جلسه 1405/07/14

بسم الله الرحمن الرحیم



فروعات صیغ الطلاق/أركان الطلاق /کتاب الطلاق



 
موضوع: کتاب الطلاق/أركان الطلاق /فروعات صیغ الطلاق
 
بررسی احکام صیغه طلاق (کتابت، اشاره، تخییر و عدم تنجیز)
 
بیان فروع چهارگانه در مسأله ۱۴۳۰
در مسأله ۱۴۳۰ آمده است: «لَا يَقَعُ الطَّلَاقُ بِالْكِتَابَةِ وَلَا بِالْإِشَارَةِ لِلْقَادِرِ عَلَى النُّطْقِ، وَيَقَعُ بِهِمَا لِلْعَاجِزِ عَنْهُ».
 
مفاد دو فرع نخست مسأله این است که برای شخص توانا بر نطق، طلاق با کتابت و اشاره واقع نمی شود؛ اما برای فرد عاجز از نطق، نظیر شخص لال (أخرس)، طلاق با کتابت و اشاره محقق می گردد.
 
فرع سوم مسأله عبارت است از: «وَلَوْ خَيَّرَ زَوْجَتَهُ وَقَصَدَ تَفْوِيضَ الطَّلَاقِ إِلَيْهَا، فَاخْتَارَتْ نَفْسَهَا وَقَصَدَتِ الطَّلَاقَ، قِيلَ: يَقَعُ الطَّلَاقُ رَجْعِيّاً، وَقِيلَ: لَا يَقَعُ أَصْلاً وَهُوَ الْأَقْوَى».
 
مسأله سوم ناظر به موردی است که مرد به همسر خود بگوید: «می خواهی بمان و می خواهی برو»، و این کلام را به قصد طلاق انشاء کند. در این فرع دو قول مطرح است: قولی قائل به وقوع طلاق رجعی است، و قولی دیگر قائل به عدم وقوع طلاق به طور کلی است. باید منشأ این اقوال بررسی شود؛ زیرا به مقتضای اصل نباید طلاقی واقع شود، چراکه این عبارت صیغه شرعی طلاق نیست.
 
در اینجا ممکن است این پرسش مطرح شود که آیا این تخییر به منزله توکیل زوجه در طلاق است؟
در پاسخ باید گفت: عبارت مرد این است که «اگر می خواهی بمان و اگر می خواهی برو»؛ پس اگر زوجه جدایی را برگزید، برخی قائل به وقوع طلاق شده اند. در ادامه پیرامون این مطلب بحث خواهد شد. نظر مرحوم آقای خویی این است که اقوی، بطلان چنین طلاقی است.
 
فرع چهارم مسأله عبارت است از: «وَلَوْ قِيلَ لَهُ: هَلْ طَلَّقْتَ زَوْجَتَكَ فُلَانَةَ؟ قَالَ: نَعَمْ، بِقَصْدِ إِنْشَاءِ الطَّلَاقِ، قِيلَ: يَقَعُ الطَّلَاقُ بِذَٰلِكَ، وَقِيلَ: لَا وَهُوَ الْأَقْوَى».
 
مسأله چهارم این است که اگر از مرد بپرسند: «آیا همسرت را طلاق دادی؟»، و او به قصد انشای طلاق پاسخ دهد: «نَعَمْ» (بله). در این مسأله نیز دو دیدگاه وجود دارد: گروهی قائل به صحت و وقوع طلاق و گروهی قائل به عدم وقوع آن هستند، و نظر مرحوم آقای خویی بر اقوی بودن بطلان طلاق قرار دارد.
 
بررسی فرع نخست: طلاق با کتابت و اشاره برای شخص قادر
استدلال به قاعده اولیه و ادله روایی مانعه
پیرامون فرع نخست مبنی بر اینکه «لَا يَقَعُ الطَّلَاقُ بِالْكِتَابَةِ وَلَا بِالْإِشَارَةِ لِلْقَادِرِ عَلَى النُّطْقِ»، بر اساس روایت پیشین از ابن بُکَیر که حضرت فرمودند: «أَنْتِ طَالِقٌ، وَمَا سِوَى ذَٰلِكَ مُلْغًى»، نه کتابت و نه اشاره اعتباری ندارد. در صورت شک نیز استصحاب بقای علقه زوجیت جاری است. افزون بر این، روایت خاص نیز در این باب وجود دارد؛ چنان که در وسائل الشیعة، ابواب مقدمات طلاق، باب ۴ با عنوان: «بَابُ أَنَّهُ يُشْتَرَطُ فِي صِحَّةِ الطَّلَاقِ التَّلَفُّظُ بِالصِّيغَةِ، فَلَا يَقَعُ بِالْكِتَابَةِ إِلَّا عِنْدَ الضَّرُورَةِ» آمده است. صاحب وسائل نیز فتوا داده است که کتابت اثری ندارد و نطق لازم است، و در شرائع الاسلام نیز به همین صورت بیان شده است.
 
بررسی سندی و دلالی روایت زراره
روایت اول باب:
 
«مُحَمَّدُ بْنُ الْحَسَنِ بِإِسْنَادِهِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ عَلِيِّ بْنِ مَحْبُوبٍ، عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ عَبْدِ الْجَبَّارِ، عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ إِسْمَاعِيلَ، عَنِ ابْنِ أَبِي عُمَيْرٍ، عَنْ عُمَرَ بْنِ أُذَيْنَةَ، عَنْ زُرَارَةَ، قَالَ: سَأَلْتُهُ عَنْ رَجُلٍ كَتَبَ إِلَى امْرَأَتِهِ بِطَلَاقِهَا أَوْ كَتَبَ بِعِتْقِ مَمْلُوكِهِ وَلَمْ يَنْطِقْ بِهِ لِسَانُهُ، قَالَ: لَيْسَ بِشَيْءٍ حَتَّى يَنْطِقَ بِهِ».
 
اسناد شیخ طوسی به محمد بن علی بن محبوب صحیح و تمام است؛ زیرا کتاب وی در اختیار شیخ بوده و اسناد شیخ در مشیخه یا طرق ایشان به ابن محبوب تمام است، و ابن محبوب نیز از اجلای محدثان است. محمد بن عبدالجبار نیز ثقه، عادل و امامی است، و محمد بن اسماعیل و ابن ابی عمیر و عمر بن اذینه و زراره نیز همگی از ثقات و بزرگان اصحاب هستند. مفاد روایت این است که اگر شخصی کتباً طلاق همسر یا عتق مملوک خود را بنویسد ولی با زبان به آن نطق نکند، حضرت فرمودند: «لَيْسَ بِشَيْءٍ حَتَّى يَنْطِقَ بِهِ». دلالت روایت صریح است و نشان می دهد فرع نخست هم بر مقتضای قاعده اولیه و هم بر اساس روایت خاص ثابت است.
 
بررسی فرع دوم: طلاق با کتابت و اشاره برای شخص عاجز
طرح روایت معارض در جواز کتابت
فرع دوم ناظر به این است که برای شخص عاجز از نطق، کتابت و اشاره کافی است.
 
در این میان، حدیث سومی در باب ۴ وسائل الشیعة وجود دارد که ممکن است معارض دانسته شود و از آن جواز کتابت استفاده شود:
 
«وَعَنْ مُحَمَّدِ بْنِ يَحْيَى، عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ، عَنِ الْحَسَنِ بْنِ مَحْبُوبٍ، عَنْ أَبِي حَمْزَةَ الثُّمَالِيِّ، قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا جَعْفَرٍ عَلَيْهِ السَّلَامُ عَنْ رَجُلٍ قَالَ: اكْتُبْ يَا فُلَانُ... أَوِ اكْتُبْ إِلَى عَبْدِي بِعِتْقِهِ، يَكُونُ ذَٰلِكَ طَلَاقاً أَوْ عِتْقاً؟ قَالَ: لَا يَكُونُ طَلَاقاً وَلَا عِتْقاً حَتَّى يَنْطِقَ بِهِ لِسَانُهُ أَوْ يَخُطَّهُ بِيَدِهِ وَهُوَ يُرِيدُ الطَّلَاقَ أَوِ الْعِتْقَ، وَيَكُونُ ذَٰلِكَ مِنْهُ بِالْأَهِلَّةِ وَالشُّهُودِ، وَيَكُونُ غَائِباً عَنْ أَهْلِهِ».
 
سند این روایت معتبر است؛ محمد بن یحیی از مشایخ کلینی است و ابو حمزه ثمالی نیز ثقه است. در این روایت آمده است: «أَوْ يَخُطَّهُ بِيَدِهِ»؛ یعنی اگر شخص به دیگری دستور نوشتن دهد اثری ندارد، اما اگر خودش بنویسد صحیح دانسته شده است. بر اساس ظاهر این روایت، کتابت معتبر شناخته شده است؛ در حالی که مسأله بر سر عدم وقوع طلاق با کتابت بود و در صورت شک نیز استصحاب بقای علقه زوجیت جاری است.
 
تبیین مفاد قید غیبت در روایت
ممکن است در این باره گفته شود که در ذیل روایت قید «وَيَكُونُ غَائِباً عَنْ أَهْلِهِ» آمده است؛ این قید چه نقشی در مسأله دارد؟
در توضیح باید گفت: این حکم ناظر به شخص غایب است؛ چنان که در مسأله پیشین بیان شد، گذشت یک ماه برای شخص غایب لازم است و اگر با دست خود بنویسد («يَخُطَّهُ بِيَدِهِ»)، باید یک ماه بگذرد تا بتواند طلاق دهد.
همچنین اگر گفته شود که این ذیل دلالت نمی کند که کتابت منحصراً برای شخص غایب جایز باشد، در پاسخ باید توجه داشت که عبارت «وَيَكُونُ ذَٰلِكَ مِنْهُ بِالْأَهِلَّةِ وَالشُّهُودِ» تصریح دارد که هم رعایت زمان ماه و هم حضور دو شاهد عادل لازم است و شخص نمی تواند صرفاً با نوشتن، بدون رعایت این شروط طلاق را واقع سازد.
 
حل تعارض میان روایات مانعه و مجوزه
حال این پرسش پیش می آید که تعارض این روایت با ادله مانعه چگونه حل می شود؟
ممکن است پیشنهاد شود که این روایت حمل بر شخص عاجز گردد؛ به این نحو که «أَوْ يَخُطَّهُ بِيَدِهِ» برای عاجز و نطق برای غیر عاجز باشد.
اما در نقد این توجیه باید گفت: مورد سؤال در روایت، فردی است که توانایی نطق دارد و عاجز نیست، و در متن نیز با حرف «أَوْ» به صورت تخییر آمده است؛ بنابراین اگر ظاهر این روایت ملاک باشد، باید کتابت را برای همگان صحیح دانست. اما چون این روایت با کبرای کلی «أَنْتِ طَالِقٌ، وَمَا سِوَى ذَٰلِكَ مُلْغًى» و با روایت صریح و صحیحه پیشین («لَيْسَ بِشَيْءٍ») تعارض دارد، یا باید تأویل شود و یا به دلیل اعراض جمیع فقها کنار گذاشته شود. پس از سقوط حجیت آن به سبب اعراض یا تساقط، به اصل اولی رجوع می گردد.
 
بررسی مسأله لزوم توکیل برای شخص عاجز
اگر گفته شود با جمع عرفی، اطلاق این روایت به واسطه روایت مانعه مقید به شخص عاجز می شود، در این صورت باید دید که اصل در شخص عاجز چیست؟
ممکن است این اشکال مطرح شود که بر اساس قاعده اولیه و روایت ابن بکیر («لَيْسَ الطَّلَاقُ بِشَيْءٍ إِلَّا أَنْ تَقُولَ: أَنْتِ طَالِقٌ»)، ادای لفظ موضوعیت دارد؛ از این رو وقتی خود فرد عاجز توانایی نطق ندارد، مقتضای قاعده این است که وکیل بگیرد تا وکیل با لفظ بگوید: «زَوْجَةُ مُوَكِّلِي طَالِقٌ».
اما مرحوم آقای خویی توکیل را لازم ندانسته و فرموده است: «وَيَقَعُ بِهِمَا لِلْعَاجِزِ عَنْهُ». اثبات عدم لزوم توکیل نیازمند دلیل است؛ زیرا مقتضای قاعده اولیه این است که چون امر تعبدی است و کبرای «لَيْسَ الطَّلَاقُ بِشَيْءٍ إِلَّا أَنْ تَقُولَ: أَنْتِ طَالِقٌ» عام است، باید لفظ اظهار شود، خواه توسط خود شخص، خواه توسط ولیّ (در صغیر و مجنون) و خواه توسط وکیل.
اگر در اینجا گفته شود که لزوم توکیل موجب تحمیل مشقت و هزینه اضافی بر مکلف است، یا در فرض عدم دسترسی به وکیل چه باید کرد؟
در پاسخ باید گفت: اولاً حالت اضطرار حکم ویژه خود را دارد، ثانیاً در عقد نکاح نیز عده ای از فقها فتوا داده اند که اگر طرفین قادر به ادای صیغه عربی نباشند، باید وکیل بگیرند. بنابراین مقتضای قاعده اولیه لزوم اظهار لفظ (ولو با توکیل) است؛ لکن آنچه مسأله را در خصوص عاجز حل می کند، ورود روایت خاص است.
 
بررسی صحیحه بزنطی در طلاق شخص لال
در وسائل الشیعة، باب ۱۹ از ابواب طلاق («بَابُ صِحَّةِ طَلَاقِ الْأَخْرَسِ بِالْكِتَابَةِ وَالْإِشَارَةِ...»)، روایت صحیحه احمد بن محمد بن ابی نصر بزنطی وارد شده است:
 
«مُحَمَّدُ بْنُ عَلِيِّ بْنِ الْحُسَيْنِ بِإِسْنَادِهِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ أَبِي نَصْرٍ، أَنَّهُ سَأَلَ أَبَا الْحَسَنِ الرِّضَا عَلَيْهِ السَّلَامُ عَنِ الرَّجُلِ تَكُونُ عِنْدَهُ الْمَرْأَةُ فَيَصْمُتُ وَلَا يَتَكَلَّمُ، قَالَ: أَخْرَسُ هُوَ؟ قُلْتُ: نَعَمْ. وَيُعْلَمُ مِنْهُ بُغْضٌ لِامْرَأَتِهِ وَكَرَاهَةٌ لَهَا، أَيَجُوزُ أَنْ يُطَلِّقَ عَنْهُ وَلِيُّهُ؟ قَالَ: لَا، وَلَٰكِنْ يَكْتُبُ وَيُشْهِدُ عَلَى ذَٰلِكَ. قُلْتُ: أَصْلَحَكَ اللَّهُ، فَإِنْ لَمْ يَكُنْ يَعْلَمْ أَنْ يَكْتُبَ وَلَا يَسْمَعُ، فَكَيْفَ؟ قَالَ: بِالْإِشَارَةِ».
 
امام رضا (علیه السلام) در این صحیحه فرمودند ولیّ حق ندارد همسر لال را طلاق دهد، بلکه خود او بنویسد و شاهد بگیرد؛ و اگر کتابت نمی دانست، با اشاره مفهمه طلاق واقع می شود.
در اینجا ممکن است این پرسش مطرح شود که حکم شخص لالِ مجنون چیست؟
در پاسخ باید گفت: طلاق مجنون بر عهده ولیّ اوست؛ زیرا چنان که پیش تر گذشت، ولیّ حق طلاق همسر صغیر را ندارد، اما طلاق همسر مجنون توسط ولیّ جایز است، مگر صغیری که صغر او به جنون متصل شده باشد.
 
نفی لزوم ترتیب میان کتابت و اشاره
در متن مسأله آمده است: «لَا يَقَعُ الطَّلَاقُ بِالْكِتَابَةِ وَلَا بِالْإِشَارَةِ لِلْقَادِرِ عَلَى النُّطْقِ، وَيَقَعُ بِهِمَا لِلْعَاجِزِ عَنْهُ».
ممکن است این سؤال مطرح شود که آیا در فرض عجز، میان کتابت و اشاره ترتیب وجود دارد و کتابت مقدم است؟
در پاسخ باید گفت: ترتیبی استفاده نمی شود؛ ذکر کتابت در روایت از باب اولویت تعیینی نیست، بلکه به جهت رسمیت داشتن و متعارف بودن ثبت کتبی طلاق است. به همین دلیل فقها از جمله مرحوم آقای خویی تخییر میان کتابت و اشاره را پذیرفته اند. عبارت روایت گرچه اشعاری به اولویت دارد، اما به سرحد فتوا به لزوم ترتیب نمی رسد.
مؤید این مطلب، روایت دیگری در این باب است که می فرماید: «سَأَلْتُهُ عَنْ طَلَاقِ الْأَخْرَسِ، كَيْفَ؟ قَالَ: يَلُفُّ قِنَاعَهَا عَلَى رَأْسِهَا...»؛ در این روایت، امام (علیه السلام) از ابتدا طلاق را با اشاره بیان فرموده اند که نشان دهنده عدم اشتراط ترتیب است.
 
بررسی فرع سوم: طلاق به واسطه تخییر زوجه
تبیین بطلان طلاق معلق به واسطه تخییر
فرع بعدی مسأله این است: «وَلَوْ خَيَّرَ زَوْجَتَهُ وَقَصَدَ تَفْوِيضَ الطَّلَاقِ إِلَيْهَا، فَاخْتَارَتْ نَفْسَهَا وَقَصَدَتِ الطَّلَاقَ، قِيلَ: يَقَعُ الطَّلَاقُ رَجْعِيّاً، وَقِيلَ: لَا يَقَعُ أَصْلاً وَهُوَ الْأَقْوَى».
اگر شوهر به همسر بگوید: «مخیری، می خواهی بمان و می خواهی برو»، و با این کلام قصد انشای طلاق داشته باشد و زن نیز رفتن را برگزیند، قولی قائل به وقوع طلاق رجعی است، اما اقوی بطلان است؛ زیرا طلاق معلق به فعل زوجه می شود و مقتضای ادله، بطلان تعلیق و لزوم تنجیز در ایقاعات است، و افزون بر آن صیغه خاص طلاق ابراز نشده و استصحاب بقای زوجیت حاکم است.
 
بررسی آیه شریفه تخییر و شأن نزول آن
مستند قول به وقوع طلاق، باب ۴۱ از ابواب مقدمات طلاق وسائل الشیعة («بَابُ أَنَّ مَنْ خَيَّرَ امْرَأَتَهُ لَمْ يَقَعْ بِذَٰلِكَ طَلَاقٌ وَلَوْ اخْتَارَتْ نَفْسَهَا») و استناد به آیه شریفه تخییر است. صاحب جواهر نیز مبحث مفصلی پیرامون این مسأله مطرح کرده است.
در سوره احزاب آمده است:
﴿يَا أَيُّهَا النَّبِيُّ قُل لِّأَزْوَاجِكَ إِن كُنتُنَّ تُرِدْنَ الْحَيَاةَ الدُّنْيَا وَزِينَتَهَا فَتَعَالَيْنَ أُمَتِّعْكُنَّ وَأُسَرِّحْكُنَّ سَرَاحاً جَمِيلاً * وَإِن كُنتُنَّ تُرِدْنَ اللَّهَ وَرَسُولَهُ وَالدَّارَ الْآخِرَةَ فَإِنَّ اللَّهَ أَعَدَّ لِلْمُحْسِنَاتِ مِنكُنَّ أَجْراً عَظِيماً﴾ [1]
[الأحزاب: ۲۸-۲۹].
شأن نزول این آیه آن است که پس از فتوحات، همسران پیامبر اکرم (صلی الله علیه و آله) تقاضای توسعه مالی و بهره مندی از زخارف دنیوی کردند؛ از این رو آیه شریفه نازل شد و آنان را میان ترجیح دنیا یا برگزیدن خدا و رسول و سرای آخرت مخیر ساخت.
 
پاسخ به استدلال به آیه تخییر
اگر این اشکال مطرح شود که در آیه شریفه لفظ طلاق ذکر نشده، بلکه تعبیر «أُمَتِّعْكُنَّ وَأُسَرِّحْكُنَّ سَرَاحاً جَمِيلاً» آمده است؛
در پاسخ باید گفت: آیه در مقام بیان تحقق طلاق با صرف تخییر نیست، بلکه می فرماید اگر خواهان دنیا هستید بیایید تا مهریه تان را بپردازم و سپس با طلاق شرعی رهایتان سازم. علاوه بر این، جمعی از فقها تخییر را از خصائص پیامبر اکرم (صلی الله علیه و آله) شمرده اند؛ و الا به مقتضای قاعده «لَيْسَ الطَّلَاقُ بِشَيْءٍ إِلَّا أَنْ تَقُولَ: أَنْتِ طَالِقٌ»، طلاقی واقع نمی شود. بررسی تکمیلی روایات این باب به جلسه آینده موکول می گردد.
 

[1] سوره احزاب، آيه 28.