم الحنث. وفی الجاهل وجهان، وإلحاقه بالناسی قویّ. ولو وقع النذر فی مرض الموت فهو من الثلث مطلقاً.

«ویصحّ الرجوع فی التدبیر» المتبرّع به ما دام حیّاً کما یجوز الرجوع فی

[شماره صفحه واقعی : 501]

الوصیّة. وفی جواز الرجوع فی الواجب بنذر وشبهه ما تقدّم من عدم الجواز إن کانت صیغته «للّٰه علیّ عتقه بعد وفاتی» ومجیء الوجهین لو کان متعلّق النذر هو التدبیر، من خروجه عن عهدة النذر بإیقاع الصیغة کما حقّقناه، ومن أ نّه تدبیر واجب وقد أطلقوا لزومه.

والرجوع یصحّ «قولاً، مثل رجعت فی تدبیره» وأبطلته ونقضته ونحوه «وفعلاً کأن یهب» المدبّر وإن لم یُقبِض «أو یبیع، أو یُوصی» به وإن لم یفسخه قبل ذلک، أو یقصد به الرجوع علی أصحّ القولین ⁽¹⁾.

ولا فرق بین قبول الموصی له الوصیّة وردّها؛ لأنّ فسخه جاء من قِبل إیجاب المالک، ولا یعود التدبیر بعوده مطلقاً.

«وإنکاره لیس برجوع» وإن حلف المولی؛ لعدم الملازمة، ولاختلاف اللوازم، فإنّ الرجوع یستلزم الاعتراف به، وإنکاره یستلزم عدمه، واختلاف اللوازم یقتضی اختلاف الملزومات.

ویحتمل کونه رجوعاً؛ لاستلزامه رفعه مطلقاً، وهو أبلغ من رفعه فی بعض الأزمان. وفی الدروس قطع بکونه لیس برجوع إن جعلناه عتقاً، وتوقّف فیما لو جعلناه وصیّة، ونسب القول بکونه رجوعاً إلی الشیخ ⁽²⁾وقد تقدّم اختیاره أنّ

[شماره صفحه واقعی : 502]

إنکار الطلاق رجعة ⁽¹⁾.

والعلّامة حکم بأنّ إنکار سائر العقود الجائزة لیس برجوع إلّاالطلاق ⁽²⁾.

والفرق بینه وبین غیره غیر واضح.

«ویبطل التدبیر بالإباق» من مولاه، سواء فی ذلک الذکر والاُنثی، لا بالإباق من عند مخدومه المعلّق عتقه علی موته، وقد تقدّم ما یدلّ علیه ⁽³⁾«فلو ولد له حال الإباق» أولاد من أمة لسیّده، أو غیره حیث یلحق به الولد، أو حرّة عالمة بتحریم نکاحه «کانوا أرقّاء ⁽⁴⁾» مثله «و» أولاده «قبله علی التدبیر» وإن بطل فی حقّه، استصحاباً للحکم السابق فیهم مع عدم المعارض.

«ولا یبطل» التدبیر «بارتداد السیّد» عن غیر فطرة، فیعتق لو مات علی ردّته. أمّا لو کان عن فطرة ففی بطلانه نظر، من انتقال ماله عنه فی حیاته، ومن تنزیلها منزلة الموت فیعتق بها.

والأقوی الأوّل، ولا یلزم من تنزیلها منزلة الموت فی بعض الأحکام ثبوته مطلقاً، وإطلاق العبارة یقتضی الثانی. وقد استشکل الحکم فی الدروس ⁽⁵⁾لما ذکرناه.

«و» کذا «لا» یبطل «بارتداد العبد، إلّاأن یلحق بدار الحرب» قبل الموت؛ لأنّه إباق، ولو التحق بعده یتحرّر من الثلث. والفارق بین الارتداد

[شماره صفحه واقعی : 503]

والإباق-مع أنّ طاعة اللّٰه أقوی، فالخروج عنها أبلغ من الإباق-النصّ ⁽¹⁾وقد یُقرَّب بغناء اللّٰه تعالی عن طاعته له بخلاف المولی، مع أنّ الإباق یجمع معصیة اللّٰه تعالی والمولی بخلاف الارتداد. فقوّة الارتداد ممنوعة.

«وکسب المدبّر فی الحیاة» أی حیاة المولی «للمولی؛ لأنّه رقّ» لم یخرج بالتدبیر عنها «ولو استفاده بعد الوفاة فله جمیع کسبه إن خرج من الثلث، وإلّا فبنسبة ما عتق منه، والباقی» من کسبه «للوارث» .

هذا إذا کان تدبیره معلَّقاً علی وفاة المولی، فلو کان معلَّقاً علی وفاة غیره وتأخّرت عن وفاة المولی فکسبه بعد وفاة مولاه ککسبه قبلها لبقائه علی الرقّیّة. ولو ادّعی بعد الموت تأخّر الکسب وأنکره الوارث حلف المدبَّر؛ لأصالة عدم التقدّم.

[شماره صفحه واقعی : 504]

«النظر الثانی فی الکتابة»

اشارة

واشتقاقها من «الکَتْب» وهو الجمع، لانضمام بعض النجوم إلی بعض، ومنه «کتبتُ الحروفَ» وهو مبنیّ علی الغالب، أو الأصل من وضعها بآجال متعدّدة، وإلّا فهو لیس بمعتبر عندنا وإن اشترطنا الأجل.

[استحبابها]

«وهی مستحبّة مع الأمانة» وهی الدیانة «والتکسّب» للأمر بها فی الآیة ⁽¹⁾مع الخیر وأقلّ مراتبه الاستحباب وفُسّر «الخیر» بهما ⁽²⁾لإطلاقه علی الأوّل فی مثل قوله تعالی: (وَ مٰا تَفْعَلُوا مِنْ خَیْرٍ یَعْلَمْهُ اَللّٰهُ) ⁽³⁾و (فَمَنْ یَعْمَلْ مِثْقٰالَ ذَرَّةٍ خَیْراً یَرَهُ) ⁽⁴⁾وعلی الثانی فی مثل قوله تعالی: (وَ إِنَّهُ لِحُبِّ اَلْخَیْرِ لَشَدِیدٌ) ⁽⁵⁾و (إِنْ تَرَکَ خَیْراً) ⁽⁶⁾فحمل علیهما، بناءً علی جواز حمل المشترک علی کلا معنییه، إمّا مطلقاً أو مع القرینة، وهی موجودة؛ لصحیحة الحلبی عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام فی قول اللّٰه عزّ وجلّ: (إِنْ عَلِمْتُمْ فِیهِمْ خَیْراً) قال: «إن علمتم لهم دینا و مالا» ⁽⁷⁾ورواه الکلینی بسند صحیح ⁽⁸⁾.

[شماره صفحه واقعی : 505]

وحینئذٍ یندفع ما قیل: إنّ استعمال المشترک فی معنییه مرجوح، أو مجاز لا یصار إلیه ⁽¹⁾.

نعم، روی فی التهذیب عن الحلبی صحیحاً عنه علیه السلام فی الآیة قال: إن علمتم لهم مالا ⁽²⁾بغیر ذکر «الدین» والمثبت مقدّم.

«ومتأکّدة» الاستحباب «بالتماس العبد» مع جمعه للوصفین، أمّا مع عدمهما أو أحدهما فلا فی ظاهر کلام الأصحاب. وفی النافع: أ نّها تتأکّد بسؤال المملوک ولو کان عاجزاً ⁽³⁾فجعل الاستحباب مع عدم سؤاله مشروطاً بالشرطین، ومعه یکتفی بالأوّل خاصّة «ولو عدم الأمران» الصادق بعدم أحدهما وعدمهما معاً «فهی مباحة» علی المشهور. وقیل: مکروهة ⁽⁴⁾.

«وهی معاملة» بین المولی والمملوک «مستقلّة» بنفسها علی الأشهر. وتختصّ بوقوعها بین المالک ومملوکه، وأنّ العوض والمعوّض ملک السیّد، وأنّ المکاتَب علی درجة بین الاستقلال وعدمه، وأ نّه یملک من بین العبید، ویثبت له أرش الجنایة علی سیّده، وعلیه الأرش للسیّد المجنیّ علیه. وتفارق البیعَ باعتبار الأجل فی المشهور، وسقوط خیار المجلس والحیوان، وعدم قبولها لخیار الشرط.

[شماره صفحه واقعی : 506]

«ولیست بیعاً للعبد من نفسه» وإن أشبهته فی اعتبار العوض المعلوم والأجل المضبوط علی تقدیر ذکره فی البیع؛ لمخالفتها له فی الأحکام، ولبعد ملک الإنسان نفسَه، فلو باعه نفسه بثمن مؤجّل لم یصحّ «ولا عتقاً بصفة» وهی شرط عوضٍ معلوم علی المملوک فی أجلٍ مضبوط. وهو وفاق، خلافاً لبعض العامّة ⁽¹⁾.

[شروط المتعاقدین ]

«ویشترط فی المتعاقدین الکمال» بالبلوغ والعقل، فلا یقع من الصبیّ وإن بلغ عشراً وجوّزنا عتقه، ولا من المجنون المطبق، ولا الدائر جنونه فی غیر وقت الإفاقة. وهذان مشترکان بین المولی والمکاتب.

وقد یُتخیّل عدم اشتراطهما فی المکاتب؛ لأنّ المولی ولیّه، فیمکن قبوله عنه، وکذا الأب والجدّ والحاکم مع الغبطة. وله وجه وإن استبعده المصنّف فی الدروس ⁽²⁾غیرَ مبیِّن وجهَ البُعد.

«وجواز تصرّف المولی» فلا یقع من السفیه بدون إذن الولیّ، ولا المفلَّس بدون إذن الغرماء، ولا من المریض فیما زاد منه عن الثلث بدون إجازة الوارث وإن کان العوض بقدر قیمته؛ لأنّهما ملک المولی، فلیست معاوضة حقیقیّة، بل فی معنی التبرّع ترجع إلی معاملة المولی علی ماله بماله.

ویستفاد من تخصیص الشرط بالمولی جوازُ کتابة المملوک السفیه؛ إذ لا مال له یمنع من التصرّف فیه. نعم یمنع من المعاملة المالیّة ومن قبض المال لو ملکه بعد تحقّق الکتابة.

[الایجاب و القبول ]

«ولا بدّ» فی الکتابة «من العقد المشتمل علی الإیجاب، مثل کاتبتک علی أن تؤدّی إلیَّ کذا فی وقت کذا» إن اتّحد الأجل «أو أوقات کذا» إن تعدّد «فإذا أدّیتَ فأنت حرّ» .

[شماره صفحه واقعی : 507]

وقیل: لا یفتقر إلی إضافة قوله: «فإذا أدّیت. . .» بل یکفی قصده؛ لأنّ التحریر غایة الکتابة، فهی دالّة علیه، فلا یجب ذکره کما لا یجب ذکر غایة البیع وغیره، خصوصاً لو جعلناها بیعاً للعبد من نفسه ⁽¹⁾.

ویضعَّف بأنّ القصد إلیه إذا کان معتبراً لزم اعتبار التلفّظ بما یدلّ علیه؛ لأنّ هذا هو الدلیل الدالّ علی اعتبار الإیجاب والقبول اللفظیّین فی کلّ عقد، ولا یکفی قصد مدلوله.

نعم، لو قیل بعدم اعتبار قصده أیضاً کما فی غیره من غایات العقود اتّجه، لکن لا یظهر به قائل.

«والقبول مثل قبلت» ورضیت.

وتوقّف هذه المعاملة علی الإیجاب والقبول یُلحقها بقسم العقود، فذکرُها فی باب الإیقاعات-التی یکفی فیها الصیغة من واحد-بالعرض تبعاً للعتق، ولو فصلوها ووضعوها فی باب العقود کان أجود.

«فإن قال» المولی فی الإیجاب مضافاً إلی ذلک «فإن عجزتَ فأنت رَدّ» - بفتح الراء وتشدید الدال-مصدر بمعنی المفعول أی مردود «فی الرقّ فهی مشروطة، وإلّا» یقل ذلک، بل اقتصر علی الإیجاب السابق «فهی مطلقة» ومن القید یظهر وجه التسمیة.

ویشترک القسمان فی جمیع الشرائط وأکثر الأحکام، ویفترقان فی أنّ المکاتَب فی المطلقة ینعتق منه بقدر ما یؤدّی من مال الکتابة، والمشروط لا ینعتق منه شیء حتّی یؤدّی الجمیع. والإجماع علی لزوم المطلقة، وفی المشروطة

[شماره صفحه واقعی : 508]

خلاف، وسیأتی.

[احکام المکاتبه]

«والأقرب اشتراط الأجل» فی الکتابة مطلقاً بناءً علی أنّ العبد لا یملک شیئاً فعجزه حالة العقد عن العوض حاصل، ووقت الحصول متوقّع مجهول، فلا بدّ من تأجیله بوقت یمکن فیه حصوله عادةً.

وفیه نظر؛ لإمکان التملّک عاجلاً ولو بالاقتراض کشراء من لا یملک شیئاً من الأحرار، خصوصاً لو فرض حضور شخص یوعده بدفع المال عنه بوجهٍ فی المجلس.

ویندفع ذلک کلّه بأنّ العجز حالة العقد حاصل وهو المانع.

نعم، لو کان بعضه حرّاً وبیده مال فکاتبه علی قدره فما دون حالّاً فالمتّجه الصحّة؛ لأنّه کالسعایة. ولو کان واقفاً علی معدن مباح یمکنه تحصیل العوض منه فی الحال، فعلی التعلیل بجهالة وقت الحصول یصحّ، وبالعجز حالةَ العقد یمتنع.

وقیل: لا یشترط الأجل مطلقاً ⁽¹⁾للأصل، وإطلاقِ الأمر بها، خصوصاً علی القول بکونها بیعاً، ویمنع اعتبار القدرة علی العوض حالة العقد، بل غایته إمکانها بعده، وهو حاصل هنا.

وحیث یعتبر أو یراد یشترط ضبطه کأجل النسیئة بما لا یحتمل الزیادة والنقصان. ولا یشترط زیادته عن أجل ⁽²⁾عندنا؛ لحصول الغرض، ولو قصر الأجل بحیث یتعذّر حصول المال فیه عادة بطل إن عُلّل بالجهالة، وصحّ إن عُلّل بالعجز.

[شماره صفحه واقعی : 509]

وفی اشتراط اتّصاله بالعقد قولان ⁽¹⁾أجودهما العدم؛ للأصل.

«وحدّ العجز» المسوّغ للفسخ فی المشروطة بمخالفة شرطه، فإن شرط علیه التعجیز عند تأخیر نجم عن محلّه، أو إلی نجم آخر أو إلی مدّة مضبوطة اتّبع شرطه، وإن أطلق فحدّه «أن یؤخّر نجماً عن محلّه» والمراد بالحدّ هنا: العلامة أو السبب الدالّ علی العجز، لا الحدّ المصطلح، وبالنجم: المال المؤدّی فی المدّة المخصوصة، ویطلق علی نفس المدّة، وبتأخیره عن محلّه: عدم أدائه فی أوّل وقت حلوله، وتحدیده بذلک هو الوارد فی الأخبار الصحیحة ⁽²⁾.

وفی المسألة أقوال اُخر ⁽³⁾مستندة إلی أخبار ضعیفة ⁽⁴⁾أو اعتبار غیر تامّ. وأمّا المطلقة فإذا نفذ بعض النجوم ولم یؤدّ قسطه فُکّ من سهم الرقاب، فإن تعذّرَ استرقّ إن لم یکن أدّی شیئاً، وإلّا فبحسب ما عجز عنه، فحدّ العجز المذکور

[شماره صفحه واقعی : 510]

یصلح له بوجهه.

«ویُستحبّ» للمولی «الصبر علیه» عند العجز؛ للأمر بإنظاره سنة وسنتین وثلاثاً ⁽¹⁾المحمول علی الاستحباب جمعاً.

«والأقرب لزوم الکتابة من الطرفین» طرف السیّد والمکاتب «فی المطلقة والمشروطة» بمعنی أ نّه لیس لأحدهما فسخها إلّابالتقایل مع قدرة المکاتب علی الأداء، ووجوب السعی علیه فی أداء المال؛ لعموم الأمر بالوفاء بالعقود، والکتابة منها، والجمع المحلّی مفید للعموم، وخروج نحو الودیعة والعاریة بنصّ ⁽²⁾یُبقی ⁽³⁾الباقی علی الأصل.

وذهب الشیخ ⁽⁴⁾وابن إدریس ⁽⁵⁾إلی جواز المشروطة من جهة العبد، بمعنی أنّ له الامتناع من أداء ما علیه فیتخیّر السیّد بین الفسخ والبقاء، ولزومها من طرف السیّد إلّاعلی الوجه المذکور.

وذهب ابن حمزة إلی جواز المشروطة مطلقاً ⁽⁶⁾والمطلقة من طرف السیّد خاصّة، وهو غریب! ومن خواصّ العقود اللازمة أ نّها لا تبطل بموت المتعاقدین، وهو هنا کذلک بالنسبة إلی المولی، أمّا موت المکاتب فإنّه یبطلها من حیث العجز عن الاکتساب.

[شماره صفحه واقعی : 511]

«ویصحّ فیها التقایل» کغیرها من عقود المعاوضات.

«ولا یُشترط الإسلام فی السیّد، ولا فی العبد» بناءً علی أ نّها معاملة مستقلّة، والأصل یقتضی جوازها کذلک. ولو جعلناها عتقاً بُنی علی ما سلف فی عتق الکافر فاعلاً وقابلاً.

هذا إذا لم یکن المولی کافراً والعبد مسلماً، وإلّا اُشکل جواز المکاتبة من حیث عدم استلزامها رفع سلطنته عنه خصوصاً المشروطة.

والأقوی عدم جوازها؛ لعدم الاکتفاء بها فی رفع ید الکافر عن المسلم؛ لأ نّها لا ترفع أصل السبیل وهو بمنزلة الرقّ فی کثیر من الأحکام بل هو رقّ. ولو کان کفر المولی بالارتداد، فإن کان عن فطرة فعدم صحّة کتابته واضح؛ لانتقال ماله عنه، وإن کان عن ملّة ففی صحّتها مطلقاً أو مراعاةً بعوده إلی الإسلام أو البطلان، أوجه أوجهها الجواز ما لم یکن العبد مسلماً، بتقریب ما سلف.

وقیل: یشترط إسلام العبد مطلقاً ⁽¹⁾نظراً إلی أنّ الدین داخل فی مفهوم «الخیر» الذی هو شرطها، ولأنّ المکاتب یؤتی من الزکاة ویتعذّر هنا.

ویُضعّف بأنّ «الخیر» شرط فی الأمر بها، لا فی أصل شرعیّتها، والإیتاء من الزکاة مشروط باستحقاقه لها وهو منفیّ مع الکفر کما ینتفی مع عدم حاجته إلیها.

«ویجوز لولیّ الیتیم أن یکاتب رقیقه مع الغبطة» للیتیم فی المکاتبة، کما یصحّ بیعه وعتقه معها، ولصحیحة معاویة بن وهب عن الصادق علیه السلام فی مکاتبة جاریة الأیتام ⁽²⁾.

[شماره صفحه واقعی : 512]

وقیل بالمنع؛ لأنّ الکتابة شبیهة بالتبرّع من حیث إنّها معاملة علی ماله بماله ⁽¹⁾والخبر حجّة علیه.

«ویجوز تنجیمها» نجوماً متعدّدة بأن یؤدّی فی کلّ نجم قدراً من مالها «بشرط العلم بالقدر» فی کلّ أجل «والأجل» حذراً من الغرر، سواء تساوت النجوم أجلاً ومالاً أم اختلفت؛ للأصل. وهذا هو الأصل فیها، ولیس موضع الاشتباه حتّی یُختَصّ بالذکر، وإنّما موضعه النجم الواحد، ولا یجوز حمل مطلقه علیه؛ للعلم به من اشتراط الأجل.

«ولا تصحّ» الکتابة «مع جهالة العوض» بل یعتبر ضبطه کالنسیئة، وإن کان عَرَضاً فکالسلم، ویمتنع فیما یمتنع فیه «ولا علی عین» لأنّها إن کانت للسیّد فلا معاوضة، وإن کانت لغیره فهی کجَعل ثمن المبیع من مال غیر المشتری. ولو أذن الغیر فی الکتابة علی عین یملکها فهی فی قوّة بیع العبد بها، فإن جعلناها بیعاً صحّ، وإلّا فوجهان: من الأصل، وکونِه خلاف المعهود شرعاً کما عُلم من اشتراط الأجل.

«ویُستحبّ أن لا یتجاوز» مال الکتابة «قیمةَ العبد» یوم المکاتبة «ویجب» علی مولاه «الإیتاء» للمکاتَب «من الزکاة إن وجبت» الزکاة «علی المولی» للأمر به فی قوله تعالی: (وَ آتُوهُمْ مِنْ مٰالِ اَللّٰهِ اَلَّذِی آتٰاکُمْ) ⁽²⁾ولیکن من سهم الرقاب إن أوجبنا البسط «وإلّا» تجب علیه الزکاة «استحبّ» له الإیتاء وهو إعطاؤه شیئاً «ولا حدّ له» أی للمؤتی قلّةً، بل

[شماره صفحه واقعی : 513]

یکفی ما یطلق علیه اسم المال.

ویکفی الحطّ من النجوم عنه؛ لأنّه فی معناه، ویجب علی العبد القبول إن آتاه من عین مال الکتابة أو من جنسه، لا من غیره، ولو اُعتق قبل الإیتاء ففی وجوب القضاء وکونه دیناً علی المولی وجهٌ رجّحه المصنّف فی الدروس وجعله کالدین ⁽¹⁾ولو دفع إلیه من الزکاة وکان مشروطاً فعجّزه ففی وجوب إخراج الزکاة لغیره أو ردّها إلی دافعها لو کان غیره قول ⁽²⁾ویحتمل ذلک لو کان من الغیر تبرّعاً وعدمه فیهما؛ لملکه له وقت الدفع وبراءة ذمّة الدافع، وعوده إلی المولی إحداث لا إبطال ما سلف، ومن ثَمَّ بقیت المعاملة السابقة بحالها وإن لم یرضَ بها المولی.

«ولو مات» المکاتَب «المشروط قبل کمال الأداء» لمال الکتابة «بطلت» وملک المولی ما وصل إلیه من المال وما ترکه المکاتب. «ولو مات المطلق ولم یؤدّ شیئاً فکذلک، وإن أدّی تحرّر منه بقدر المؤدّی» أی بنسبته من الجمیع، وبطل منه بنسبة المتخلّف «وکان میراثه بین السیّد ووارثه بالنسبة» فإن کان الوارث حرّاً فلا شیء علیه «ویؤدّی الوارث التابع له فی الکتابة» کولده من أمته «باقی مال الکتابة» لأنّه قد تحرّر منه بنسبة أبیه وبقی الباقی لازماً له «وللمولی إجباره علی الأداء» للباقی «کما له إجبار المورّث» لأنّه دین فکان له إجباره علی أدائه.

وقیل: لا ⁽³⁾لعدم وقوع المعاملة معه، وفی صحیحة ابن سنان وجمیل ابن درّاج عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام: «یقضی مال الکتابة من الأصل، ویرث وارثه

[شماره صفحه واقعی : 514]

ما بقی»

⁽¹⁾ واختاره بعض الأصحاب ⁽²⁾والمشهور الأوّل.

«وتصحّ الوصیّة للمکاتب المطلق بحساب ما تحرّر منه» لروایة محمّد ابن قیس عن الباقر علیه السلام «فی مکاتب کان تحته امرأة حرّة فأوصت له عند موتها بوصیّة، فقضی أ نّه یرث بحساب ما اُعتق منه» ⁽³⁾.

ولو لم یتحرّر منه شیء أو کان مشروطاً، لم تصحّ الوصیّة له مطلقاً علی المشهور. واستقرب المصنّف فی الدروس جواز الوصیّة للمکاتب مطلقاً ⁽⁴⁾لأنّ قبولها نوع اکتساب وهو أهل له. وفیه قوّة ⁽⁵⁾.

هذا إذا کان الموصی غیر المولی، أمّا هو فتصحّ وصیّته مطلقاً، ویُعتق منه بقدر الوصیّة، فإن کانت بقدر النجوم عُتق أجمع، وإن زادت فالزائد له. ولا فرق بین کون قیمته بقدر مال الکتابة، أو أقلّ؛ لأنّ الواجب الآن هو المال، مع احتمال اعتبار القیمة لو نقصت من الوصیّة فیعتق من الوصیّة، وله الزائد وإن لم تفِ بمال الکتابة؛ لأنّ ذلک حکم القنّ، والمکاتَب لا یقصر عنه.

«وکلّ ما یشترط فی عقد الکتابة ممّا لا یخالف المشروع لازم» لأنّ الشرط فی العقد یصیر کالجزء منه، فالأمر بالوفاء به یتناوله، ولقوله صلی الله علیه و آله:

[شماره صفحه واقعی : 515]

«المؤمنون عند شروطهم»

⁽¹⁾ ولو خالف المشروع-کشرط أن یطأ المکاتَبة أو أمةَ المکاتَب مطلقاً، أو یترک التکسّب، أو ردّ المطلق فی الرقّ حیث شاء، ونحوه - بطل الشرط، ویتبعه بطلان العقد علی الأقوی.

«ولیس له» أی للمکاتَب بنوعیه «التصرّف فی ماله ببیعٍ» ینافی الاکتساب کالبیع نسیئة بغیر رهن ولا ضمین، أو محاباةً أو بغبن، لا مطلق البیع فإنّ له التصرّف بالبیع والشراء وغیرهما من أنواع التکسّب التی لا خطر فیها ولا تبرّع «ولا هبةٍ» لا تستلزم عوضاً زائداً عن الموهوب، وإلّا فلا منع؛ للغبطة، وفی صحّة العوض المساوی وجه؛ إذ لا ضرر حینئذٍ کالبیع بثمن المثل والشراء به «ولا عتقٍ» لأنّه تبرّع محض، ومنه شراء من ینعتق علیه، وله قبول هبته مع عدم الضرر بأن یکون مکتسباً قدر مؤونته فصاعداً «ولا إقراضٍ» مع عدم الغبطة، فلو کان فی طریق خطر یکون الإقراض فیه أغبط من بقاء المال، أو خاف تلفه قبل دفعه، أو بیعه ونحو ذلک، فالمتّجه الصحّة، ولکنّهم أطلقوا المنع فیما ذکر ⁽²⁾«إلّابإذن المولی» فلو أذن فی ذلک کلّه جاز؛ لأنّ الحقّ لهما، وحیث یُعتق بإذنه فالولاء له إن عتق، وإلّا فللمولی.

ولو اشتری من ینعتق علیه لم یُعتَق فی الحال فإن عُتِق تبعه، وإلّا استرقّهما المولی. ولو مات العتیق فی زمن الکتابة وقف میراثه توقّعاً لعتق المکاتَب.

وحیث لا یأذن المولی فیما لا غبطة فیه ولم یبطله حتّی عتق المکاتب نفذ؛

[شماره صفحه واقعی : 516]

لزوال المانع کالفضولی. وقیل: لا؛ لوقوعه علی غیر الوجه المشروع ⁽¹⁾وهو ممنوع.

«ولا یتصرّف المولی فی ماله أیضاً» بما ینافی الاکتساب «إلّابما یتعلّق بالاستیفاء» مطلقة کانت أم مشروطة.

«ویحرم علیه وطء» الأمة «المکاتبة عقداً وملکاً» بإذنها وغیره، فلو وطئها فعلیه المهر وإن طاوعته؛ لأنّها لم تستقلّ بملکه لیسقط ببغیها. وفی تکرّر المهر بتکرّر الوطء أوجه، ثالثها تکرّره مع تخلّل الأداء بین الوطأین، وإلّا فلا، وتصیر اُمّ ولد لو ولدت منه. فإن مات وعلیها شیء من مال الکتابة عتق باقیها من نصیب ولدها فإن عجز النصیب بقی الباقی مکاتباً.

«وله تزویجها» من غیره «بإذنها» والفرق بینه وبین المولی أنّ الملک له غیر تامّ؛ لتشبّثها بالحرّیّة، والعقد کذلک؛ لعدم استقلالها والبُضع لا یتبعّض، أمّا الأجنبیّ فلمّا کان الحقّ منحصراً فیهما وعقد له بإذنها فقد أباحه بوجهٍ واحد.

«ویجوز بیع مال الکتابة» بعد حلوله ونقله بسائر وجوه النقل، فیجب علی المکاتَب تسلیمه إلی من صار إلیه. خلافاً للمبسوط ⁽²⁾استناداً إلی النهی عن بیع ما لم یُقبض ⁽³⁾وإطلاقه ممنوع ⁽⁴⁾لتقییده بانتقاله إلی البائع بالبیع «فإذا أدّاه»

[شماره صفحه واقعی : 517]

المکاتب «إلی المشتری عتق» لأنّ قبضه کقبض المولی.

ولو قیل بالفساد، ففی عتقه بقبض المشتری مع إذنه له فی القبض وجهان: من أ نّه کالوکیل، ومن أنّ قبضه لنفسه وهو غیر مستحقّ، ففارق الوکیل بذلک. والوجهان اختارهما العلّامة فی التحریر ⁽¹⁾.

«ولو اختلفا فی قدر مال الکتابة، أو فی» قدر «النجوم» وهی الآجال إمّا فی قدر کلّ أجل مع اتّفاقهما علی عددها، أو فی عددها مع اتّفاقهما علی مقدار کلّ أجل «قُدّم المنکر» وهو المکاتب فی الأوّل والمولی فی الثانی «مع یمینه» لأصالة البراءة من الزائد.

وقیل: یُقدّم قول السیّد مطلقاً ⁽²⁾لأصالة عدم العتق، إلّابما یتّفقان علیه.

[شماره صفحه واقعی : 518]

«النظر الثالث فی الاستیلاد» للإماء بملک الیمین

ویترتّب علیه أحکام خاصّة، کإبطال کلّ تصرّفٍ ناقلٍ للملک عنه إلی غیره غیر مستلزم للعتق أو مستلزم للنقل کالرهن، وعتقِها بموت المولی قبلَها مع خلوّ ذمّته من ثمن رقبتها أو وفاء الترکة وحیاةِ الولد، وغیر ذلک «وهو یحصل بعُلوق أمته منه فی ملکه» بما یکون مبدأ نشوء آدمیّ ولو مضغةً، لا بعُلوق الزوجة الأمةِ، ولا الموطوءة بشبهة وإن ولدته حرّاً أو ملکهما بعدُ علی الأشهر. ولا یشترط الوطء، بل یکفی مطلق العُلوق منه، ولا حلّ الوطء إذا کان التحریم عارضاً کالصوم والإحرام ⁽¹⁾والحیض والرهن. أمّا الأصلیّ بتزویج الأمة مع العلم بالتحریم فلا؛ لعدم لحوق النسب.

ویشترط مع ذلک الحکم بحرّیّة الولد، فلا یحصل بوطء المکاتَب أمته قبل الحکم بعتقه، فلو عجز استرقّ المولی الجمیع، نعم لو عُتق صارت اُمّ ولد. ولیس له بیعها قبل عجزه وعتقه؛ لتشبّثها بالحرّیّة. ولا بوطء العبد أمته التی ملّکه إیّاها مولاه لو قلنا بملکه.

«وهی مملوکة» یجوز استخدامها ووطؤها بالملک وتزویجها بغیر رضاها وإجارتها وعتقها.

«ولا تتحرّر بموت المولی» أی بمجرّد موته کما یتحرّر المدبَّر لو خرج من ثلث ماله أو أجازه الوارث «بل» تتحرّر «من نصیب ولدها» من میراثه من أبیه «فإن عجز النصیب» عن قیمتها کما لو لم یخلّف سواها وخلّف وارثاً

[شماره صفحه واقعی : 519]

سواه «سعت» هی «فی المتخلّف» من قیمتها عن نصیبه. ولا اعتبار بملک ولدها من غیر الإرث؛ لأنّ عتقها علیه قهریّ، فلا یسری علیه فی المشهور. وقیل: یُقوَّم علیه الباقی بناءً علی السرایة بمطلق الملک ⁽¹⁾.

«ولا یجوز بیعها ما دام ولدها حیّاً، إلّافیما استثنی» فی کتاب البیع ⁽²⁾فإذا مات أو ولدته سقطاً زال حکم الاستیلاد رأساً. وفائدة الحکم به بوضع العلقة والمضغة وما فوقهما إبطال التصرّفات السابقة الواقعة حالة الحمل، وإن جاز تجدیدها حینئذٍ.

«وإذا جنت» اُمّ الولد خطأً تعلّقت الجنایة برقبتها علی المشهور، و «فکّها» المولی «بأقلّ الأمرین من قیمتها وأرش الجنایة» علی الأقوی؛ لأنّ الأقلّ إن کان هو الأرش فظاهر، وإن کان القیمة فهی بدل من العین فیقوم مقامها، وإلّا لم تکن بدلاً. ولا سبیل إلی الزائد؛ لأنّ المولی لا یَعقِلُ مملوکاً. وهذا الحکم لا یختصّ باُمّ الولد، بل بکلّ مملوک.

وقیل: بل یفکّها بأرش الجنایة مطلقاً ⁽³⁾لتعلّقها برقبتها.

ولا یتعیّن علیه ذلک، بل یفکّها «إن شاء، وإلّا» یفکّها «سلّمها» إلی المجنیّ علیه، أو وارثه لیتملّکها فیبطل حکم الاستیلاد. وله حینئذٍ بیعها والتصرّف فیها کیف شاء إن استغرقت الجنایة قیمتها «أو یُسلّم ما قابل الجنایة» إن لم تستغرق قیمتها.

[شماره صفحه واقعی : 520]

کتاب الإقرار

اشارة

[شماره صفحه واقعی : 521]

[شماره صفحه واقعی : 522]

صوت

[*وجدانی فخر]

«کتاب الإقرار»

«وفیه فصول» :

الفصل «الأوّل» : «الصیغة، وتوابعها»

اشارة

من شرائط المُقِرّ، وجملة من أحکامه المترتّبة علی الصیغة، ویندرج فیه بعض شرائط المُقَرّ به. وکان علیه أن یدرج شرائط المُقَرّ له أیضاً فیه، وهی: أهلیّته للتملّک وأن لا یکذّب المُقِرَّ، وأن یکون ممّن یملک المُقَرّ به، فلو أقرّ للحائط أو الدابّة لغا، ولو أکذبه لم یُعطَ، ولو لم یصلح لملکه-کما لو أقرّ لمسلم بخنزیر أو خمر غیر محترمة-بطل، وإنّما أدرجنا ذلک لیتمّ الباب.

«وهی» أی الصیغة: «له عندی کذا» أو علیَّ «أو هذا» الشیء - کهذا البیت أو البستان- «له» دون «بیتی» و «بستانی» فی المشهور؛ لامتناع اجتماع مالکین مستوعبین علی شیءٍ واحد، والإقرار یقتضی سبق ملک المقَرّ له علی وقت الإقرار، فیجتمع النقیضان.

نعم، لو قال: بسبب صحیح-کالشراء ونحوه-صحّ؛ لجواز أن یکون له حقّ

[شماره صفحه واقعی : 523]

وقد جعل دارَه فی مقابلته.

والأقوی الصحّة مطلقاً ⁽¹⁾لإمکان تنزیل الخالی من الضمیمة علیها؛ لأنّ الإقرار مطلقاً یُنزّل علی السبب الصحیح مع إمکان غیره، ولأنّ التناقض إنّما یتحقّق مع ثبوت الملک لهما فی نفس الأمر، أمّا ثبوت أحدهما ظاهراً والآخر فی نفس الأمر فلا، والحال هنا کذلک، فإنّ الإخبار بملک المُقَرّ له یقتضی ثبوت ملکه فی الواقع، ونسبة المُقَرّ به إلی نفسه یحمل علی الظاهر، فإنّه المطابق لحکم الإقرار؛ إذ لا بدّ فیه من کون المقَرّ به تحت ید المقِرّ، وهی تقتضی ظاهراً کونه ملکاً له، ولأنّ الإضافة یکفی فیهاأدنی ملابسة، مثل (لاٰ تُخْرِجُوهُنَّ مِنْ بُیُوتِهِنَّ) ⁽²⁾فإنّ المراد: بیوت الأزواج واُضیفت إلی الزوجات بملابسة السکنی، ولو کان ملکاً لهنّ لما جاز إخراجهنّ عند الفاحشة. وکقول أحد حاملی الخشبة: «خُذ طرفَک» و «کوکب الخرقاء» ⁽³⁾و «شهادة اللّٰه» و «دینه» .

وهذه الإضافة لو کانت مجازاً لوجب الحمل علیه، لوجود القرینة الصارفة عن الحقیقة والمعیّنة له؛ لأنّ الحکم بصحّة إقرار العقلاء مع الإتیان باللام المفید

[شماره صفحه واقعی : 524]

للملک والاستحقاق قرینة علی أنّ نسبة المال إلی المقرّ بحسب الظاهر.

وفرّق المصنّف بین قوله: «ملکی لفلان» و «داری» فحکم بالبطلان فی الأوّل وتوقّف فی الثانی ⁽¹⁾والأقوی عدم الفرق.

ولیس منه ⁽²⁾ما لو قال: «مسکنی له» فإنّه یقتضی الإقرار قطعاً؛ لأنّ إضافة السکنی لا تقتضی ملکیّة العین؛ لجواز أن یسکن [ ملک ] ⁽³⁾غیره.

[*وجدانی فخر]

«أو له فی ذمّتی» کذا «وشبهه» کقوله: «له قِبَلی کذا» .

«ولو علّقه بالمشیئة» کقوله: «إن شئت» أو «إن شاء زید» أو «إن شاء اللّٰه» «بطل» الإقرار «إن اتّصل» الشرط؛ لأنّ الإقرار إخبار جازم عن حقّ لازم سابق علی وقت الصیغة، فالتعلیق ینافیه؛ لانتفاء الجزم فی المعلّق، إلّاأن یُقصد فی التعلیق علی مشیئة اللّٰه: التبرّک، فلا یضرّ.

وقد یشکل البطلان فی الأوّل بأنّ الصیغة قبل التعلیق تامّة الإفادة لمقصود الإقرار، فیکون التعلیق بعدها کتعقیبه بما ینافیه، فینبغی أن یلغو المنافی، لا أن یبطل الإقرار.

والاعتذار بکون الکلام کالجملة الواحدة لا یتمّ إلّابآخره، واردٌ فی تعقیبه بالمنافی مع حکمهم بصحّته.

وقد یُفرَّق بین المقامین بأنّ المراد بالمنافی الذی لا یسمع: ما وقع بعد تمام صیغة جامعة لشرائط الصحّة، وهنا لیس کذلک؛ لأنّ من جملة الشرائط التنجیز وهو غیر متحقّق بالتعلیق فتلغو الصیغة.

[شماره صفحه واقعی : 525]

«ویصحّ» الإقرار «بالعربیّة وغیرها» لاشتراک اللغات فی التعبیر عمّا فی الضمیر، والدلالة علی المعانی الذهنیّة بحسب المواضعة، لکن یشترط فی تحقیق اللزوم علم اللافظ بالوضع، فلو أقرّ عربیٌّ بالعجمیّة أو بالعکس وهو لا یعلم مؤدّی اللفظ لم یقع. ویُقبل قوله فی عدم العلم إن أمکن فی حقّه، أو صدَّقه المُقَرّ له، عملاً بالظاهر والأصلِ من عدم تجدّد العلم بغیر لغته. والمعتبر فی الألفاظ الدالّة علی الإقرار إفادتها له عرفاً وإن لم یقع علی القانون العربیّ وقلنا باعتباره فی غیره من العقود والإیقاعات اللازمة لتوقّف تلک علی النقل، ومن ثَمَّ لم تصحّ ⁽¹⁾بغیر العربیّة مع إمکانها.

«ولو علّقه بشهادة الغیر» فقال: «إن شهد لک فلان علیَّ بکذا فهو لک فی ذمّتی» أو «لک علیَّ کذا إن شهد لک به فلان» «أو قال: إن شهد» لک «فلان» علیَّ بکذا «فهو صادق» أو فهو صِدق، أو حقّ، أو لازم لذمّتی، ونحوه

[*وجدانی فخر]

«فالأقرب البطلان» وإن کان قد علّق ثبوت الحقّ علی الشهادة، وذلک لا یصدق إلّا إذا کان ثابتاً فی ذمّته الآن وحکم بصدقه علی تقدیر شهادته، ولا یکون صادقاً إلّا إذا کان المشهود به فی ذمّته؛ لوجوب مطابقة الخبر الصادق لمُخبَره بحسب الواقع؛ إذ لیس للشهادة أثر فی ثبوت الصدق ولا عدمه، فلولا حصول الصدق عند المُقرّ لما علّقه علی الشهادة؛ لاستحالة أن تجعله الشهادة صادقاً ولیس بصادق، وإذا لم یکن للشهادة تأثیر فی حصول الصدق عند المُقرّ ⁽²⁾وقد حکم به، وجب أن یلزمه المال وإن أنکر الشهادة، فضلاً عن شهادته أو عدم شهادته.

وإنّما لم یؤثّر هذا کلّه «لجواز أن یعتقد استحالة صدقه؛ لاستحالة شهادته

[شماره صفحه واقعی : 526]

عنده» ومثله فی محاورات العوام کثیر، یقول أحدهم: «إن شهد فلان أ نّی لست لأبی فهو صادق» ولا یرید إلّاأ نّه لا تصدر عنه الشهادة؛ للقطع بعدم تصدیقه إیّاه علی کونه لیس لأبیه، وغایته قیام الاحتمال، وهو کافٍ فی عدم اللزوم وعدم صراحة الصیغة فی المطلوب، معتضداً بأصالة براءة الذمّة، مع أنّ ما ذکر فی توجیه اللزوم معارَض بالإقرار المعلَّق علی شرط بتقریب ما ذکر ⁽¹⁾وکذا قولهم: إنّه یصدق «کلّما لم یکن المال ثابتاً فی ذمّته لم یکن صادقاً علی تقدیر الشهادة» وینعکس بعکس النقیض إلی قولنا: «کلّما کان صادقاً علی تقدیر الشهادة کان ثابتاً فی ذمّته وإن لم یشهد» لکن المقدَّم حقّ؛ لعموم «إقرار العقلاء علی أنفسهم جائز» ⁽²⁾وقد أقرّ بصدقه علی تقدیر الشهادة، فالتالی-وهو ثبوت المال فی ذمّته-مثلُه، فإنّه معارَض بالمعلَّق ومنقوض بالاحتمال الظاهر ⁽³⁾.

[شروط المقر]

«ولا بدّ من کون المقرّ کاملاً» بالبلوغ والعقل «خالیاً من الحجر للسَفَه» أمّا الحجر للفَلَس فقد تقدّم فی باب الدین ⁽⁴⁾اختیار المصنّف أ نّه مانع من الإقرار بالعین دون الدین؛ فلذا لم یذکره هنا. ویعتبر مع ذلک القصدُ والاختیار.

فلا عبرة بإقرار الصبیّ وإن بلغ عشراً إن لم نُجز وصیّتَه ووقفَه وصدقتَه، وإلّا قُبل إقراره بها؛ لأنّ من ملک شیئاً ملک الإقرار به.

ولو أقرّ بالبلوغ استُفسِر فإن فَسَّره بالإمناء قُبل مع إمکانه، ولا یمین علیه حذراً من الدور.

[شماره صفحه واقعی : 527]

ودفعُ المصنّف له-فی الدروس-بأنّ یمینه موقوفة علی إمکان بلوغه، والموقوف علی یمینه هو وقوع بلوغه فتغایرت الجهة ⁽¹⁾مندفعٌ بأنّ إمکان البلوغ غیر کافٍ شرعاً فی اعتبار أفعال الصبیّ وأقواله التی منها یمینه. ومثله إقرار الصبیّة به أو بالحیض.

وإن ادّعاه بالسنّ کُلِّف البیّنة، سواء فی ذلک الغریب والخامل وغیرهما، خلافاً للتذکرة حیث ألحقهما فیه بمدّعی الاحتلام ⁽²⁾لتعذّر إقامة البیّنة علیهما غالباً. أو بالإنبات اعتبر؛ فإنّ محلّه لیس من العورة، ولو فرض أ نّه منها فهو موضع حاجة.

[*وجدانی فخر]

ولا بإقرار المجنون إلّامن ذی الدور وقتَ الوثوق بعقله. ولا بإقرار غیر القاصد، کالنائم والهازل والساهی والغالط.

ولو ادّعی المقرّ أحد هذه ⁽³⁾ففی تقدیم قوله عملاً بالأصل، أو قول الآخر عملاً بالظاهر وجهان.

ومثله دعواه بعد البلوغ وقوعه حالة الصِبا، والمجنونُ حالتَه مع العلم به، فلو لم یُعلم له حالة جنون حلف نافیه. والأقوی عدم القبول فی الجمیع.

ولا بإقرار المکرَه فیما اُکره علی الإقرار به، إلّامع ظهور أمارة اختیاره، کأن یکره علی أمر فیقرّ بأزید منه.

وأمّا الخلوّ من السَفَه: فهو شرط فی الإقرار المالی، فلو أقرّ بغیره کجنایة توجب القصاص ونکاحٍ وطلاقٍ قُبل، ولو اجتمعا قُبل فی غیر المال کالسرقة بالنسبة إلی القطع، ولا یلزم بعد زوال حجره ما بطل قبلَه، وکذا یُقبل إقرار المفلَّس

[شماره صفحه واقعی : 528]

فی غیر المال مطلقاً.

«وإقرار المریض من الثلث مع التهمة» وهی: الظنّ الغالب بأ نّه إنّما یرید بالإقرار تخصیصَ المُقَرّ له بالمُقَرّ به، وأ نّه فی نفس الأمر کاذب.

ولو اختلف المقَرُّ له والوارثُ فیها فعلی المدّعی لها البیّنة؛ لأصالة عدمها، وعلی منکرها الیمین. ویکفی فی یمین المُقَرّ له أ نّه لا یعلم التهمة، لا أ نّها لیست حاصلة فی نفس الأمر؛ لابتناء الإقرار علی الظاهر. ولا یکلّف الحلف علی استحقاق المقَرّ به من حیث إنّه یعلم بوجه استحقاقه؛ لأنّ ذلک غیر شرط فی استباحة المُقَرّ به، بل له أخذه ما لم یعلم فساد السبب.

هذا کلّه مع موت المُقِرّ فی مرضه، فلو برئ [ من مرضه ] ⁽¹⁾نفذ من الأصل مطلقاً. ولا فرق فی ذلک بین الوارث والأجنبی.

«وإلّا» یکن هناک تهمة ظاهرة «فمن الأصل» مطلقاً علی أصحّ الأقوال ⁽²⁾.

[شماره صفحه واقعی : 529]

«وإطلاق الکیل أو الوزن» فی الإقرار کأن قال: له عندی کیل حنطة أو رطل سمن «یُحمل علی» الکیل والوزن «المتعارف فی البلد» أی بلد المُقِرّ وإن خالف بلد المقَرّ له «فإن تعدّد» المکیال والمیزان فی بلده «عیّن المُقرّ» ما شاء منها «ما لم یغلب» أحدها فی الاستعمال علی الباقی «فیُحمل علی الغالب» ولو تعذّر استفساره فالمتیقّن هو الأقلّ ⁽¹⁾وکذا القول فی النقد.

[حکم الاقرار بالفظ المبهم ]

«ولو أقرّ بلفظ مبهم صحّ» إقراره «واُلزم تفسیره» واللفظ المبهم «کالمال والشیء والجزیل والعظیم والحقیر» والنفیس، ومال أیّ مال. ویُقبل تفسیره بما قلّ؛ لأنّ کلّ مال عظیم خطره شرعاً کما ینبّه علیه کفر مستحلّه ⁽²⁾فیُقبل [ فی ] ⁽³⁾هذه الأوصاف.

[*وجدانی فخر]

«و» لکن «لا بدّ من کونه ممّا یتموَّل» أی یُعدّ مالاً عرفاً «لا کقشر جوزة، أو حبّة دُخن» أو حِنطة؛ إذ لا قیمة لذلک عادة.

وقیل: یُقبل بذلک؛ لأنّه مملوک شرعاً، والحقیقة الشرعیّة مقدّمة علی العرفیّة، ولتحریم أخذه بغیر إذن مالکه ووجوب ردِّه ⁽⁴⁾.

ویشکل بأنّ الملک لا یستلزم إطلاق اسم المال شرعاً، والعرف یأباه. نعم، یتَّجه ذلک تفسیراً للشیء، وإن وصفه بالأوصاف العظیمة؛ لما ذُکر ⁽⁵⁾ویقرب منه ⁽⁶⁾

[شماره صفحه واقعی : 530]

ما لو قال: له علیَّ حقّ.

وفی قبول تفسیرهما ⁽¹⁾بردّ السلام والعیادة وتسمیت العطاس ⁽²⁾وجهان: من إطلاق «الحقّ» علیها فی الأخبار ⁽³⁾فیُطلَق «الشیء» لأنّه أعمّ، ومن أ نّه خلاف المتعارف وبُعدُهما عن الفهم فی معرض الإقرار وهو الأشهر.

ولو امتنع من التفسیر حُبس وعُوقب علیه حتّی یفسِّر؛ لوجوبه علیه.

ولو مات قبله طولب الوارث به إن علمه وخلَّف ترکة، فإن أنکر العلم وادّعاه علیه المُقَرُّ له حلف علی عدمه.

«ولا فرق» فی الإبهام والرجوع إلیه فی التفسیر «بین قوله: عظیم أو کثیر ⁽⁴⁾» لاشتراکهما فی الاحتمال.

«وقیل» والقائل الشیخ ⁽⁵⁾وجماعة ⁽⁶⁾بالفرق وإنّ «الکثیر ثمانون» کالنذر؛ للروایة الواردة به فیه ⁽⁷⁾والاستشهاد بقوله تعالی: (لَقَدْ نَصَرَکُمُ اَللّٰهُ فِی مَوٰاطِنَ کَثِیرَةٍ) ⁽⁸⁾ویضعّف مع تسلیمه ببطلان القیاس، ولاستعمال الکثیر فی القرآن

[شماره صفحه واقعی : 531]

لغیر ذلک مثل (فِئَةً کَثِیرَةً) ⁽¹⁾و (ذِکْراً کَثِیراً) ⁽²⁾ودعوی أ نّه عرف شرعیّ فلا قیاس، خلاف الظاهر. وإلحاق «العظیم» به غریب ⁽³⁾.

«ولو قال: له علیَّ أکثر من مال فلان» لزمه بقدره وزیادة «و» لو «فسّره بدونه وادّعی ظنَّ القلّة حلف» لأصالة عدم علمه به مع ظهور أنّ المال من شأنه أن یخفی، وفسَّر ⁽⁴⁾بما ظنّه وزاد علیه زیادة. وینبغی تقییده بإمکان الجهل به فی حقّه. ولا فرق فی ذلک بین قوله قبل ذلک: «إنّی أعلم مال فلان» وعدمه.

نعم، لو کان قد أقرّ بأ نّه قدرٌ یزید عمّا ادّعی ظنَّه، لم یقبل إنکاره ثانیاً، ولو تأوّل بأنّ ⁽⁵⁾«مال فلان حرام أو شبهة أو عین، وما أقررت به حلال أو دین، والحلال والدین أکثر نفعاً أو بقاءً» ففی قبوله قولان ⁽⁶⁾: من أنّ المتبادر کثرة المقدار فیکون حقیقة فیها وهی مقدّمة علی المجاز مع عدم القرینة الصارفة، ومن إمکان إرادة المجاز ولا یُعلم قصده إلّامن لفظه فیرجع إلیه فیه. ولا یخفی قوّة الأوّل. نعم لو اتّصل التفسیر بالإقرار لم یبعد القبول.

[*وجدانی فخر]

«ولو قال: له علیَّ کذا دراهم، بالحرکات الثلاث» : الرفع والنصب

[شماره صفحه واقعی : 532]

والجرّ «والوقف» بالسکون، وما فی معناه «فواحد» لاشتراکه بین الواحد فما زاد وضعاً، فیحمل علی الأقلّ؛ لأنّه المتیقّن إذا لم یفسّره بأزید، فإنّ «کذا» کنایة عن «الشیء» .

فمع الرفع یکون الدرهم بدلاً منه، والتقدیر: «شیءٌ درهمٌ» .

ومع النصب یکون تمییزاً له. وأجاز بعض أهل العربیّة نصبَه علی القطع ⁽¹⁾کأ نّه قطع ما ابتدأ به وأقرّ بدرهم.

ومع الجرّ تُقدّر الإضافة بیانیّة ک «حَبّ الحصید» والتقدیر شیء هو درهم.

ویشکل بأنّ ذلک وإن صحّ، إلّاأ نّه یمکن تقدیر ما هو أقلّ منه بجعل «الشیء» جزءاً من الدرهم اُضیف إلیه، فیلزمه جزء یرجع فی تفسیره إلیه؛ لأنّه المتیقّن، ولأصالة البراءة من الزائد، ومن ثَمّ حُمل الرفع والنصب علی الدرهم مع احتمالهما أزید منه. وقیل: إنّ الجرّ لحنٌ یحمل علی أخویه فیلزمه حکمهما ⁽²⁾.

وأمّا مع الوقف فیحتمل الرفع والجرّ لو اُعرب، لا النصب؛ لوجوب إثبات الألِف فیه وقفاً، فیحمل علی مدلول ما احتمله.

فعلی ما اختاره یشترکان فی احتمال الدرهم فیحمل علیه. وعلی ما حقّقناه یلزمه جزء درهم خاصّة؛ لأنّه باحتماله الرفع والجرّ حصل الشکّ فیما زاد علی الجزء فیحمل علی المتیقّن، وهو ما دلّت علیه الإضافة.

«وکذا کذا درهماً، وکذا وکذا درهماً کذلک» فی حمله علی الدرهم مع الحرکات الثلاث والوقف؛ لاحتمال کون «کذا» الثانی تأکیداً للأوّل فی الأوّل، والحکم فی الإعراب ما سلف، وفی الوقف یُنزَّل علی أقلّ الاحتمالات. وکون «کذا» شیئاً مبهماً والثانی معطوفاً علیه فی الثانی، ومُیّزا بدرهم علی تقدیر

[شماره صفحه واقعی : 533]

النصب، واُبدلا منه علی تقدیر الرفع، وبُیّنا معاً بالدرهم مع الجرّ، ونُزّل علی أحدهما مع الوقف، أو اُضیف الجزء إلی جزء الدرهم فی الجرّ علی ما اخترناه، وحُمل الوقف علیه أیضاً.

[*وجدانی فخر]

«ولو فسّر فی» حالة «الجرّ» من الأقسام الثلاثة «ببعض درهم جاز» لإمکانه وضعاً بجعل الشیء المراد من «کذا» ⁽¹⁾وما اُلحق به کنایةً عن الجزء.

وفیه: أنّ قبول تفسیره به یقتضی صحّته بحسب الوضع، فکیف یحمل مع الإطلاق علی ما هو أکثر منه مع إمکان الأقلّ؟ فالحمل علیه مطلقاً أقوی.

«وقیل» والقائل به الشیخ وجماعة ⁽²⁾: «یتبع فی ذلک» المذکور من قوله: «کذا» و «کذا کذا» و «کذا وکذا» ⁽³⁾بالحرکات الثلاث والوقف وذلک اثنتا عشرة صورةً: «موازنه من الأعداد» جعلاً لکذا کنایةً عن العدد، لا عن الشیء، فیکون الدرهم فی جمیع أحواله تمییزاً لذلک العدد، فیُنظر إلی ما یناسبه بحسب ما تقتضیه قواعد العربیّة من إعراب الممیِّز للعدد ویُحمل علیه.

فیلزمه مع إفراد المبهم ورفع الدرهم: درهمٌ؛ لأنّ الممیّز لا یکون مرفوعاً، فیجعل بدلاً کما مرّ. ومع النصب: عشرون درهماً؛ لأنّه أقلّ عدد مفرد ینصب مُمیّزه؛ إذ فوقه ثلاثون إلی تسعین، فیحمل علی الأقلّ. ومع الجرّ: مئة درهمٌ؛ لأنّه أقلّ عدد مفرد فُسّر بمفرد مجرور؛ إذ فوقه الألف. ومع الوقف: درهمٌ؛ لاحتماله

[شماره صفحه واقعی : 534]

الرفع والجرّ، فیحمل علی الأقلّ ⁽¹⁾.

ومع تکریره بغیر عطف ورفع الدرهم: درهمٌ؛ لما ذکر ⁽²⁾فی الإفراد مع کون الثانی تأکیداً للأوّل. ومع نصبه: أحد عشر؛ لأنّه أقلّ عدد مرکَّب مع غیره یُنصب بعده ممیّزه؛ إذ فوقه اثنا عشر إلی تسعة عشر، فیحمل علی المتیقّن. ومع جرّه: ثلاثمئة درهم؛ لأنّه أقلّ عدد اُضیف إلی آخر ومُیِّز بمفرد مجرور؛ إذ فوقه أربعمئة إلی تسعمئة، ثمّ مئة مئة، ثمّ مئة ألف، ثمّ ألف ألف، فیحمل علی المتیقّن والترکیب هنا لا یأتی ⁽³⁾لأنّ ممیّز المرکّب لم یرد مجروراً، وهذا القسم لم یصرّح به صاحب القول ⁽⁴⁾ولکنّه لازم له. ومع الوقف: یحتمل الرفع والجرّ، فیحمل علی الأقلّ منهما وهو الرفع.

ومع تکریره معطوفاً ورفع الدرهم: یلزمه درهم؛ لما ذکر فی الإفراد بجعل الدرهم بدلاً من مجموع المعطوف والمعطوف علیه. ویحتمل أن یلزمه درهم وزیادة؛ لأنّه ذکر شیئین متغایرین بالعطف، فیجعل الدرهم تفسیراً للقریب منهما وهو المعطوف، فیبقی المعطوف علیه علی إبهامه فیرجع إلیه فی تفسیره. وأصالة البراءة تدفعه.

ومع نصب الدرهم: یلزمه أحد وعشرون درهماً، لأنّه أقلّ عددین عُطف أحدهما علی الآخر وانتصب الممیّز بعدهما؛ إذ فوقه اثنان وعشرون إلی تسعة وتسعین فیحمل علی الأقلّ.

[شماره صفحه واقعی : 535]

ومع جرّ الدرهم: یلزمه ألف ومئة؛ لأنّه أقلّ عددین عُطف أحدهما علی الآخر ومُیِّز بمفرد مجرور؛ إذ فوقه من الأعداد المعطوف علیها المئة والألف ما لا نهایة له. ویحتمل جعل الدرهم ممیّزاً للمعطوف فیکون مئة ویبقی المعطوف علیه مبهماً فیرجع إلیه فی تفسیره، وجعله درهماً لمناسبة الأعداد الممیّزة، فیکون التقدیر درهم ومئة درهم؛ لأصالة البراءة من الزائد. وهذا القسم أیضاً لم یصرّحوا بحکمه، ولکنّه لازم للقاعدة.

[*وجدانی فخر]

ومع الوقف علیه: یحتمل الرفع والجرّ، فیحمل علی الأقلّ وهو الرفع.

وإنّما حملنا العبارة علی جمیع هذه الأقسام مع احتمال أن یرید بقوله: «وکذا کذا درهماً وکذا وکذا درهماً کذلک» حکمهما فی حالة النصب؛ لأنّه الملفوظ، ویکون حکمهما فی غیر حالة النصب مسکوتاً عنه؛ لأنّه ⁽¹⁾عقّبه بقوله: «ولو فسّر فی الجرّ ببعض درهم جاز» وذلک یقتضی کون ما سبق شاملاً لحالة الجرّ؛ إذ یبعد کون قوله: «ولو فسّر فی الجرّ» تتمیماً لحکم «کذا» المفرد؛ لبُعده.

وعلی التقدیرین ⁽²⁾یترتّب قولُه: «وقیل: یتبع فی ذلک موازنه» فعلی ما ذکرناه تتشعّب الصور إلی اثنی ⁽³⁾عشرة، وهی: الحاصلة من ضرب أقسام الإعراب الأربعة فی المسائل الثلاث، وهی: «کذا» المفرد، والمکرّر بغیر عطف، ومع العطف. وعلی الاحتمال ⁽⁴⁾یسقط من القسمین الأخیرین ما زاد علی نصب الممیّز، فتنتصف الصور.

[شماره صفحه واقعی : 536]

وکیف کان: فهذا القول ⁽¹⁾ضعیف، فإنّ هذه الألفاظ لم توضع لهذه المعانی لغةً ولا اصطلاحاً، ومناسبتها علی الوجه المذکور لا یوجب اشتغال الذمّة بمقتضاها، مع أصالة البراءة واحتمالها لغیرها علی الوجه الذی بُیّن. ولا فرق فی ذلک بین کون المقرّ من أهل العربیّة وغیرهم؛ لاستعمالها علی الوجه المناسب للعربیّة فی غیر ما ادّعوه استعمالاً شهیراً. خلافاً للعلّامة حیث فرّق، فحکم بما ادّعاه الشیخ علی المقرّ إذا کان من أهل اللسان ⁽²⁾وقد ظهر ضعفه.

[حکم الاقرار المستفاد من الجواب ]

«و» إنّما «یمکن هذا» القول «مع الاطّلاع علی القصد» أی علی قصد المقرّ وأ نّه أراد ما ادّعاه القائل، ومع الاّطلاع لا إشکال.

«ولو قال: لی علیک ألف، فقال: نعم أو أجل أو بلی أو أنا مقرّ به، لزمه» الألف.

أمّا جوابه ب «نعم» فظاهر؛ لأنّ قول المجاب إن کان خبراً فهی بعده حرف تصدیق، وإن کان استفهاماً محذوف الهمزة فهی بعده للإثبات والإعلام؛ لأنّ الاستفهام عن الماضی إثباته ب «نعم» ونفیه ب «لا» .

و «أجل» مثله.

وأمّا «بلی» فإنّها وإن کانت لإبطال النفی، إلّاأنّ الاستعمال العرفی جوّز وقوعها فی جواب الخبر المثبت کنعم، والإقرارُ جارٍ علیه لا علی دقائق اللغة. ولو قدّر کون القول استفهاماً فقد وقع استعمالها فی جوابه لغة وإن قلّ، ومنه قول النبیّ صلی الله علیه و آله لأصحابه: «أترضون أن تکونوا من أرفع أهل الجنّة؟ قالوا: بلی» ⁽³⁾

[شماره صفحه واقعی : 537]

والعرف قاضٍ به.

وأمّا قوله: «أنا مقرّ به» فإنّه وإن احتمل کونه مقرّاً به لغیره، وکونه وعداً بالإقرار، من حیث إنّ «مقرّاً» اسم فاعل یحتمل الاستقبال، إلّاأنّ المتبادر منه کون ضمیر «به» عائداً إلی ما ذکره المقرّ له وکونه إقراراً بالفعل عرفاً، والمرجع فیه إلیه.

وقوّی المصنّف فی الدروس أ نّه لیس بإقرار حتّی یقول: «لک» ⁽¹⁾وفیه: مع ما ذُکر أ نّه لا یدفع ⁽²⁾لولا دلالة العرف، وهی واردة علی الأمرین ⁽³⁾.

ومثله «أنا مقرّ بدعواک» أو «بما ادّعیت» أو «لستُ منکراً له» لدلالة العرف، مع احتمال أن لا یکون الأخیر إقراراً؛ لأنّه أعمّ.

[*وجدانی فخر]

«ولو قال: زِنه، أو انتقده، أو أنا مقرّ» ولم یقل: «به» «لم یکن شیئاً» أمّا الأوّلان: فلانتفاء دلالتهما علی الإقرار؛ لإمکان خروجهما مخرج الاستهزاء، فإنّه استعمال شائع فی العرف. وأمّا الأخیر: فلأ نّه مع انتفاء احتماله الوعد یحتمل کون المقرّ به المدّعی وغیرَه، فإنّه لو وصل به قوله: «بالشهادتین» أو «ببطلان دعواک» لم یختلّ اللفظ؛ لأنّ المقرّ به غیر مذکور، فجاز تقدیره بما یطابق المدّعی وغیرَه معتضداً بأصالة البراءة.

ویحتمل عدّه إقراراً؛ لأنّ صدوره عقیب الدعوی قرینة صرفه إلیها وقد استعمل لغةً کذلک، کما فی قوله تعالی: (أَ أَقْرَرْتُمْ وَ أَخَذْتُمْ عَلیٰ ذٰلِکُمْ إِصْرِی قٰالُوا أَقْرَرْنٰا ⁽⁴⁾وقوله تعالی: (قٰالَ فَاشْهَدُوا) (5) ولأ نّه لولاه لکان هذراً.

[شماره صفحه واقعی : 538]

وفیه: منع القرینة؛ لوقوعه کثیراً علی خلاف ذلک، واحتمال الاستهزاء مندفع عن الآیة. ودعوی الهذریّة إنّما یتمّ لو لم یکن الجواب بذلک مفیداً ولو بطریق الاستهزاء، ولا شبهة فی کونه من الاُمور المقصودة للعقلاء عرفاً المستعمل لغةً، وقیام الاحتمال یمنع لزوم الإقرار بذلک.

«ولو قال: ألیس لی علیک کذا؟ فقال: بلی کان إقراراً» لأنّ «بلی» حرف یقتضی إبطال النفی، سواء کان مجرّداً نحو (زَعَمَ اَلَّذِینَ کَفَرُوا أَنْ لَنْ یُبْعَثُوا قُلْ بَلیٰ وَ رَبِّی) ⁽¹⁾أم مقروناً بالاستفهام الحقیقی کالمثال، أم التقریری، نحو (أَ لَمْ یَأْتِکُمْ نَذِیرٌ* قٰالُوا بَلیٰ ⁽²⁾أَ لَسْتُ بِرَبِّکُمْ قٰالُوا بَلیٰ) ⁽³⁾ولأنّ أصل «بلی» : «بل» زیدت علیها الألِف، فقوله: «بلی» ردٌّ لقوله: «لیس علیک کذا» فإنّه الذی دخل علیه حرف الاستفهام ونفی له، ونفی النفی إثبات فیکون إقراراً.

«وکذا» لو قال: «نعم، علی الأقوی» لقیامها مقام «بلی» لغةً وعرفاً، أمّا العرف فظاهر، وأمّا اللغة فمنها قول النبیّ صلی الله علیه و آله للأنصار: «ألستم ترون لهم ذلک؟ فقالوا: نعم» ⁽⁴⁾وقول بعضهم: ألیس اللیل یجمع اُمّ عمرو

ونقل فی المغنی عن سیبویه وقوع «نعم» فی جواب «ألست» وحکی عن جماعة من المتقدّمین والمتأخّرین جوازه ⁽⁵⁾.

والقول الآخر: أ نّه لا یکون إقراراً؛ لأنّ «نعم» حرف تصدیق کما مرّ، فإذا ورد علی النفی الداخل علیه الاستفهام کان تصدیقاً له فینافی الإقرار، ولهذا قیل - ونسب إلی ابن عبّاس ⁽⁶⁾-: إنّ المخاطبین بقوله تعالی: (أَ لَسْتُ بِرَبِّکُمْ قٰالُوا بَلیٰ) ⁽⁷⁾لو قالوا: نعم کفروا، فیکون التقدیر حینئذٍ: لیس لک علیّ، فیکون إنکاراً لا إقراراً.

وجوابه: أ نّا لا ننازع فی إطلاقها کذلک، لکن قد استعملت فی المعنی الآخر لغةً کما اعترف به جماعة ⁽⁸⁾والمثبت مقدّم واشتهرت فیه عرفاً. ورُدّ المحکیّ عن ابن عبّاس ⁽⁹⁾وجُوّز الجواب بنعم. وحمله فی المغنی علی أ نّه لم یکن إقراراً کافیاً؛ لاحتماله ⁽¹⁰⁾وحیث ظهر ذلک عرفاً ووافقته اللغة رجح هذا المعنی وقوی کونه إقراراً.

[شماره صفحه واقعی : 539]

[شماره صفحه واقعی : 540]

«الفصل الثانی» : «فی تعقیب الإقرار بما ینافیه»

⁽¹⁾

[*وجدانی فخر]

وهو قسمان: مقبول ومردود «والمقبول منه الاستثناء إذا لم یستوعب» المستثنی منه، سواء بقی أقلّ ممّا اُخرج أم أکثر أم مساوٍ؛ لأنّ المستثنی والمستثنی منه کالشیء الواحد فلا یتفاوت الحال بکثرته وقلّته، ولوقوعه فی القرآن ⁽²⁾وغیره من اللفظ الفصیح العربی.

«و» إنّما یصحّ الاستثناء إذا «اتّصل» بالمستثنی منه «بما جرت به العادة» فیغتفر التنفّس بینهما والسعال وغیرهما ممّا لا یعدّ منفصلاً عرفاً.

ولمّا کان الاستثناء إخراج ما لولاه لدخل فی اللفظ کان المستثنی والمستثنی منه متناقضین «فمن الإثبات نفی، ومن النفی إثبات» أمّا الأوّل: فعلیه إجماع العلماء ⁽³⁾وأمّا الثانی: فلأ نّه لولاه لم یکن «لا إله إلّااللّٰه» یتمّ به

[شماره صفحه واقعی : 541]

التوحید؛ لأنّه لا یتمّ إلّابإثبات الإلهیّة [ للّٰه تعالی ] ⁽¹⁾ونفیها عمّا عداه تعالی، والنفی هنا حاصل، فلو لم یحصل الإثبات لم یتمّ التوحید.

وعلی ما ذکر من القواعد «فلو قال: له علیّ مئة إلّاتسعین فهو إقرار بعشرة» لأنّ المستثنی منه إثبات للمئة، والمستثنی نفی للتسعین منها، فبقی عشرة.

«ولو قال: إلّاتسعون» بالرفع «فهو إقرار بمئة» لأنّه لم یستثن منها شیئاً؛ لأنّ الاستثناء من الموجب التامّ لا یکون إلّامنصوباً، فلمّا رفعه لم یکن استثناءً وإنّما «إلّا» فیه بمنزلة «غیر» یوصف بها وبتالیها ما قبلها، ولمّا کانت المئة مرفوعة بالابتداء کانت التسعون مرفوعة صفة للمرفوع، والمعنی: له [ علیّ ] ⁽²⁾مئة موصوفة بأ نّها غیر تسعین، فقد وصف المُقَرّ به ولم یستثن منه شیئاً، وهذه الصفة مؤکّدة صالحة للإسقاط؛ إذ کلّ مئة فهی موصوفة بذلک، مثلها فی «نفخة واحدة» .

واعلم أنّ المشهور بین النحاة فی «إلّاالوصفیّة» کونها وصفاً لجمع منکّر کقوله تعالی: (لَوْ کٰانَ فِیهِمٰا آلِهَةٌ إِلاَّ اَللّٰهُ لَفَسَدَتٰا) ⁽³⁾والمئة لیست من هذا الباب. لکن الذی اختاره جماعة من المتأخّرین عدم اشتراط ذلک ⁽⁴⁾ونقل فی المغنی عن سیبویه جواز «لو کان معنا رجل إلّازید لغلبنا» ⁽⁵⁾أی غیر زید.

«ولو قال: لیس له علیَّ مئة إلّاتسعون فهو إقرار بتسعین» لأنّ

[شماره صفحه واقعی : 542]

المستثنی من المنفیّ ⁽¹⁾التامّ یکون مرفوعاً، فلمّا رفع التسعین عُلم أ نّه استثناء من المنفیّ ⁽²⁾فیکون إثباتاً للتسعین بعد نفی المئة

[*وجدانی فخر]

«ولو قال: إلّاتسعین» بالیاء «فلیس مقرّاً» لأنّ نصب المستثنی دلیل علی کون المستثنی منه موجباً، ولمّا کان ظاهره النفی حمل علی أنّ حرف النفی داخل علی الجملة المثبتة المشتملة علی الاستثناء أعنی مجموع المستثنی والمستثنی منه وهی ⁽³⁾«له [ علیّ ] ⁽⁴⁾مئة إلّاتسعین» فکأ نّه قال: «المقدار الذی هو مئة إلّاتسعین لیس له علیّ» أعنی ⁽⁵⁾العشرة الباقیة بعد الاستثناء. کذا قرّره المصنّف فی شرح الإرشاد علی نظیر العبارة ⁽⁶⁾وغیرُه ⁽⁷⁾.

وفیه نظر؛ لأنّ ذلک لا یتمّ إلّامع امتناع النصب علی تقدیر کون المستثنی منه منفیّاً تامّاً، لکن النصب جائز حینئذٍ اتّفاقاً وإن لم یبلغ رتبة الرفع. قال ابن هشام: النصب عربیّ جیّد ⁽⁸⁾وقد قُرئ به فی السبع ⁽⁹⁾(مٰا فَعَلُوهُ إِلاّٰ قَلِیلٌ) ⁽¹⁰⁾

[شماره صفحه واقعی : 543]

(وَ لاٰ یَلْتَفِتْ مِنْکُمْ أَحَدٌ إِلاَّ اِمْرَأَتَکَ

⁽¹⁾ .

فالأولی فی توجیه عدم لزوم شیء فی المسألة أن یقال علی تقدیر النصب: یُحتمل کونُه علی الاستثناء من المنفیّ، فیکون إقراراً بتسعین. وکونُه من المثبت، والنفی موجَّه إلی مجموع الجملة، فلا یکون إقراراً بشیء فلا یلزمه شیء؛ لقیام الاحتمال واشتراک مدلول اللفظ لغة. مع أنّ حمله علی المعنی الثانی مع جواز الأوّل خلاف الظاهر، والمتبادر من صیغ الاستثناء هو الأوّل وخلافه یحتاج إلی تکلّف لا یتبادر من الإطلاق، وهو قرینة ترجیح أحد المعنیین المشترکین، إلّا أنّ فتواهم المنضمّ إلی أصالة البراءة وقیام الاحتمال فی الجملة یعیّن المصیر إلی ما قالوه.

«ولو تعدّد الاستثناء وکان بعاطف» کقوله: «له علیَّ عشرة إلّاأربعة وإلّا ثلاثة» «أو کان» الاستثناء «الثانی أزید من الأوّل» کقوله: «له علیَّ عشرة إلّا أربعة إلّاخمسة» «أو مساویاً له» کقوله فی المثال: «إلّاأربعة إلّاأربعة» «رجعا جمیعاً إلی المستثنی منه» .

أمّا مع العطف: فلوجوب اشتراک المعطوف والمعطوف علیه فی الحکم، فهما کالجملة الواحدة، ولا فرق بین تکرّر حرف الاستثناء وعدمه، ولا بین زیادة الثانی علی الأوّل ومساواته له ونقصانه عنه.

وأمّا مع زیادة الثانی علی الأوّل أو ⁽²⁾مساواته: فلاستلزام عوده إلی الأقرب الاستغراق وهو باطل، فیصان کلامه عن الهذر بعودهما معاً

[شماره صفحه واقعی : 544]

إلی المستثنی منه.

[*وجدانی فخر]

واعلم أ نّه لا یلزم من عودهما معاً إلیه صحّتهما، بل إن لم یستغرق الجمیع المستثنی منه صحّ کالمثالین، وإلّا فلا، لکن إن لزم الاستغراق من الثانی خاصّة کما لو قال: «له علیَّ ⁽¹⁾عشرة إلّاخمسة إلّاخمسة» لغا الثانی خاصّة؛ لأنّه هو الذی أوجب الفساد. وکذا مع العطف، سواء کان الثانی مساویاً للأوّل کما ذُکر، أم أزید ک «له عشرة إلّاثلاثة وإلّا سبعة» أم أنقص کما لو قدّم السبعة علی الثلاثة.

«وإلّا» یکن بعاطف ولا مساویاً للأوّل ولا أزید منه، بل کان أنقص بغیر عطف، کقوله: «له علیَّ عشرة إلّاتسعة إلّاثمانیة» «رجع التالی إلی متلوّه» لقربه؛ إذ لو عاد إلی البعید لزم ترجیحه علی الأقرب بغیر مرجّح، وعوده إلیهما یوجب التناقض؛ إذ المستثنی والمستثنی منه متخالفان نفیاً وإثباتاً کما مرّ ⁽²⁾فیلزمه فی المثال تسعة؛ لأنّ قوله الأوّل إقرار بعشرة، حیث إنّه إثبات والاستثناء الأوّل نفی للتسعة منها؛ لأنّه وارد علی إثبات، فیبقی واحد، واستثناؤه الثانی إثبات للثمانیة؛ لأنّه استثناء من المنفیّ فیکون مثبتاً، فیضمّ ما أثبته وهو الثمانیة إلی ما بقی وهو الواحد، وذلک تسعة.

ولو أ نّه ضمّ إلی ذلک قوله: «إلّاسبعة» «إلّاستّة» حتّی وصل إلی الواحد لزمه خمسة؛ لأنّه بالاستثناء الثالث نفی سبعة ممّا اجتمع وهو تسعة فبقی اثنان، وبالرابع أثبت ستّة فبقی ثمانیة، وبالخامس یصیر ثلاثة، وبالسادس یصیر سبعة، وبالسابع أربعة، وبالثامن ستّة، وبالتاسع وهو الواحد ینتفی منها واحد فیبقی خمسة.

والضابط: أن تجمع الأعداد المثبتة وهی الأزواج علی حدة، والمنفیّة وهی

[شماره صفحه واقعی : 545]

الأفراد کذلک، وتسقط جملة المنفیّ من جملة المثبت، فالمثبت ثلاثون، والمنفیّ خمسة وعشرون، والباقی بعد الإسقاط خمسة.

ولو أ نّه لمّا وصل إلی الواحد قال: إلّااثنین، إلّاثلاثة إلی أن وصل إلی التسعة، لزمه واحد. ولو بدأ باستثناء الواحد وختم به لزمه خمسة. ولو عکس القسمَ الأوّل فبدأ باستثناء الواحد وختم بالتسعة، لزمه واحد. وهو واضح بعد الإحاطة بما تقدّم من القواعد ورتّب علیه ما شئت من التفریع.

[*وجدانی فخر]

«ولو استثنی من غیر الجنس صحّ» وإن کان مجازاً؛ لتصریحه بإرادته، ولإمکان تأویله بالمتّصل بأن یضمر قیمة المستثنی ونحوها ممّا یطابق المستثنی منه «وأسقط» المستثنی باعتبار قیمته «من المستثنی منه فإذا بقی» منه «بقیّة» وإن قلّت «لزمت، وإلّا بطل» الاستثناء؛ للاستغراق «کما لو قال: له علیَّ مئة إلّاثوباً» هذا مثال الاستثناء من غیر الجنس مطلقاً، فیصحّ ویطالب بتفسیر الثوب، فإن بقی من قیمته بقیّة من المئة بعد إخراج القیمة قُبل، وإن استغرقتها ⁽¹⁾بطل الاستثناء علی الأقوی واُلزم بالمئة. وقیل: یبطل التفسیر خاصّة فیطالب بغیره ⁽²⁾.

«و» الاستثناء «المستغرق باطل» اتّفاقاً «کما لو قال: له علیَّ مئة إلّا مئة» ولا یحمل علی الغلط، ولو ادّعاه لم یُسمع منه. هذا إذا لم یتعقّبه استثناء آخر یزیل استغراقه، کما لو عقَّب ذلک بقوله: «إلّاتسعین» فیصحّ الاستثناءان ویلزمه تسعون؛ لأنّ الکلام جملة واحدة لا یتمّ إلّابآخره وآخره یصیّر الأوّل غیر مستوعب، فإنّ المئة المستثناة منفیّة؛ لأنّها استثناء من مثبت، والتسعین

[شماره صفحه واقعی : 546]

مثبتة؛ لأنّها استثناء من منفیّ، فیصیر جملة الکلام فی قوّة «له تسعون» وکأ نّه استثنی من أوّل الأمر عشرة.

«وکذا» یُبطل «الإضراب» عن الکلام الأوّل ب «بل» ⁽¹⁾«مثل» له علیّ «مئة، بل تسعون، فیلزمه فی الموضعین» وهما الاستثناء المستغرق ومع الإضراب «مئة» لبطلان المتعقّب فی الأوّل للاستغراق، وفی الثانی للإضراب الموجب لإنکار ما قد أقرّ به، فلا یلتفت إلیه، ولیس ذلک کالاستثناء؛ لأ نّه من متمّمات الکلام لغةً، والمحکوم بثبوته فیه هو الباقی من المستثنی منه بعده. بخلاف الإضراب، فإنّه بعد الإیجاب یجعل ما قبل «بل» کالمسکوت عنه بعد الإقرار به فلا یسمع، والفارق بینهما اللغة.

[*وجدانی فخر]

«ولو قال: له علیّ عشرة من ثمن مبیع لم أقبضه اُلزم بالعشرة» ولم یُلتفت إلی دعواه عدم قبض المبیع؛ للتنافی بین قوله: «علیَّ» وکونه «لم یقبض المبیع» لأنّ مقتضاه عدم استحقاق المطالبة بثمنه مع ثبوته فی الذمّة، فإنّ البائع لا یستحقّ المطالبة بالثمن إلّامع تسلیم المبیع.

وفیه نظر؛ إذ لا منافاة بین ثبوته فی الذمّة وعدم قبض المبیع، إنّما التنافی بین استحقاق المطالبة به مع عدم القبض وهو أمر آخر، ومن ثَمّ ذهب الشیخ إلی قبول هذا الإقرار ⁽²⁾لإمکان ⁽³⁾أن یکون علیه العشرة ثمناً ولا یجب التسلیم قبل القبض، ولأصالة عدم القبض وبراءةِ الذمّة من المطالبة به، ولأنّ للإنسان أن یخبر بما فی ذمّته، وقد یشتری شیئاً ولا یقبضه فیخبر بالواقع، فلو اُلزم بغیر ما أقرّ به

[شماره صفحه واقعی : 547]

کان ذریعة إلی سدّ باب الإقرار، وهو منافٍ للحکمة.

والتحقیق أنّ هذا لیس من باب تعقیب الإقرار بالمنافی، بل هو إقرار بالعشرة؛ لثبوتها فی الذمّة، وإن سلم کلامه فهو إقرار منضمّ إلی دعوی عین من أعیان مال المُقَرّ له، أو شیء فی ذمّته، فیسمع الإقرار ولا تُسمع الدعوی. وذکره فی هذا الباب لمناسبة مّا.

«وکذا» یُلزم بالعشرة لو أقرّ بها ثمّ عقّبه بکونها «من ثمن خمر أو خنزیر» لتعقیبه الإقرار بما یقتضی سقوطه؛ لعدم صلاحیّة الخمر والخنزیر مبیعاً یستحقّ به الثمن فی شرع الإسلام.

نعم، لو قال المقرّ: «کان ذلک من ثمن خمر أو خنزیر فظننته لازماً لی» وأمکن الجهل بذلک فی حقّه توجّهت دعواه وکان له تحلیف المقرّ له علی نفیه إن ادّعی العلم بالاستحقاق، ولو قال: «لا أعلم الحال» حلف علی عدم العلم بالفساد، ولو لم یمکن الجهل بذلک فی حقّ المقرّ لم یُلتفت إلی دعواه.

«ولو قال: له» علیَّ «قفیز حنطة، بل قفیز شعیر لزماه» قفیز الحنطة والشعیر؛ لثبوت الأوّل بإقراره والثانی بالإضراب.

«ولو قال» : له علیَّ «قفیز حنطة، بل قفیزان حنطة، فعلیه قفیزان» وهما الأکثر خاصّة.

«ولو قال: له هذا الدرهم، بل هذا الدرهم، فعلیه الدرهمان» لاعترافه فی الإضراب بدرهم آخر مع عدم سماع العدول.

«ولو قال: له هذا الدرهم، بل درهم، فواحد» لعدم تحقّق المغایرة بین المعیّن والمطلق؛ لإمکان حمله علیه.

وحاصل الفرق بین هذه الصور یرجع إلی تحقیق معنی «بل» وخلاصته:

[شماره صفحه واقعی : 548]

أ نّها حرف إضراب، ثمّ إن تقدّمها إیجاب وتلاها مفرد جعلت ما قبلها کالمسکوت عنه، فلا یحکم علیه بشیء وأثبتت الحکم لما بعدها، وحیث کان الأوّل إقراراً صحیحاً استقرّ حکمه بالإضراب عنه. وإن تقدّمها نفیٌ فهی لتقریر ما قبلها علی حکمه وجعل ضدّه لما بعدها.

ثمّ إن کانا مع الإیجاب مختلفین أو معیّنین لم یقبل إضرابه؛ لأنّه إنکار للإقرار الأوّل، وهو غیر مسموع. فالأوّل ک «له قفیز حنطة، بل قفیز شعیر» . والثانی ک «له هذا الدرهم، بل هذا الدرهم» . فیلزمه القفیزان والدرهمان؛ لأنّ أحد المختلفین وأحد الشخصین غیر داخل فی الآخر.

وإن کانا مطلقین أو أحدهما لزمه واحد إن اتّحد مقدار ما قبل «بل» وما بعدها ک «له درهم، بل درهم» أو «هذا الدرهم بل درهم» أو «درهم، بل هذا الدرهم» لکن یلزمه مع تعیین أحدهما المعیّن. وإن اختلفا کمّیّة ک «له قفیز، بل قفیزان» أو «هذا القفیز، بل قفیزان» أو بالعکس، لزمه الأکثر، لکن إن کان المعیّن هو الأقلّ تعیّن ووجب الإکمال.

[*وجدانی فخر]

«ولو قال: هذه الدار لزید، بل لعمروٍ، دُفعت إلی زید» عملاً بمقتضی إقراره الأوّل «وغرم لعمرو قیمتَها» لأنّه قد حال بینه وبین المقَرّ به بإقراره الأوّل فیغرم له؛ للحیلولة الموجبة للغُرم «إلّاأن یصدّقه زید» فی أ نّها لعمرو فتدفع إلی عمرو من غیر غُرم.

«ولو أشهد» شاهدی عدل «بالبیع» لزید «وقبض الثمن» منه «ثمّ ادّعی المواطاة» بینه وبین المقرّ له علی الإشهاد من غیر أن یقع بینهما بیع ولا قبض سُمعت دعواه؛ لجریان العادة بذلک و «اُحلف المقرّ له» علی الإقباض أو علی عدم المواطاة.

[شماره صفحه واقعی : 549]

ویحتمل عدم السماع فلا یتوجّه الیمین؛ لأنّه مکذِّب لإقراره.

ویضعَّف بأنّ ذلک واقع، تعمّ البلوی به فعدم سماعها یفضی إلی الضرر المنفیّ ⁽¹⁾هذا إذا شهدت البیّنة علی إقراره بهما ⁽²⁾أمّا لو شهدت بالقبض لم یلتفت إلیه؛ لأنّه مکذّب لها طاعن فیها فلا یتوجّه بدعواه یمین.

[شماره صفحه واقعی : 550]

«الفصل الثالث» : «فی الإقرار بالنسب»

[شروطه و احکامه ]

«ویشترط فیه أهلیّة المقرّ» للإقرار، ببلوغه وعقله «وإمکان إلحاق المُقَرّ به» بالمقرّ شرعاً «فلو أقرّ ببنوّة المعروف نسبه» أو اُخوّته أو غیرهما ممّا یغایر ذلک النسب الشرعی «أو» أقرّ «ببنوّة من هو أعلی سنّاً» من المقرّ «أو مساوٍ ⁽¹⁾» له «أو أنقص» منه «بما لم تجرِ العادة بتولّده منه بطل» الإقرار، وکذا المنفیّ عنه شرعاً کولد الزنا وإن کان علی فراشه، وولد اللعان وإن کان الإبن یرثه.

«ویشترط التصدیق» أی تصدیق المُقَرّ به للمُقِرّ فی دعواه النسب «فیما عدا الولد الصغیر» ذکراً کان أم اُنثی «والمجنون» کذلک «والمیّت» وإن کان بالغاً عاقلاً ولم یکن ولداً ⁽²⁾أمّا الثلاثة فلا یُعتبر تصدیقهم، بل یثبت نسبهم بالنسبة إلی المقرّ بمجرّد إقراره؛ لأنّ التصدیق إنّما یعتبر مع إمکانه وهو ممتنع منهما، وکذا المیّت مطلقاً.

[شماره صفحه واقعی : 551]

وربما أشکل حکمه کبیراً، ممّا تقدّم، ومن إطلاق اشتراط تصدیق البالغ العاقل فی لحوقه، ولأنّ تأخیر الاستلحاق إلی الموت یوشک أن یکون خوفاً من إنکاره، إلّاأنّ فتوی الأصحاب علی القبول، ولا یقدح فیه التهمةُ باستیثاق مال الناقص ⁽¹⁾وإرث المیّت.

والمراد بالولد هنا الولد للصلب فلو أقرّ ببنوّة ولد ولده فنازلاً اعتبر التصدیق کغیره من الأقارب، نصّ علیه المصنّف ⁽²⁾وغیره ⁽³⁾.

وإطلاق «الولد» یقتضی عدم الفرق بین دعوی الأب والاُمّ، وهو أحد القولین فی المسألة ⁽⁴⁾وأصحّهما-وهو الذی اختاره المصنّف فی الدروس ⁽⁵⁾-الفرق وأنّ ذلک مخصوص بدعوی الأب، أمّا الاُمّ فیعتبر التصدیق لها؛ لورود النصّ علی الرجل ⁽⁶⁾فلا یتناول المرأة. واتّحاد طریقهما ممنوع؛ لإمکان إقامتها البیّنة علی الولادة، دونه، ولأنّ ثبوت نسب غیر معلوم علی خلاف الأصل یُقتصر فیه علی موضع الیقین.

[*وجدانی فخر]

«و» یشترط أیضاً فی نفوذ الإقرار مطلقاً «عدم المنازع» له فی نسب المُقَرّ به «فلو تنازعا» فیه «اعتبرت البیّنة» وحکم لمن شهدت له،

[شماره صفحه واقعی : 552]

فإن فقدت فالقرعة؛ لأنّها لکلّ أمر مشکل، أو معیّن عند اللّٰه مبهم عندنا وهو هنا کذلک.

هذا إذا اشترکا فی الفراش علی تقدیر دعوی البنوّة، أو انتفی عنهما کواطئ خالیةٍ عن فراش لشبهة، فلو کانت فراشاً لأحدهما حکم له به خاصّة دون الآخر وإن صادقه الزوجان، ولو کانا زانیین انتفی عنهما، أو أحدهما فعنه. ولا عبرة فی ذلک کلّه بتصدیق الاُمّ.

«ولو تصادق اثنان» فصاعداً «علی نسب غیر التولّد» کالاُخوّة «صحّ» تصادقهما «وتوارثا» لأنّ الحقّ لهما «ولم یتعدّهما التوارث» إلی ورثتهما؛ لأنّ حکم النسب إنّما ثبت بالإقرار والتصدیق، فیقتصر فیه علی المتصادقین إلّامع تصادق ورثتهما أیضاً.

ومقتضی قولهم: «غیر التولّد» أنّ التصادق فی التولّد یتعدّی، مضافاً إلی ما سبق من الحکم بثبوت النسب فی إلحاق الصغیر مطلقاً والکبیر مع التصادق. والفرق بینه وبین غیره من الأنساب مع اشتراکهما فی اعتبار التصادق غیر بیِّن.

«ولا عبرة بإنکار الصغیر بعد بلوغه» نسبَ المعترف به صغیراً، وکذا المجنون بعد کماله؛ لثبوت النسب قبلَه فلا یزول بالإنکار اللاحق. ولیس له إحلاف المقرّ أیضاً؛ لأنّ غایته استخراج رجوعه أو نکوله وکلاهما الآن غیر مسموع، کما لا یسمع لو نفی النسب حینئذٍ صریحاً.

«ولو أقرّ العمّ» المحکوم بکونه وارثاً ظاهراً «بأخٍ» للمیّت وارثٍ «دفع إلیه المال» لاعترافه بکونه أولی منه بالإرث «فلو أقرّ العمّ بعد ذلک بولدٍ» للمیّت وارثٍ «وصدّقه الأخ دفع إلیه» المال؛ لاعترافهما بکونه أولی منهما. «وإن أکذبه» أی أکذب الأخُ العمَّ فی کون المُقَرّ به ثانیاً ولداً للمیّت

[شماره صفحه واقعی : 553]

«لم

یدفع إلیه» لاستحقاقه المالَ باعتراف ذی الید له، وهو العمّ، ولم تعلم أولویّة الثانی؛ لأنّ العمّ حینئذٍ خارج فلا یقبل إقراره فی حقّ الأخ «وغرم العمّ له» أی لمن اعترف بکونه ولداً «ما دفع إلی الأخ» من المال؛ لإتلافه له بإقراره الأوّل مع مباشرته لدفع المال.

ونبّه بقوله: «غرم ما دفع» علی أ نّه لو لم یدفع إلیه لم یغرم بمجرّد إقراره بکونه أخاً؛ لأنّ ذلک لا یستلزم کونه وارثاً بل هو أعمّ، وإنّما یضمن لو دفع إلیه المال لمباشرته إتلافَه حینئذٍ.

وفی معناه ما لو أقرَّ بانحصار الإرث فیه؛ لأنّه بإقراره بالولد بعد ذلک یکون رجوعاً عن إقراره الأوّل فلا یسمع، ویغرم للولد لحیلولته بینه وبین الترکة بالإقرار الأوّل، کما لو أقرّ بمال لواحد ثمّ أقرّ به لآخر. ولا فرق فی الحکم بضمانه حینئذٍ بین حکم الحاکم علیه بالدفع إلی الأخ وعدمه؛ لأنّه مع اعترافه بإرثه مفوِّت بدون الحکم.

نعم، لو کان دفعه فی صورة عدم اعترافه بکونه الوارث بحکم الحاکم اتّجه عدم الضمان؛ لعدم اختیاره فی الدفع، وکذا الحکم فی کلّ من أقرَّ بوارثٍ أولی منه، ثمّ أقرَّ بأولی منهما. وتخصیص الأخ والولد مثال. ولو کان الإقرار ⁽¹⁾الأوّل بمساوٍ للثانی کأخ آخر، فإن صدّقه تشارکا وإلّا غرم للثانی نصفَ الترکة علی الوجه الذی قرّرناه.

[*وجدانی فخر]

«ولو أقرّت الزوجة بولد» للزوج المتوفّی ووارثه ظاهراً إخوته «فصدّقها الإخوة» علی الولد «أخذ» الولد «المالَ» الذی بید الإخوة

[شماره صفحه واقعی : 554]

أجمع ونصفَ ما فی یدها؛ لاعترافهم باستحقاقه ذلک.

«وإن أکذبوها دفعت إلیه» ما بیدها زائداً عن نصیبها علی تقدیر الولد ⁽¹⁾وهو «الثُمن» لأنّ بیدها ربعاً نصیبَها علی تقدیر عدم الولد، فتدفع إلی الولد نصفَه. ویحتمل أن تدفع إلیه سبعة أثمان ما فی یدها، تنزیلاً للإقرار علی الإشاعة، فیستحقّ فی کلّ شیءٍ سبعة أثمانه بمقتضی إقرارها.

«ولو انعکس» الفرض، بأن اعترف الإخوة بالولد دونها «دفعوا إلیه» جمیع ما بأیدیهم وهو «ثلاثة الأرباع. ولو أقرّ الولد بآخر دفع إلیه النصف» لأنّ ذلک هو لازم إرث الولدین المتساویین ذکوریّةً واُنوثیّةً «فإن أقرّا» معاً «بثالث دفعا إلیه الثلث» أی دفع کلّ واحد منهما ثلثَ ما بیده. وعلی هذا لو أقرّ الثلاثة برابع دفع إلیه کلّ منهم ربعَ ما بیده.

«ومع عدالة اثنین» من الورثة المقرّین «یثبت النسب والمیراث» لأنّ النسب ممّا یثبت بشاهدین عدلین، والمیراث لازمه «وإلّا» یکن فی المعترفین عدلان «فالمیراث حسبُ» لأنّه لا یتوقّف علی العدالة بل الاعتراف کما مرّ ⁽²⁾.