اشارة

سرشناسه:روحانی، سیدمحمدصادق، 1303 -

عنوان قراردادی:تبصره‌المتعلمین .شرح

عنوان و نام پديدآور:فقه الصادق [کتاب]/ تالیف محمدصادق الحسینی‌الروحانی؛ باشراف قاسم‌محمد مصری‌العاملی.

مشخصات نشر:قم : آیین دانش، 1392.

مشخصات ظاهری:41ج.

شابک:4200000ریال: دوره: 978-600-6384-26-9 ؛ 100000ریال: ج.1: 978-600-6384-28-3 ؛ 100000ریال: ج.2: 978-600-6384-30-6 ؛ 100000ریال: ج.3: 978-600-6384-31-3 ؛ 100000ریال: ج.4:978-600-6384-30-6 ؛ 100000ریال: ج.5: 978-600-6384-33-7 ؛ 100000ریال: ج.6: 978-600-6384-34-4 ؛ 100000ریال: ج.7: 978-600-6384-35-1 ؛ 100000 ریال: ج.8: 978-600-6384-36-8 ؛ 100000ریال: ج.9: 978-600-6384-37-5 ؛ 100000 ریال: ج.10: 978-600-6384-38-2 ؛ ج.11: 978-600-6384-37-5 ؛ ج.12: 978-600-6384-38-2 ؛ ج.13: 978-600-6384-39-9 ؛ ج.14: 978-600-6384-40-5 ؛ ج.15: 978-600-6384-41-2 ؛ ج.16: 978-600-6384-42-9 ؛ 100000 ریال: ج.17: 978-600-6384-50-4 ؛ 100000 ریال: ج.18: 978-600-6384-51-1 ؛ 100000 ریال: ج.19: 978-600-6384-52-8 ؛ ج.20: 978-600-6384-46-7 ؛ 100000ریال: ج.21:978-600-6384-54-2 ؛ 100000ریال: ج.22: 978-600-6384-55-9 ؛ 100000ریال: ج.23: 978-600-6384-56-6 ؛ 100000ریال: ج.24: 978-600-6384-57-3 ؛ 100000ریال: ج.25: 978-600-6384-58-0 ؛ 100000ریال: ج.26: 978-600-6384-59-7 ؛ 100000 ریال: ج.27: 978-600-6384-60-3 ؛ 100000 ریال: ج.28: 978-600-6384-61-0 ؛ 100000 ریال: ج.29: 978-600-6384-62-7 ؛ 100000 ریال: ج.30: 978-600-6384-63-4 ؛ 100000 ریال: ج.31: 978-600-6384-64-1 ؛ 100000 ریال: ج.32:978-600-6384-65-8 ؛ 100000 ریال: ج.33:978-600-6384-66-5 ؛ 100000 ریال: ج.34: 978-600-6384-67-2 ؛ 100000 ریال: ج.35: 978-600-6384-41-2 ؛ 100000 ریال: ج.36: 978-600-6384-42-9 ؛ 100000 ریال: ج.37: 978-600-6384-43-6 ؛ 100000ریال: ج.38: 978-600-6384-44-3 ؛ 100000 ریال: ج.39: 978-600-6384-45-0 ؛ 100000 ریال: ج.40: 978-600-6384-29-0 ؛ 100000 ریال: ج.41: 978-600-6384-26-9

وضعیت فهرست نویسی:فیپا

يادداشت:عربی.

يادداشت:چاپ قبلی: قم: اجتهاد، 1386 -

يادداشت:جلد 4 تا 41 این کتاب در سال 1393 تجدید چاپ شده است.

يادداشت:کتاب حاضر شرح و تعلیقی بر کتاب " تبصره‌المتعلمین" اثر علامه حلی است.

یادداشت:کتابنامه .

یادداشت:نمایه.

مندرجات:ج.17- 18و 19.الحج.-ج.22 و 23 المکاسب.-ج.28. الاجاره.-ج.32،31و33.النکاح.-ج.34.الفراق.-ج.35. الفراق.-ج.41. الفهارس.

موضوع:علامه حلی، حسن‌بن یوسف، 648 - 726ق. . تبصره‌المتعلمین -- نقد و تفسیر

موضوع:فقه جعفری -- قرن 8ق.

شناسه افزوده:عاملی، قاسم محمد مصری، گردآورنده

شناسه افزوده:علامه حلی، حسن‌بن یوسف، 648 - 726ق. . تبصره‌المتعلمین . شرح

رده بندی کنگره:BP182/3/ع8ت20214 1392

رده بندی دیویی:297/342

شماره کتابشناسی ملی:3334286

اشارة

فقه الصادق

تأليف سماحة آية الله العظمى السيّد محمدصادق الحسينى الروحانى

بسم الله الرحمن الرحیم

الحمد للّه على ما أولانا من التفقّه في الدِّين، والهداية إلى الحقّ المُبين، وأفضل صلواته على رسوله صاحب الشريعة الخالدة، وعلى آله العُلماء باللّه، الأُمناء على حلاله وحرامه، سيّما بقيّة اللّه في الأرضين، أرواحنا فداه.

وبعدُ: فهذا هو الجزء التاسع والثلاثون من كتابنا «فقه الصادق» وقد وفّقنا لطبعه، والمرجوّ من اللّه تعالى التوفيق لنشر ما بقي من أجزاء هذه الموسوعة الفقهيّة، فإنّه ولي التوفيق.

الفصل السادس: في بقيّة مسائل الشهادات:

الأُولى: لا يَحِلّ للشاهد أن يشهد إلّامع العلم،

[تتمة كتاب الشهادات]

الفصل السادس: في بقيّة مسائل الشهادات

لا يَحِلُّ للشاهد أن يشهد إلّامع العلم

(الفصل السادس في بقيّة مسائل الشهادات):

المسألة (الاُولى‌: لا يَحِلُّ للشّاهد أن يشهد إلّامع العلم) بلا خلافٍ‌.

ويشهد به: - مضافاً إلى أنّ الشّهادة إخبارٌ، فلا تجوزُ مع عدم ثبوت المخبر عنه لديه.

فإنْ قيل: إنّ المُحرّم هو الكذب، وهو الإخبار عن المخالف للواقع، فلو لم يُحرز ذلك، يُشكّ في كونه كذباً، فمقتضى أصالة البراءة جوازه.

قلنا: إنّه من شكَّ في المخالفة للواقع والموافقة، يحصل له العلم الإجمالي بأنّه: إمّا أن يكون إخباره بذلك، أو بنقيضه كذباً، وهذا العلم الإجمالي يمنعُ عن جريان البراءة في شيء من الطرفين، ومقتضاه لزوم الاحتياط بترك الإخبار بكلٍّ منهما -.

جملةٌ من النصوص:

منها: خبر عليّ بن غياث، عن الإمام الصادق عليه السلام، قال: «لا تشهدنّ بشهادة حتّى تعرفها كما تعرف كفّك»⁽¹⁾.

ونحوه خبر علي بن غُراب عنه عليه السلام⁽¹⁾.

ومنها: مرسل الصَّدوق، قال: «ورُوي أنّه لا تكون الشّهادة إلّابعلم»⁽²⁾.

ومنها: النبويّ المرويّ في «الشرائع»: «وقد سُئل عن الشّهادة‌؟

قال صلى الله عليه و آله: هل ترى الشمس‌؟ على مثلها فاشهد أو دَع»⁽³⁾.

ومنها: خبر الحسين بن سعيد، قال: كتب إليه جعفر بن عيسى‌:

«جُعلت فداك، جاءني جيران لنا بكتابٍ زعموا أنّهم أشهدوني على ما فيه، وفي الكتاب اسمي بخطّي قد عرفته، ولستُ أذكر الشّهادة، وقد دعوني إليها، فأشهدُ لهم على معرفتي أنّ اسمي في الكتاب ولستُ أذكُرُ الشّهادة، أو لا تجبُ الشّهادة عَليّ حتّى أذكرها، كان اسمي في الكتاب أو لم يكن‌؟

فكتب عليه السلام: لا تشهد»⁽⁴⁾.

ومنها: قوي السكوني، عن الإمام الصادق عليه السلام، قال:

«قال رسول اللّه صلى الله عليه و آله: لا تشهد بشهادة لا تذكرها»⁽⁵⁾.

ومنها: ما دلّ على أنّه يجوز شهادة الضرير إذا حفظ الشّهادة، وحفظ الوقت⁽⁶⁾.

ومنها: ما في ورد في الشّهادة على المرأة، الدّال على أنّه: لا بأس بالشهادة على إقرار المرأة إن عرفتَ بعينها أو حَضَر من يعرفها، وإلّا لا يجوزُ أن يشهد عليها إلّا8.

بأن تُسفِر وينظر إليها⁽¹⁾.

إلى غير تلكم من النصوص الواردة في الأبواب المختلفة، وهذا ممّا لاإشكال فيه.

إنّما الكلام في أنّ جمعاً من الأصحاب⁽²⁾أضافوا إلى ذلك اعتبار أن يكون العلم حاصلاً من الرؤية أو السّماع.

ثمّ لمّا رأو أنّ بعض الأشياء لا يحصلُ العلم به عن طريق السمع والبصر، بل يكون ذلك بالذّوق والشَّم كماء الورد الذي يُراد الشّهادة بكونه مغصوباً مثلاً، أضاف إليه بعضهم⁽³⁾: أو الحاصل من سائر الحواس.

وأيضاً: لاحظوا أنّ بعض الاُمور لا يحصلُ العلم بها من أحد الحواس الظاهريّة كالنَسَب والمِلْك وماشاكل، واستثنوا تلكم الموارد وحكموا بالاكتفاءبالعلم الحاصل من الاستفاضة في تلكم الموارد، وأنهى الشهيد رحمه الله⁽⁴⁾تلكم الموارد إلى تسعة، وهي:

النَسَب، والمِلْك المطلق، والوقف، والنكاح، والموت، والولاية، والولاء، والعتق، والرِّق.

أقول: الظاهر أنّ كل ذلك في غير محلّه؛ فإنّه لا دليل على شيء من ذلك، ولا يعتبر في الشّهادة سوى العلم من أيّ طريقٍ حصل، وذلك في جميع الموارد.

نعم، سيأتي الكلام في الموارد التي لا يمكن حصول العلم فيها.

وأيضاً: لما رأى الأصحاب ورود رواياتٍ بجوازالشّهادة مع إخبار ثقتين بشيء، أو كون الشيء بيد الشخص أو ما شاكل:4.

منها: خبر عمر بن يزيد، قال: «قلتُ لأبي عبد اللّه عليه السلام: الرّجل يشهدني على شهادة، فأعرف خطّي وخاتمي ولا أذكرُ من الباقي قليلاً ولا كثيراً؟

فقال لي عليه السلام: إذا كان صاحبك ثقة، ومعه رجلٌ ثقة، فاشهد له»⁽¹⁾.

ومنها: صحيح علي بن يقطين، عن أبي الحسن الأوّل عليه السلام، قال:

«لا بأس بالشهادة على إقرار المرأة، وليست بمُسْفِرة إذا عُرفت بعينها أو حضر من يعرفها»⁽²⁾.

ومنها: خبر حفص بن غياث، عن أبي عبد اللّه عليه السلام، قال:

«قال له رجلٌ‌: إذا رأيتُ شيئاً في يدي رجلٍ يجوزُ لي أن أشهد أنّه له‌؟ قال عليه السلام: نعم.

قال الرّجل: أشهدُ أنّه في يده ولا أشهد أنّه له؛ فلعلّه لغيره‌؟

فقال أبو عبد اللّه عليه السلام: أفيحلّ الشراء منه‌؟ قال: نعم.

فقال أبو عبد اللّه عليه السلام: فلعلّه لغيره، فمن أينَ جازَ لك أن تشتريه، ويصيرُ مِلْكاً لك، ثمّ تقول بعد المِلْك هو لي، وتحلف عليه، ولا يجوزُ أن تنسبه إلى من صار ملكه مِن قِبله إليك»⁽³⁾الحديث.

التزم بعضهم كالصَّدوق⁽⁴⁾وغيره بردّ ما تضمّن الشّهادة بإخبار عدلين؛ه.

لمنافاته مع ما دلّ على اعتبار العلم في الشّهادة.

وقال بعضٌ آخر⁽¹⁾: بأنّ الرواية ضعيفة لا يُعتمد عليها، مع أنّها معتبرة، وعمل بها قدماء أصحابنا.

والتزم ثالثٌ‌⁽²⁾: بكفاية الظّن، وعدم اعتبار العلم، وفي الشّهادة مستندة إلى اليد التزموا بالتخصيص.

أقول: ولكن الحقّ عدم تماميّة شيء من ذلك، ولا ينافي شيء من هذه النصوص مع ما دلّ على اعتبار العلم في الشّهادة.

توضيح ذلك: أنّ للعلم جهات ثلاث:

إحداها: كونه صفةٌ من صفات النفس، قائمةٌ بها قيام الوصف بالموصوف، أو قيام الفعل بالفاعل على اختلاف المسلكين في حقيقة العلم.

ثانيتها: كونه طريقاً إلى الواقع، ومبرِزاً له، وكاشفاً عنه، وهذه الجهة ذاتيّة للعلم، حتّى قالوا: إنّ حقيقة العلم حقيقة طريقية إلى الواقع، بل ليس العلم إلّا الطريق التامّ‌، ولذلك يُطلق عليه النور.

ثالثتها: أنّه يجبُ الجَري العملي على طبق الواقع، فإنّ الوجودات الواقعيّة غير محرّكة للعضلات نحو الفعل، ولذا يمكن أن يموت الشخص عطشاناً وعنده ماء لا يعلم به، وهذا بخلاف ما لو علم به فإنّه بطبعه يتصدّى للشرب.

وعلى ذلك، فإنّ أخذ العلم من الجهة الثانية في الموضوع - كما هو الظاهر من8.

أخذه في الموضوع - تقوم الأمارات أعمّ من البيّنة واليد وغيرهما مقامه، فهذه النصوص لاتنافي مع ما دلّ على اعتبار العلم في جواز الشّهادة، بل لو لم يكن هذه الروايات لكنّا ملتزمين بذلك، فهي مطابقة للقاعدة.

وللبحثُ في وجه قيام الأمارات مقام العلم المأخوذ في الموضوع على وجه الطريقيّة، محلّ آخر، وقد حقّقناه في الاُصول⁽¹⁾.

أقول: وبما ذكرناه يظهر أنّه لو دلّ دليلٌ على جواز الشّهادة، مستندةً إلى الاستصحاب، لم يكن ذلك منافياً لنصوص اعتبار العلم في جواز الشّهادة، بل كان ذلك كاشفاً عن أخذ العلم من الجهة الثالثة في الموضوع؛ فإنّ المجعول في باب الاستصحاب هو الجَري العملي الذي هو جهةٌ ثالثة للعلم. نعم، لو لم يكن دليلٌ على ذلك كان مقتضى القاعدة عدم القيام؛ إذ الظاهر من أخذ العلم في الموضوع أخذه فيه بما أنّه طريق إلى الواقع. وبما ذكرناه يظهر ما في «الجواهر»⁽²⁾وغيرها ممّااُفيد في المقام.

البناء في الشّهادة على الاستصحاب

أقول: بقي الكلام في اُمور:

الأمر الأوّل: أنّه هل تجوز الشّهادة مستندةً إلى الاستصحاب، وهل يدلّ عليه دليل أم لا؟

قد يقال: إنّ صحيح معاوية بن وهب يدلّ على ذلك، قال:

«قلت لأبي عبد اللّه عليه السلام: الرّجل يكون في داره ثمّ يغيب عنها ثلاثين سنة، ويدع فيها عياله، ثمّ يأتينا هلاكه، ونحنُ لا ندري ما أحدثَ في داره، ولا ندري ما أحدث له من الولد، إلّاأنّا لا نعلم أنّه أحدث في داره شيئاً، ولا حدث له ولد، ولا تقسّم هذه الدار على ورثته الذين تُركوا في الدار، حتّى يشهد شاهدا عدلٍ أنّ هذه الدار دارُ فلان بن فلان، مات وتركها ميراثاً بين فلان وفلان، أو نشهد على هذا؟

قال عليه السلام: نعم»⁽¹⁾.

وجه الدلالة: أنّه يدلّ على جواز الشّهادة بكون الدار لفلان، وأنّه لا وارث له غير من تُرك في الدار، وكلاهما ثابتان بالاستصحاب.

واُجيب عنه تارةً‌: بما عن «التحرير»: بأنّه يُحمل على إرادة حصول العلم باعتبار خلطه واطّلاعه.

ويردّه: تصريح السائل بأنّا: «لا ندري ما أحدث في داره، ولا ندري ما أحدث له من الولد».

وأُخرى‌: بما في «الجواهر»⁽²⁾من أنّه (يُحمل على إرادة الشّهادة بما يعلم به، أي كون الدار له قبل سنين، ولم يكن له وارثٌ غير الموجودين في الدار، ثمّ الحاكم بنفسه يستصحب بقاء الملكيّة وعدم الوارث، بشهادة خبره الآخر، قال:

قلت له: «إنّ ابن أبي ليلى يسألني الشّهادة عن هذه الدار، مات فلان وتركها ميراثاً، وأنّه ليس له وارث غير الذي شهدنا له‌؟5.

قال عليه السلام: إشهد بما هو علمك»⁽¹⁾.

قال في توضيح ما أفاده: (إنّ المراد بالشهادة بالاستصحاب:

إنْ كان بالمستصحب، فهي شهادة بعلمٍ لا بالاستصحاب، ولا مدخليّة للاستصحاب في ذلك.

وإن اُريد الشّهادة بالاستصحاب بمعنى الشّهادة الآن بشُغل الذّمة، وكونها زوجته، وإن لم يكن عالماً بذلك، بل كان مستند ذلك علمه السابق، فلا ريب في عدم صدق تعريف الشّهادة عليه، بل هو شاهدٌ بما لا يعلم)⁽²⁾إلى آخر ما أفاده.

وفيه: أنّ الخبر الثاني إنّما يدلّ على الأمر بالشهادة بالعلم، فلو دلّ الدليل على جواز الشّهادة بالاستصحاب، كان ذلك حاكماً عليه ودالّاً على أنّ المراد بالعلم فيه العلم بما أنّه مقتضٍ للجري العملي.

وأمّا ما أفاده من أنّه لو شهد بالاستصحاب، كان شاهداً بما لا يعلم فقد مرّ جوابه.

وثالثةً‌: بأنّه ينافيه ذيله الوارد فيه قول السائل:

«قلت: الرّجل يكون له العبد والأمَة، فيقول أبِقَ غلامي، أو أبِقَتْ أَمَتي فيؤخذ بالبلد، فيكلّفه القاضي البيّنة، أنّ هذا غلام فلانٍ لم يبعه ولم يهبه، أفنشهد على هذا إذا كلّفناه ونحن لا نعلم أنّه أحدث شيئاً؟

فقال عليه السلام: كلّما غابَ من يد المرء المُسلم غلامه أو أَمَته، أو غاب عنك لم تشهد به».6.

وفيه: إنّ معاوية بنفسه روى عن أبي عبد اللّه عليه السلام رواية أُخرى مصرّحة بجواز الشّهادة في المورد أيضاً، قال:

«قلت له: الرّجل يكون له العبد والأمَة، قد عُرف ذلك، فيقول: أبِقَ غلامي أو أمتي، فيكلّفونه القضاة شاهدين بأنّ هذا غلامه أو أَمَته، لم يبع ولم يهب، أنشهد على هذا إذا كلّفناه‌؟ قال عليه السلام: نعم»⁽¹⁾.

أقول: والجمع بينهما يقتضي البناء على مرجوحيّة الشّهادة في المورد، كما عن المحدِّث الكاشاني رحمه الله⁽²⁾الجمع بينهما بذلك، وتبعه المحقّق النراقي⁽³⁾.

فإنْ قيل: إنّ الشّهادة إنْ كانت جائزة تكون واجبة، فلا معنى لمرجوحيّتها.

قلنا: إنّ الواجب هو الشّهادة بما عنده، لا بالمِلْك المطلق والشيء المستصحب مطلقاً.

وعليه، فالمراد لم يشهد أنّه كذا وكذا فعلاً، وإنْ وجبت بأنّه كان كذا وكذا سابقاً.

وبالجملة: فالأظهر تماميّة دلالته، وكذا خبره الأخير، ولكنّه بالنسبة إلى عدم الوارث غير الموجودين في الدار، وأمّا بالنسبة إلى بقاء الملكيّة فيمكن أنْ يكون الوجه فيه يد المالك، فإنّ المفروض أنّ الدار تحت تصرفه وسلطنته بالتسبيب، ومثل هذا اليد أيضاً كاشفة عن الملكيّة.3.

ولا يكفي رؤية الخَطّ مع عدم الذكر،

وعليه، فمانُسب إلى المشهور⁽¹⁾من جوازالشّهادة بالاستصحاب، هو الأقوى‌.

الأمر الثاني: وقد ظهرممّا ذكرناه أنّ الاكتفاء بالشّهادة بالأمارة والاستصحاب، لا يَستلزم جواز الاكتفاء بكل ظن غير معتبر، (و) عليه ف‍ (لا يكفي رؤية الخَطّ مع عدم الذكر)، وعدم قيام البيّنة على أنّه خطّه، كما دلّ على ذلك:

1 - خبر عمر بن يزيد، قال: «قلت لأبي عبد اللّه عليه السلام: «الرّجل يُشهدني على شهادةٍ‌، فأعرف خطّي وخاتمي، ولا أذكر من الباقي قليلاً ولا كثيراً؟

فقال عليه السلام لي: إذا كان صاحبك ثقة ومعه رجل ثقة فاشهد له»⁽²⁾.

فإنّه بالمفهوم يدلّ على عدم جوازه من دون قيام البيّنة عليه.

2 - وخبر حسين بن سعيد، قال:

«كتب إليه جعفر بن عيسى: جُعلتُ فداك جاءني جيران لنا بكتاب زعموا أنّهم أشهدوني على مافيه، وفي الكتاب اسمي بخطّي قد عرفته ولست أذكر الشّهادة، وقددعوني إليها، فأشهد لهم على معرفتي أنّ اسمي في الكتاب، ولستُ أذكر الشّهادة، أو لا تجبُ الشّهادة عليَّ حتّى أذكرها، كان اسمي بخطّي في الكتاب أو لم يكن‌؟

فكتب عليه السلام: لا تشهد»⁽³⁾.

3 - وقوي السكوني، عن أبي عبد اللّه عليه السلام، قال: «قال رسول اللّه صلى الله عليه و آله: «لا تشهد0.

وإنْ أقام غيره. ويكفي في الشّهادة بالمِلْك مشاهدته متصرّفاً فيه.

شهادة لا تذكرها، فإنّه من شاء كتب كتاباً ونقش خاتماً»⁽¹⁾.

من الخبر الأوّل يظهر جواز الشّهادة مع قيام البيّنة بأنّه خطّه وخاتمه، وبذلك يظهر ما في كلامه قدس سره حيث قال: (وإن أقام غيره).

الأمر الثالث: (و) قد تقدّم أنّه (يكفي في الشّهادة بالمِلْك مشاهدته متصرّفاً فيه) لليد، وقد دلّ عليه النّص⁽²⁾.

وأمّا الكلام في أنّه هل يكفي مجرّد اليد، أم يعتبر كونه متصرّفاً فيه‌؟ فمحرَّرٌ في رسالة «القواعدالثلاث»، كما أنّ كثيراً من أحكام اليد مذكورة فيها.

وللقوم كلمات في المقام، يظهر ما فيها ممّا أسلفناه.

وأغرب من الجميع ما في «النافع»، قال: (والأولى الشّهادة بالتصرّف، لأنّه دلالة على المِلْك وليس بملك)⁽³⁾، إذ بعد تسليم الدلالة على الملك، لا وجه لعدم الشّهادة به.

وتوجيهه: بأنّ مراده أنّه لا تكون الملكيّة ثابتة بالرؤية والسماع، ويعتبر في الشّهادة أن يكون المشهود به ثابتاً بأحد الطريقين.

أفسد؛ فإنّه لا وجه لاعتبار ذلك سوى تصريح جماعةٍ من الفقهاء⁽⁴⁾به، وهم9.

ويثبتُ بالشِّياع النَسَب، والمِلْك المُطلق، والوقف، والزوجيّة.

بأنفهسم قد صرّحوا باستثناء اُمور منها الملكيّة.

وكيف كان، فقد ظهر ممّا حقّقناه ما هو الحقّ في المقام.

البناء في الشّهادة على الشِّياع

الأمر الرابع: (و) قد صرّح الأصحاب بأنّه (يثبتُ بالشِّياع) اُمورٌ، وإن اختلفوا في تعداد تلك الاُمور:

فمنهم: من خصّها بالنَسَب كالإسكافي⁽¹⁾.

و في المتن و «النافع»⁽²⁾عدّها أربعة: (النَسَب، والمِلْك المُطلق، والوقف، والزوجيّة).

وعن «الخلاف»⁽³⁾: جعلها ستّة بزيادة الولاء، والعتق.

وعن «القواعد»⁽⁴⁾: سبعة بزيادة: الموت، والولاية للقاضي، ونقص الولاء.

وعن «التحرير»⁽⁵⁾: ثمانية بزيادة: الولاء.

وعن بعضهم⁽⁶⁾: تسعة بزيادة: الرِّق، والعدالة، ونقص الولاية.

وعن جمعٍ من المتأخّرين⁽¹⁾: عدم حصرها في اُمور مخصوصة، بل جوّزوها في كلّ ما تعذّر فيه المشاهدة في الأغلب.

أقول: ثمّ إنّهم اختلفوا من جهة أُخرى‌، وهي:

أنّ الشِّياع الذي يجوز الاستناد إليه في الشّهادة، هل يعتبر فيه إفادته العلم كما عن المحقّق في «الشرائع»⁽²⁾، و «النافع»⁽³⁾، والمصنّف رحمه الله في جملةٍ من كتبه⁽⁴⁾وغيرهما⁽⁵⁾؟

أم يكفي الظّن المتاخم للعلم، كما عن «الإرشاد»⁽⁶⁾و اللّمعتين⁽⁷⁾، و «الدروس»⁽⁸⁾و «المسالك»⁽⁹⁾؟

أم يكفي مطلق الظّن، كما عن «الخلاف»⁽¹⁰⁾و «المبسوط»⁽¹¹⁾؟

وتفصيل القول في المقام: إنّ الشِّياع إن أفاد العلم جاز الشّهادة فيها وفي غيرها من الموارد؛ لما تقدّم من أنّه لا يعتبر في جواز الشّهادة سوى العلم، من أيّ سببٍ حصل، ولا يعتبر الرؤية والسماع وما شاكل وإن لم يحصل العلم.3.

فإنْ حَصَل الظّن المتاخم للعلم - المعبّر عنه بالاطمئنان - الذي هو علمٌ عرفي فكذلك؛ لأنّه حجّة عند العقلاء، ولم يردع الشارع الأقدس عنه، وقد مرَّ قيام الأمارات مقام العلم المأخوذ في الموضوع وإن لم يحصل منه ذلك أيضاً، بل كان الحاصل هو الظّن المطلق، فمقتضى ما دلّ على اعتبار العلم، أو ما يقوم مقامه، في جواز الشّهادة، عدم جوازها.

وقد استدلّ للجواز بوجوه: بعضها يختصّ ببعض تلكم الموارد وبعضها يعمّ الجميع:

منها: مرسل يونس، عن الإمام الصادق عليه السلام «عن البيّنة إذا اُقيمت على الحقّ‌، أيحلّ للقاضي أن يقضي بقول البيّنة إذا لم يعرفهم من غير مسألة‌؟

قال: فقال عليه السلام: خمسة أشياء يجبُ على النّاس أن يأخذوا فيها بظاهر الحكم:

الولايات، والتناكح، والمواريث، والذبائح، والشهادات، فإذا كان ظاهره ظاهراً مأموناً جازت شهادته، ولا يُسأل عن باطنه»⁽¹⁾.

بتقريب: أنّ المراد بالحكم هي النسبة الخَبريّة، وظهور هذه النسبة عبارة عن الشيوع والاستفاضة، فيدلّ المرسل على أنّه يجوز الأخذ بهذا الظهور الخبري في هذه الاُمور الخمسة.

وفيه: الظاهر أنّ المراد من الحكم هو النسبة لا الخبريّة، وظهور النسبة عبارة عن ظهور الحال، وهو غير ظهور الخبر عنها وشيوعه. ألا ترى أنّه ربما تكون عدالة زيد أو ولديّته لعمروٍ ظاهرة، ولكن الخبر عنها ليس شائعاً، والشاهد على إرادة ذلك من الحكم - مضافاً إلى ظهوره في ذلك -: قوله عليه السلام في ذيل المرسل: «فإذا6.

كان ظاهره.. الخ»، فإنّه صريحٌ في أنّ الظاهر مقابل الباطن، وعن بعض نسخ «التهذيب».

وفي مرفوع المقري: «ظاهر الحال»⁽¹⁾، بدل «ظاهر الحكم».

وعليه، فالأمر أوضح.

ومنها: صحيح حريز، المتضمّن لقصّة إسماعيل، وفيه:

فقال إسماعيل: «يا أبه إنّي لم أرَهُ يَشربُ الخمر، إنّما سمعتُ النّاس يقولون.

فقال عليه السلام: يا بُني إنّ اللّه يقول في كتابه: (يُؤْمِنُ بِاللّهِ وَ يُؤْمِنُ لِلْمُؤْمِنِينَ‌) ⁽²⁾يقول:

يُصدّق اللّه ويُصدّق للمؤمنين، فإذا شهد عندك المؤمنون فصدّقهم، ولا تأتمن شارب الخمر»⁽³⁾.

بتقريب: أنّه عليه السلام أمر بترتيب آثارالواقع على مجرّد قول النّاس، الذي هو عبارة عن الشِّياع، وجعل عليه السلام من يقول عنه النّاس: إنّه يشربُ الخمر، شارب الخمر.

وفيه: إنّ المأمور به ليس ترتيب آثار الواقع بأجمعها، بل خصوص ما ينفع المخبر إليه، ولا يضرّ المخبَر عنه.

وإن شئت قلت: إنّه لا ملازمة بين تصديق المُخبر المأمور به في الخبر، وبين العمل على طبقه.

ويشهد لما ذكرناه: قوله عليه السلام في خبرٍ آخر:

«كَذِّب سَمْعَك وبصرك عن أخيك، فإنْ شهد عندك خمسون قسامة، وقال7.

قولاً فصدّقه وكذّبهم»⁽¹⁾.

فإنّه عليه السلام أمرَ بتكذيب خمسين قسامة، وتصديق قول الواحد، وليس ذلك إلّا لما ذكرناه.

ومنها: إنّ الظّن الحاصل من الشِّياع أقوى من الظّن الحاصل من البيّنة العادلة، فما دلّ على جواز الشّهادة مستندة إليها، يدلّ بالأولويّة على جوازها مستندة إلى الشِّياع.

وفيه: إنّه لم يثبت كون ملاك حجيّة البيّنة إفادتها الظّن، بل الثابت خلافه، فإنّه يجوزُ الشّهادة لو قامت وإن لم يحصل الظّن.

ومنها: إجراء دليل الانسداد في كلّ ما يَعسُر إقامة البيّنة عليه، كالنَسَب والوقف وما شاكل.

بتقريب: أنّ تحصيل العلم فيها عَسِرٌ، وكذلك البيّنة العادلة، ويلزم من إجراء الأصل من أصالة عدم النَسَب، أو عدم الوقف، الوقوع في خلاف الواقع كثيراً، والاحتياط متعذّرٌ أو متعسّر، فلا مناص عن التنزّل إلى الظّن؛ لقبح ترجيح المرجوح على الراجح.

وفيه أوّلاً: إنّ ثبوت تلكم الاُمور بالأمارات القائمة عليها، كقاعدة الفراش، وإقرار من بيده المال، وما شاكل، ليس متعذّراً ولا متعسِّراً.

وثانياً: إنّ المقدّمة الثانية لا تُفيد ما لا ينضمّ إليها أنّ الوقوع في خلاف الواقع منافٍ لغرض الشارع، إذ لو لم يُحرز ذلك كما في باب الطهارة، لما كان محذور في إجراء الأصل، وحيث إنّه غيرُ ثابتٍ فلا يتمّ هذا الدليل.3.

ولو سمع الإقرار شَهِد وإنْ قيل له: لا تَشْهَد.

فالمتحصّل ممّا ذكرناه: أنّه لا يجوزُ الشّهادة مستندة إلى الشِّياع في شيء من الموارد، ما لم يحصل منه العلم أو الاطمئنان الذي هو حجّة عقلائيّة.

لا يُعتبر في جواز الشّهادة استدعاء المشهود عليه

الأمر الخامس: (و) يصير الشاهد متحمّلاً للشهادة بما يكون مُثبتاً لما يشهد به كما (لو سمع الإقرار)، وإنْ لم يستدعه المشهود على تحمّل الشّهادة، فيجوزُ له أن (يشهد، و) كذا (إن قيل له لا تشهد) ولا تتحمّل الشّهادة، من غير فرقٍ بين كون ما ثبت عندما يوجبُ حكماً عليه أو له، (بلا خلافٍ أجده فيه، إلّامن الإسكافي⁽¹⁾في الثاني وما يأتي، وهو شاذٌ لا يُعبأ به)، كذا في «الرياض»⁽²⁾.

ويشهد بذلك كلّه: عمومات الأدلّة، إذ لم يدلّ دليلٌ على اعتبار أزيد من العلم بما يشهد به، أو ما يقوم مقامه.

وخصوص جملةٍ من النصوص:

منها: صحيح محمّد بن مسلم، عن أبي جعفر عليه السلام: «إذا سمع الرّجل الشّهادة ولم يشهد عليها، فهو بالخيار إنْ شاء شهد وإنْ شاء سكت»⁽³⁾.

ومثله صحيح هشام، وزاد: «قال: إذا اشهد لم يكن له إلّاأن يشهد»⁽⁴⁾.

ومثل صحيح محمّد، أو موثّقه مع زيادة: «إلّا إذا علم من الظالم فيشهد له، ولا يحلّ له إلّاأن يشهد»⁽¹⁾.

ومنها: صحيحه الآخر، عنه عليه السلام: «في الرّجل يشهد حساب الرجلين، ثمّ يُدعى إلى الشّهادة‌؟

قال عليه السلام: إن شاء شهد وإن شاء لم يشهد»⁽²⁾.

إلى غير تلكم من النصوص الآتية جملة أُخرى منها.

أقول: هذه النصوص تدلّ على جواز الشّهادة مع عدم الاستدعاء، فبالملازمة تدلّ على تحقّق التحمّل بمجرّد السماع، مع عدم الاستدعاء.

نعم، في أنّه هل يجوز للحاكم أن يحكم لمن شهدت البيّنة له، مع عدم إقامة ذي الحقّ إيّاها، أو نهيه عن الشّهادة، كلامٌ‌؛ نظراً إلى أنّ إقامتها حقّ له، فله اسقاطها بل له رفع اليد عن الدّعوى، وقد تقدّم تفصيل القول في ذلك في كتاب القضاء⁽³⁾، ولا نعيد.

***).

الثانية: لا يجوزُ للشّاهد كتمان الشّهادة مع العلم،

حرمة كتمان الشّهادة

المسألة (الثانية): فيما يتعلّق بتحمل الشّهادة وأدائها، والكلام فيها يتحقّق في طيّ فروع:

الفرع الأوّل: إنّ من تحمّل الشّهادة:

تارةً‌: يكون ذلك باستدعاء صاحب الحقّ للتحمّل.

وأُخرى‌: يكون بدونه.

1 - فإن كان باستدعائه: فلا خلاف بينهم في أنّه (لا يجوزُ للشاهد كتمان الشّهادة مع العلم) أو ما يقوم مقامه، ويجب أدائها، بل حكاية الإجماع عليه مستفيضة⁽¹⁾، ويشهد به:

قوله تعالى‌: (وَ لا تَكْتُمُوا اَلشَّهادَةَ وَ مَنْ يَكْتُمْها فَإِنَّهُ آثِمٌ قَلْبُهُ‌) ⁽²⁾، وقوله تعالى‌:

(كُونُوا قَوّامِينَ بِالْقِسْطِ شُهَداءَ لِلّهِ وَ لَوْ عَلى أَنْفُسِكُمْ أَوِ اَلْوالِدَيْنِ وَ اَلْأَقْرَبِينَ‌) ⁽³⁾.

والمرويّ بعدّة طرق، عن جابر، عن الإمام الباقر عليه السلام، قال:

«قال رسول اللّه صلى الله عليه و آله: من كتم شهادةً أو شهد بها ليهدر بها دم إمرئ مُسلم، أو ليزوي بها⁽⁴⁾مال إمرئ مسلمٍ‌، أتى يوم القيامة ولوجهه ظلمة مَدّ البصر، وفي وجهه

كُدُوح⁽¹⁾يعرفه الخلائق باسمه ونَسَبه، ومن شهد بشهادة حقّ ليحيي بها حقّ إمرئ مسلمٍ‌، أتى يوم القيامة ولوجهه نورٌ مَدّ البصر، تعرفه الخلائق باسمه ونَسَبه.

ثمّ قال أبوجعفر عليه السلام: ألا ترى إنّ اللّه عزّوجلّيقول: (وَ أَقِيمُوا اَلشَّهادَةَ لِلّهِ‌⁽²⁾) »⁽³⁾.

وخبر الحسين بن زيد، عن الإمام الصادق، عن آبائه عليهم السلام، عن النبيّ صلى الله عليه و آله في حديث المناهي أنّه نهى عن كتمان الشّهادة، قال:

«ومن كتمها أطعمه اللّه لحمه على رؤوس الخلائق، وهو قول اللّه عزّ وجلّ‌:

(وَ لا تَكْتُمُوا اَلشَّهادَةَ‌) ⁽⁴⁾الآية»⁽⁵⁾.

وخبر يزيدبن سليط، عن موسيبن جعفر عليه السلام في حديث النّص على الرّضا عليه السلام:

«وإنْ سئلت عن الشّهادة فأدّها، فإنّ اللّه تعالى يقول: (إِنَّ اَللّهَ يَأْمُرُكُمْ أَنْ تُؤَدُّوا اَلْأَماناتِ إِلى أَهْلِها) ⁽⁶⁾، وقال: (وَ مَنْ أَظْلَمُ مِمَّنْ كَتَمَ شَهادَةً عِنْدَهُ مِنَ اَللّهِ‌⁽⁷⁾) »⁽⁸⁾.

إلى غير تلكم من النصوص الكثيرة.

2 - وإن لم يكن التحمّل باستدعائه: فالمشهور بين المتأخّرين - بل في «المسالك»⁽⁹⁾نسبته إلى المشهور بين الأصحاب - حرمة الكتمان ووجوب الأداء4.

أيضاً، وعن جماعةٍ من القدماء - منهم الشيخ⁽¹⁾، وابن الجُنيد⁽²⁾، وأبو الصّلاح⁽³⁾، بل نُسب إلى المشهور بينهم⁽⁴⁾- عدم الوجوب، وأنّه بالخيار إن شاء شهد وإن شاء لم يشهد.

ومنشأ الاختلاف: أنّ إطلاق الآيات والروايات المتقدّمة، دالّة على الوجوب وحرمة الكتمان مطلقاً. وفي «المسالك»: (ولأنّها أمانة جُعلت عنده، فوجبَ عليه الخروج منها، كما أنّ الأمانات الماليّة تارةً تحصل عنده بقبولها كالوديعة، وتارةً بغيره كتطير الريح»⁽⁵⁾. وجملة من النصوص الخاصّة، منها ما تقدّم في المسألة السابقة، تدلّ على أنّه بالخيار في الشّهادة وعدمها.

وقد جمع بين الأدلّة في «الرياض»⁽⁶⁾بالبناء على أنّه مع الاستدعاء يكون وجوب الأداء عينيّاً، وبدونه يكون واجباً كفائيّاً.

ويردّه: أنّ ظاهر النصوص الخاصّة هو جواز الترك، وإن لم يكن شاهد آخر، أو كان ولم يشهد، مع أنّ الواجب الكفائي يصير عينيّاً مع ترك الباقي.

أضف إليه ماسيأتي من تسالم الأصحاب على كونه مع الاستدعاء أيضاً كفائيّاً.

وعن «المختلف»⁽⁷⁾: جعل النزاع لفظيّاً لامعنويّاً؛ نظراً إلى أنّه فرض كفاية، فيجوز تركه إذا قام غيره مقامه، ولو لم يقم غيره مقامه وخاف لحوق ضرر بإبطال الحقّ‌، وجبَ عليه إقامة الشّهادة، ولا فرق بين أن يشهد من غير استدعاء، وبين أن1.

يشهد معه.

وفيه: أنّه في النصوص الخاصّة فصّل الإمام عليه السلام بين ما لو دُعي إلى الشّهادة فَحَكم عليه السلام بوجوب الأداء، وبين ما لم يُدعَ إلى ذلك فَحَكم عليه بأنّه بالخيار، وعليه فالنزاع معنوي قطعاً. وظاهر «المسالك»⁽¹⁾، وصريح «النافع»⁽²⁾: التوقّف في المسألة، ولا وجه له؛ فإنّ تعيّن حَمل المطلق على المقيّد - ولو كان المطلق الكتاب والمقيّد الخبر - ظاهرٌ، والنصوص الخاصّة صحيحة الإسناد واضحة الدلالة، فلا وجه للتوقّف في عدم الوجوب.

أقول: وعلى المختار من عدم الوجوب، إنّما هو فيما إذا لم يعلم الشاهد ذهاب حقّ المُحِقّ بسكوته، كما صرّح به جماعة منهم الصَّدوق في «الفقيه»⁽³⁾، والشيخ في «النهاية»⁽⁴⁾على المحكيّ‌.

ويشهد به:

1 - موثّق محمّد المتقدّم.

2 - ومرسل يونس، عن الإمام الصادق عليه السلام: «إذا سمع الرّجل الشّهادة، ولم يشهد عليه فهو بالخيار، إن شاء شهد، وإن شاء سكت، إلّاإذا علم من الظالم فيشهد، ولا يحلّ له أن لا يشهد»⁽⁵⁾.

3 - وخبر علي بن أحمد بن أشيم، عن أبي الحسن عليه السلام: «عن رجلٍ طهرت امرأته6.

من حيضها، فقال: فلانة طالق، وقومٌ يسمعون كلامه، لم يقل لهم اشهدوا، أيقع الطلاق عليها؟ قال عليه السلام: نعم، هذه شهادة، أفيتركها معلّقة»⁽¹⁾. قال⁽²⁾: وقال الصادق عليه السلام: العلم شهادة إذا كان صاحبه مظلوماً⁽³⁾.

وظاهر الأدلّة المتقدّمة الدالّة على وجوب أداء الشّهادة، كونه عينيّاً، إلّاأن ظاهر الأصحاب، بل صريح جماعةٍ منهم⁽⁴⁾، الاتّفاق على أنّه على الكفاية.

وفي «الجواهر»: (بل استفاض في عباراتهم نقل الإجماع، وفي «الخلاف» على ذلك، مؤيّداً بظهور كون الحكمة في وجوب الأداء وحرمة الكتمان ضياع الحقّ‌، ومن المعلوم عدم توقّف ذلك على شهادة الجميع، وأنّه يكفي فيه ما يقوم به من الشهود دون ما زاد، وهذا معنى الكفائي)⁽⁵⁾، انتهى‌.

ومحصّل ما أفاده من الوجه: أنّه بقرينة مناسبة الحكم والموضوع يستفاد الكفائيّة من النصوص.

ويمكن أن يقال: إنّه حيث يكون المقصود والغرض من وجوب أداء الشّهادة، إنّما يحصل بأداء شاهدين، فالمأمور به هو ذلك، فإذا وجّه الخِطاب إلى جماعةٍ بفعلٍ واحد قائم ببعضهم، كان ذلك ظاهراً في كونه واجباً كفائيّاً على الجميع، ويؤيّده ما ورد في خبر جابر المتقدّم من قوله عليه السلام:

«ومن كتم شهادةً أو شهد بها ليهدر دم إمرئ مسلم، أو ليزوي بها مال إمرئ4.

وانتفاء الضَّرر غير المستحقّ‌.

مسلم، أتى يوم القيامة ولوجهه ظلمة مَدّ البصر».

حيث أنّه يدلّ بالمفهوم على أنّ من يؤدِّ الشّهادة لغير ذلك - ومنه عدم الحاجة إلى شهادته - لم يكن كذلك، فلا إشكال في الكفائيّة.

وبذلك ظهر ما في «الرياض»⁽¹⁾من جعل وجوبها عينيّاً عليتقدير الاستدعاء.

أقول: لا يتوقّف الوجوب الكفائي على توقّف إحقاق الحقّ عليها، بل لو علم بأنّه إن لم يشهد لا يذهب الحقّ‌، من جهة أنّ المُنكِر لا يحلفُ ويردّ اليمين على المُدّعي، وهو يحلف، يجب أداء الشّهادة، بل يجبُ ما لم يعلم بقيام الغير بذلك، كما هو الشأن في جميع الواجبات الكفائيّة.

(و) بذلك يظهر الفرق بين القول بالوجوب الكفائي على تقدير عدم الاستدعاء وعدمه، إلّامع توقّف إحقاق الحقّ على شهادته.

ثمّ إنّ وجوب أداء الشّهادة إنّما هو مع (انتفاء الضَّرر غير المستحقّ‌) المترتّب بسبب الشّهادة على الشاهد، أو المشهود عليه، أو بعض المؤمنين، وإلّا فلا يجبُ‌، بلا خلافٍ أجده فيه، كذا في «الجواهر».

وفي «الرياض»: إجماعاً بل يحرم.

أقول: ومدرك الحكم:

1 - حديث لا ضرر ولا ضرار⁽²⁾.خ.

2 - وخصوص خبر علي بن سويد، عن أبي الحسن عليه السلام، قال: «فأقم الشّهادة للّه ولو علينفسك أو الوالدين والأقربين فيما بينك وبينهم، فإنْ خفت على أخيك ضيماً فلا»⁽¹⁾.

3 - وخبر محمّد بن القاسم بن الفضيل، عن أبي الحسن عليه السلام، الوارد في المُعسِر المديون، قال:

«قلت له: وإنْ كان عليه الشهود من مواليك قد عرفوه أنّه لا يقدُر، هل يجوز أن يشهدوا عليه‌؟ قال عليه السلام: لا يجوز أن يشهدوا عليه ولا ينوى ظلمه»⁽²⁾.

4 - وحسن داود بن الحصين، عن الإمام الصادق عليه السلام، قال:

«أقيموا الشّهادة على الوالدين والولد، ولا تقيموها على الأخ في الدين الضير.

قلت: وما الضير؟ قال عليه السلام: إذا تعدّى فيه صاحب الحقّ الذي يدّعيه قبله خلاف ما أمر اللّه به ورسوله، ومثل ذلك أن يكون لآخر على آخر دينٌ وهو معسِرٌ، وقد أمر اللّه تعاليبإنظاره حتّى ييسرّ، فقال تعالى‌: (فَنَظِرَةٌ إِلى مَيْسَرَةٍ‌) ⁽³⁾، ويسألك أن تقيم الشّهادة، وأنتَ تعرفه بالعُسر، فلايحلّ لك أن تُقيم الشّهادة في حال العُسر»⁽⁴⁾.

ويلحق بذلك ما لو كان أداء الشّهادة موجباً للعُسر والحرج، كما لو توقّف على السفر إلى بلدٍ آخر يشقّ عليه تلك، فإنّ مقتضى قاعدة نفي الحَرج والعُسر الثابتة بالكتاب⁽⁵⁾والسُّنة⁽⁶⁾، عدم وجوبه.

ولو دُعِي للتحمّل، وَجَب على الكفاية.

نعم، في هذه الصورة لو تحمّل المشقّة، وشهد جاز، وفي الصورة السابقة ظاهر النصوص الخاصّة عدم الجواز، واللّه العالم.

قال صاحب «الجواهر»⁽¹⁾: (يمكن أن يكون محلّ كلامهم في المقام خصوص الشّهادة في صورة المخاصمة التي تقام عند الحاكم، وأمّا الشّهادة في غيرها كالشهادة بالاجتهاد والعدالة ونحوها ممّا لا ترجعُ إلى مخاصمةٍ عند الحاكم، ويُراد إثباتها عنده، فلا يبعدُ القول بوجوبها عيناً على كلّ من كانت عنده.

ولا مدخليّة لكيفيّة التحمّل فيها، لظهور الأدلّة السّالمة عن المعارض بالنسبة إليذلك، بعد تنزيل الإجماعات المزبورة على غير هذه الصورة الّتي لا غَرَض بمقدارٍ مخصوص منها، بل ربما كان الغرض تعدّد الشّهادة فيها، لكونه أتمّ للمقصود)، انتهى‌.

وفيه: أنّه بعد حمل الأدلّة على الوجوب الكفائي، كيف يُبنى عليوجوبهاالعيني، مع أنّ الوجه المذكور للوجوب الكفائي في غير هذه الصورة جارٍ فيها أيضاً.

وأمّا الأخبار⁽²⁾الدالّة على عدم وجوب الشّهادة في صورة عدم الاستدعاء، فبعضها وإنْ اختصّ بصورة المخاصمة، إلّاأنّ بعضها الآخر المتقدّم مطلقٌ‌، وعليه فلا وجه لعدم البناء عليه، فالأظهر هو عدم الفرق.

وجوب تحمّل الشّهادة

الفرع الثالث: (ولو دُعي للتحمّل، وجبَ على الكفاية) كما عن الشيخ في

«النهاية»⁽¹⁾، والمفيد⁽²⁾، والإسكافي⁽³⁾، والحلبي⁽⁴⁾، والقاضي⁽⁵⁾، وابن زُهرة⁽⁶⁾، والمحقّق⁽⁷⁾، والمصنّف⁽⁸⁾، والشهيدين⁽⁹⁾، وغيرهم⁽¹⁰⁾. وفي «المسالك»: أنّه المشهور.

وفي «الجواهر»⁽¹¹⁾: أنّه المشهور بين الأصحاب شهرة عظيمة.

ويشهد به: قوله تعالى‌: (وَ لا يَأْبَ اَلشُّهَداءُ إِذا ما دُعُوا) ⁽¹²⁾.

قال في «المسالك»⁽¹³⁾في تقريب الاستدلال به: (إنّه شاملٌ بعمومه الأمرين، أو مختصٌّ بهذه الحالة).

أقول: ويشهد لإرادة الخاصّ منه:

1 - صحيح هشام، عن الصادق عليه السلام: «في قول اللّه عزّ وجلّ‌: (وَ لا يَأْبَ اَلشُّهَداءُ‌) ⁽¹⁴⁾، قال عليه السلام: قبل الشّهادة، وقوله: (وَ مَنْ يَكْتُمْها فَإِنَّهُ آثِمٌ قَلْبُهُ‌) ⁽¹⁵⁾؟ قال:3.

بعد الشّهادة»⁽¹⁾.

2 - وصحيح أبي الصباح، عنه عليه السلام: «في قوله تعالى‌: (وَ لا يَأْبَ اَلشُّهَداءُ إِذا ما دُعُوا) ⁽²⁾؟

قال عليه السلام: لا ينبغي لأحدٍ إذا دُعي إلى شهادة ليشهد عليها أن يقول لا أشهد لكم عليها»⁽³⁾.

3 - وصحيح محمّد بن الفضيل، عن أبي الحسن عليه السلام عن الآية الكريمة، قال عليه السلام:

«إذا دعاك الرّجل لتشهد له على دينٍ أو حقّ لم ينبغ لك أن تقاعس عنه»⁽⁴⁾.

4 - وموثّق سماعة، عن أبي عبد اللّه عليه السلام في الآية: «لا ينبغي لأحدٍ إذا دُعي إلى شهادةٍ ليشهد عليها أن يقول لا أشهد لكم»⁽⁵⁾.

إلى غير تلكم من النصوص الكثيرة.

وعن الحِلّي⁽⁶⁾عدم وجوب التحمّل، ونُسب ذلك إلى طائفةٍ‌، وإلى الشيخ في «المبسوط»⁽⁷⁾.

واستدلّ له: بالآية الكريمة، بدعوى أنّ اللّه تعالى سمّاهم شهداء، ونهاهم عن الإباء إذا ما دُعوا إليها، وإنّما يُسمّى شاهداً بعد تحمّلها، فالآية بالأداء أشبه، وأُجيب).

عن النصوص المتقدّمة بأنّها أخبار آحاد، لا يُعتمد عليها.

وفيه: إنّ الآية في معرض الإرشاد بالاشهاد، لأنّه تعالى أمر بالكتابة حال المداينة، ونهى الكاتب عن الإباء، ثمّ أمر بالاشهاد، ونهى الشاهد عن الإباء، فسياق الآية يقتضي إرادة المعنى المذكور، مع أنّها فُسِّرت في النصوص بذلك، وعليه فما أفاده اجتهادٌ في مقابل النّص.

ودعوى: أنّها أخبار آحاد.

يدفعها: مضافاً إلى استفاضتها، أنّ الخبر الواحد الصحيح أو الموثّق حجّة عندنا، وفي نصوص المقام طائفة من الصحاح والموثّقات، ولذلك قال المصنّف رحمه الله في محكيّ «المختلف»⁽¹⁾- بعد نقل ما ذُكر عن الحِلّي، ونسبة ذلك إلى أنّه من أخبار الآحاد - مع دلالة القران وعليه، واستفاضة الأخبار به، وفتوى متقدِّمي علمائنا به جهلٌ منه وقلّة تأمّل).

وفي «الجواهر»⁽²⁾: (قرب دلالة الآية الكريمة على الاستحباب بأنّها على طولها مشتملة على الآداب، بل ملاحظة ما قبلها وما بعدها، وأنّها على مساقٍ واحد، خصوصاً ما كان منها مثل اللّفظ المزبور، نحو قوله: (وَ لا يَأْبَ كاتِبٌ‌) ، فضلاً عن قوله: (وَ لا تَسْئَمُوا) ، إلى آخرها، فإنّ ذلك كلّه يورث الظَّن القوي بكون ذلك منها)، انتهى‌.

وفيه أوّلاً: ما حُقّق في محلّه من أنّ الوجوب والاستحباب، وكذا الحرمة1.

والكراهة أمران انتزاعيّان من الترخيص في مخالفة ما تعلّق به الأمر أو النهي وعدمه، وإلّا فالموضوع له والمستعمل فيه في الموردين واحدٌ، فلا مورد للتمسّك بوحدة السياق، وحيث أنّ التكليف توجّه بالإباء عن التحمّل ولم يُرخِّص في مخالفته، فيتعيّن البناء على أنّه لزومي.

وثانياً: إنّ جملةً من النصوص متضمّنة للنهي عنه:

منها: قوله عليه السلام في صحيح ابن فضيل: «لم يسع لك.. الخ».

ومنها: في خبر داود بن سرحان، عن الإمام الصادق عليه السلام: لا يأب الشاهد أن يُجيب حين يُدعى قبل الكتاب⁽¹⁾.

ولفظ (لا ينبغي) الموجود في جملةٍ منها لا يدلّ على كون الحكم غير لزومي، غايته الإجمال، فيبيّن بغيرها من النصوص. وأمّا المرويّ عن تفسير الإمام عليه السلام، قال:

«قال أمير المؤمنين عليه السلام في تفسير هذه الآية: من كان في عنقه شهادة، فلا يأب إذا دُعي لإقامتها وليقمها، ولينصح فيها، ولا تأخذه في اللّه لومة لائم، وليأمر بالمعروف، ولينه عن المنكر»⁽²⁾، فلا يصلح لمقاومة ما تقدّم، سيّما وفيه قال وفي خبر آخر:

«نزلت فيمن إذا دُعي لسماع الشّهادة وأبى‌، ونزلت فيمن امتنع عن أداء الشّهادة إذا كانت عنده: (وَ لا تَكْتُمُوا اَلشَّهادَةَ‌) ⁽³⁾الآية»⁽⁴⁾.

وأمّا صحيح القدّاح، عن مولانا الصادق، عن أبيه عليهما السلام، قال:2.

«جاء رجلٌ من الأنصار إلى النبيّ صلى الله عليه و آله فقال: يا رسول اللّه أحبُّ أن تشهد لي على نحلٍ نَحلتُها ابني.

فقال: ما لكَ ولدٌ سواه‌؟، قال: نعم.

قال صلى الله عليه و آله: فنحلتهم كما نحلته‌؟ قال: لا.

قال: فإنّا معاشر الأنبياء لا نشهدُ على الحيف»⁽¹⁾، الذي استدلّ به للقول بعدم الوجوب، بتقريب أنّ المراد بالحيف ليس هو الحرام، وإلّا حكم صلى الله عليه و آله ببطلان نحلته، بل خلاف الأولى، ولا يجوزُ ترك الواجب لذلك، وليس ذلك أيضاً من الخصائص ليدلّ على عدم الوجوب.

فيردّه أوّلاً: أنّ ظاهر الحيف الحرام، وعدم حكمه ببطلان النحلة من جهة أنّ حرمة المعاملة لا تستلزمُ فسادها.

وثانياً: أنّه خص ذلك بالأنبياء، ولو كان الحكم عامّاً لما كان وجهٌ للتخصيص.

وثالثاً: أنّه قضيّة في واقعة، فلعلّه صلى الله عليه و آله رأى شهادة غيره بذلك، فلم يكن يجبُ عليه التحمّل.

وبالجملة: فالمتحصّل ممّا ذكرناه وجوب التحمّل.

وهل وجوبه كفائي كما عن أكثر المتأخّرين، أم عيني كما عن جماعةٍ من القدماء؟

وجهان، ظاهر الآية والأخبار هو الثاني.

واستدلّ للأوّل⁽²⁾:0.

1 - بإطباق المتأخّرين عليه.

2 - والأصل.

3 - وأولويّته بذلك من الإقامة التي قد عرفت أنّ وجوبها كفائي.

4 - وبجعل وجوبه مقابلاً لوجوب الأداء الذي هو كفائي.

5 - وبأنّ اللّه سبحانه أمر أوّلاً باستشهاد رجلين، وإنْ لم يكونا فرجلٌ وامرأتين، ثمّ قال: (وَ لا يَأْبَ اَلشُّهَداءُ إِذا ما دُعُوا) ⁽¹⁾، واللّام في ذلك للعهد الذُكري، فالمعنى‌: ولا يأبَ الرَّجلان والرّجل والمرأتان من الإجابة، فالنهي ليس متوجّهاً إلى كلّ أحدٍ، بل إلى الرّجلين، أو رجلٌ وامرأتين، فبعد إشهادهما لا أمر بالشهادة ولا نهي عن الإجابة كما هو شأن الواجب على الكفاية، والأصل عدم الوجوب على الغير.

وفيه: أنّ إطباق المتأخّرين لا وقع له في مقابل ظهور الآية، والأخبار، وفتوى الأساطين من القدماء. وأمّا الأصل فلا أصل له مع الدليل.

والأولويّة ممنوعة، فإنّه لا أثر للشهادة بعد أداء الشاهدين إيّاها، بخلاف التحمّل، فإنّ فائدته ظاهرة، لاحتمال الغفلة أو النسيان أو الغيبة أو الفسق أو الموت وما شاكل.

وجعل وجوبه مقابلاً لوجوب الأداء، لا إشعار فيه بذلك، فضلاً عن الدلالة.

وما ذُكر أخيراً وإنْ كان متيناً، وعلى ذلك بنينا كون وجوب الأداء كفائيّاً، إلّا أنّه لا يتمّ في جملةٍ من النصوص:2.

ولا يَشهَدُ على من لا يَعرفه إلّابمعرفة عَدلين.

منها: صحيح ابن فُضيل المتقدّم، وكذا خبر داود، ونحوهما بعض آخر من الأخبار.

وعليه، فالأظهر كون وجوبه عينيّاً، غاية الأمر كسائر التكاليف مشروطٌ بعدم لزوم الضَّرر أو العُسر والحَرج منه، وإلّا فلا يجبُ‌، لقاعدتي لا ضَرر ولا حَرج.

وهل يجبُ التحمّل علي خصوص من له أهليّة الشّهادة، كما عن الشيخ⁽¹⁾وجماعة⁽²⁾؟

أم يعمّه وغيره كما هو ظاهر إطلاق آخرين‌؟

أم يفصّل بين من لا يتصوّر في حقّه الأهليّة كالولد على والده، والمرأة في الطلاق وما شاكل، فلا يجبُ عليه التحمّل، وبين من يمكن فرض الأهليّة في حقّه كالفاسق بتجدّد العدالة، فيجبُ كما اختاره بعض المحقّقين‌؟⁽³⁾.

وجوه، والظاهر هو الثاني؛ لإطلاق الأدلّة، واحتمال الفائدة بتحصيل الشِّياع المورث للعلم أو الاطمئنان، ورفع المانع في من يمكن في حقّه ذلك.

يعتبر في الشّهادة معرفة المشهود له أو عليه

الفرع الثالث: (و) اعلم أنّه قد ظهر ممّا قدّمناه، من اشتراط العلم في الشّهادة، أنّه (لا) يجوزُ أن (يشهد على من لا يعرفه)، ولا له (إلّا بمعرفة عدلين).

أقول: وإنّما أعاده في المقام مع معلوميّته ممّا سبق، لورود النّص الخاصّ‌، وللرّد

على ما عن العامّة من عدم جواز الشّهادة على إقرار المرأة دون أن تُسفِر، فَينظُر إليها الشهود ولو عُرفت بعينها.

وكيف كان، فيشهد لجواز الشّهادة مع المعرفة، أو معرفة من قوله حجّة شرعيّة، وعدم جوازها بدون ذلك - مضافاً إلى ما مرّ - خبر علي بن يقطين، عن أبي الحسن الأوّل عليه السلام، قال:

«لا بأس بالشهادة على إقرار المرأة وليست بمُسْفِرة، إذا عُرفت بعينها، أو حَضَر من يعرفها، فأمّا إذا كانت لا تُعرف بعينها، ولا يحضر من يعرفها، فلا يجوزُ للشهود أن يشهدوا عليها وعلى إقرارها، دون أن تُسفِر وينظرون إليها»⁽¹⁾.

وأمّا مكاتبة الصفّار الصحيحة عن الفقيه عليه السلام:

«في رجلٍ أراد أن يشهد على امرأةٍ ليس لها بمَحْرم، هل يجوزُ له أن يشهد عليها من وراء السِّتر، ويسمع كلامها إذا شهد رجلان عدلان أنّها فلانة بنت فلان، التي تشهدكَ بهذا كلامه، أو لا تجوزُ له الشّهادة عليها حتّى تُبرز وتثبتها بعينها؟

فوقّع عليه السلام: تتنقّب وتظهر للشهادة إن شاء اللّه تعالى‌»⁽²⁾.

ورواه الصَّدوق بإسناده عن الصفّار، وقال: (وهذا التوقيع عندي بخطّه عليه السلام فلا يعارضه)⁽³⁾.

أقول: إنّ المراد بظهورها للشهادة:

إنْ كان ظهورها للرّجل الذي أراد أن يشهد عليها، فمع التنقّب أيّ فائدة في ظهورها؟!7.

وإنْ كان ظهورها للشهود اللّذين يعرفونها، ويكون المراد تظهر لهم وتتنقّب من هذا الرّجل، فإنّه يشهد بذلك ما في بعض النسخ من أنّه عليه السلام قال: «تتنقّب وتَظهر للشهود»، فإنّه ظاهرٌ في ذلك، فلا ينافي ما تقدّم، مع أنّه لو سُلّم المنافاة يتعيّن طرحها، لمخالفتها لفتوى الأصحاب وموافقتها لمذهب العامّة.

ويُشعر به الصحيح الآخر: «لا بأس بالشهادة على إقرار المرأة وليست بمُسْفِرة إذا عُرفت بعينها، ولا يجوزُ عندهم أن يشهد الشهود على إقرارٍ دون أن تُسفِر فيُنظَر إليها».

فإنّ الظاهر أنّ مرجع الضمير هو العامّة.

أضف إلى جميع ذلك: كونها مكاتبة، والغالب فيها التقيّة، فلا تصلح لمعارضة خبر ابن يقطين المعمول به بين الأصحاب، المنجبر ضعفه لو كان بالعمل.

ويجوزُ له النظر إلى وجه امرأةٍ للشّهادة.

الفرع الرابع: (ويجوزُ له النظر إلى وجه امرأةٍ للشهادة) كما يجوزُ أن تُسفِر المرأة ويكشف عن وجهها ليعرفها الشاهد إن لها أو عليها، إذا لم يمكن معرفتها بشهادة العدلين، بلا خلافٍ بينهم، كما صرّح به غير واحد⁽¹⁾، ويشهد به خبر علي بن يقطين المتقدّم، بل والمكاتبة المتقدّمة، بناءً على إرادة الظهور للشهود، على ما مرّ.

هذا بناءً على القول بعدم جواز النظر إلى وجه المرأة بغير ريبةٍ‌، ووجوب السّتر عليها.

وأمّا على القول بجوازه، وعدم وجوب السَّتر عليها، فلا يتوقّفان على القيد المذكور، كما لا يخفى‌، وقد مرّ الكلام في المبنى في كتاب النكاح⁽²⁾.

***9.

الثالثة: تُقبل الشّهادة على الشّهادة في الدِّيون والأموال والحقوق،

الشّهادة على الشّهادة

المسألة (الثالثة): في الشّهادة على الشّهادة:

لا خلاف ولا كلام في أنّه (تُقبل الشّهادة على الشّهادة في الدِّيون والأموال) كالقرض والقِراض، وعقود المعاوضات، (والحقوق) المتعلّقة بالآدمي، سواءٌ أكانت عقوبة كالقصاص، أو غيرها كالطلاق، والنَسَب، وعيوب النساء، والولادة، والاستهلال، وما شاكل، بلا خلافٍ أجده، وبه صرّح في «الرياض»⁽¹⁾

(2و4) جواهر الكلام: ج 41/188.

وفي «الجواهر»(4): (بل الإجماع بقسميه عليه، بل لعلّ المحكيّ منه على ذلك متواتر).

ويشهد به: - مضافاً إلى ذلك، وإلى العمومات الدالّة على قبول الشّهادة - جملة من النصوص:

منها: صحيح محمّد بن مسلم، عن أبي جعفر عليه السلام: «في الشّهادة على شهادة الرّجل وهو بالحضرة في البلد؟

لا الحدود.

قال عليه السلام: نعم، لو كان خلف ساريةٍ يجوز ذلك، إذا كان لا يمكنه أن يقيمها هو لعلّةٍ تمنعه من أن يحضره ويقيمها، فلا بأس بإقامة الشّهادة على شهادة»⁽¹⁾.

ومنها: خبر طلحة بن زيد، عن أبي عبد اللّه، عن أبيه، عن علي عليهم السلام «أنّه كان لا يُجيز شهادة رجلٍ على رجل إلّاشهادة رجلين على رجل»⁽²⁾.

ومنها: خبر غياث بن إبراهيم، عنه، عن أبيه عليهما السلام: «أنّ عليّاً عليه السلام كان لا يُجيز شهادة رجلٍ على شهادة رجل، إلّاشهادة رجلين على شهادة رجل.

قال: وقال الصادق عليه السلام: إذا شهد رجلٌ على شهادة رجلٍ‌، فإنّ شهادته تُقبل، وهي نصف شهادته، وإنْ شهد رجلان عَدْلان على شهادة رجلٍ‌، فقد ثبت شهادته على شهادة رجل واحدٍ»⁽³⁾.

وأمّا خبره الآخر عنه عليه السلام، عن أبيه عليه السلام: «إنّ عليّاً عليه السلام قال: لا أقبلُ شهادة رجلٍ على رجل حَيّ‌، وإنْ كان باليمين»⁽⁴⁾فمحمولٌ على خبره السابق، أو على التقيّة.

أقول: وتمام الكلام يتحقّق بالبحث في جهات:

الجهة الأُولى: لا خلاف في أنّه (لا) تُقبل الشّهادة على الشّهادة في (الحدود) وما كان عقوبةً للّه تعالى‌.4.

وفي «المسالك»⁽¹⁾، و «الرياض»⁽²⁾، وغيرهما⁽³⁾: الإجماع عليه.

ويشهد له: خبر طلحة بن زيد، عن أبي عبد اللّه، عن أبيه، عن أميرالمؤمنين عليهم السلام «أنّه كان لا يُجيز شهادة على شهادة في حَدّ»⁽⁴⁾.

ونحوه خبر غياث بن إبراهيم⁽⁵⁾.

وهل يختصّ عدم القبول بما إذا كان الحَدّ للّه محضاً كحَدّ الزّنا والسُّحق كما عن «المبسوط»⁽⁶⁾، وابن حمزة⁽⁷⁾، وفخر الإسلام⁽⁸⁾، والشهيد في «النكت»⁽⁹⁾

(10و11) مسالك الأفهام: ج 14/270.

أم يعمّ ما كان مشتركاً بينه تعالى وبين الآدمي كحَدّ السَّرقة والقذف، كما هو المشهور بين الأصحاب كما في «المسالك»(11).

الظاهر هو الثاني لإطلاق الخبرين.

واستدلّ للاختصاص: بعموم ما دلّ على قبولها.

قال في «المسالك»: (وهذا أجود، لعدم دليلٍ صالحٍ للتخصيص فيهما)⁽¹⁰⁾.0.

ونظره قدس سره إلى ما صرّح به قبل ذلك من ضعف الطريق فيهما.

ولكن يرد عليه: أنّه لو سُلّم ضعف الخبرين، لا إشكال في انجبار ضعفهما بعمل الأصحاب.

الجهة الثانية: الظاهر - كما صرّح به في «المسالك»⁽¹⁾، و «الجواهر»⁽²⁾- جريانها في حقوق اللّه غير الحَدّ كالزكاة، وأوقاف المساجد، والجهات العامّة، والأهلّة، لإطلاق الأدلّة المتقدّمة.

ولكن قال صاحب «كشف اللّثام»: (وكذا لا تثبتُ في سائر حقوق اللّه تعالى‌، كما قطع به الأصحاب ومنه الأهلّة، ولذا قال في «التذكرة»⁽³⁾: لا يثبت الهلال بالشهادة على الشّهادة عند علمائنا)⁽⁴⁾.

واستدلّ له: بأصالة البراءة، واختصاص ورود القبول بالأموال وحقوق الآدميّين.

إلّا أنّ الأصل لا يُرجع إليه مع عموم وإطلاق الأدلّة العامّة والخاصّة، والاختصاص ممنوعٌ لعدم القرينة.

الجهة الثالثة: الظاهر أنّه في الحدود المشتركة وإن لم تُقبل الشّهادة على الشّهادة، إلّاأنّه يثبتُ بها غير الحَدّ من الأحكام المترتّبة على موضوع الحَدّ كنشر الحُرمة بأُمّ الموطوء واُخته وبنته، وبنت العمّة والخالة بالزّنا بهما، وغير ذلك، كما عن).

ولا يكفي أقلّ من عَدلين على أصلٍ‌،

المُحقّق، والمصنّف، والشهيدين في «الشرائع»⁽¹⁾، و «التحرير»⁽²⁾، و «القواعد»⁽³⁾، و «الإرشاد»⁽⁴⁾، و «الدروس»⁽⁵⁾، و «المسالك»⁽⁶⁾، و «اللُّمعة»⁽⁷⁾، و «الروضة»⁽⁸⁾، لعموم الأدلّة.

ودعوى: التلازم بين الأمرين، لكونهما معلولين لعلّة واحدة.

ممنوعة: فإنّ تلازمهما شرعيٌ‌، فلا مانع من التفكيك بينهما مع الدليل، وقد دلّ الدليل على ذلك، فإنّ مقتضى العمومات ثبوت الجميع بها، خَرج منها الحَدّ بالإجماع والنّص، وبقي الباقي.

الجهة الرابعة: (ولا يكفي) في الشّهادة (أقلّ من) شاهدين (عدلين على) شهادة ال‍ (أصل) بلا خلافٍ‌، ويشهد به - مضافاً إلى الإجماع الذي ادّعاه جماعة⁽⁹⁾- النصوص المتقدّمة.

نعم، لا يُشترط المغايرة، لعدم الدليل عليه.1.

ولو شهد اثنان على كلّ واحدٍ من الأصلين قُبِلَت.

(و) عليه، ف‍ (لو شهد اثنان على كلّ واحدٍ من الأصلين قُبِلَت).

وكذا تُقبل شهادة أحد الأصلين مع الآخر على شهادة الأصل الآخر ونحو ذلك، بلا خلافٍ أجده فيه، ويشهد به - مضافاً إلى الإجماع الذي ادّعاه غير واحد - إطلاق الأدلّة، سيّما الأدلّة العامّة.

الجهة الخامسة: لا خلاف في أنّ شهادة الفرع تُقبل، كان شاهد الأصل رجلاً أو امرأة، أو رجلاً وامرأة، فيما يقبل فيه شهادة المرأة، لإطلاق الأدلّة العامّة، وللإجماع، وإنْ كانت النصوص الخاصّة مختصّة بالشهادة على شهادة الرّجل.

وهل تُقبل شهادة الفرع إنْ كان الشاهد امرأة أو لا؟

نُسب إلى الإسكافي⁽¹⁾والشيخ في «الخلاف»⁽²⁾، وموضعٍ من «المبسوط»⁽³⁾، والمصنّف في «المختلف»⁽⁴⁾اختيار الأوّل في الموضع الذي تُقبل فيه شهادتها منفردة أو منضمّة، وادّعى الشيخ في «الخلاف» إجماع الفرقة عليه.

وعن «السرائر»⁽⁵⁾، و «التحرير»⁽⁶⁾، و «القواعد»⁽⁷⁾، و «الإيضاح»⁽⁸⁾،8.

و «النكت»⁽¹⁾

(2و5) مسالك الأفهام: ج 14/284 و 271.

بل قيل: (لم أجد فيه مخالفاً على المنع)⁽³⁾.

أقول: وحقّ القول في المقام يقتضي بيان ما يُراد إثباته بشهادة الفرع، ثمّ ملاحظة الأدلّة.

أمّا الأوّل: فلو شهد شاهدٌ على أنّ الأصل شهد بذلك، كأن شهد زيدٌ بأنّ عمرواً شهد باشتغال ذمّة بكرٍ لخالد، فالمشهور بين الأصحاب - وفي «المسالك»(5):

(وهو مذهب الأصحاب) - أنّ المقصود إثبات شهادة شاهد الأصل عند الحاكم.

لكن أصرَّ المحقّق النراقي⁽⁴⁾بأنّ‌المقصود إثبات المشهود به الأصل، وهو اشتغال الذِّمة في المثال لا شهادة عمروٍ، وقد ذكر شواهد على أنّ مراد الأصحاب أيضاً ذلك، فشاهد الفرع بحكم النائب عن شاهد الأصل، فعلى الأوّل تجوزُ شهادة النساء على الشّهادة بناءً على ما اخترناه من أنّ الأصل قبول شهادتهنّ إلّاما خرج بالدليل، وليست شهادة الأصل ممّا خرج عنه.

وعليه، فيتمّ استدلال المصنّف لقبولها بالأصل، وإطلاق الأدلّة، وما عن «الخلاف»: من الاستدلال له بأخبار الفرقة.

ولا ينافيها اختصاص النصوص الخاصّة بشهادة الرجال، فإنّه لا مفهوم لها4.

كي تدلّ على عدم قبول شهادة النساء.

نعم، على القول بأنّ الأصل عدم قبول شهادتهنّ إلّاما خرج بالدليل، تعيّن البناء على عدم قبول شهادتهنّ في المقام.

والاستدلال للقبول: بإجماع الخلاف، والأخبار التي أشار إليهافيه، وعموم قوله تعالى‌: (فَإِنْ لَمْ يَكُونا رَجُلَيْنِ فَرَجُلٌ وَ اِمْرَأَتانِ‌) ⁽¹⁾، وخبر السكوني المتقدّم المتضمّن لقبول شهادتهنّ في الدِّيون، وفحوى ما دلّ على قبول شهادة الأصل في ما تقبل فيه.

مردودٌ: إذ الإجماع المنقول المخالف للشهرة المحقّقة ليس بحجّة، والأخبار لم تصل إلينا، والآية الكريمة وخبر السكوني في الشّهادة في الديون، وشهادة الفرع ليست منها، والفحوى ممنوعة.

وعلى الثاني: الأظهر عدم القبول، لأنّ جميع أدلّة قبول الشّهادة مختصّة بشهادة الأصل، ولا تشمل شهادة الفرع في إثبات المشهود به الأصل، وكون شاهد الفرع نائباً عن شاهد الأصل، ونصوص الباب مختصّة بشهادة الرّجل.

أقول: وأمّا المبنى، فالظاهر من الأخبار هو الأوّل، لاحظ:

1 - مرسل «الفقيه»: قال الصادق عليه السلام: «إذا شهد رجلٌ على شهادة رجلٍ‌، فإنّ شهادته تُقبل وهي نصف شهادة، وإنْ شَهد رجلان عدلان على شهادةٍ‌، فقد ثبت شهادة رجلٍ واحد»⁽²⁾.

فإنّه كالصريح في أنّ المقصود بالإثبات هو شهادة الأصل، ومن الغريب6.

استدلال المحقّق النراقي⁽¹⁾بهذا الخبر للقول الآخر.

2 - وخبر غياث بن إبراهيم، قال: «إنّ عليّاً عليه السلام كان لا يُجيز شهادة رجلٍ على شهادة رجل، إلّاشهادة رجلين على شهادة رجل»⁽²⁾.

حيث دلّ بمفهوم الاستثناء على جواز شهادة رجلين على شهادة رجل واحد، لا على ما شهد به الرّجل.

وأمّا صحيح محمّد المتقدّم، المتضمّن لقبول شهادة الفرع مع عدم إمكان حضور شهود الأصل، فلا يكون ظاهراً في أنّ المقصود إثبات المشهود به، فضلاً عن النصوصيّة التي ادّعاها المحقّق المزبور.

فإنْ قيل: فعلى ما ذكرت يلزمُ قبول شهادة النساء على الشّهادة، حتّى فيما لاتُقبل فيه شهادتهنّ كالهلال.

قلنا: إنّه لولا الإجماع لكنّا ملتزمين بذلك، وقد ادّعوه على عدم القبول.

الجهة السادسة: قال الشيخ في محكيّ «المبسوط»⁽³⁾وتبعه غيره⁽⁴⁾: بأنّه لتحمّل شاهد الفرع مراتب:

المرتبة الأُولى: الاسترعاء: وهو أن يقول شاهد الأصل لشاهد الفرع: (أشهدُ على شهادتي إنّي أشهدُ على فلان بن فلان لفلان بن فلان بكذا) سُمّي استرعاءً لالتماس شاهد الأصل رعاية شهادته والشّهادة بها.5.

المرتبة الثانية: أن يسمع شاهد الفرع أنّ شاهد الأصل يشهد عند الحاكم، فإذا سمع أنّه يشهد عنده صار متحمّلاً للشهادة، قالوا وهذه أخفضُ من الأُولى مرتبة.

المرتبة الثالثة: أن يسمعه أن يقول: (أنا أشهدُ لفلان بن فلان على فلان بن فلان بكذا وكذا)، ويذكر السَّبب، مثل أن يقول من ثمن ثوبٍ أو عقار.

وقد اتّفقوا على جواز التحمّل في الأُولى، والمشهور بينهم جوازه في الأخيرتين، وخالفهم الإسكافي⁽¹⁾

(2و4) شرائع الإسلام: ج 4/924.

والمحقّق(2) والمصنّف رحمه الله⁽²⁾فإنّهما تردّدا فيه في الأخيرة.

قيل: وقد اتّفقوا على عدم جواز التحمّل في غير هذه الصور، وهو أن يقول شاهد الأصل: (إنّي أشهدُ أنّ عليه كذا وكذا) من دون استرعاء ولا في مجلس الحكم، ولا ذَكر سبب.

وفي «الشرائع»: (والفرق بين هذه وبين ذكر السَّبب إشكالٌ‌)(4).

أقول: ويمكن أن يكون نظره في الإشكال، إلى إلحاق الأُولى بالثانية في المنع من القبول، ويمكن أن يكون إلى إلحاق الثانية بالأُولى فيما هو وجه القبول في الأُولى‌.

وكيف كان، فحيثُ لا نصّ خاص في المسألة، ولا إجماع تعبّدي لاستناد المجمعين إلى ما سيمرّ عليك، بل لعلّه غير ثابتٍ‌، لأنّه لم أرَ من تعرّض لذلك قبل الشيخ والإسكافي.

فلابدّ من ملاحظة «القواعد» العامّة، فيتمّ ما في «الرياض» حيث قال:4.

(فينبغي الرجوع إلى مقتضى الاُصول)⁽¹⁾.

وعلى هذا، فحيثُ عرفت أنّ المعتبر في الشّهادة العلم بالمشهود به، ولا يُعتبر شيءٌ آخر وراء ذلك، ففي الصورة الرابعة إنْ كانت شهادة الأصل بنحو الجزم، لا بصورة التردّد، أو ما يقبل التسامح باحتمال إرادة الوعد، بمعنى أنّ المشهود عليه كان قد وَعَد المشهود له بذلك، فجعلها عليه، لأنّ الوفاء بالوعد من مكارم الأخلاق، فينزله منزلة الدّين، كما لو قال: (إنّ لفلان على فلان ديناً جزميّاً)، فالأظهر هو القبول، وجواز التحمّل، ولا فرق حينئذٍ بين ذلك وبين ذكر السَّبب.

فإنْ قيل: إنّه لو شهد بالسَّبب، يكون ذلك ظاهراً في المشاهدة، ولو شهد بالحقّ من دون ذكره، ولا عند الحاكم، ولا بالاسترعاء، فغاية ما هناك كونها عن علمٍ وجزم، ولا قرينة على حصول العلم من المشاهدة، لاستعمال الشّهادة في الإخبار الجزمي الحاصل من غير المشاهدة، وهذا هو الفرق بين الصورتين، وهو الوجه في عدم القبول في الصورة الرابعة.

قلنا: قد مرّ فساد المبنى، وأنّ الشّهادة إذا كانت مستندةً إلى العلم والجزم تُقبل من أيّ سببٍ حصل العلم والجزم.

نعم، إذا احتمل في شهادة الأصل التسامح بنحوٍ لا ينافي عدالته، تمّ ما ذكروه من عدم القبول، وعدم جواز التحمّل، وهذا الاحتمال لا يجري مع ذكر السَّبب، وهو الفارق بين الصورتين.

وبما ذكرناه يظهر ما في كلمات القوم في المقام.2.

وإنّما تُقبل مع تعذّر حضور شاهد الأصل. ولو أنكر الأصلُ‌

الجهة السابعة: لا خلاف (و) لا إشكال في أنّه (إنّما تُقبل) شهادة الفرع (مع تعذّر حضور شاهد الأصل)، وعليه فلو تمكّن منه، كما لو كان حاضراً في البلد، أو في موضعٍ يمكنه الحضور، لا تُقبل من الفرع.

وعن «الخلاف»: دعوى الإجماع عليه⁽¹⁾، ويشهد به صحيح محمّد المتقدّم.

ولو أمكنه الحضور، لكن مع مشقّةٍ رافعة للتكليف، فهل تُقبل شهادة الفرع‌؟

الظاهر ذلك، لأنّ النّص وإنْ اختصّ بما إذا تعذّر الحضور، ولكن بما أنّ مقتضى قاعدة نفي الحرج، عدم وجوب الحضور على الأصل، فيدور الأمر بين قبول شهادة الفرع، وبين إبطال المشهود له، والثاني باطلٌ إجماعاً، فيتعيّن الأوّل.

الجهة الثامنة: (ولو) شهد شاهدُ الفرع، و (أنكر الأصل):

فعن الشيخ في «النهاية»⁽²⁾، والقاضي⁽³⁾، والصدوقين⁽⁴⁾: العمل بأعدلهما، فإنْ تساويا اطرح الفرع.

وعن ابن حمزة⁽⁵⁾، والمصنّف في «المختلف»⁽⁶⁾: ذلك فيما إذا أنكر بعد الحكم، وأمّا قبله فيُطرح الفرع.3.

وعن جماعةٍ من الأصحاب، منهم المصنّف رحمه الله في جملةٍ من كتبه⁽¹⁾: أنّه لا يُلتفت إلى شهادة الفرع بعد الحكم، بل قال المصنّف: (إنّ القائلين بالقول الأوّل إنّما يقولون به فيما إذا كان الإنكار قبل الحكم، وأمّا بعده فلم يقل به أحدٌ منهم).

وظاهره كظاهر «المسالك»⁽²⁾الإجماع عليه.

وعن الإسكافي⁽³⁾: طرح شهادة الفرع مطلقاً.

أقول: وملخَّص القول في المقام يقتضي البحث في موردين:

1 - فيما تقتضيه «القواعد» مع قطع النظر عن النصوص الخاصّة.

2 - فيما يقتضيه النّص بعد الجمع بينه وبين «القواعد».

أمّا المورد الأوّل: فإنْ كان ذلك قبل الحكم، وحَضَر الأصل وأنكر، لا يُعتنى بشاهد الفرع، لما تقدّم من اعتبار عدم حضور الأصل في قبول شهادته.

وإن لم يحضر، بل كان إنكاره بإنفاذ خبرٍ محفوف بالقرينة، أو اشهاد عدلين آخرين، فقد يقال: إنّه تُطرح شهادة الفرع، إذ إمّا أن يكون هو كاذباً فشهادته مردودة، أو يكون الأصل كاذباً فلا تفيد شهادته، لما عرفت من أنّ بها تثبت شهادة الأصل، لا المشهود به الأصل، فهي مطروحة على التقديرين؛ إمّا لمانعٍ عن القبول، أو لعدم الفائدة والأثر.

وفيه: أنّه من الجائز كون شاهد الأصل كاذباً، وكون الفسق عارضاً، وحينئذٍ فيثبتُ بشهادته في حال العدالة الحقّ‌، ويصحّ الحكم بناءً على ما مر من أنّ عروض1.

الفسق لا يمنعُ عن الاستناد إلى الشّهادة، والظاهر حينئذٍ تقديم شهادة الفرع، فإنّ مورد التكاذب ليس ثبوت المشهود به الأصل بل شهادة الأصل، فالمُثبِت له اثنان، والنافي واحد، والاثنان حجّة شرعيّة، والواحد ليس بحجّة في المقام، ولا يصلح اللّاحجّة للمعارضة مع الحجّة.

وإنْ كان بعد الحكم، فلا توقّف في عدم الالتفات إلى الإنكار لما مرَّ، وللإجماع المحكيّ‌، ولنفوذ الحكم فيستصحب.

وأمّا المورد الثاني: فقد روى البصري في الصحيح عن أبي عبد اللّه عليه السلام: «في رجلٍ شَهد على شهادة رجلٍ‌، فجاء الرّجل فقال: إنّي لم أشهد؟

قال عليه السلام: تجوزُ شهادة أعدلهما، وإنْكانت عدالتهما واحدة لم تجز شهادته»⁽¹⁾.

ونحوه صحيح ابن سنان⁽²⁾.

وهما مختصّان بما قبل الحكم، إذ بعد الحكم التعبير بجواز الشّهادة وعدمه غير مستحسن.

وعلى فرض الشمول، فالنسبة بينهما وبين ما دلّ على نفوذ حكم الحاكم ما لم يعلم بطلانه، عموم من وجه، والترجيحُ له للشهرة العظيمة، بل الإجماع على عدم الالتفات إلى الإنكار بعد الحُكم، فيختصّان بما قبل الحكم.

ومقتضى إطلاقهما عدم الفرق بين صورة حضور الأصل مجلس الأداء إنكاره بإنفاذ الخبر المحفوف بالقرينة وما شاكل، بل لا يبعد القول بظهوره في صورة2.

رُدَّتِ الشّهادة مع عدم الحكم، ولا تُسمع الشّهادة الثالثة في شيء أصلاً.

الحضور، فيعارضان ما دلّ على أنّه لا يُلتفت إلى شهادة الفرع مع حضور شاهد الأصل، وحيث إنّهما أخصّ منه، أو لا أقلّ من التعارض بالعموم من وجه، والترجيح لهما من ناحية صفات الراوي التي هي ثاني المرجّحات بعد عدم إحراز أن المشهور رَدّ شهادة الفرع في هذا المورد.

فالمتحصّل ممّا ذكرناه: أنّ المستفاد من النصوص الخاصّة، أنّه لا يُلتفت إلى إنكار الأصل بعد الحكم، وقبل الحكم يُعمل بأعدلهما، ومع التساوي يُطرح الفرع كما هو المحكيّ عن الشيخ في «النهاية»، والقاضي والصدوقين بعد تقييد ما أفادوه بما قبل الحكم كما صرّح به جماعة على ما مرَّ.

وبذلك يظهر ما في المتن، حيث قال: (رُدَّت الشّهادة مع عدم الحكم)، وكذا في ما سائر كلمات القوم في المقام.

الجهة التاسعة: قالوا: (ولا تُسمع الشّهادة الثالثة في شيء أصلاً) وهي الشّهادة على الشّهادة على الشّهادة، والظاهر أنّه إجماعي، ويشهد به خبر عمرو بن جميع، عن الإمام الصادق، عن أبيه عليهما السلام، قال:

«ولا تجوز شهادة على شهادة على شهادة»⁽¹⁾، المنجبر ضعفه بالاستناد و العمل.

***7.

الرابعة: إذا رَجَع الشّاهدان قبل الحُكم بَطَل.

رجوع الشهود عن الشّهادة قبل الحكم

المسألة: (الرابعة: إذا رجع الشاهدان) أو أحدهما (قبل الحكم؛ بَطَل) ولا يُحكم بشهادتهما، بلا خلافٍ كما صرّح به غير واحدٍ⁽¹⁾، وفي «المستند»⁽²⁾وعن «كشف اللّثام»⁽³⁾الإجماع عليه.

ويشهد به: مرسل جميل الصحيح لكونه المُرسِل، ولرواية ابن أبي عمير عنه، عمّن أخبره، عن أحدهما عليهما السلام، قال عليه السلام:

«في الشهود إذا رجعوا عن شهادتهم، وقد قضي على الرّجل، ضَمنوا ما شهدوا به وغرموا، وإن لم يكن قُضي، طُرحت شهادتهم، ولم يغرموا الشهود شيئاً»⁽⁴⁾.

وأمّا خبر السكوني، عن جعفر، عن أبيه، عن أميرالمؤمنين عليهم السلام «أنّ النبيّ صلى الله عليه و آله قال: من شهد عندنا أخذناه بالأوّل، وطرحنا الأخير»⁽⁵⁾، فإن أمكن حمله على ما بعد الحكم، فهو المتعيّن، وإلّا فيُطرح لأنّه لا يصلحُ للمقاومة مع المرسل من وجوهٍ لا تخفى‌. ولو اعترف الشهود بتعمّد الكَذِب فهم فَسَقة، وإنْقالوا أخطأنا، أو غلطنا فلا فسق.

وهل تُقبل شهادتهم لو أعادوها، لعموم الأدلّة كما عن «كشف اللّثام»(1)؟

أم لا تُقبل تلك الشّهادة، كما عن «القواعد»⁽¹⁾

(3و7) مسالك الأفهام: ج 14/297.

«قضى أمير المؤمنين عليه السلام في رجلٍ شَهد عليه رجلان أنّه سرق، فقطع يده حتّى إذا كان بعد ذلك جاء الشاهدان برجلٍ‌آخر، فقالا: هذا السّارق، وليس الذي قَطعتَ يده، إنّما شبهنا ذلك بهذا، فقضى عليهما أن غَرمهما نصف الدِّية، ولم يُجز شهادتهما على الآخر»⁽²⁾؟

وجهان؛ لا من جهة أنّ الخبر المزبور يقصر عن معارضة العمومات كما عن «الكشف»(5)، فإنّ الخاصّ يقدم على العام مطلقاً، بل لأنّ الخبر فيما بعد الحكم، ويُحتمل الاختصاص، سيّما وأنّ المفروض فيه ليس إعادة الشّهادة الأُولى‌، بل الشّهادة على غير من شهدوا عليه أوّلاً، وعليه فالأظهر هو القبول.

ولو كان المشهود به الزّنا، واعترفوا بتعمّد الكَذِب حُدُّوا للقذف، وإن قالوا غَلطنا، فهل يحدّون كما عن «المبسوط»⁽³⁾، وفي «المسالك»(7)، لما فيه من التعيير، وكان من حقّهم التثبّت والاحتياط، ولمرسل ابن محبوب عن أبي عبد اللّه عليه السلام: «في أربعةٍ شهدوا على رجلٍ مُحصَنٍ بالزّنا، ثمّ رجع أحدهم بعد ما قُتِل الرّجل‌؟0.

وإنْ كانَ بعده لم يُنقض الحُكُم وغُرِما.

قال عليه السلام: إنْقال الراجع: أوهمتُضُرِب الحَدّ، واُغرم الدِّية، وإنْقال تعمّدتُ‌، قُتل»⁽¹⁾.

أم لا يحدّون، لأنّ الغالط معذورٌ، والحدود تُدرأ بالشُّبهات، فضلاً عن الاشتباه والغلط، وكون حقّهم التثبّت والاحتياط لا يوجبُ الحَدّ بعدما كانوا عاملين بوظيفتهم، لفرض العدالة المانعة عن التساهل والتسامح، والمرسل فيما بعد الحكم - وسيأتي الكلام فيه -؟

وجهان: أظهرهما الثاني.

ورتّب الشهيد الثاني على القول بوجوب الحَدّ أنّه تُردّ شهادتهم، وأنّه لو قلنا لا حَدّ فلا رَدّ.

وأورد عليه في «الجواهر»: (بأنّه لا يكاد يظهر له معنى محصّلٍ موافقٍ لما ذكره أوّلاً)⁽²⁾.

وفيه: أنّ محلّ كلامه في السابق خصوص تلك الشّهادة لو أعادوها، ومدركه الحَسَن المتقدّم، ومفروضه في المقام مطلق شهاداتهم، نظراً إلى ما دلّ على أنّه لاتُقبل شهادة المحدود إلّاإذا تاب بعد الحَدّ، فلا إيراد عليه.

رجوع الشهود بعد القضاء والاستيفاء

(وإنْ كان) الرجوع (بعده) أي بعد الحكم، (لم يُنقض الحكم، وغُرِما) أي ضمنا،

ولو ثَبَت تزويرهما استُعِيدت العينُ‌، فإن تلفت أو تعذّر الإستعادة ضَمِن الشّهود.

وأغرمه المشهود عليه بلا خلافٍ فيه مع تلف العين.

وعن «التحرير»⁽¹⁾، و «القواعد»⁽²⁾: الإجماع عليه.

ويشهد به: مرسل جميل المتقدّم، والنبويّ الخاصيّ‌: «من شهد عندنا بشهادةٍ ثمّ غيّر أخذناه بالأُولى وطرحنا الأُخرى‌»⁽³⁾.

ولو كانت العين باقية:

فالمشهور بين الأصحاب أنّه لا ينقضُ الحكم، ولا تُستعاد العين، بل في «الرياض»: (عليه عامّة متأخّري أصحابنا، بل وقدمائهم أيضاً)⁽⁴⁾.

وعن الشيخ في «النهاية»⁽⁵⁾، وابن حمزة⁽⁶⁾، والقاضي⁽⁷⁾: أنّه تُردُّ العين على صاحبها، ولا غرامة على الشهود.

وقال الماتن رحمه الله: (ولو ثبت تزويرهما، استُعِيدت العين، فإن تلفت أو تعذّر الاستعادة، ضَمِن الشهود).4.

ولو قال شهودُ القَتل بعد القِصاص أخطأنا غُرِموا،

وحاصل مختاره: أنّه مع ثبوت التزوير، وكونهما شاهدي زور، تُستعاد العين، ومع عدم ثبوته لا تُستعاد العين، وهو مختار المحقّق في «النافع»⁽¹⁾، والأظهر هو ذلك.

أمّا الاستعادة في صورة ثبوت التزوير فلصحيح جميل، عن الإمام الصادق عليه السلام: «في شاهد الزُّور؟

قال عليه السلام: إنْ كان الشيء قائماً بعينه رُدَّ على صاحبه، وإنْ لم يكن قائماً بعينه، ضَمِن بقدر ما أتلف من مال الرّجل»⁽²⁾.

وأمّا عدمها في صورة عدم ثبوته، فلإطلاق مرسل جميل المتقدّم والنبويّ‌.

هذا فيما إذا كان المشهود به من الأموال.

(ولو قال شُهُود القَتل بعد القِصاص أخطأنا، غُرِموا) الدِّية بلا خلافٍ‌.

ويشهد به: - مضافاً إلى ذلك - مرسل ابن محبوب⁽³⁾، عن بعض أصحابه، عن الإمام الصادق عليه السلام: «في أربعة شهدوا على رجلٍ مُحصَن بالزّنا، ثمّ رجع أحدهم بعدما قُتِل الرّجل‌؟

قال عليه السلام: إنْ قال الراجع: أوهمتُ‌، ضُرِبَ الحَدّ، واُغرم الدِّية، وإنْ قال:

تعمّدت، قُتِل».

ومثله في ثبوت الدِّية خبر مسمع كردين⁽⁴⁾.0.

وإنْ قالوا تعمّدنا اقتصّ منهم، أو من بعضهم، ويردُّ على البعض ما وَجَب عليهم، فإن فَضُل شيء أتمّه الوليّ‌.

وهل الدِّية على العاقلة من جهة اعترافهم بأنّه خطائي، وحيث إنّ دعواهم دعوى لا تُعرف إلّامن قِبلهم، كما إليه يميل صاحب «الجواهر»⁽¹⁾؟

أم تكون في أموالهم، لأنّه شبيه عمدٍ، ولا يثبتُ بإقرارهم الخطأ، كما عن «كشف اللّثام»⁽²⁾؟

وجهان: أو جههما الأوّل.

(وإنْ قالوا: تعمّدنا، اقتصَّ‌) الوليّ (منهم) جميعاً، (أو من بعضهم)، أو أخذ الدِّية في موضعٍ لا يُقتصّ فيه من المُتعمّد إن شاء (ويُردُّ) هو تمام ما فَضُل عن جناية صاحبه على ورثة المقتصّ منهم، إنْ كانوا جميعاً الشهود، وإلّا ف‍ (على البعض) الباقين أن يردّوا على ورثة المقتصّ منه بقدر (ما وَجَب عليهم) من الجناية، (فإنْ فَضُل شيءٌ أتمّه الوليّ‌) كما إذا اقتصّ من أكثر من واحدٍ، بلا خلافٍ في شيء من ذلك.

أمّا جواز الاقتصاص: فللنصوص المتقدّمة.

وأمّا لزوم الرَّد: فلعدم كون كلّ واحدٍ منهم تمام السَّبب، بل جزأه، فحكمهم حُكم ما لو قَتلوا جميعاً واحداً، ومع ذلك فصحيح الأزدي شاهدٌ به، قال:

«سألتُ أبا عبد اللّه عليه السلام: عن أربعة شهدوا على رجل بالزّنا، فلمّا قُتِل رَجَع أحدهم عن شهادته‌؟).

ولو قال بعضهم ذلك رَدَّ عليه الوليّ ما يَفضُلُ عن جنايته، واقتصّ منه إنْ كان عمداً، أو أخذ منه ما قابل فعله من الدِّية إن قال أخطأتُ‌.

قال: فقال عليه السلام: يُقتل الرابع، ويؤدّي الثلاثة إلى أهله ثلاثة أرباع الدِّية»⁽¹⁾.

وإنْ قال بعضهم: تعمّدنا، وبعضهم أخطأنا، فعلى المُقرّ بالعَمد القِصاص، وعلى المُقرّ بالخطاء نصيبه من الدِّية، بلا خلافٍ في شيء من ذلك، بل الإجماع بقسميه عليه كما في «الجواهر»⁽²⁾.

وبما تقدّم يظهر وجهه، كما يظهر أنّه لو اقتصّ من العامد يُردُّ الفاضل على دية صاحبه، أو يُردّ الباقون على قدر جنايتهم بالتفصيل المتقدّم.

(ولو قال بعضهم ذلك، رَدَّ عليه الوليّ ما يَفضُلُ عن جنايته، واقتصّ منه إنْ كان عمداً، أو أخذ منه ما قابل فعله من الدِّية إن قال أخطأتُ‌) بلا خلافٍ‌، بل عليه الإجماع⁽³⁾، ولا يكون إقراره ماضياً على غيره، والنصوص المتقدّمة شاهدة بذلك.

لا يقال: إنّ ظاهر تلك النصوص لزوم تمام الدِّية على المُقرّ.

فإنّه يقال: إنّ التتبّع في النصوص الآتية جملة منها والمتقدّمة أُخرى‌، بضميمة عدم كونه تمام السَّبب في القتل، غايته أنّه جزءُ السّبب يوجبُ القطع بأنّ المراد نصيبه من الدِّية.

بل في الخبر الذي رواه السكوني، عن جعفر، عن أبيه، عن عليّ عليه السلام:8.

ولو شَهدا بسرقة فقُطِعت يد المشهود عليه، ثمّ قالا:

«في أربعةٍ شهدوا على رجلٍ أنّهم رأوه مع امرأةٍ يُجامعها، وهم ينظرون، فَرُجِم، ثمّ رَجَع واحد منهم‌؟

قال عليه السلام: يُغرم رُبع الدِّية إذا قال: شُبِّه عَليّ‌، وإذا رجع اثنان وقالا: شُبِّه علينا، غُرِما نصف الدِّية، وإنْ رجعوا كلّهم وقالوا: شُبِّه علينا، غُرموا الدِّية، فإن قالوا:

شهدنا بالزور، قُتِلوا جميعاً»⁽¹⁾التصريح بذلك.

وعن الشيخ في «النهاية»⁽²⁾

(3و5) مختلف الشيعة: ج 8/525.

واستدلّ له بصحيح الأزدي المتقدّم، وهو مختصٌّ بخصوص الزّنا ككلام الشيخ رحمه الله، وسنده صحيح، ولا مانع من تخصيص الأدلّة الاُخر به، ولكن لإعراض الأصحاب عنه، وعدم إفتائهم به، إذ لم يُنقل العمل به عن غيره في «النهاية»، والإسكافي(3)، والقاضي⁽³⁾، وهو أيضاً رجع عنه في كتبه المتأخّرة عن «النهاية»، لابدّ من طرحه، أو حمله ككلام العاملين به على ما ذكره المصنّف رحمه الله في محكيّ «المختلف»(5) على ما إذا رجعواجميعاً، وقال أحدهم: تعمّدتُ‌، وقال الباقون: أخطأنا.

(ولو شهدا) على رجلٍ (بسرقة فقُطِعت يد المشهود عليه، ثُمّ‌) رجعا و (قالا3.

أوهمنا والسّارقُ غيره، غُرِما دية اليد، ولا يُقبل قولهما على الثاني.

أوهمنا، والسّارق غيره) بأنْ‌أتيا بآخرقائلين: إنّ‌السّارق هذا، (غُرِما دية اليد، ولا يُقبل قولهما على الثاني) كما هنا، وفي «النافع»⁽¹⁾، وعن «القواعد»⁽²⁾، و «التحرير»⁽³⁾.

ويشهد به: صحيح محمّد بن قيس، عن الإمام الباقر عليه السلام:

«قضى أمير المؤمنين عليه السلام في رجلٍ شَهد عليه رجلان بأنّه سَرق، فقطع يده حتّى إذا كان بعد ذلك، جاء الشاهدان برجلٍ آخر، فقالا: هذا السّارق وليس الذي قَطَعت يده، إنّما شبّهنا ذلك بهذا؟

فقضى عليهما أنّ غَرّمهما نصف الدِّية»⁽⁴⁾- أي الكاملة وهو تمام دية اليد - ولم يجز شهادتهما على الآخر، وقريب منه غيره.

هذا كلّه فيما إذا كان الرجوع بعد الاستيفاء.

رجوع الشهود قبل الاستيفاء وبعد القضاء

لو كان رجوع الشهود قبله وبعد الحكم، فالمشهور بين الأصحاب أنّه ينقض الحكم وتبطل الشّهادة، سواءً كان المشهود به حقّاً للّه تعالى كحَدّ الزّنا واللّواط، أو لآدمي كقطع يد السّارق، وحَدّ القاذف، أو مشتركاً بينه وبين اللّه تعالى كحَدّ السّرقة.

وفي «الجواهر»: (بل لا أجدُ في شيء من ذلك خلافاً محقّقاً)⁽¹⁾

(2و5) قواعد الأحكام: ج 3/509.

نعم، في «القواعد» عبّر بلفظ الأقرب، مُشعراً باحتمال العدم، بل قال متّصلاً بذلك: (والإشكال في حدود الآدمي أقوى‌)(2).

وما هو المشهور أظهر من جهة أنّ الحدود تدرأ بالشُّبهات، وكون ما حُكم به شرعيّاً صادراً من أهله، واقعاً في محلّه لم يعلم له ناقضٌ‌، لا يصلحُ لرفع الشُّبهة.

وبعبارة أُخرى‌: إنّ ما دلّ‌⁽²⁾على درء الحدود بالشُّبهة، يدلّ على سقوطه في المقام، وما دلّ‌⁽³⁾على عدم نقض الحكم، يدلّ على بقائه، فيتعارضان بالعموم من وجه، والترجيح للأوّل.

وبذلك يظهر تماميّة ما ذكروه من بقاء حكم التوابع التي لم يثبت بالشّرع سقوطها بالشُّبهة، فيحرم اُخت الغلام الموطوء واُمّه وبنته، وأكل البهيمة الموطوءة المأكولة وما شاكل.

ولو شهد الشهود بالارتداد، وحَكم القاضي بالرِّدة، ثمّ رَجَع الشهود قبل القتل، يسقط قتله لدرء الحَدّ بالشُّبهة، ولكن يُقسّم أمواله، وتعتدّ زوجته.

وفي محكيّ «القواعد»: (لو رجعا قبل استيفاء القِصاص، لم يستوف، وهل ينتقل إلى الدِّية إشكالٌ‌، فإن أوجبناها رجع بها عليهما)(5).

وفيه أوّلاً: أنّ كون القِصاص من الحدود محلّ تأمّل بل منع، وعلى فرض كونهي.

منها، فلا وجه للانتقال إلى الدِّية.

وعليه، فالأظهر بقاء القِصاص.

أقول: وبما ذكرناه يظهر أنّ الأظهر عدم نقض الحكم فيما عدا الحدود.

ويشهد به فيما يرجع إلى المال: إطلاق صحيح جميل، عن من أخبره، عن أحدهما عليهما السلام: «في الشهود إذا رجعوا عن شهادتهم، وقد قضى على الرّجل، ضَمِنوا ما شهدوا به وغرموا، الحديث»⁽¹⁾.

فإنّ إطلاقه يشمل ما لو كان الرجوع قبل الاستيفاء.

وعليه، فما في «الشرائع» - بعد الحكم بانتقاض الحكم في الحدود -: (وفي نقض الحكم فيما عدا ذلك من الحقوق تردّد)⁽²⁾، في غير محلّه.

وأمّا ما احتمله الشهيد الثاني رحمه الله⁽³⁾من إلحاق القتل والجروح التي لا تدخل في الحدود عرفاً، والفروج بالحدود، لعِظم خَطرها، وعدم استدراك فائت البُضع منها، فيندفع بالدليل.

رجوع الشهود عن الشّهادة بالطلاق

أقول: وفي خصوص الشّهادة بالطلاق روايتان تَوهّم المحقّق الأردبيلي⁽⁴⁾جواز نقض الحكم في مسألة الرجوع في الطلاق مطلقاً لأجلهما، كما أنّ لجماعةٍ من القدماء والمتأخّرين كلاماً على طبق الخبرين توهّم منه التزامهم بذلك، فلا بأس بالتعرّض

لهما، وبيان ما يستفاد منهما:

روى محمّد بن مسلم بخبر صحيح عن الإمام الباقر عليه السلام: «في رجلين شهدا على رجلٍ غائب عن امرأته أنّه طلّقها، فاعتدّت المرأة وتزوّجت، ثمّ إنّ الزوج الغائب قَدم، فزعم أنّه لم يُطلّقها وأكذب نفسه أحد الشاهدين‌؟

فقال: لاسبيل للأخير عليها، ويؤخذالصِّداق من الذي شَهد ورجع، فيردّ على الأخير، ويُفرّق بينهما، وتعتدّ من الأخير، ولا يقربها الأوّل حتّى تنقضي عِدّتها»⁽¹⁾.

ونحوه موثّق إبراهيم بن عبد الحميد⁽²⁾.

وأمّا الأصحاب كالشيخ⁽³⁾، والصَّدوق⁽⁴⁾، والكليني⁽⁵⁾، والقاضي⁽⁶⁾، والحلبي⁽⁷⁾، والمصنّف في محكي «المختلف»⁽⁸⁾، فقالوا: إنّه لو شهدا بطلاق امرأةٍ فتزوّجت، ثمّ رجعا، رُدَّت الزوجة إلى الزوج الأوّل بعد الاعتداد من الثاني، وغَرُم الشاهدان المَهر كلّاً أو بعضاً للثاني.

وأورد المتأخّرون: على الشيخ وموافقيه⁽⁹⁾بأنّ ما ذكروه مخالفٌ للقاعدة القطعيّة المُجمع عليها من عدم جواز نقض الحكم المبرم الثابت بالدليل، ورفع4.

اليد عنه بمجرّد الاحتمال، من غير استنادٍ إلى دليل شرعي آخر، ولأجل ذلك بنوا على طرح الخبرين.

أقول: أمّا الخبران، فالظاهر كونهما أجنبيّين عمّا هو محلّ الكلام والبحث، وهو رجوع الشاهدين عمّا شهدا به، بعد حكم الحاكم، فإنّهما في رجوع الشهود الذين شهدوا عند المرأة نفسها، إذ المفروض فيهما ليس هو الدّعوى والمخاصمة، بل شهادة العدلين بالطلاق، وحيث أنّ البيّنة حجّة شرعيّة عمل بها المرأة وتزوّجت، ثمّ رجع أحد الشاهدين، فلا إشكال ولا كلام في ارتفاع الحجيّة بتكذيب الشاهد نفسه، ورجوعه عمّا شهد به، بل عرفت أنّه كذلك إنْ كان ذلك بعد الرفع إلى الحاكم، وعدم حكمه، وكذا كلام الأعلام فإنّه أيضاً في المسألة المشار إليها.

ثمّ مع الإغماض عن ذلك، وتسليم كون الخبرين في الرجوع بعد حكم الحاكم، فإنّه لا وجه لما ذكروه من الإيراد، إذ القاعدة المشار إليها ليست قاعدة لا تَقبل التخصيص، ولذا خَصَّصوا عمومها بما دلّ على درء الحدود بالشُّبهات المتقدّم، فما المانع من تخصيصه بالخبرين المعتبرين، وأيُّ دليلٍ شرعيٍّ أقوى من الخبر الصحيح الذي عمل به جمعٌ من الفحول‌؟!

وبما ذكرناه ظهر ضعف ما أفاده الأردبيلي رحمه الله.

والمتحصّل ممّا ذكرناه: أنّه إنْ كان رجوع الشهود في غير مورد الرجوع إلى الحاكم، تُردّ الزوجة إلى الزوج الأوّل بعد الاعتداد من الثاني، وغُرِم الشاهدان المَهر كُلّاً أو بعضها، كما مرّ في كتاب النكاح.

وإنْ كان بعد حكم الحاكم فلايُنقض الحكم، بل يُحكم بالطلاق، وصحّة التزويج

الثاني إن لم يثبت كونهما شاهدي زورٌ، لأنّه ثبت بالبيّنة وحكم به الحاكم بالقضاء المُبرم، فلايبطل بمجرّد رجوع الشهود، المحتمل للصحّة والفساد، لما مرّ من أنّ الثابت بدليلٍ شرعي لا ينقضُ إلّابدليلٍ شرعيّ آخر، وحينئذٍ يغرمان الصِّداق للأوّل.

قال الشيخ⁽¹⁾، والحِلّي⁽²⁾، والمصنّف في أكثر كتبه⁽³⁾، وأكثر من تأخّر عنه⁽⁴⁾:

بأنّه إنْ كان ذلك قبل دخول الزوج الأوّل غُرما نصف المَهر المسمّى له، وإنْ كان بعده، لم يُغرما شيئاً.

واستدلّوا لغرامة النصف: بأنّهما أتلفا عليه نصف المَهر المسمّى اللّازم بالطلاق، فيضمناه.

ولعدم الغرامة في الثاني: بأصالة البراءة، وعدم تحقّق إتلافٍ لاستقرار المَهر بالدخول، والبُضع لا يُضمن بالتفويت، كما حُقّق في محلّه⁽⁵⁾.

أقول: ويردُ على ما ذكروه في وجه الضمان ما تقدّم في كتاب النكاح من أنّ نصف المَهر يستقرّ بالعقد، فلم يتلفه عليه الشاهدان، فلا وجه للضمان، ولو قالوا بأنّهما يغرمان نصف المَهر للزوجة، بناءً على أنّها تَملك تمام المَهر بالعقد، وبالطلاق قبل الدخول يعودُ نصفه إلى الزوج كان أولى‌، فإنّه يصدُق أنّهما بشهادتهما بالطلاق أتلفا عليها نصف المَهر، فيضمنان لها، وقد مرّ الكلام في المبنى.3.

الخامسة:

شاهد الزُّور

المسألة (الخامسة): لا إشكال ولا خلاف في أنّه يحرُم شهادة الزُّور.

ويشهد به: - مضافاً إلى الإجماع المُحقّق - وما دلّ على حرمة تفويت الحقّ‌، وما دلّ على حرمة الكذب - جملةٌ من النصوص الخاصّة:

منها: صحيح هشام، عن الإمام الصادق عليه السلام: «شاهد الزُّور لا تزول قدماه حتّى تَجب له النار»⁽¹⁾.

ومنها: خبر صالح بن ميثم، عن الإمام الباقر عليه السلام: «ما من رجلٍ يشهدُ بشهادة زورٍ على مال رجلٍ مسلم ليقطعه، إلّاكتبَ اللّه له مكانه صكّاً إلى النار»⁽²⁾.

ومنها: قوي السكوني، عن أبي عبد اللّه عليه السلام في حديثٍ‌:

«إنّ النبيّ صلى الله عليه و آله: قال: يا عليّ إنّ ملك الموت إذا نزل فَقَبَض روح الكافر نزل معه بسفودٍ من نارٍ، فينزع روحه، فتصيح جهنّم.

فقال علي عليه السلام: هل يصيبُ ذلك أحداً من اُمّتك‌؟

قال صلى الله عليه و آله: نعم حاكمٌ جائر، وآكل مال اليتيم ظُلماً، وشاهد زور»⁽³⁾.

ومنها: خبر ابن سنان، عنه عليه السلام: «لا ينقضي كلام شاهد الزُّور من بين يدي

يجبُ شُهرة شاهد الزُّور وتعزيره بما يراه الإمام رادعاً.

الحاكم حتّى يتبوّأ مقعده في النار، وكذلك من كتم الشّهادة»⁽¹⁾.

إلى غير ذلك من النصوص الكثيرة.

و (يجب شهرة شاهد الزُّور) في بلدهم وما حولها، لتجنّب شهادتهم، ويرتدع غيرهم (وتعزيره بما يراه الإمام) والحاكم (رادعاً) وحاسماً للجرأة، بلا خلافٍ فيه.

ويشهدُ به: نصوصٌ كثيرة:

منها: موثّق سماعة، عن الإمام الصادق عليه السلام: «شهود الزُّور يجلدون حَدّاً، وليس له وقتٌ ذلك إلى الإمام، ويُطاف بهم حتّى يُعرفوا ولا يعودوا.

قال: قلت: فإنْ تابوا وأصلحوا تُقبل شهادتهم بعد؟

قال عليه السلام: إذا تابوا تابَ اللّه عليهم، وقبل شهادتهم بعد»⁽²⁾.

ومنها: موثّق غياث بن إبراهيم، عنه عليه السلام: «إنّ عليّاً عليه السلام كان إذا أخذ شاهد زور، فإنْ كان غريباً بعثَ إلى حيّه، وإنْ كان سوقيّاً بعث إلى سوقه فطيف به، ثُمّ يحبسه أيّاماً، ثمّ يُخلّي سبيله»⁽³⁾.

ونحوهما غيرهما.

والمراد بالاشتهار على ما ذكره الحِلّي⁽⁴⁾، هو أن يُنادى في محلّتهم ومجتمعهم0.

وسوقهم، بأنّ فلان وفلان شهدا زوراً، قال: (ولا يجوز أن يُركبا حماراً، ويُحلَق رؤوسهما، ولا أن يُناديا هما على نفسهما، ولا يُمثّل بهما).

وما ذكرناه يختصّ بشاهد الزُّور، ولا يثبتُ هذا الحكم فيمن ثَبَت غلطه، أو رُدَّت شهادته لمعارضة بيّنةٍ أُخرى‌، أو ظهور فسقٍ بغير زور، أو ما شاكل ذلك، كما هو واضح.

ولو ثَبَت كون الشاهد شهد زوراً، فإنْ كان قبل الحكم فلا إشكال، وإنْ كان بعده، نُقض الحكم وبطل، واستعيدت العين إنْ كانت قائمة، وإلّا يُضمّن الشهود بغير خلافٍ في شيء من ذلك كما تقدّم، ومر ما يدلّ عليه.

تمّت مسائل كتاب القضاء والشهادات عشية يوم الجمعة 22 من شهر محرّم الحرام سنة 1389، والحمد للّه أوّلاً وآخراً، وصلّى اللّه على محمّد وآله الطيّبين الطاهرين.

كتاب الحدود و التعزيرات

اشارة

الحُدود والتعزيرات

جمع حَدّ وتعزير، وهما لغةً - كما في «المسالك»⁽¹⁾- المنع، والتأديب.

والحَدُّ شرعاً: عقوبة خاصّة تتعلّق بإيلام البدن بواسطة تلبّس المكلّف بمعصيةٍ خاصّة، عيّن الشارع كميّتها في جميع أفراده.

والتعزير: عقوبة أو إهانة لا تقدير لها بأصل الشرع غالباً، وقيد الغالب إنّما هو لأجل ما أفاده في «المسالك» من أنّه قد وردت الروايات بتقدير بعض أفراده وذلك في خمسة مواضع:

الأوّل: تعزيرالمجامع زوجته في نهار رمضان مقدّرٌ خمسة وعشرين سوطاً⁽²⁾.

الثاني: من تزوّج أمَةً على حُرّة، ودَخلَ بها قبل الإذن، ضُرب اثني عشر سوطاً ونصفاً ثُمن حَدّ الزّاني⁽³⁾.

الثالث: المجتمعان تحت إزارٍ واحد مُجرّدين مقدّر بثلاثين إلى تسعة وتسعين على قولٍ‌⁽⁴⁾.

الرابع: من افتضّ بِكراً بإصبعه، قالوا يُجلد من ثلاثين إلى سبعة وسبعين أو إلى ثمانين⁽⁵⁾.

الخامس: الرّجل والمرأة يوجدان في لحافٍ واحدٍ أو إزارٍ مجرّدين، يُعزّران من عشرة إلى تسعة وتسعين⁽¹⁾، قاله المفيد⁽²⁾.

ولكنّه كما اعترف به في «المسالك»⁽³⁾أنّه لا تقدير في غير الأولين، إذ الباقي يرجعُ فيما بين الطرفين إلى رأي الحاكم، كما يُرجع إليه في تقدير غيره.

ثمّ إنّ عَدّ الأولين من التعزير لا الحَدّ، إنّما هو من جهة ما في دليليهما من إطلاقه عليه، وكون المراد به ما يقابل الحَدّ غير معلومٍ‌، ولذا عَدّه بعضهم في الحدود، والأمرُ سهلٌ‌.

أقول: والأصل في مشروعيّة الحَدّ والتعزير ولزومهما، الكتاب والسُّنة⁽⁴⁾والإجماع، وتفاصيلهما في الآيات والأخبار كثيرة لكثرة أفرادهما.

لا إشكال ولا كلام في أنّ إجراء الحدود والتعزيرات إنّما هو وظيفة الحاكم، بمعنى أنّه ليس لكلّ أحدٍ إقامتها، إنّما الكلام والبحث في أنّه هل للحاكم الشرعي في زمان الغيبة أن يقيمها، أم يختصّ إقامتها بالإمام‌؟

المشهور بين الأصحاب هو الأوّل، وقد استشكل المحقّق القمّي في «جامع الشتات»⁽⁵⁾في ذلك والتزم بأنّها وظيفة الإمام عليه السلام.

يشهد للأوّل: موثّق حفص بن غياث أو صحيحه، قال: «سألت أبا عبداللّه عليه السلام:

من يقيم الحدود، السلطان أو القاضي‌؟ر.

فقال عليه السلام: إقامة الحدود إلى من إليه الحكم»⁽¹⁾.

وقد مرَّ في كتاب القضاء⁽²⁾أنّ من إليه الحكم في زمان الغيبة هو المجتهد الجامع للشرائط.

وقد دلّت النصوص⁽³⁾على أنّه المنصوب من قِبله عليه السلام حاكماً وقاضياً.

وعليه، فيمكن الاستدلال بنفس تلك النصوص أيضاً، فإنّها تدلّ على أنّ جميع ما هو من شؤون ووظائف قُضاة الجور، إنّما هي للحاكم الشرعي، ولا شكّ في أنّ من وظائفهم إقامة الحدود، فهي للحاكم.

قال المفيد في «المقنعة»⁽⁴⁾: (فأمّا إقامة الحدود فهي إلى سلطان الإسلام، المنصوب من قِبل اللّه، وهم أئمّة الهُدى من آل محمّد صلى الله عليه و آله ومن نصبوه لذلك من الأُمراء والحاكم، وقد فوّضوا النظر فيه إلى فقهاء شيعتهم مع الإمكان)⁽⁵⁾.

وعليه، فلا إشكال في الحكم.

أقول: وتمام الكلام في هذا الكتاب في ضمن فصول:

***).

الفَصلُ السابع: في حَدّ الزِّنا.

الفصل السَّابع: في حَدّ الزِّنا

اشارة

قال: (الفصل السابع: في حَدّ الزّنا) وهو ممّا أجمع أهل الملل على تحريمه حفظاً للنسب، بل من الاُصول الخمسة التي يجبُ تقريرها في كلّ شريعةٍ‌.

قال اللّه تعالى‌: (وَ لا تَقْرَبُوا اَلزِّنى إِنَّهُ كانَ فاحِشَةً وَ ساءَ سَبِيلاً) ⁽¹⁾.

وقال سبحانه: (وَ اَلَّذِينَ لا يَدْعُونَ مَعَ اَللّهِ إِلهاً آخَرَ وَ لا يَقْتُلُونَ اَلنَّفْسَ اَلَّتِي حَرَّمَ اَللّهُ إِلاّ بِالْحَقِّ وَ لا يَزْنُونَ وَ مَنْ يَفْعَلْ ذلِكَ يَلْقَ أَثاماً) ⁽²⁾.

وقال عزّ شأنه: (يا أَيُّهَا اَلنَّبِيُّ إِذا جاءَكَ اَلْمُؤْمِناتُ يُبايِعْنَكَ عَلى أَنْ لا يُشْرِكْنَ بِاللّهِ شَيْئاً وَ لا يَسْرِقْنَ وَ لا يَزْنِينَ وَ لا يَقْتُلْنَ أَوْلادَهُنَّ‌) .. الخ⁽³⁾.

وأمّا النصوص: فهي أكثر من أن تُحصى في المقام.

ولا إشكال ولا كلام في أنّه يجبُ الحَدّ مع ثبوت الزّنا بالشرائط الآتية، بل هو من ضروريّات الدِّين، قال اللّه تعالى‌: (اَلزّانِيَةُ وَ اَلزّانِي فَاجْلِدُوا كُلَّ واحِدٍ مِنْهُما مِائَةَ جَلْدَةٍ وَ لا تَأْخُذْكُمْ بِهِما رَأْفَةٌ فِي دِينِ اَللّهِ إِنْ كُنْتُمْ تُؤْمِنُونَ بِاللّهِ وَ اَلْيَوْمِ اَلْآخِرِ وَ لْيَشْهَدْ عَذابَهُما طائِفَةٌ مِنَ اَلْمُؤْمِنِينَ‌) ⁽⁴⁾.

وستمرّ عليك في ضمن المباحث الآتية جملة من النصوص الدّالة عليه.

وهو يثبتُ بإيلاجِ فرجه في فرجِ امرأةٍ‌، تغيبُ الحَشَفة قُبُلاً ودُبُراً.

ما يتحقّق به الزّنا

أقول: (و) النظر فى هذا الفصل يقعُ فى اُمورٍ ثلاثة، وهي: الموجب، والحَدّ، واللّواحق.

أمّا الأوّل: ف‍ (هو يثبتُ بإيلاج) الإنسان وإدخاله (فرجه) وذَكره الأصلي (في فرج امرأةٍ‌) محرّمة عليه أصالةً‌، لا لحيضٍ‌، أو لاعتكافٍ‌، أو نذرٍ، وما شاكل (حتّى تغيب الحَشفة قُبُلاً أو دُبراً) كما هو المشهور، كما نصّ عليه المصنّف في محكيّ «المختلف»⁽¹⁾، وفي «الرياض»: (بلا خلافٍ أجده به)⁽²⁾.

أقول: والظاهر أنّه كذلك، إذ الذي أوجبَ حكاية بعض الفقهاء كون وطئها دُبراً لواطاً لا من الزّنا ما عن «المقنعة»: (الزّنا الموجب للحَدّ وطءُ مَن حرّم اللّه تعالى وطئه من النساء بغير عقدٍ مشروع، إذا كان الوطء في الفرج خاصّة)⁽³⁾، ونحوه ما عن «النهاية»⁽⁴⁾، مع أنّ المراد بالفرج هو الأعمّ من القُبُل والدُّبر، كما صرّحوا في غير المقام⁽⁵⁾.

وكيف كان، فإطلاق النصوص⁽⁶⁾المتضمّنة أنّه إذا أدخله فقد وجبَ الغُسل والمَهر والرَّجم، يدلّ على التعميم.

من غير عقدٍ

وأمّا كفاية غَيبوبة الحشفة، وعدم توقّف الحَدّ على إدخال تمام الذَكَر، فيشهد لها - مضافاً إلى الإجماع⁽¹⁾، وإلى النصوص المحدّدة للجماع، المترتّب عليه أحكامه من الغُسل والمَهر والعِدّة وغيرها بالتقاء الختانين - خصوص صحيح أبي بصير، قال: قال أبو عبد اللّه عليه السلام: «إذا التقى الختانان فقد وَجَب الجَلد»⁽²⁾.

ولو كان مقطوع الحشفة: ففيه وجوه:

1 - عدم وجوب الحَدّ إلّابإدخال تمام الباقي.

2 - ثبوته بغيبوبة قَدر الحشفة، وهو المنسوب إلى المشهور.

3 - ثبوته بمجرّد صدق الدخول.

وجه الأوّل: ظهور الروايات المتضمّنة أنّه إذا أدخله، فإنّ الضمير يرجع إلى الذَكَر، وظاهره اعتبار دخول الجميع، خرج عنه ذو الحَشَفة لما مرّ، وبقي الباقي.

وجه الثاني: أنّ التحديد بالتقاء الختانين إنّما هو لبيان التحديد لما يصدق عليه دخول الذَكَر عرفاً.

ووجه الثالث: صدق اسم الإدخال.

والأوّل أظهر كما لا يخفى‌.

أقول: وإنّما يثبتُ الحَدّ بغيبوبة الحشفة، إذا كان ذلك:

1 - (من غير عقدِ) نكاحٍ ولو متعةً بينهما...

ولا شُبهة عقد، ولا مِلْكٍ بشرط بلوغه وعقله،

2 - (ولا شُبهة عقدٍ) دارئة، وضابط الشُّبهة ما ستعرف من التحديد لها ما أوجبَ اعتقاد الإباحة.

3 - (ولا مِلْكٌ‌) وما فيها شُبهة ملك.

وإنّما يجبُ الحَدّ (بشرط بلوغه) أي بلوغ مَن يُحدّ، كان هو الزّاني أو الزانية، فلو زنى الصَّبي أو زنت الصبيّة لا يثبتُ الحَدّ إجماعاً، لحديث رفع القلم⁽¹⁾، والنصوص⁽²⁾الدالّة على أنّ الغلام إذا زنى يُعزّر ولا يُحدّ، وفي صبيّةٍ زنى بها رجلٌ أنّها تُعزّر ولا تُحَدّ.

يعتبر في ثبوت الحَدّ العقل

(و) به يظهر أنّه يُشترط (عَقله) أيضاً، كما عن كافّة المتأخّرين بل عن الشيخين في «العويص»⁽³⁾و «الخلاف»⁽⁴⁾، بل عن «المبسوط»⁽⁵⁾ما يُشعر بالإجماع عليه، بل عن «الغنية»⁽⁶⁾، و «السرائر»⁽⁷⁾دعواه صريحاً.

ويشهد به: - مضافاً إلى ذلك - طائفة من الأخبار:

منها: ما رواه العامّة والخاصّة على ما أفاده المفيد: «أنّ مجنونةً فَجَر بها رجلٌ‌، وقامت البيّنة عليها، فأمر عمر بجلدها الحَدّ، فمرَّ بها أمير المؤمنين، فقال عليه السلام: ما بال مجنونة آل فلان تُقتل‌؟

فقيل له: إنّ رجلاً فَجَر بها وهَرب، وقامت البيّنة عليها، فأمر عُمر بجلدها.

فقال لهم: ردُّوها إليه وقولوا له أما عَلِمْتَ أنّ هذه مجنونة آل فلان، وأنّ النبيّ صلى الله عليه و آله قال: رُفِع القلم عن المجنون حتّى يفيق، وأنّها مغلوبة على عقلها ونفسها، فَردُّوها إليه، فدرأ عنها الحَدّ»⁽¹⁾.

ومقتضى عموم العلّة سقوط الحَدّ عن المجنون الزّاني.

ومنها: صحيح حمّاد بن عيسي‌، عن أبي عبداللّه، عن أبيه، عن عليّ عليهم السلام، أنّه قال: «لا حَدّ علي مجنونٍ حتّي يفيق، ولا علي صبيّ حتّي يُدرك، ولا على النائم حتّي يستيقظ»⁽²⁾.

ومنها: صحيح فضيل بن يسار، عنه عليه السلام: «لا حَدّ لمن لا حَدّ عليه، يعني لو أنّ مجنوناً قذف رجلاً لم أرَ عليه شيئاً، ولو قذفه رجلٌفقال: يا زان، لم يكن عليه حَدّ»⁽³⁾.

ومنها: مرسل عليّ بن إبراهيم المتضمّن لقضيّة ستّة نفر أخذوا في الزّنا، وأتوا بهم إلى عُمر، فأمر أن يُقام على كلّ واحدٍ منهم الحَدّ، وكان أميرالمؤمنين عليه السلام حاضراً، فقال: يا عُمر، ليس هذا حكمهم، ثمّ تصدّى عليٌّ عليه السلام للحكم فيهم، فَرَجَم واحداً، وضَرب عُنق آخر، وضرب الثالث الحَدّ...

إلى أن قال: وأمّا السادس فمجنونٌ مغلوبٌ على عقله، سقط عنه التكليف»⁽⁴⁾.4.

وعِلمه بالتحريم،

وعن الشيخين⁽¹⁾، والصَّدوق⁽²⁾، والقاضي⁽³⁾، وابن سعيد⁽⁴⁾: أنّه لو وطأ المجنون عاقلةً مثلاً، وجبَ عليه الحَدّ، لخبر أبان بن تغلب، قال: قال أبو عبداللّه عليه السلام:

«إذا زنا المجنون أو المعتوه جُلِد الحَدّ، وإنْ كان مُحصِناً رجم.

قلت: وما الفرق بين المجنون والمجنونة، والمعتوه والمعتوهة‌؟

فقال عليه السلام: المرأة إنّما تؤتى والرّجل يأتي، وإنّما يزني إذا عَقل، كيف يأتي اللّذة، وأنّ المرأة إنّما تُستكره ويُفعل بها وهي لا تَعقل ما يُفعل بها»⁽⁵⁾.

ولكنّه لا يصلحُ لمعارضة ما تقدّم من جهاتٍ‌، فيتعيّن طرحه أو حمله على ما أفاده المصنّف رحمه الله⁽⁶⁾على من يعتوره الجنون إذا زنى بعد عقله، لأنّ العلّة تنطبقُ على ذلك، أو على بقاء شعور له يَصلحُ لثبوت التكليف كما في «الوسائل»⁽⁷⁾.

بل ادّعى فيها أنّ ذلك يُفهم من الخبر نفسه، فلا توقّف في اشتراط العقل.

اعتبار العلم بالتحريم

(و) ممّا يعتبر في ثبوت الحَدّ (علمه بالتحريم) حين الفعل، أو ما يقوم مقامه من

الاجتهاد أو التقليد، بلا خلافٍ‌.

وفي «الجواهر»: (بل يمكن تحصيل الإجماع عليه فضلاً عن محكيّه)⁽¹⁾.

ويشهد به: - مضافاً إلى ما دلّ على أنّ الحدود تُدَرأ بالشُّبهات، كالنبوي الخاصّي: «ادرأوا الحدود بالشُّبهات»⁽²⁾- صحيح الحلبي، عن أبي عبد اللّه عليه السلام، قال:

«لو أنّ رجلاً دخل في الإسلام، وأقرّ به، ثمّ شَرب الخمر وزنا، وأكل الرِّبا، ولم يتبيّن له شيءٌ من الحلال والحرام، لم أقم عليه الحَدّ إذا كان جاهلاً، إلّاأن تقوم عليه البيّنة أنّه قرأ السورة التي فيها الزّنا والخمر وأكْل الرِّبا، وإذا جهل ذلك أعلمته وأخبرته، فإنْ ركبه بعد ذلك جَلَدته، وأقَمتُ عليه الحَدّ»⁽³⁾.

ونحوه صحيحا محمّد والحذّاء⁽⁴⁾.

ومقتضى إطلاق النصوص، عدم الفرق بين كونه جاهلاً بالحكم أو الموضوع، وفي الجاهل بالحكم بين القاصر والمقصّر، والإجماع على أنّ الجاهل المقصّر في حكم العالم، المتيقّن منه غير المقام، وإنْ ثبت الإطلاق لمعقده كان معارضاً مع نصوص الباب بالعموم من وجه، والترجيح معها.

ويشهد له: - في الجهل بالموضوع - موثّق سماعة، قال:

«سألته عن رجلٍ أدخل جاريةً يتمتّع بها، ثمّ نَسي حتّى واقعها، يجبُ عليه حَدّ الزّاني‌؟د.

قال عليه السلام: لا، ولكن يتمتّع بها بعد النكاح، ويستغفر ربّه ممّا أتى»⁽¹⁾.

وقد يتوهّم: أنّ مقتضى إطلاق النصوص سقوط الحَدّ مع عدم العلم بالحرمة، وإنْ كان في ظاهر الشرع لا يجوزُ له المجامعة، بل قال في محكي «القواعد»: (إنّ الحد إنّما يثبتُ في المُحرّم، وبالإجماع كالخامسة وذات البعل، دون المختَلف فيه كالكتابيّة والمخلوقة من الزّنا)⁽²⁾.

وفي «الجواهر»: (إلّا أنّ جملة من عبارات الأصحاب مطلقة في الاكتفاء بالظّن، الشامل لما لا يعلم صاحبه الحَلّ‌، وربما لا يكون ملتفتاً لذلك، ولا متصوّراً لحكمه من هذه الجهة)⁽³⁾انتهى‌.

أمّا ما يدلّ على أنّ الحَدّ يُدرأ بالشُّبهة، فهو لا يشمل ما لو لم يكن في ظاهر الشرع يجوز له ذلك، فإنّه محكوم عليه بعدم الجواز، وأمّا موثّق سماعة فهو كالصريح في الاختصاص بما لو اعتقد الجواز، وأمّا سائر النصوص، فهي أيضاً مختصّة بصورة اعتقاد الجواز، لما ورد في ذيل الصحيح «وإذا جهل ذلك أعلمته وأخبرته، فإنْ ركبه بعد ذلك جَلَدته، وأقمت عليه الحَدّ» فإنّه من المعلوم أنّ إخبار المرأة لا يوجبُ العلم بالحرمة.

وبالجملة: مع العلم بالحرمة ظاهراً يكون خارجاً من مورد النصوص.

أقول: ويشهد لثبوت الحَدّ مع الجهالة غير المغتفرة، صحيح الكناسي، عن أبي عبداللّه عليه السلام، قال: «سألته عن امرأةٍ تزوّجت في عِدّتها؟3.

فقال: إن كانت تزوّجت في عدّتها عِدّة طلاقٍ‌، لزوجها عليها الرجعة، فإنّ عليها الرَّجم...

إلى أن قال: قلت: أرأيتَ إنْ كان ذلك منها بجهالة‌؟

قال: فقال: ما من امرأةٍ اليوم من نساء المسلمين إلّاوهي تعلم أنّ عليها عِدّة في طلاقٍ أو موت، ولقد كُنّ نساء الجاهليّة يعرفن ذلك.

قلت: فإن كانت تعلم أنّ عليها عِدّة ولا تدري كم هي‌؟

فقال عليه السلام: إذا عَلِمتْ أنّ عليها العِدّة، لزمتها الحجّة، فتسأل حتّى تعلم»⁽¹⁾.

وأمّا ما أفاده المصنّف رحمه الله، فالظاهر أنّ مراده استناد الواطيء مع الاختلاف إلى القول بالحِلّ‌، وليس المراد أنّه يُدرأ عنه، وإنْ علم منه خلاف ذلك.

وأمّا ما في «الجواهر»: فالظاهر أنّ مراد الأصحاب بالظّن هو مايجوزُ معه الوطء، ولذلك في كتاب النكاح قال صاحب «الجواهر»:

(يُعرف من ملاحظة كلمات الفقهاء في الحدود، أنّه لم يُشترط أحدٌ منهم في الحَدّ العلم بعدم الاستحقاق في تحقّق الزّنا وانتفائه، وإنّما اعتبروا فيه العلم بالتحريم، وبنوا عليه ثبوت الحَدّ مع وجوده، وسقوطه مع انتفائه في جميع المسائل التي فرّعوها على اعتبار العلم في حَدّ الزّنا)⁽²⁾انتهى‌.

فإنْ قيل: إنّه مع عدم إحراز الحرمة الواقعيّة، يُشكّ في صدق الزّنا، ومعه يُشكّ في ثبوت الحَدّ.5.

قلنا: إنّ الزّنا ليس إلّاالوطء غير المستحقّ شرعاً، الصادق على غير المستحقّ ظاهراً، وقد صرّح بذلك الفقهاء، قال سيّد المدارك:

(فلو كان الظّن ممّا لايجوزُ التعويل عليه وعلما بذلك، فإنّ الوطء يكون زنا)⁽¹⁾.

ونحوه كلام غيره⁽²⁾، مع أنّه لو سُلّم كونه عبارة عن وطء غير الزوجة، نقول:

إنّ الدليل المُثبِت لعدم الجواز من الخبر أو الاستصحاب يثبت به أنّها ليست زوجته، فبضمّ الوجدان إليه يتمّ الموضوع.

وعليه، فالأظهر ثبوت الحَدّ في كلّ وطء محرّم بالإصالة بحسب ظاهر الشرع.

نعم، لو اشتُبهت زوجته بالأجنبيّة، فوطئها ظنّاً منه أنّها أجنبيّة، ثمّ ظهر أنّها زوجته، لا يثبتُ الحَدّ لعدم الحرمة، وإنّما هو تجرٍّ محض، وعلى فرض ثبوت الحرمة بعنوان التجرّي، فهي غير الحرمة الثابتة بعنوان المجامعة نفسها، ولا توجبُ الاتّصاف بكونها زنا قطعاً.

***).

واختياره.

سقوط الحَدّ مع الإكراه

(و) ممّا يعتبر في ثبوت الحَدّ (اختياره)، فيسقط الحَدّ مع الإكراه.

ويشهد به: - مضافاً إلى ما دلّ على رفع ما استُكره عليه⁽¹⁾، بناءً على ما هو الحقّ من شموله لجميع الآثار - جملة من النصوص الخاصّة:

منها: صحيح الحذّاء، عن أبي جعفر عليه السلام: «أنّ عليّاً عليه السلام اُتي بامرأةٍ مع رجلٍ فَجَر بها، فقالت: استكرهني واللّه يا أمير المؤمنين، فدرأ عنها الحَدّ»⁽²⁾.

ومنها: صحيح محمّد بن مسلم، عن أحدهما عليهما السلام: «في امرأةٍ أقرّت على نفسها أنّه استكرهها رجلٌ على نفسها؟

قال عليه السلام: هي مثل السائبة لا تملك نفسها، فلو شاء قَتَلها، ليس عليها جَلدٌ ولا نفيٌ ولا رَجمٌ‌»⁽³⁾.

ونحوهما غيرهما.

ولكن قال جماعة: إنّ في تحقّق الكراهة في طرف الرّجل، بل عن «الغنية»⁽⁴⁾

الجزم بعدمه، لأنّ الإكراه يمنعُ من انتشار العضو، وانبعاث القوى، لتوقّفهما على الميل النفساني المنافي لانصراف النفس عن الفعل المتوقّف عليه صدق الإكراه.

وعلّله في محكيّ «كشف اللّثام»⁽¹⁾

(2و3) مسالك الأفهام: ج 14/331.

ويرد عليهما: إنّ حقيقة الإكراه حَملُ الغير على ما يكرهه، وهذا المعنى غير مستلزمٍ للخوف المانع عن تأثير الشهوة في الانتشار، ولا ينافي مع الميل النفساني، فإنّ النفس تميلُ إلى الزّنا، ولكن النهي الشرعي مانعٌ عنه، فلو توعدته على ترك الزّنا، واحتمل أن يترتّب الضَّرر المتوعّد به صدق الإكراه، وإنْ كان بنفسه مائلاً إلى ذلك، وإنّما كان تركه له للنهي الشرعي، مع أنّه يمكن فرض إدخال الحشفة بدون الانتشار.

وفي «المسالك»: بعد اختيار إمكان تحقّق الإكراه في طرفه قال: (وعلى كلّ حالٍ لا حَدّ لأنّه شبهة، والحَدّ يُدرأ بالشُّبهة)(2).

وفيه: إنّه على تقدير عدم إمكان تحقّقه في طرفه، لا وجه لسقوط الحَدّ، فإنّ العمل كاشفٌ عن عدم الإكراه.

اللّهُمَّ إلّاأن يقال: إنّ مراده على أيّ حال من ثبوت إمكانه والشكّ فيه، وله حينئذٍ وجه شُبهةٍ‌، والحَدّ يُدرأ بها.

وكيف كان، فيثبت للمكرهة على الواطيء مَهر المثل، كما هو المشهور بين الأصحاب، بل لم يذكر كثيرٌ منهم خلافاً، كذا في «المسالك»(3).1.

ويشهد به: - مضافاً إلى أنّ البُضع إذا كان محترماً عارياً عن المَهر يُضمن بالتفويت والاستيفاء - خبر طلحة بن زيد، عن جعفر، عن أبيه، عن الإمام أميرالمؤمنين عليه السلام، قال:

«إذا اغتصب أمَةً فافتضّها فعليه عُشر قيمتها، وإنْ كانت حُرّة فعليه الصداق»⁽¹⁾المنجبر ضعفه بالعمل، المعتضد بأنّه: «لا مَهر لبغيّ‌» المُشعر بثبوت المَهر لما إذا لم يكن لبغيّ‌، بل صرّح بذلك في الخبر العلوي:

«كلّ جماعٍ يُدرأ عنه الحَدّ فعليه الصداق كاملاً»⁽²⁾.

واختار الشيخ في موضع من «الخلاف» ثبوت المَهر، محتجّاً عليه بنهي النبيّ صلى الله عليه و آله عن مَهر البغيّ‌، قال: (والبغيّ الزانية)⁽³⁾وقد عرفت أنّه يصلحُ مؤيّداً لا دليلاً.

***4.

ولو عَلِم التحريم وعَقَد على المُحرَّم ثَبَت. ولو تشبَّهت الأجنبيّة عليه حُدَّت دونه.

فروع حدّ الزِّنا

الفرع الأوّل: (و) لا يكفي العقد بانفراده شبهةً دارئةً للحَدّ، ف‍ (لو علم التحريم، وعَقَد على المُحرَّم ثبت) بلا خلافٍ فيه بيننا⁽¹⁾.

وعن غير واحدٍ: أنّ عليه إجماعنا⁽²⁾.

والتعرّض له مع أنّه واضحٌ لا يحتاجُ إلى بيان، أنّ أبا حنيفة⁽³⁾إلتزم بأنّه يوجبُ الشُّبهة وهي تَدرأ الحَدّ.

نعم، لو توهّم الحِلّ به على وجهٍ اعتقده، سَقَط الحَدّ حينئذٍ، للشُّبهة الدارئة له، كما لو انفردت عنه، وإنْ كان ذلك لتقصير منه في المقدّمات، فإنّ التقصير وإنْ أوجب العقاب على الوطء، إلّاأنّه من جهة اعتقاده الجواز، يكون وطؤه شُبهةً‌، وهي دارئة للحَدّ، وقد مرّ⁽⁴⁾أنّه ما لم يعتقد الجواز لا يصدقُ الشُّبهة.

الفرع الثاني: ولو اختصّت الشُّبهة بأحدهما، بأن اعتقد أحدهما الجواز دون الآخر، اختصّ السقوط به، كما سيمرّ عليك.

(و) عليه، ف‍ (لو تشبّهت الأجنبيّة عليه، حُدَّت دونه) بلا خلافٍ في وجوب الحَدّ على المرأة، وعلى المشهور في سقوطه عن الرّجل.

ولو ادّعى الزوجيّة أو ما يصلح شبهةً سَقَط الحَدّ.

وعن القاضي⁽¹⁾: أنّه يُقام عليها الحَدّ جهراً وعليه سرّاً.

ويشهد للمشهور: ما دلّ على سقوط الحَدّ بالشُّبهة المتقدّم، ولما عن القاضي روايته، وهي رواية أبي روح: «أنّ امرأةً تشبّهت بأمَةٍ لرجلٍ‌، وذلك ليلاً، فواقعها وهو يرى أنّها جاريته، فرُفع إلى عُمر، فأرسل إلى عليّ عليه السلام فقال: اضرب الرّجل حَدّاً في السِّر، واضرب المرأة حَدّاً في العلانيّة»⁽²⁾.

ولكنّها رواية ضعيفة للإرسال، ولجهالة عدّة رواتها، ومع ذلك فهي معرض عنها عند الأصحاب، فلابدَّ من طرحها.

وفي «الوسائل: (أقول: حَمَله أكثر الأصحاب على شكّ الرّجل أو ظنّه وتفريطه في التأمّل، وأنّه حينئذٍ يعزّر لما تقدّم في تزويج امرأةٍ لها زوجٌ وغير ذلك، وقد رواه المفيد في «المقنعة»⁽³⁾نحوه، إلّاأنّه قال: فوطأها من غير تحرّز)⁽⁴⁾انتهى‌.

الفرع الثالث: (ولو ادّعى الزوجيّة أو ما يصلح شُبهةً‌) كما لو ادّعى الإكراه (سَقَط الحَدّ) بالنسبة إلى المدّعي خاصّة، ولا يُكلّف المُدّعي بيّنةً ولا يميناً بلا خلافٍ‌، وعن بعضهم⁽⁵⁾الإجماع عليه.

ويشهد به: صحيح أبي عُبيدة، عن أبي جعفر عليه السلام، قال:2.

ولو تزوّج المُعتدّة عالماً، حُدَّ مع الدخول، وكذا المرأة، ولو ادّعى أحدهما الجهالة المحتملة قُبِل.

«إنّ عليّاً عليه السلام اُتي بامرأةٍ مع رجلٍ فَجَر بها، فقالت: استكرهني واللّه يا أمير المؤمنين، فدرأ عنها الحَدّ، ولو سئل هؤلاء عن ذلك، قالوا: لا تُصدَّق وقد واللّه فَعَله أمير المؤمنين»⁽¹⁾.

ونحوه غيره⁽²⁾ممّا ورد في عدم الحَدّ على المستكرهة، فإنّها فيما لو أقرّت هي بالاستكراه، وليس في شيء منها التكليف بالبيّنة أو اليمين، وهي وإنْ كانت في دعوى الإكراه، إلّاأنّه يتمّ المطلوب بإلغاء خصوصيّة المورد، وبالإجماع المركّب، وعدم القول بالفصل، مع أنّ دعواه ما لم يعلم كذبه شُبهة في الحِلّ‌، والحَدُّ يُدرأ بالشُّبهة.

وفي «المسالك»: (ولا يسقط فيه من أحكام الوطء، سوى الحَدّ، فلو كانت أمَةً فعليه لمولاه العقر، أو حُرّة مكرهة فمَهر المثل إنْ لم يثبت استحقاق الوطء)⁽³⁾، انتهى‌.

وهو يتُمّ فيما لا يقتضي الأصل سقوطه أيضاً.

الفرع الرابع: (ولو تزوّج المُعتدّة عالماً، حُدَّ مع الدخول) بها جلداً أو رجماً، (وكذا المرأة) تُحدّ لو تزوّجت في عِدّتها، مع عِلْمها بالعِدّة والتحريم.

(ولو ادّعى) أحدهما (الجهالة المحتملة، قُبل) من المُدّعي، وكذا إن ادّعياه إذا كان ممكناً في حقّهما، كما عن الحِلّي⁽⁴⁾، وعامّة المتأخّرين⁽⁵⁾.6.

وعن «المقنعة»⁽¹⁾و «النهاية»⁽²⁾: إطلاق عدم القبول. وقد حَمَل كلامهما المصنّف رحمه الله على ما لا يُحتمل الشُّبهة، قال: (فلا منازعة هنا في الحقيقة)⁽³⁾.

ويشهد للمشهور: - مضافاً إلى ما دلّ على أنّ الحدود تُدرأ بالشُّبهات - ما دلّ‌⁽⁴⁾من النصوص على أنّ مَن دَخَل في الإسلام وَزَنى يَسقط عنه الحَدّ ما دام لم يثبت علمه بحرمة الزّنا في الإسلام.

وأمّاالنصوص⁽⁵⁾الدالّة على أنّه إنْ تزوّجت ذات البعل، أو ذات عِدّة ودخل بها حُدَّت، ولا يُقبل منها دعوى الجهالة، فهي وإنْ كانت تدلّ على أنّ من تزوّج المُعتدّة، أو دخل بها يُحدّ، وكذا المرأة، وكذلك يجري عليهما الحَدّ إن ادّعيا الجهالة غير المحتملة في حقّهما، وبه يظهر الحال في كلّ جهالةٍ لا تُحتمل، ولكن ما فيها من التعليل يدلّ على الاختصاص بتلك الجهالة، وعدم الشمول للجهالة المحتملة، لاحظ:

1 - قوله في خبر الحَذّاء، عن الإمام الصادق عليه السلام، قال:

«قلت: فإنْ كانت جاهلة بما صنعت‌؟

قال: فقال عليه السلام: أليس هي في دار الهجرة‌؟ قلت: بلى‌.

قال عليه السلام: ما من امرأةٍ اليوم من نساء المسلمين إلّاوهي تعلم أنّ المرأة المسلمة لا يحلّ لها أن تتزوج زوجين.ا.

ويُحدُّ الأعمى مع انتفاء الشُّبهة المحتملة لا معها.

قال: ولو أنّ المرأة إذا فَجَرت قالت لم أدر، وجَهلت أنّ الذي فعلت حراماً، ولم يقم عليها الحَدّ إذاً لتعطّلت الحدود»⁽¹⁾.

2 - وقوله في صحيح الكناسي، قال: «قلت: أرأيتَ إنْ كان ذلك منها بجهالةٍ؟

فقال عليه السلام: ما من امرأةٍ اليوم من نساء المسلمين إلّاوهي تعلم أنّ عليها عِدّة في طلاق أو موت، الحديث»⁽²⁾.

الأعمى يُحَدّ

الفرع الخامس: (و) يجبُ أن (يُحدّ الأعمى‌) مطلقاً، جلداً كان أو رجماً (مع انتفاء الشُّبهة المحتملة) بلا خلافٍ بل إجماعاً، ويشهد به عموم الأدلّة.

و (لا) يُحدُّ (معها) كما عن الأكثر على ما في «المسالك»⁽³⁾، بل المشهور كما عن الصيمري⁽⁴⁾، وعليه عامّة المتأخّرين كما في «الرياض»⁽⁵⁾.

وعن الحِلّي⁽⁶⁾تقييده بما إذا شهد الحال بما ادّعاه، وأمّا لو شهدت الحال بخلاف ذلك، لم يُصدَّق، والظاهر رجوعه إلى ما أفاده القوم، ونظره في ذلك إلى ما في

نصوص التزويج في العِدّة، وتزويج ذات البعل المتقدّمة.

وعن «التنقيح»⁽¹⁾: تقييد قبوله بكونه عدلاً.

وعن الشيخين⁽²⁾، والقاضي⁽³⁾، وسلّار⁽⁴⁾: عدم القبول مطلقاً.

والأوّل أظهر، لما دلّ على أنّ الحَدّ يُدرأ بالشُّبهة.

وفي «المسالك»: الاستدلال له أيضاً: (بأنّه مُسلّم، والأصل في إخباره المطابقة)⁽⁵⁾.

ويردّه: أنّ خبره حجّة إنْ كان ثقةً‌، بناءً على المختار من حجيّة الخبر الواحد في الموضوعات، وإلّا فلا، ولعلّه إلى ذلك نظر صاحب «التنقيح».

ويردُ عليه: أنّه وإن لم يكن قوله حجّة، إلّاأنّه شبهة، وهي تَدرأ الحَدّ، واستدلّ لما عن الشيخين بأنّه قد كان ينبغي له أن يتحرّز ويُتحفّظ من الفجور.

وفيه: إنّ ذلك لا ينافي حصول الشُّبهة كما مرّ، وهي تَدرأ الحَدّ.

***0.

ويَثبتُ بالإقرار من أهله أربع مرّاتٍ‌

الإقرار المُثبِت للزِّنا

(ويثبتُ‌) الزّنا على كلٍّ من الرّجل والمرأة (بالإقرار من أهله) فإن أقرّا ثبت عليهما الحَدّ، وإنْ أقرّ أحدهما ثبت عليه خاصّة، بلا خلافٍ ولا إشكال، لعموم ما دلّ‌⁽¹⁾على الثبوت بالإقرار، وللنصوص⁽²⁾الخاصّة، ولكن يشترط في الثبوت به اُمور:

1 - بلوغ المُقرّ، فلا عبرة بإقرار الصَّبي وإنْ كان مراهقاً كسائر إقراراته.

2 - كمال عقله، فلا عبرة بإقرار المجنون حال جنونه.

3 - الاختيار؛ فلا يُلتفت إلى إقرار المُكرَه عليه.

ويشهد به: - مضافاً إلى ما دلّ‌⁽³⁾على رفع ما استكره عليه - قول أمير المؤمنين عليه السلام في حسن أبي البختري:

«من أقرَّ عند تجريدٍ أو حبسٍ أو تخويفٍ أو تهديدٍ فلا حَدّ عليه»⁽⁴⁾.

ولا عبرة أيضاً بإقرار السّكران والغافل والنائم.

4 - تكرار الإقرار (أربع مرّات) بلا خلافٍ‌، بل عليه اتّفاق الأصحاب، إلّاما

عن ظاهر ابن أبي عقيل⁽¹⁾من الاكتفاء بالمرّة.

ويشهد له: حسن جميل، عن الإمام الصادق عليه السلام في حديثٍ‌:

«ولا يُرجم الزّاني حتّى يقرّ أربع مرّات»⁽²⁾.

والمعتبرة المتضمّنة لقضيّة امرأتين جاءتا إلى أمير المؤمنين عليه السلام وقالتا: إنّا قد زنينا فطهِّرنا، وفي إحداها كان يقول في كلّ واحدةٍ‌: اللَّهُمَّ أنّها شهادة وهذه ثنتان إلى الأربع.

ثمّ قال: اللَّهُمَّ أنّه قد ثبت لك عليها أربع شهادات ثُمّ رَجَمها⁽³⁾.

وأمّا صحيح الفضيل بن يسار، عن الصادق عليه السلام: «من أقرّ على نفسه عند الإمام بحقّ من حدود اللّه تعالى مرّة واحدة، حُرّاً كان أو عبداً، حُرّة كانت أو أمَة، فعلى الإمام أن يقيم الحَدّ عليه للذي أقرَّ به على نفسه، كائناً من كان، إلّاالزّاني المُحصَن، فإنّه لا يرجمه حتّى يشهد عليه أربعة شهداء.

إلى أن قال: فقال له بعض أصحابنا: يا أبا عبد اللّه، فما هذه الحدود التي إذا أقرَّ بها عند الإمام مرّة واحدة على نفسه أُقيم عليه الحَدّ فيها؟

فقال عليه السلام: إذا أقرّ على نفسه عند الإمام بسرقةٍ‌.

إلى أن قال: وإذا أقرّ على نفسه بالزّنا وهو غير مُحصَن، فهذا من حقوق اللّه، الحديث»⁽⁴⁾.2.

فَقَد حمله بعضهم على غير حَدّ الزّاني جمعاً، على ما نقله في «الرياض»⁽¹⁾.

وذكر في «الجواهر»⁽²⁾احتمالاً وهو غريبٌ‌، لتصريحه عليه السلام بحَدّ الزّاني، ولكنّه لايصلحُ لمعارضة ما تقدّم فيتعيّن طرحه.

أقول: الثابت أنّه لو أقرّ دون الأربع، لم يجب الحَدّ، لكن هل يجب التعزير عليه كما عن الشيخين⁽³⁾، وابن إدريس⁽⁴⁾، والمصنّف في «القواعد»⁽⁵⁾؟

أم لا كما عن الأردبيلي⁽⁶⁾الميل إليه‌؟

وجهان: من عدم التعزير بالإقرار الواقع عند النبيّ صلى الله عليه و آله والوصي عليه السلام، مع ما في بعضها من التراخي الطويل بين الأقارير⁽⁷⁾.

ومن عموم ما دلّ على الأخذ بالإقرار، المقتصر في الخروج عنه على الحَدّ للدليل، وبه يثبتُ المعصية عليه فيجبُ التعزير.

وهل يعتبر كون الإقرار أربعاً في أربع مجالس، كما عن «الخلاف»⁽⁸⁾، و «المبسوط»⁽⁹⁾، وابن حمزة⁽¹⁰⁾؟0.

أم لا يعتبر ذلك، بل لو أقرّ أربعاً في مجلسٍ واحد كفى‌، كما هو المشهور بين الأصحاب، بل عليه عامّة من تأخّر كما في «الرياض»⁽¹⁾.

وجهان، أشهرهما الثاني لإطلاق النصوص.

واستدلّ للأوّل: بالإجماع المحكيّ عن «الخلاف»، وما وقع من تعداد الأقارير عند النبيّ صلى الله عليه و آله والوصيّ عليه السلام⁽²⁾.

ولكن الإجماع موهونٌ بذهاب الأكثر إلى خلافه، والوقوع عندهما كذلك لايستلزمُ عدم الحَدّ على التقدير الآخر، لعدم المفهوم لما تضمّن تلك القضايا، فإنّها قضايا في وقائع معيّنة.

ولو أقرّ بالزّنا بامرأةٍ عفيفة معيّنة، فهل يثبتُ القذف للمرأة بذلك، ليثبتَ عليه حَدّ القذف أم لا؟

فيه قولان بل أقوال:

والحقّ أن يقال: إنّه إنْ قال قولاً ظاهراً في زنا المرأة أيضاً، وعدم الشُّبهة من ناحيتها أيضاً، ثبت القذف، وإلّا فلا، لاحتمال الاشتباه والإكراه، فلا يكون إقراره بالزّنا على نفسه قذفاً لها بذلك.

وأمّا خبر السكوني، عن جعفر، عن أبيه، عن عليّ عليهم السلام، قال:

«قال رسول اللّه صلى الله عليه و آله: لا تسألوا الفاجرة مَن فَجَر بكِ‌، فكما هانَ عليها الفجور يهونُ عليها أن ترمي البريء المسلم»⁽³⁾.0.

والعلويّ‌: «إذا سألتَ الفاجرة مَن فَجَر بكِ‌، فقالت فلانٌ جَلَدتها حَدّين؛ حَدّاً للفجور، وحَدّاً لفريتها على الرّجل المسلم»⁽¹⁾.

فلا ينافيان ما ذكرناه، فإنّهما في ما لو قالت فَجَر بي فلان، ولا يشملان ما لو كان إقراره غير ظاهرٍ في فجور الطرف الآخر.

وأمّا صحيح محمّد بن مسلم، عن أبي جعفر عليه السلام: «في رجلٍ قال لامرأته يا زانية أنا زنيتُ بك‌؟

قال عليه السلام: عليه حَدّ واحد لقذفه إيّاها، وأمّا قوله أنا زنيتُ بكِ‌، فلا حَدّ فيه، إلّا أن يشهد على نفسه أربع شهادات بالزِّنا عند الإمام»⁽²⁾.

فهو مشعرٌ بما اخترناه من التفصيل.

وعليه، فما في «المسالك» من: (أنّ الوجه ثبوت القذف بالمرأة مع الإطلاق، لأنّه ظاهرٌ فيه، والأصل عدم الشُّبهة والإكراه)⁽³⁾

(4و5) حكاه عنهما في الجواهر: ج 41/284.

كما أنّ ما عن الشيخين(4) والحِلّي(5) من أنّه يثبتُ القذف مع الإطلاق، إلّاأن يفسّر بالاشتباه أو الإكراه الذي اختاره في «المسالك» أيضاً، لا يتمّ‌.

لو أقرّ بحَدٍّ ولم يُبيِّنه

ولو أقرَّ بحَدٍ ولم يُبيّنه، لم يُكلَّف البيان، بلا خلافٍ كما في «الرياض»⁽⁴⁾، وخبر

قيس الآتي شاهد به، ومعه لا يُصغى إلى ما قيل⁽¹⁾من أنّ الفرض إقراره بحقٍّ عليه، فيُكلّف البيان لئلّا يلزم تعطيل الحدود.

وعن الشيخ⁽²⁾، والقاضي⁽³⁾، والمحقّق في «النافع»⁽⁴⁾، وصاحب «الجواهر»⁽⁵⁾:

أنّه يُضرب حتّى يَنهي عن نفسه.

وعن الحِلّي⁽⁶⁾اختياره، إلّاأنّه أضاف إليه: (أنّه لا ينقص عن ثمانين، ولا يُزاد على المائة).

وعن المصنّف⁽⁷⁾في جملةٍ من كتبه اختياره.

وعن المحقّق في «الشرائع»⁽⁸⁾استصوابه في طرف الكثرة، دون طرف النقصان.

والمستند: خبر محمّد بن قيس، عن الإمام الباقر عليه السلام، عن أمير المؤمنين عليه السلام:

«في رجلٍ أقرّ على نفسه بحَدٍّ ولم يُسمّ أيّ حَدٍّ هو؟

قال عليه السلام: أمر أن يُجلد حتّى يكون هو الذي ينهى عن نفسه في الحَدّ»⁽⁹⁾.

واُورد عليه تارةً‌: بضعف السند باشتراك محمّد بن قيس بين الثقة وغيره كما5.

في «المسالك»(1).

وأُخرى‌: بأنّه يعارضه خبر أنس، قال: «كنتُ عند النبيّ صلى الله عليه و آله فجاءه رجلٌ فقال يا رسول اللّه إنّي أصبتُ حَدّاً فأقِمهُ عَليّ‌، ولم يُسمّه، فحضرت الصلاة، فصلّى النبيّ صلى الله عليه و آله الصلاة، فقام إليه الرّجل، فقال: يا رسول اللّه إنّي أصبتُ حَدّاً فأقم فيَّ حَدّ اللّه.

قال: أليسَ قد صلّيت معنا؟ قال: نعم، قال: فإنّ اللّه غَفَر لك ذنبك، أو قال: حَدّك»⁽¹⁾.

وثالثة: بأنّ الحَدّ يشمل الرَّجم، والقتل بالسّيف، والإحراق بالنار، ورمي الجدار عليه، وما شاكل، فهو مجملٌ‌.

ولكن السند صحيحٌ على الأصحّ‌، لأنّ المراد بمحمّد بن قيس فيه الثقة، بقرينة رواية عاصم بن حميد عنه وغيرها.

وما عن الأردبيلي⁽²⁾من تضعيفه لوجود سهل في طريقه، يدفعه ما مرّ غير مرّة من أنّ سهلاً ثقة على الأظهر.

وخبر أنس ضعيف السند، وليس من طرقنا، بل هو من طرق العامّة، مع أنّه يحتمل صدور التوبة منه، والأخير اجتهادٌ في مقابل النّص.

وبه يظهر مافي «المسالك»(4) حيث قال: (ويُشكل الخبر أيضاً باستلزامه أنّه لو نهى فيما دون الحدود المعلومة قبل منه وليس هذا حكم الحَدّ ولا التعزير، وأيضاً فإنّه2.

من الحدود ما يتوقّف على الإقرار أربعاً، ومنها ما يتوقّف على الإقرار مرّتين، ومنها ما يكفي فيه المرّة، فلا يتمّ إطلاق القول بجواز بلوغ المائة مع الإقرار دون الأربع وبلوغ الثمانين بدون الإقرار مرّتين، واشتراط ذلك كلّه خروجٌ عن مورد الرواية رأساً)⁽¹⁾انتهى‌.

إذ ذلك كلّه اجتهادٌ في مقابل النّص الصحيح المعمول به عند جمع من الأصحاب.

وأمّا ما عن الحِلّي⁽²⁾فقد استدلّ له: بأنّه لا حَدّ دون الثمانين.

وبما عن «المقنع»، قال: «قضى أمير المؤمنين عليه السلام في رجلٍ أقرّ على نفسه بحَدّ ولم يبيِّن أيّ حَدٍّ هو، أن يُجلد حتّى يبلغ ثمانين، فجُلِد ثمّ قال: لو أكملتَ جلدك مائة ما ابتغيتُ عليه بيّنة غير نفسك»⁽³⁾.

ويردُ على الأوّل: - مضافاً إلى أنّه لا يُعتنى به في مقابل النّص - أنّ الحَدّ في القيادة خمسة وسبعون، فليس أقله الثمانين.

ويردّ الثاني: أنّه مرسلٌ لا يصلح لتقييد الصحيح.

واستدلّ لما عن المصنّف وفي «الشرائع»⁽⁴⁾: بأنّ الحَدّ لا يزيدُ على المائة.

أقول: وبما قدّمناه يظهر ما في ذلك أيضاً.

وعن «اللّمعة»⁽⁵⁾، و «الروضة»⁽⁶⁾، و «كشف اللّثام»⁽⁷⁾: (أنّ إطلاق النّص).

وكلمة الأصحاب منزّل على الحَدّ الذي يقتضيه ما وقع من الإقرار، فلا يُحَدّ مائة ما لم يقرّ أربعاً، ولا ثمانين ما لم يُقر مرّتين، ولا يتعيّن المائة إذا أقرّ أربعاً، ولا الثمانون إذا أقرَّ مرّتين).

وفي «الرياض»: (ولعلّ التنزيل للجمع بين الأدلّة، ولا بأس به)⁽¹⁾.

وفيه: إنّ مقتضى إطلاق النّص الاكتفاء بالإقرار مرّة، وأنّه يُضرب مالم ينه وإن زاد على المائة، وحيث إنّه حكمٌ تعبّدي واردٌ في مورد خاص، ولا مقيّد له من الأدلّة، فإنّ النصوص المقدِّرة للحدود إنّما هي فيما لو أقرّ بالزّنا أو السَّرقة أو ما شاكل، وهذا الخبر فيما لو أقرّ بحَدٍّ بنحو الإجمال، فلا سبيل إلى دعوى أنّ الجمع بين الأدلّة يقتضي ذلك.

فالمتحصّل: أنّ الأظهر هو ما عن الشيخين والقاضي، واللّه العالم.

***3.

أو بشهادة أربعة رجال عدُولٍ‌، أو ثلاثة وامرأتين.

البيّنة المُثبتة للزِّنا

لا كلام ولا إشكال في أنّه يثبتُ الزّنا الموجب للحَدّ بالبيّنة، إنّما الكلام في العدد المعتبر فيها، وأنّه هل يكفي شهادة النساء منضمّات إلى الرجال أم لا؟

قال قدس سره: (أو بشهادة أربعة رجالٍ عدولٍ‌، أو ثلاثة وامرأتين).

أقول: ثبوته بالأُولى مجمعٌ عليه، والكتاب⁽¹⁾والسُّنة المستفيضة⁽²⁾شاهدان به.

وأمّا ثبوته بالثانية، فهو الأشهر، بل عليه عامّة من تأخّر عدا من سَيُذكر كما في «الرياض»⁽³⁾.

ونفى عنه «الخلاف» بعضهم، وادّعى الآخر عليه الإجماع⁽⁴⁾.

ويشهد به: نصوصٌ عديدة:

منها: صحيح ابن سنان، عن أبي عبد اللّه عليه السلام، قال: «لا تجوزُ شهادة النساء في رؤية الهلال، ولا يجوزُ في الرَّجم شهادة رجلين وأربع نسوة، ويجوزُ في ذلك ثلاثة رجال وامرأتان، الحديث»⁽⁵⁾.

ومنها: حسن زرارة، عن أبي جعفر عليه السلام في حديثٍ‌، قال:

«قال عليٌّ عليه السلام: تجوزُ شهادة النساء في الرَّجم إذا كان ثلاثة رجال وامرأتان، وإذا كان أربع نسوة ورجلان، فلا يجوزُ الرَّجم»⁽¹⁾.

ومنها: خبر زيد الشَّحام، قال: «سألته عن شهادة النساء؟

قال: لا تجوزُ شهادة النساء في الرَّجم إلّامع ثلاثة رجال وامرأتين، فإنْ كان رجلان وأربعة نسوة فلا تجوز في الرَّجم»⁽²⁾.

ونحوها غيرها.

وعن العُمّاني⁽³⁾، والمفيد⁽⁴⁾، وسلّار⁽⁵⁾: عدم ثبوته بها:

1 - لما دلّ من النصوص المتقدّمة على عدم قبول شهادتهنّ في الحدود.

2 - وللنصوص⁽⁶⁾الحاصرة لقبول الشّهادة في الزّنا بأربعة شهود، إذ ليس المراد بهم ما يعمّ النساء، فإنّ ما يحتمل إنّما هو ثبوته بثلاثة رجال وامرأتين.

3 - ولصحيح محمّد بن مسلم، عن الإمام الصادق عليه السلام، قال:

«إذا شهد ثلاثة رجال وامرأتان لم يجز في الرَّجم، الحديث»⁽⁷⁾.

4 - وبأنّ الحصر في الأوّل منصوصٌ في الكتاب.

5 - وبالأصل.6.

ولو شَهِد رجلان وأربعة نسوة، ثَبَت الجَلد دون الرَّجم.

ولكن نصوص عدم قبول شهادتهنّ في الحدود مطلقة، يُقيّد إطلاقها بما مرّ من النصوص.

والأخبار الحاصرة لو تمّت دلالتها، غايتها الإطلاق، والمقيّد مقدّمٌ على المطلق.

والصحيح قاصرٌ عن المعارضة للنصوص المتقدّمة الموافقة لفتوى جُلّ الأصحاب، الّتي هي أوّل المرجّحات.

وليس في الكتاب ما يدلّ على الحصر، هكذا اُجيب عن الاستدلال بالآية.

ويمكن أن يقال: إنّ قوله تعالى‌: (وَ اَلَّذِينَ يَرْمُونَ اَلْمُحْصَناتِ ثُمَّ لَمْ يَأْتُوا بِأَرْبَعَةِ شُهَداءَ فَاجْلِدُوهُمْ ثَمانِينَ جَلْدَةً وَ لا تَقْبَلُوا لَهُمْ شَهادَةً أَبَداً وَ أُولئِكَ هُمُ اَلْفاسِقُونَ‌) ⁽¹⁾، يدلّ على ذلك، فإنّه يدلّ بالإطلاق على وجوب حَدّ القذف، وإن أتى بثلاثة رجال وامرأتين.

وعليه، فالحقّ في الجواب أنّ إطلاقه أيضاً يقيّد بالنصوص المتقدّمة، فالأظهر أنّه يثبت بها أيضاً، فما عن «المختلف»⁽²⁾من التوقّف ضعيفٌ‌.

(ولو شَهِد رجلان وأربعة نسوة، ثَبَت الجَلد دون الرَّجم) كما عن الشيخ في «النهاية»⁽³⁾، والإسكافي⁽⁴⁾، والحِلّي⁽⁵⁾، والمصنّف هنا، وفي «التحرير»⁽⁶⁾،ة.

و «القواعد»⁽¹⁾، والشهيدين في اللّمعتين⁽²⁾.

ووعن العلّامة المجلسي⁽³⁾: أنّه المشهور بين الأصحاب.

وعن الصدوقين⁽⁴⁾، والقاضي⁽⁵⁾، والحلبي⁽⁶⁾، والمصنّف في «المختلف»⁽⁷⁾: عدم ثبوت الجَلد.

وقال في «المسالك»: (وليس على ثبوت الجَلد بشهادة رجلين وأربع نساء دليلٌ صالحٌ‌، فإنّ جماعة من الأصحاب ذهبوا إلى عدم وجوب شيء بهذه البيّنة لذلك، وهو الوجه)⁽⁸⁾.

وعن الشيخ في «الخلاف»⁽⁹⁾: ثبوت الرَّجم بها أيضاً.

أقول: والأوّل أظهر لموثّق الحلبي كالصحيح، عن أبي عبد اللّه عليه السلام:

«أنّه سُئل عن رجلٍ مُحصَن فَجَر بامرأةٍ‌، فشهد عليه ثلاثة رجال وامرأتان، وجب عليهم الرَّجم، وإن شهد عليه رجلان وأربعة نسوة، فلا تجوز شهادتهم ولا يُرجم، ولكن يُضرَب حَدّ الزّاني»⁽¹⁰⁾.

واستدلّ للثاني: بصحيح محمّد بن الفضيل، عن أبى الحسن الرّضا عليه السلام فى حديثٍ‌، قال:9.

ولا يُقبل رَجلٌ واحدٌ مع النساء وإنْ كَثُرن،

«وتجوزُ شهادتهنّ في حَدّ الزّنا إذا كان ثلاثة رجال وامرأتان، ولا تجوزُ شهادة رجلين وأربع نسوة في الزّنا والرَّجم»⁽¹⁾.

إذ ليس في ذكر الزّنا مع الرَّجم فائدة إلّابيان عدم ثبوت الجَلد أيضاً، المؤيّد بعموم ما دلّ على قبول شهادتهنّ في الحدود.

أقول: ولكن الصحيح وإنْ كان في نفسه ظاهراً في ذلك، لما ذكر، ولإطلاق قوله عليه السلام: «لا تجوزُ في الزّنا»، إلّاأنّ الجمع بينه وبين الموثّق يقتضي تقييد إطلاقه به.

وحمل قوله في الزّنا والرَّجم على إرادة الزّنا المترتّب عليه جميع أحكامه منها الرَّجم، ليكون قوله «والرَّجم» تفسيراً للزِّنا، وإن أبيت عن كون ذلك جمعاً عرفيّاً، فالموثّق يُقدّم للشهرة.

وأمّا عموم ما دلّ على عدم قبول شهادتهنّ في الحدود، فيخصّص بالموثّق، ومعه لا يصلح للتأييد.

وأمّاما عن «الخلاف» فلم أظفر بمستنده، والنصوص المتقدّمة تدلّ على خلافه.

وعليه، فما هو المشهور هو المنصور.

أقول: (و) بما ذكرناه ظهر أنّه (لا يُقبل) شهادة (رجلٍ واحد مع النساء وإن كثرن) كستِ نساءٍ أو أكثر، ولا شهادة النساء منفردات عن الرِّجال، كما هو المشهور بين الأصحاب، بل لا خلاف يعتدّ به، لما دلّ‌⁽²⁾على عدم قبول شهادتهنّ في الحدودب.

ولو شَهِد أقلّ من أربعة حُدُّوا للفِرية.

المقيّد إطلاقه بما مرّ، ولمفهوم صحيح محمّد بن الفضيل المتقدّم.

وأمّا عدم ثبوت الرَّجم بهما فالنصوص المتقدّمة شاهدة به، مضافاً إلى ذلك.

(ولو شهد أقلّ من أربعة) ومن في حكمهم لم يثبت الحَدّ و (حُدّوا للفرية) إجماعاً للآية الكريمة(1) المتقدّمة، ولتسميتهم اللّه تعالى كاذبين، حيث قال سبحانه: (لَوْ لا جاؤُ عَلَيْهِ بِأَرْبَعَةِ شُهَداءَ فَإِذْ لَمْ يَأْتُوا بِالشُّهَداءِ فَأُولئِكَ عِنْدَ اَللّهِ هُمُ اَلْكاذِبُونَ‌) (2)، وللأخبار الكثيرة⁽¹⁾الآتي طرف منها.

بل لو أقام الشّهادة بعض الشهود في وقت عدم حضور الباقين على وجهٍ لايحصل به اتّصال الشّهادة عرفاً، حُدّوا للقذف، ولا يُنتظر إتمام البيّنة، بلا خلافٍ مُحقّق أجده فيه، إلّاما يُحكى عن جابر بن سعيد، وهو شاذٌ، كذا في «الجواهر»⁽²⁾.

ويشهد به: خبر السكوني، عن جعفر، عن أبيه، عن أميرالمؤمنين عليهم السلام:

«في ثلاثة شهدوا على رجلٍ بالزّنا؟ فقال عليه السلام: وأين الرابع‌؟ قالوا: الآن يجيء، فقال علي عليه السلام: حدّوهم فليس في الحدود نظر ساعة»⁽³⁾.

وخبر عبّادالبصري، عن الإمام الباقر عليه السلام: «عن ثلاثة شهدوا على رجلٍبالزّنا، وقالوا الآن يأتي بالرابع‌؟1.

قال عليه السلام: يُجلدون حَدّ القاذف ثمانين جلدة كلّ رجلٍ منهم»⁽¹⁾.

المنجبر ضعفهما لو كان بالعمل والاستناد.

وهل تُقبل الشّهادة إذا تكاملت الشهود، بأن حَضَر الرابع بعد الحَدّ وشَهد؟

الظاهر ذلك، كما عن الشيخ⁽²⁾

(3و7) مختلف الشيعة: ج 9/126.

وأمّا ما ذكروه من اعتبار ايقاع الشّهادة في مجلسٍ واحد، فإنْ كان إجماعيّاً كما هو ظاهر «المسالك»⁽⁵⁾، وعن ظاهر «المختلف»(7)، وإلّا فالأظهر عدم اعتباره أيضاً، والظاهر عدم الإجماع.

قال الشيخ في «الخلاف»: (إذا تكامل شهود الزّنا، فقد ثبت الحكم بشهادتهم، سواء شهدوا في مجلسٍ واحد أو في مجالس، وشهادتهم مفترقين أحوط)⁽⁶⁾انتهى‌.

ولا فرق في ثبوت الحَدّ على الشهود بين ما إذا لم يَحضر بعضهم مجلس الشّهادة، أو حَضَر ولم يشهد، لصحيح محمّد بن قيس، عن الإمام الباقر عليه السلام، قال:

«قال أمير المؤمنين عليه السلام: لا يُجلد رجلٌ ولا امرأة حتّى يشهد عليهما أربعة شهود على الإيلاج والإخراج.1.

ويُشترط في الشّهادة اتّفاقها من كلّ وجهٍ‌،

وقال: لا أكون أوّل الشهودالأربعة، أخشى الرّوعة أن يَنكل بعضهم فاُجلد»⁽¹⁾.

فما عن المصنّف رحمه الله في «المختلف»⁽²⁾من عدم ثبوت حَدّ القذف في الثاني، غريبٌ‌، وأغرب منه ما استدلّ به لذلك من الوجوه الاعتباريّة.

اعتبار الاتّفاق والمشاهدة في الشّهادة

(ويُشترط في الشّهادة اتّفاقها من كلّ وجه) بتواردهم على الفعل الواحد، فلو اختلفوا كأن شَهد بعضهم على وجهٍ مخصوص، والباقون على غيره، أو شهد بعضهم في زاويةٍ مخصوصة أو بيتٍ‌، والآخرون في غيره، أو شَهِد بعضهم في يوم الجمعة والباقون في يوم السبت وهكذا، لم يُحدّ المشهود عليه، وحُدّ الشهود للفرية، بلا خلافٍ‌، بل ولا إشكال مع عدم اتّفاق الشهود على شيء واحد، كما في غير المقام من موارد الشّهادة.

أقول: ومع ذلك يشهد به موثّق عمّار الساباطي، عن أبي عبد اللّه عليه السلام: «عن رجلٍ يشهد عليه ثلاثة رجال أنّه قد زنا بفلانة، ويشهدُ الرابع أنّه لا يدري بمن زنى‌؟

قال: لا يُحدّ ولا يُرجم»⁽³⁾.

والمُشاهَدة عياناً كالمِيل في المِكْحَلة.

وهل يعتبر زائداً على ذلك أنّه لو تعرّض بعضهم لخصوصيّةٍ تعرّض الباقين لها، ولا يكفي الإطلاق، ولا قوله لا أعلم، ليكون ذلك شرطاً تعبّديّاً في المقام، كما هو الظاهر من عبارات الأصحاب على ما قيل‌؟

أم لا يعتبر ذلك، كما هو صريح «المسالك»⁽¹⁾وغيرها؟

وجهان، من الموثّق والتتميم في غير مورده بالإجماع المركّب، ومن أنّه حكمٌ تعبّدي يُقتصر على مورده، ولا إجماع مركّب، وهذا هو الأظهر.

وعليه، فلو أطلق الشهود بمعاينة الإدخال والإخراج على وجه الزّنا، من غير تعرّضٍ للزمان والمكان كفى، ويُحدّ المشهود عليه كما صرّح به الأصحاب.

قال الشيخ في محكيّ «النهاية»: (فالبينة بالزّنا وهو أن يشهد أربعة نفر عدول على رجلٍ بأنّه وطئ امرأةً‌، وليس بينه وبينها عقدٌ ولا شُبهة عقدٍ، شاهدوه وطئها في الفرج، فإذا شهدوا كذلك قُبِلَت شهادتهم، وحُكم عليه بالزّنا، وكان عليه ما على فاعله ممّا نبينه فيما بعد)⁽²⁾انتهى‌.

وهذا صريحٌ في عدم اعتبار التقييد بالزمان والمكان، وقريبٌ منه كلمات غيره.

(و) كذا يعتبر فيها ذكر (المشاهدة عياناً) للولوج في الفَرج (كالميل في المِكْحَلة):9.

1 - لصحيح محمّد بن قيس، عن أبي جعفر عليه السلام، قال:

«قال أمير المؤمنين: لا يُرجم رجلٌ ولا امرأة حتّى يشهد عليه أربعة شهود على الإيلاج والإخراج»⁽¹⁾.

2 - وصحيح الحلبي، عن أبي عبد اللّه عليه السلام: «حَدّ الرَّجم أن يشهد أربع أنّهم رأوه يُدخل ويُخرج»⁽²⁾.

3 - وموثّق أبي بصير، عنه عليه السلام: «لا يرجم الرّجل والمرأة حتّى يشهد عليهما أربعة شهداء على الجماع والإيلاج، والإدخال كالميل في المِكحلة»⁽³⁾.

ونحوها غيرها، هكذا استدلّوا في المقام.

والحقّ في المقام أن يقال: إنّ في المقام أُموراً:

1 - إنّه هل يتوقّف ثبوت الحَدّ على كون الشّهادة بخصوص الإدخال والإخراج، أم تكفي الشّهادة بالمقدّمات كالجلوس منها مجلس الرّجل من امرأته‌؟

2 - هل يعتبر العلم بذلك أم يكفي الظَّن مثلاً؟

3 - هل يعتبر زائداً على العلم، الشّهادة بالرؤية، فلو عَلموا بذلك من غير ناحية الرؤية لا يكفي، أم لا يعتبر ذلك‌؟

4 - هل يعتبر كون الشّهادة نصّاً، أم يكفي الظهور العرفي‌؟

وقد وقع الكلام بينهم في كلّ واحدٍ من هذه الاُمور مع الخلط بينها.7.

أمّا الأوّل: فالظاهر اعتباره للنصوص المتقدّمة، ولما دلّ على ثبوت الحَدّ للزِّنا، وأنّ حقيقته إدخال الذكر في فرج من تَحرم عليه.

وأمّا موثّق زرارة، عن أبي جعفر عليه السلام: «إذا قال الشاهد إنّه قد جلس منها مجلس الرّجل من امرأته أُقيم عليه الحَدّ»⁽¹⁾.

ففي «الجواهر»: (إنّه قاصرٌ عن مقاومة غيره سنداً وعدداً بل وعملاً)⁽²⁾.

وعن الشيخ⁽³⁾، والعلّامة المجلسي⁽⁴⁾: العمل به، والجمعُ بينه وبين النصوص المتقدّمة، بأنّه في الجَلد وهي في الرَّجم، فلا تَعارض.

قال المجلسي رحمه الله: (وأمّا الأخبار الواردة في اجتماع الرّجل والمرأة في لحافٍ واحد، فمنها ما يدلّ على الحَدّ، وهو موافقٌ للموثّق، ومنها ما يدلّ على النقيصة، وهو يُحمل على التقيّة).

أقول: أمّا أخبار المضاجعة في لحاف واحد، فسيأتي الكلام فيها عند تعرّض المصنّف رحمه الله لتلك المسألة، وأمّا الموثّق فالظاهر منه كون التعبير المذكور تعبيراً عن الزّنا، وليس المراد به جلوسه في وسط رجليها من دون أن يدخل بها، ويكون ذلك تعبيراً كنائيّاً، وعليه فلا ينافي النصوص الدالّة على اعتبار الإدخال والإخراج.

وأمّا الأمر الثاني: فيشهد باعتباره جميع ما دلّ على اعتبار العلم بالمشهود به في الشّهادة، وأمّا النصوص المتقدّمة فليس فيها ما يدلّ على ذلك، سوى تضمّن الشّهادة بالرؤية، ولكن العمومات كافية.2.

وأمّا الأمر الثالث: فقد يستدلّ لاعتبار كون الشّهادة بالرؤية، بأنّ الشّهادة إنّما تُسمع بما عوين أو سَمع، ولا معنى للزِّنا حقيقةً إلّاذلك، فلا تُسمع الشّهادة به إلّاإذا عوين كذلك، ذكره في «الرياض»⁽¹⁾.

ويرد عليه: ما تقدّم منَّا في كتاب الشهادات⁽²⁾من أنّه لا دليل على اعتبار السماع أو المعاينة في الشّهادة، وإنّما المعتبر هو العلم خاصّة.

وقد يستدلّ له: بخبري أبي بصير، المتضمّنين لقوله عليه السلام: «حَدُّ الرَّجم في الزّنا أن يَشهد أربعة أنّهم رأوه يُدخل ويُخرج»⁽³⁾.

وقريب منهما غيرهما.

ولكن بواسطة ما دلّ على اعتبار العلم في الشّهادة، وبقيّة نصوص الباب، المتضمّنة لأنّه لا يُرجم إلّاإذا شهد عليه أربعة شهداء بالإيلاج والإدخال، بلا اعتبار شيءٍ آخر، وكون الرؤية طريقاً إلى العلم بالمشهود به، يمكن أن يقال إنّ الرؤية المأخوذة في الموضوع إنّما هي لأجل طريقيّتها إلى ثبوت المشهود به، الذي يكون من المبصرات لا لخصوصيّة فيها. وعليه فسبيل الخبرين سبيل ما دلّ على اعتبار العلم في الشّهادة، ولا يدلّان على اعتبار شيء زائداً عليه، ويترتّب على هذا قيام الأمارات الاُخر مقامها، وكذا العلم الحاصل من طريقٍ آخر. وإن أبيتَ عن ذلك، فالمتعيّن تخصيصهما بموردهما، وهو الرَّجم، ولا دليل على اعتبار الرؤية والمشاهدة في ثبوت الجَلد، وإطلاق سائر الأدلّة والأصل يدلّان على عدم الاعتبار.8.

ولو شَهِدوا بالمُضاجعة والمعانقة والتقبيل والتفخيذ، ثَبَت التعزيرُ.

والإجماع المركّب التعبّدي غيرُ ثابتٍ‌، سيّما وأنّ جماعة اعتبروا المشاهدة، لبنائهم على اعتبارها في الشهادات مطلقاً، وبالتالي فلا ينبغي التوقّف في عدم اعتبار المشاهدة في ثبوت الجَلد.

وأمّا الأمر الرابع: فالنصوص المتقدّمة المصرّحة بالشهادة بالإيلاج والإخراج والجماع، وإنْكانت مُشعرة باعتبار الصراحة، ولكن الظاهركفاية الظهور العرفي، فإنّه إذا كان لكلامه ظهورٌ في الإيلاج، كان ذلك شهادة به، ويشمله إطلاق الأدلّة المتقدّمة.

وما في «الرياض»⁽¹⁾من أنّه إذا شهد لا بنحو الصراحة، كما لو شهد بأنّه زنى، وبما أنّ الزّنا يُطلق على التفخيذ ونحوه، فلو لم يصرّح الشهود بالإدخال والإخراج لم تكن الشّهادة نصّاً في الموجب للحَدّ.

يدفعه: أنّه لا يضرّ عدم كونه نصّاً فيه، بعد كونه ظاهراً والظهور حجّة عقلائيّة.

وبما ذكرناه ظهر ما في كلمات القوم في المقام.

حَدّ التقبيل والمضاجعة

(ولو شهدوا بالمضاجعة، والمعانقة، والتقبيل، والتفخيذ) ونحو ذلك ممّا هو استمتاع بما دون الفرج، ومحرّم (ثَبَت التعزير) خاصّة، فيناط بما يراه الحاكم، بلا خلافٍ‌:

1 - للنصوص⁽¹⁾الدالّة على أنّ كلّ من خالف الشرع فعليه حَدّ أو تعزير.

2 - وخصوص النصوص الدالّة على ثبوت التعزير في هذا الباب في الموارد الخارجة عمّا قَدَر فيها الحَدّ، كزنا غير البالغ، والبالغة، وغيرهما، والتعزير إنّما فوّض إلى الحاكم.

ولكن في خصوص ما لو وُجِد الرّجل والمرأة في لحافٍ واحد روايتين:

إحداهما: ثبوت الحَدّ عليهما، لا حظ صحيح الحلبي، عن أبي عبد اللّه عليه السلام: «حَدّ الجَلد أن يوجدا في لحافٍ واحد، الحديث»⁽²⁾.

وحسن ابن سنان، عنه عليه السلام: «حَدّ الجَلد في الزّنا أن يوجدا في لحاف واحد»⁽³⁾.

وصحيح الحذّاء، عنه عليه السلام: «إذا وُجد الرّجل والمرأة في لحافٍ واحد جُلدا مائة جلدة»⁽⁴⁾.

ونحوه خبر أبي بصير⁽⁵⁾.

وموثّق البصري، عنه عليه السلام: «إذا وجد الرّجل والمرأة في لحافٍ واحد، قامت عليهما بذلك بيّنة، ولم يطّلع منهماعلى سوى ذلك، جُلِد كلّ واحدٍ منهما مائة جلدة»⁽⁶⁾.

وصحيح الكناني، عنه عليه السلام: «في الرّجل والمرأة يوجدان في لحافٍ واحد جُلدا8.

مائة مائة»⁽¹⁾.

ونحوها غيرها.

ثانيتهما: ما دلّ على أنّه يُجلد كلّ واحدٍ منهما دون الحَدّ كصحيح حريز، عن الإمام الصادق عليه السلام: «أنّ عليّاً عليه السلام وَجد رجلاً وامرأة في لحافٍ واحد، فضرب كلّ واحد منهما مائة سوط إلّاسوطاً»⁽²⁾.

وخبر الشّحام، عنه عليه السلام: «في الرّجل والمرأة يوجدان في اللّحاف‌؟

قال عليه السلام: يُجلدان مائة مائة غير سوط»⁽³⁾.

ونحوهما غيرهما.

أقول: وربما يجمع بينهما:

تارةً‌: بحمل نصوص المائة على التقيّة.

وأُخرى‌: على علم الإمام بالزّنا.

وثالثة: على من عزره الإمام دفعتين.

ولكن الحمل على التقيّة يتمّ مع عدم إمكان الجمع، وعدم وجود غيره من المرجّحات السابقة على ذلك، والأخيرين جمعان تبرّعيان لا شاهد لهما، بل موثّق البصري يشهدُ بخلاف الأوّل.

والصحيح أن يقال: إنّ نصوص المائة أعرض الأصحاب عنها، فهي ساقطة عن الحجيّة، ولابأس بحملها على التقيّة، وقد ورد نظيرها في رجلين أو امرأتين يوجدان2.

ولو أقرَّ بما يوجبُ الرَّجم ثُمّ أنكر سَقَط،

في لحافٍ واحد، وفي الرجلين رواية⁽¹⁾مشعرة بكون ذلك للتقيّة.

وأمّا المائة إلّاسوط، فلم أجد قائلاً بتعيّنها، بل المشهور بين الأصحاب عدم التقدير، إلّابما دون الحَدّ، ولا بأس بحمل نصوصها على إرادة المائة إلّاسوط فما دون الحَدّ، بقرينة فتوى الأصحاب.

وأمّا ما عن «المقنعة»⁽²⁾، والإسكافي⁽³⁾: من التحديد في طرف الأقلّ بالعشرة فلا وجه له، كما لا وجه لما عن بعضهم من التحديد بالثلاثين فما فوق.

لو أقرّ بالزّنا ثمّ أنكر

(ولو أقرَّ بما يوجبُ الرَّجم، ثمّ أنكر، سَقَط) عنه بلا خلافٍ‌، بل عليه الإجماع، له وللصحيح المرويّ عن أبي عبد اللّه عليه السلام، قال:

«من أقرَّ على نفسه بحَدٍّ أقمته عليه، إلّاالرَّجم، فإنّه إذا أقرّ على نفسه ثُمّ جَحَد لم يُرجَم»⁽⁴⁾.

وصحيح الحلبي، عنه عليه السلام: «في رجلٍ أقرَّ على نفسه بحَدٍّ ثمّ جَحد بعد؟

فقال: إذا أقرّ على نفسه عند الإمام أنّه سرق ثُمّ جَحَد قَطعتُ يده وإن رغم أنفه، وإن أقرّ على نفسه أنّه شَرب خمراً أو بفريّةٍ فاجلدوه ثمانين جلدة.

ولو كان بحَدٍّ لم يسقط، ولو أقرّ ثُمّ تابَ تخيّر الإمام.

قلت: فإنْ أقرّ على نفسه بحَدٍّ يجبُ فيه الرَّجم أكنتَ راجمه‌؟

قال: لا، ولكن كنتُ ضاربه الحَدّ»⁽¹⁾.

ومثله صحيحا⁽²⁾محمّد والكناني، وصحيحه الآخر، ومرسلا جميل⁽³⁾.

(و) منها يستفاد أنّه (لو كان) الإقرار (ب‍) موجب (حَدٍّ) ثمّ جَحَد (لم يسقط، ولو أقرّ) بموجب حَدٍّ (ثمّ تاب) عنه (تخيّر الإمام) في الإقامة عليه والعفو عنه، رجماً كان أو غيره، بلا خلافٍ إلّاعن الحِلّي⁽⁴⁾في الرَّجم.

واستدلّله: بمرسل البرقي، وخبر «تحف العقول» الآتيين، وهما وإنْ كانا مطلقين شاملين لصورة الرجوع والتوبة وعدمهما، لكنّه يقيّد إطلاقهما في صورة الرجوع بالصِّحاح المتقدّمة، وفي صورة عدم التوبة بالإجماع، فيختصّان بصورة التوبة، وهما وإنْ اختصّا بالإمام كظاهر الفتاوى، إلّاأنّ الظاهر بواسطة التعليل في خبر «تحف العقول» كون المراد بالإمام مطلق من يُجري الحدود أو يتعدّى عنه إلى غيره بعموم العلّة، وعدم القول بالفصل، فيثبتُ التخيير للحاكم أيضاً في زمان الغيبة.

ولا فرق في ذلك بين حدود اللّه والحدود التي للناس، وإنْ كان بينهما فرقٌ من ناحية أُخرى‌، وهي أنّه في حقّ النّاس لصاحب الحقّ أن يَعفى عنه دون الإمام، كما يشهد به نصوصٌ‌:4.

ولو تابَ بعد البيّنة، تحتَّمت الإقامة، ولو كان قبلها سَقَط الحَدُّ.

منها: خبر الكناسي، عن الإمام الباقر عليه السلام، قال: «لا يُعفى عن الحدود التي للّه دون الإمام، فأمّا ما كان من حقّ النّاس في حَدٍّ فلا بأس بأن يعفى عنه دون الإمام»⁽¹⁾.

وسيأتي تمام الكلام فيه في حَدّ السَّرقة.

(ولو تاب) عن موجب الحَدّ (بعد) قيام (البيِّنة، تحتَّمت الإقامة، ولو كان قبلها سَقَط الحَدّ) على المشهور في الأوّل، وبلا خلافٍ في الثاني.

يشهد للأوّل:

1 - خبر أبي بصير، عن الإمام الصادق عليه السلام: «في رجل اُقيمت عليه البيّنة بأنّه زنى، ثمّ هَرَب قبل أن يُضرب‌؟

قال عليه السلام: إنْ تابَ فما عليه شيء، وإن وقع في يد الإمام أقام عليه الحَدّ، وإن علم مكانه بعث إليه»⁽²⁾.

والمراد من قوله عليه السلام: «فما عليه شيء» بقرينة ما بعده فيما بينه وبين اللّه تعالى‌.

2 - وما دلّ على الفرق بين الإقرار والبيّنة: كمرسل البرقي، عن بعض الصادقين عليهم السلام في حديثٍ‌: «إذا قامت البيّنة فليس للإمام أن يعفو، وإذا أقرّ الرّجل على نفسه فذاك إلى الإمام إن شاء عَفى وإنْ شاء قطع»⁽³⁾.5.

3 - وخبر «تحف العقول»، عن أبي الحسن الثالث عليه السلام، في حديثٍ‌:

«وأمّا الرّجل الذي اعترف باللّواط، فإنّه لم يقم عليه البيّنة، وإنّما تطوّع بالإقرار من نفسه، الحديث»⁽¹⁾.

4 - وما دلّ على الرَّد إلى الحفيرة لو قامت البيّنة، وعدمه لو أقرّ، كخبر الحسين ابن خالد، قال: «قلت لأبي الحسن عليه السلام: أخبرني عن المُحصّن إذا هرب من الحفيرة هل يُردّ حتّى يُقام عليه الحَدّ؟

قال عليه السلام: يُردّ ولا يُردّ، فقلت: وكيف ذاك‌؟

فقال: إنْ كان هو المُقرّ على نفسه ثُمّ هَرَب من الحفيرة بعدما يُصيبه شيء من الحجارة لم يردّ، وإنْ كان إنّما قامت عليه البيّنة وهو يجحد، ثمّ هَرب رُدَّ، وهو صاغرٌ حتّى يُقام عليه الحَدّ، الحديث»⁽²⁾.

ونحوه غيره، فتأمّل.

ويشهد للثاني: أي لو تاب قبل قيام البيّنة سقط الحَدّ، مرسل جميل كالصحيح، عن أحدهما عليهما السلام:

«في رجلٍ سَرق أو شرب الخمر أو زنا، فلم يعلم ذلك منه، ولم يؤخذ حتّى تابَ وصلح‌؟

فقال عليه السلام: إذا صَلُح وعُرف منه أمرٌ جميل، لم يقم عليه الحَدّ.

قال ابن أبي عُمير: قلت: فإن كان أمراً قريباً لم تقم‌؟2.

قال: لو كان خمسة أشهر أو أقلّ‌، وقد ظهر منه أمرٌ جميل لم تقم عليه الحدود، روى ذلك بعض أصحابنا عن أحدهما عليهما السلام، ولو ادّعى إذا أخذ التوبة قبل الثبوت، قُبل من غير يمين للشُّبهة»⁽¹⁾.

***6.

ويُقتل الزّاني بأُمّه أو بإحدى المُحرّمات نَسَباً،

حَدّ الزّاني بإحدى المحارم

(و) أمّا الأمر الثاني: وهو بيان الحَدّ وأقسامه:

اعلم أنّه إنّما (يُقتل الزّاني) إذا زنى (باُمّه، أو بإحدى المُحرّمات نَسَباً) كالبنت، والاُخت، والعمّة، والخالة ومن شاكل، بلا خلافٍ أجده، وبه صرّح جماعة بلغوا حَدّ الاستفاضة كما في «الرياض»⁽¹⁾.

وفي «الجواهر»: (بل الإجماع بقسميه عليه)⁽²⁾.

ويشهد به طائفة من الأخبار:

1 - حسن عبد اللّه بن بكير بن أعين كالصحيح، عن أحدهما عليهما السلام، قال:

«من زنا بذات محرمٍ حتّى يواقعها، ضُرب ضربةً بالسّيف أخذت منه ما أخذت، وإنْ كانت تابعته ضُرِبتْ بالسّيف أخذت منها ما أخذت.

قيل: فمن يضربهما، وليس لها خصم‌؟

قال عليه السلام: ذاك إلى الإمام عليه السلام إذا رفعا إليه»⁽³⁾.

ومنها: خبر جميل، قال: «قلت لأبي عبد اللّه عليه السلام: الرّجل يأتي ذات محرمٍ أين يُضرَب بالسّيف‌؟ قال: رقبته»⁽⁴⁾.

وفي خبره الآخر: «تُضرب عنقه» أو قال: «تُضرب رقبته»⁽¹⁾.

ومنها: مرسل ابن بكير، عن رجلٍ‌، قال:

«قلت لأبي عبد اللّه عليه السلام: الرّجل يأتي ذات محرم‌؟ قال عليه السلام: يضرب بالسّيف، قال ابن بكير: حدّثني حريز عن بكير بذلك»⁽²⁾.

ومنها: خبر عامر بن السمط، عن علي بن الحسين عليهما السلام: «في الرّجل يقع على اُخته‌؟ قال عليه السلام: يُضرب ضربةً بالسّيف بلغت منه ما بلغت، فإنْ عاش خُلّد في السجن حتّى يموت»⁽³⁾.

ونحوها غيرها المنجبر ضعف بعضها بالعمل.

وأمّا دلالتها فقد استشكل فيها في «الرياض»⁽⁴⁾نظراً إلى أنّها تدلّ على الاكتفاء بالضربة الواحدة مطلقاً، أو في الرقبة، وهي لا تستلزم القتل، كما في صريح بعضها، أي المشتمل على التخليد في الحبس مع فرض عدم إتيانها عليه.

ولكنّه يندفع: بأنّه لو تمّ ما أفاده في النصوص، كفى للحكم بالقتل للنبويّ‌⁽⁵⁾المنجبر بالإجماعات المحكيّة أنّه صلى الله عليه و آله قال:

«من أتى ذات محرمٍ فاقتلوه».

مع أنّ الوارد أحد أخبار جميل: «يُضرَب بالسّيف رقبته»، وفي آخر: «يُضرب).

أو رضاعاً،

عنقه» وكلاهما ظاهران في القتل، وبذلك يظهر دلالة الحسن عليه، وأنّ المراد من الضربة فيه ذلك.

وأمّا خبر التخليد في السجن، فلضعف سنده⁽¹⁾، وعدم عمل الأصحاب به، لايصلحُ للمقاومة لما تقدّم، وكذا خبر أبي بصير، عن أبي عبد اللّه عليه السلام، قال: «إذا زنا الرّجل بذات محرمٍ حُدّ حَدّ الزّاني، إلّاأنّه أعظم ذنباً»⁽²⁾.

أقول: والأحوط أن يُقتل بضربةٍ بالسّيف في عنقه.

وقد وقع الخلاف في أنّه هل تلحق المحرّمات رضاعاً بالمحرّمات النسبيّة‌؟

فعن «المبسوط»⁽³⁾، و «الخلاف»⁽⁴⁾، و «الجامع»⁽⁵⁾: الإلحاق، وهو صريح الماتن هنا، حيث قال (أو رضاعاً).

وعن «المختلف»⁽⁶⁾، وبني إدريس⁽⁷⁾وزُهرة⁽⁸⁾وحمزة⁽⁹⁾: عدم الإلحاق.0.

أو بامرأة الأب،

وأيضاً: وقع الخلاف في إلحاق المحرّمات السَببيّة كأُمّ الزّوجة وبنتها بهنّ وعدمه:

قال في «الرياض»: (ألحق الشيخ⁽¹⁾

(2و3) المهذّب: ج 2/519.

زُهرة⁽³⁾، وحمزة⁽⁴⁾وجماعة من المتأخّرين: امرأة الأب)⁽⁵⁾، وهو مختار الماتن، حيث قال: (أو بإمرأة الأب).

أقول: قد يتوهّم أنّ مقتضى إطلاق النصوص المتقدّمة الإلحاق في الموردين، فإنّ المُحرّم من يحرم نكاحها مؤبّداً بنَسَبٍ أو بسببٍ أو رضاع، ولكن المنساق إلى الذهن ممّن اُخذ في النصوص - وهو ذات محرم - من تكون محرمة بقول مطلق وفي نفسها، فلا تشمل من صارت محرمة بالمصاهرة أو الرّضاع وما شاكل.

قال في «المسالك»⁽⁶⁾: (والمتبادر من ذات المُحرّم النسبيّة).

وكذا كلام غيره، ومع التنزّل فغاية ما هناك الإجمال.

وعليه، فلا دليل على جواز قتل من زنى بغير المحرّمات النسبيّة.

وما دلّ‌⁽⁷⁾على تنزيل الرّضاع منزلة النَسَب، يختصُّ بالنكاح، ولا يشمل المقام).

كما مرّ في محلّه.

نعم، في خصوص الزّنا بزوجة الأب، دلّ النّص⁽¹⁾على الرَّجم، والأصحاب عملوا به، فضعفه منجبرٌ بالعمل، فيُعمل به.

***6.

أو بالمسلمة إذا كان ذمّياً، أو بمن أكرهها عليه مُحصَناً كان أو غير مُحصَن، عبداً أو حُرّاً، مسلماً كان أو كافراً.

بيان حَدّ اليهودي أو النصراني إذا زنى بمسلمة

(أو بالمسلمة) يعني أنّه يُقتل الزّاني بالمسلمة (إذا كان ذمّياً) بل مطلق الكافر، كارهةً أو مطاوعةً‌، (أو بمن أكرهها عليه، مُحصّناً كان أو غير مُحصّن، عبداً أو حُرّاً، مسلماً كان أو كافراً) بلا خلافٍ في المقامين، بل إجماعاً فيهما على الظاهر المُصرّح به في كثيرٍ من العبائر كالانتصار⁽¹⁾، و «الغنية»⁽²⁾، و «الرياض»⁽³⁾، و «الجواهر»⁽⁴⁾، وغيرها.

ويشهد له في الأوّل: موثّق حنان بن سُدير، عن أبي عبد اللّه عليه السلام: «عن يهودي فجر بمسلمة‌؟ قال عليه السلام: يُقتل»⁽⁵⁾.

بل الظاهر كما أفتى به الشيخان⁽⁶⁾، والحِلّي⁽⁷⁾، والمصنّف⁽⁸⁾، وغيرهم⁽⁹⁾أنّه

يُقتل وإنْ أسلم، لإطلاق الموثّق ولخبر جعفر، وهو طويل:

«في نصراني فَجَر بمسلمةٍ ثُمّ أسلم بعدما اُريد إقامة الحَدّ عليه‌؟

فكتب عليه السلام: يُضرب حتّى يموت. ولمّا سُئل عن وجهه، كتب:

(بِسْمِ اَللّهِ اَلرَّحْمنِ اَلرَّحِيمِ‌) * (فَلَمّا رَأَوْا بَأْسَنا قالُوا آمَنّا بِاللّهِ وَحْدَهُ وَ كَفَرْنا بِما كُنّا بِهِ مُشْرِكِينَ * فَلَمْ يَكُ يَنْفَعُهُمْ إِيمانُهُمْ لَمّا رَأَوْا بَأْسَنا سُنَّتَ اَللّهِ اَلَّتِي قَدْ خَلَتْ فِي عِبادِهِ وَ خَسِرَ هُنالِكَ اَلْكافِرُونَ‌) ⁽¹⁾فأمر به المتوكّل فضُرِب حتّى مات»⁽²⁾.

وعن بعض الفقهاء: أنّ الإسلام يَجبُّ ما قَبله، فيسقط الحَدّ أيضاً.

وأمّا الخبر فالمراد منه، ما لو أسلم حين اردة إقامة الحَدّ، وظاهر ذلك - سيّما مع تعليل الإمام عليه السلام - أنّ الإسلام كان لارادة التخلّص، ولا يشمل ما لو كان أسلم حقيقةً‌، وقوّاه في «الجواهر»⁽³⁾.

ويؤيّده: أنّ جواب الإمام عليه السلام لا إطلاق له، بل إنّما كتب في تلك الواقعة الخاصّة: «يُضرب حتّى يموت»، وعلى ذلك فلا يشمل الخبر من أسلم حقيقةً‌.

وحديث الجُبّ‌⁽⁴⁾حديثٌ مشهورٌ معمولٌ به بين الأصحاب، ولا يعارضه إطلاق الموثّق، لحكومته عليه.

وما في «الرياض»: من قياس إسلام الكافر بتوبة الفاسق، قياسٌ مع الفارق، لورود النّص الخاصّ‌⁽⁵⁾في التوبة دون الإسلام.د.

ثمّ إنّ الخبرين في الذِّمي، ولكن ظاهر جمع من الأصحاب وصريح آخرين مساواة غيره من أقسام الكفّار معه، ولعلّه للأولويّة، أو لأنّ الكفر ملّة واحدة.

وأمّا الثاني: وهو قتل من أكرهها عليه، فيشهد له:

1 - صحيح العِجلي، عن أبي جعفر عليه السلام: «عن رجلٍ اغتصب امرأةً فرجها؟

قال عليه السلام: يُقتل مُحصّناً كان أو غير مُحصِن»⁽¹⁾.

2 - وصحيح زرارة، قال: «قلت لأبي جعفر عليه السلام: الرّجل يغتصب المرأة نفسها؟ قال عليه السلام: يُقتل»⁽²⁾.

ونحوهما غيرهما.

هل يُجلد الزّاني في هذه الموارد، ثُمّ يُقتل إن أتى بما يوجبُ الجَلد، كما عن جماعةٍ منهم الحِلّي⁽³⁾، والشهيدان في «اللّمعة»⁽⁴⁾؟

أم يقتصر على القتل، كما نُسب إلى المشهور⁽⁵⁾؟.

وجه الأوّل: أنّه مقتضى الجمع بين الأدلّة الدالّة على أنّ الزّاني يُحَدّ، وما دلّ على القتل في هذه الموارد، وأيّد ذلك بخبر أبي بصير المتقدّم، بدعوى أنّه ساواه مع الزّاني أوّلاً ثُمّ زاده عظماً، ومعلوم أنّه لا رجم على كلّ زانٍ‌، فلو رجمناه خاصّة لم نكن قد سويناه ببعض الزّناة، فيتعيّن أوّلاً الجَلد قضاءً للتسوية، ثُمّ القَتل بالسّيف لزيادته عَظِماً.7.

وبأنّه ربما يكون الزّاني الشيخ المحصَّن الذي يُجمع فيه بين الجَلد والرَّجم إجماعاً، فلو اقتصرنا على القتل، لزوم كونه أحسن حالاً منه إذا زنى بأجنبيّة مطاوعةً‌.

ولكن يرد على الاستدلال: أنّ الظاهر من النصوص الواردة فيها كونها في مقام بيان تمام ما يجبُ‌، فتدلّ على عدم لزوم الجَلد، وأمّا خبر أبي بصير فقد مرّ ضعفه، وتعيّن طَرحه، وما ذكر أخيراً وجهٌ استحساني لا يصلحُ للتأييد أيضاً.

وعليه، فالأظهر هو الاقتصار على القتل.

نعم، في الزّنا بزوجة الأب، دلّت النصوص على الرَّجم، وقد مرّت، وفي الزّنا بالمسلمة إذا كان الزّاني ذميّاً، يُضرب حتّى يموت، ولا بأس بالالتزام بهما في موردهما خاصّة.

أمّا الزّاني بغير المُحرّمات نسباً أو رضاعاً:

فإن كان مُحصناً، وهو الذي له فرجٌ مملوكٌ بالعقد الدائم، أو المِلْك، يغدو إليه ويروح، ويكون عاقلاً، جُلِد مائة جَلدة ثُمّ رُجم إنْ زنى ببالغة عاقلة.

وإنْ كان بصغيرة أو مجنونة، جُلِد خاصّة.

وكذا المرأة المُحصَنة تُرجم بعد الحَدّ، وإحصانها كإحصان الرَّجل.

بيان حَدّ الزّاني المُحصَّن، والزانية المُحصَّنة

و (أمّا الزّاني بغير المحرّمات نسباً أو رضاعاً) على فرض إلحاق المحرّمات الرّضاعيّة بالمحرّمات النَسَبيّة، وإلّا فحكمهنّ حكم غير المحرّمات بالنَسَب.

(فإنْ كان مُحصَّناً، وهو الذي له فرجٌ مملوكٌ بالعقد الدائم، أو المِلْك، يغدو إليه ويروح، ويكون عاقلاً، جُلِد مائة جلدة، ثُمّ رُجِم إن زَنى ببالغة عاقلة، وإنْ كان بصغيرةٍ أو مجنونةٍ جُلد خاصّة، وكذا المرأة المُحصَّنة تُرجم بعد الحَدّ، وإحصانها كإحصان الرّجل).

أقول: هاهنا أحكام:

الحكم الأوّل: لا خلاف ولا إشكال في أنّ المُحصَن أو المُحصَنة إذا زنى أو زنت ببالغة عاقلة، أو بالغ عاقل، ثبت عليه الرَّجم، بل عليه الإجماع، والنصوص الآتية شاهدة به.

وأيضاً: لا خلاف ولا كلام في أنّه إنْ كان شيخاً أو شيخةً جُلد ثمّ رجم.

إنّما الكلام في أنّه إنْ كان شابّاً أو شابّة، فهل يقتصر على الرَّجم كما عن الشيخ

في كتابي الحديث⁽¹⁾، وبني زُهرة⁽²⁾، وحمزة⁽³⁾، وسعيد⁽⁴⁾؟

أم يجمع بين الحَدّين كما عن الشيخين⁽⁵⁾، والمرتضى⁽⁶⁾، والحِلّي⁽⁷⁾، وعامّة المتأخّرين⁽⁸⁾، بل عن «الانتصار»: (أنّه من متفرّدات الإماميّة) وقريب منه ما عن «الخلاف»⁽⁹⁾؟

أقول: ومنشأ الاختلاف اختلاف النصوص، فإنّها طائفتان:

الطائفة الأُولى‌: ما دلّ على القول الأوّل:

1 - خبر عبد اللّه بن طلحة، عن الإمام الصادق عليه السلام، قال: «إذا زنى الشيخ والعجوز جُلدا، ثُمّ رُجما عقوبةً لهما، وإذا زنى النصف من الرِّجال، رجم ولم يُجلد إذا كان قد اُحصن، وإذا زنى الشاب الحَدَث السِّن جُلد، ونُفي سنة من مصره»⁽¹⁰⁾.

ونحوه خبر عبد اللّه بن سنان⁽¹¹⁾إلّاأنّه قال: «الشيخ والشيخة».8.

2 - وخبر أبي بصير، عنه عليه السلام: «الرَّجم حَدُّ اللّه الأكبر، والجَلد حَدُّ اللّه الاصغر، فإذا زنى الرّجل المُحصَن رُجم ولم يُجلد»⁽¹⁾.

3 - وخبر أبي العبّاس، عنه عليه السلام: «رَجم رسول اللّه صلى الله عليه و آله ولم يَجلد، وذكروا أنّ عليّاً عليه السلام رَجم بالكوفة وجلد، فأنكر ذلك أبو عبد اللّه، وقال: ما نعرف هذا، أي لم يُحدّ رجلاً حَدّين: جَلْدٌ ورجم في ذنبٍ واحد»⁽²⁾.

الطائفة الثانية: ما يدلّ على الجمع بين الحَدّين:

1 - صحيح محمّد بن مسلم، عن أبي جعفر عليه السلام: «في المُحصَن والمُحصَنة جُلد مائة ثُمّ الرَّجم»⁽³⁾.

2 - وخبر زرارة، عنه عليه السلام: «المحصن يُجلد مائة ويُرجم، والذي لم يُحصن يُجلد مائة جَلدة، الحديث»⁽⁴⁾.

3 - وصحيح الفضيل، عن الإمام الصادق عليه السلام: «من أقرّ على نفسه عند الإمام بحقّ من حدود اللّه مرّة واحدة... إلّاالزّاني المُحصَن، فإنّه لا يرجمه حتّى يشهد عليه أربعة شهداء، فإذا شهدوا ضَرَبه الحَدّ مائة جلدة ثمّ يرَجمه، الحديث»⁽⁵⁾.

أقول: وفي المقام روايات اُخر مشعرة، إن لم تكن دالّة على عدم وجوب الجَلد:

منها: خبر محمّد بن قيس، عن الإمام الباقر عليه السلام:

«في امرأةٍ ذات بعل زنت، فحَمَلت وقَتَلت ولدها، تُجلد مائة جلدة لقتلها،2.

وتُرجم لأنّها مُحصَّنة»⁽¹⁾.

فإنّها ظاهرة في أنّ على المحصنة الرَّجم خاصّة.

ومنها: صحيح البصري، عن أبي عبد اللّه عليه السلام، قال: «كان عليٌّ عليه السلام يضرب الشيخ والشيخة مائة، ويرجم المُحصَن والمحصَنة، ويَجلد البِكر والبِكرة وينفيهما سنة»⁽²⁾.

فإنّ التفصيل قاطعٌ للشركة.

وحيث أنّ الجمع بين المتعارضين لا يمكن، فيتعيّن الرجوع إلى المرجّحات، وهي تقتضي تقديم الطائفة الثانية لموافقتها لفتوى أكثر الأصحاب، بل جُلّهم وهي أوّل المرجّحات، وعليه فالأظهر هو الجمع بين الحَدّين.

الحكم الثاني: إذا زنى المحصَّن البالغ بالصغيرة غير البالغة تسع سنين، أو بالمجنونة، فعليه الحَدّ خاصّة لا الرَّجم، كما ذهب إليه الشيخ في «النهاية»⁽³⁾، وابن سعيد⁽⁴⁾كما حُكي.

وعن «الروضة»⁽⁵⁾: دعوى الشهرة على عدم الرَّجم في الثاني.

واستدلّ له:

1 - بنقص اللَّذة في الصغيرة.

2 - وفحوى نفي الرَّجم عن المحصَّنة إذا زنى بها صَبي كما سيأتي.

3 - والأصل.3.

4 - ونقص حرمتهما بالنسبة إلى الكاملة، ولذا لم يُحدّ قاذفهما.

أقول: ولكن الجميع كم ترى لا تصلح مقيّدة لإطلاق ما دلّ على رجم المحصَّن، وما دلّ على أنّ البالغ إذا زنى بالصبيّة أو المجنونة، عليه الحَدّ، الظاهر في الحَدّ الكامل، ففي موثّق ابن بكير، عن أبي مريم، عن الإمام الصادق عليه السلام:

«في غلامٍ لم يبلغ الحُلُم، وقع على امرأةٍ وفَجَر بامرأة، أيّ شيء يُصنع بهما؟

قال عليه السلام: يُضرب الغلام دون الحَدّ، ويُقام على المرأة الحَدّ.

قلت: جارية لم تبلغ وُجِدت مع رجلٍ يَفجر بها؟

قال عليه السلام: تُضرب الجارية دون الحَدّ، ويقام على الرّجل الحَدّ»⁽¹⁾.

ونحوه غيره.

فإنّ نقص اللَّذة ممنوعٌ‌، وصلاحيّته للتقييد أيضاً ممنوعة، والأولويّة ليست قطعيّة، والأصل لا يجري مع إطلاق الدليل.

وعليه، فالأظهر ماعن جماعةٍمن أنّ عليه الرَّجم أيضاً كالزاني بالبالغة العاقلة.

بيان موضوع الإحصان

الحكم الثالث: لا يثبتُ الإحصان إلّامع كونه عاقلاً بالغاً، وله فرجٌ مملوكٌ بالعقد الدائم، يغدو عليه ويروح، أي يكون متمكّناً من الوطء متى أراد بلا خلافٍ‌، إلّا في اعتبار العقل، وقد مرّ الكلام في البلوغ والعقل.

أقول: ويشهدُ لاعتبار أن يكون له فرجٌ مملوكٌ بالعقد الدائم، يغدو عليه

ويروح، ولا يكفي المتعة، جملةٌ من النصوص:

منها: صحيح ابن سنان، عن إسماعيل بن جابر، عن أبي جعفر عليه السلام، قال: «قلتُ‌:

ما المحصَن يَرحَمك اللّه‌؟

قال عليه السلام: من كان له فرجٌ يغدو ويروح عليه فهو مُحصَن»⁽¹⁾.

ومنها: موثّق إسحاق، عن أبي إبراهيم عليه السلام في حديثٍ‌، قال:

«قلت: فإن كانت عنده امرأة متعة أتحصنه‌؟

فقال: لا، إنّما هو على الشيء الدائم عنده»⁽²⁾.

ومنها: صحيح هشام وحفص البُختري، عن من ذكره، عن الإمام الصادق عليه السلام:

«في رجل يتزوّج المتعة تُحصِنه‌؟

قال عليه السلام: لا إنّما ذاك على الشيء الدائم عنده»⁽³⁾.

ونحوها غيرها.

ولا يهمّنا البحث في أنّ الإحصان يثبتُ بالأمة أم لا.

وهل يعتبر الدخول في الفرج المملوك له قبل الزّنا، لتحقّق الإحصان كما عن «النهاية»⁽⁴⁾، و «المبسوط»⁽⁵⁾، و «السرائر»⁽⁶⁾، و «الجامع»⁽⁷⁾، و «الإصباح»⁽⁸⁾،0.

و «الغنية»⁽¹⁾مدّعياً عليه الإجماع، وجمع من المتأخّرين⁽²⁾، أم لا يعتبر كما هو مقتضى إطلاق كلمات كثيرٍ من القدماء، وإن حَمَلها سيّد «الرياض»⁽³⁾على الغالب‌؟

وجهان، أظهرهما الأوّل، لصحيح محمّد بن مسلم، عن الإمام الباقر عليه السلام: «عن الرّجل يزني ولم يدخل بأهله أيحصن‌؟

قال عليه السلام: لا، ولا بالأمَة»⁽⁴⁾.

ونحوه غيره.

وهل يعتبر الدخول في القُبُل، أم يكفي الدخول في الدُّبر؟

ذهب إليه سيّد «الرياض» إلى الأوّل قائلاً: (إنّه صرّح به جماعةٌ من غير خلافٍ بينهم أجده، إلّامن إطلاق نحوه عبارة المتن)⁽⁵⁾.

واستدلّ له: بصحيح محمّد بعد حمله على الغالب.

ويرد عليه: ما تكرّر منّا من أنّ الغلبة لا تصلحُ لتقييد الإطلاق، ومقتضى إطلاق الدخول الشمول للوطء دبراً، كسائر الأحكام المعلّقة على الدخول.

ثمّ إنّه لا خلاف في اعتبار التمكّن من الوطء على وجهٍ يغدو عليه ويروح إذا شاء في تحقّق الإحصان كما مرّ، فمن له زوجة غائبة في بلدٍ آخر إذا زنى لا يكون3.

مُحصَناً، كما صرّح به في جملةٍ من النصوص، في صحيح محمّد بن مسلم، عن أبي عبداللّه عليه السلام: «المغيّب والمغيّبة ليس عليهما رجمٌ‌، إلّاأن يكون الرّجل مع المرأة مع الرّجل»⁽¹⁾.

وحسن الحذّاء، عن أبي جعفر عليه السلام، قال: «قضى أمير المؤمنين عليه السلام في الرّجل الذي له امرأة بالبصرة فَفَجر بالكوفة، أن يدرأ عنه الرَّجم يُضرب حَدّ الزّاني.

وقَضى في رجلٍ محبوسٍ في السِّجن، وله امرأة حُرّة في بيته في المصر، وهو لا يصل إليها، فزنى في السِّجن، فقال عليه السلام: عليه الحَدّ، ويُدرأ عنه الرَّجم»⁽²⁾.

ونحوهما غيرهما.

وبهما يظهر أنّ الميزان كونها معه، بحيث يُصل إليها متى شاء، فلا يكفي مجرّد كونهما في بلدٍ واحد.

وهل فرق بين الحيض والغيبة، كما هو المنسوب إلى الأصحاب أم لا؟

الظاهر ذلك، لأنّه يتمتّع من الحائض بما دون موضع الحيض، بخلاف الغيبة، سيّما على المختار من جواز الوطء دُبُراً على كراهية.

ثمّ إنّ الميزان في الغيبة هو العرف، وفي خبري عمر بن يزيد ومحمّد بن الحسين تحديد ذلك بمسافة القصر⁽³⁾.

لكن في «الشرائع»⁽⁴⁾و «الجواهر»⁽⁵⁾وغيرهما: أنّهما مهجوران لا يصلحان4.

ولو راجع المُخالِعُ لم يُرجم حتّى يطأ، وكذا العبدُ إذا اُعتق، والمكاتبُ إذا تحرّر.

لأنْ يُستند إليهما في الحكم.

الحكم الرابع: إحصان المرأة كإحصان الرّجل بلا خلافٍ‌، وعن «الغنية»⁽¹⁾دعوى الإجماع عليه.

والمراد من تمكّنها من الزوج، إرادته الفعل على الوجه المزبور، لا إرادتها متى شاءت، ضرورة عدم كون ذلك حقّاً لها.

روى الحذّاء في الصحيح، عن أبي عبد اللّه عليه السلام: «عن امرأةٍ تزوّجت برجلٍ ولها زوج‌؟

فقال عليه السلام: إنْ كان زوجها الأوّل مقيماً معها في المصر التي هي فيه، تصل إليه ويصل إليها، فإنّ عليها ما على الزّاني المُحصَن الرَّجم، وإنْ كان زوجها الأوّل غائباً أو مُقيماً معها في المصر، لا يَصلُ إليها ولا تَصلُ إليه، فإنّ عليها ما على الزانية غير المُحصَنة، الحديث»⁽²⁾.

الحكم الخامس: لو طلّق الرّجل المرأة بالطلاق البائن، يخرجُ كلّ منهما به عن الإحصان، (و) عليه، ف‍ (لو راجع المخالع، لم يُرجم حتّى يطأ) لأنّها حينئذٍ بحكم الزوجة الجديدة، وقد مرّ اعتبار الوطء في صدق الإحصان.

(وكذا العبد إذا اُعتق، والمكاتب إذا تَحرّر).

ولو زَنتِ المُحصَنة بصغيرٍ حُدَّت، ولو كان بمجنونٍ رُجِمَتْ‌،3.

الحكم السادس: (ولو زَنت المُحصَنة بصغيرٍ حُدَّت) ولا رَجم عليها، كما عليه جماعة⁽¹⁾.

واستدلّ له: بصحيح أبي بصير، عن الإمام الصادق عليه السلام: «في غلامٍ صغير لم يُدْرِك ابنُ عشر سنين زنى بامرأةٍ؟

قال عليه السلام: يُجلد الغلام دون الحَدّ، وتُجلد المرأة الحَدّ كاملاً.

قيل: فإنْ كانت مُحصَنة‌؟