جلسه 1405/07/05

بسم الله الرحمن الرحیم



کتاب الطلاق/أركان الطلاق /شرائط صحت / طهر غیر مواقعه 2



 
موضوع: کتاب الطلاق/أركان الطلاق /شرائط صحت / طهر غیر مواقعه 2
 
طرح مسئله و کلام منهاج الصالحین
شرطیت طهر غیر مواقعه و استثنای غائب
کلام در شرطیت طُهر غیر مواقعه در طلاق است. این شرط دارای استثنائاتی است که یکی از آن ها غائب بودن زوج است؛ مشروط بر آن که غائب متمکن از اطلاع بر حال زوجه نباشد. مبنای استثناء بودن زوج این است که اجرای طلاق در اختیار مرد است؛ از این رو موضوع عدم تمکن و غیبت متوجه او خواهد بود. در ذیل مسئله «منهاج الصالحین»، این فرض مطرح شده است که اگر زوج به عنوان نمونه در حبس باشد و امکان دسترسی به زوجه برای او فراهم نباشد، چه حکمی خواهد داشت؟
 
الحاق حاضر محبوس به غائب
در صورتی که زوج به سفر رفته باشد، نصوص متعددی دلالت دارند که پس از گذشت مدتی معیّن (مانند یک ماه یا سه ماه)، طلاق جایز است و مقتضای احتیاط نیز در جای خود بیان گردید. اما اگر زوج در سفر نباشد، بلکه در حضر و در زندان به سر ببرد، به گونه ای که آگاهی از طُهر یا حیض بودن زوجه و پاکی او از مواقعه برای وی عادتاً ناممکن باشد، حکم وی طبق عبارت منهاج چنین است: «وَيُلْحَقُ بِالْغَائِبِ فِي ذَلِكَ الْحَاضِرُ الَّذِي لَا يَقْدِرُ بِحَسَبِ الْعَادَةِ أَنْ يَعْرِفَ أَنَّهَا حَائِضٌ أَمْ طَاهِرٌ كَالْمَحْبُوسِ». بر این اساس، حاضرِ فاقد دسترسی، در حکم غائب دانسته شده است؛ چرا که عنوان سفر به خودی خود موضوعیت ندارد، بلکه موضوعیت با «عدم امکان اطلاع» است.
 
تبیین ادله و مبانی الحاق حاضر به غائب
تمسک به متفاهم عرفی و نفی شبهه قیاس
در توجیه الحاق حاضرِ غیرمتمکن به غائب، ممکن است این اشکال مطرح شود که تعمیم حکم از سفر به حضر، نوعی تنقیح مناط ظنی یا قیاس است که عرف به آن دسترسی ندارد و نیازمند دلیل تعبدی است. در پاسخ باید گفت که تمسک به متفاهم عرفی، قیاس نیست؛ زیرا بر مبنای قاعده «لَيْسَ مِنْ مَذْهَبِنَا الْقِيَاسُ»، قیاس در مذهب امامیه باطل است، اما متفاهم عرفی با قیاس تفاوت جوهری دارد. هرگاه ادله ناظر بر سفر بر عرف القا شود، عرف خصوصیت سفر را القا کرده و موضوع را بر محور عدم تمکن از اطلاع بر حال زوجه می فهمد. جمود بر الفاظ و دقت های افراطی مانع از فهم عرفی ادله خواهد شد. گرچه در لسان دلیل علت به صورت صریح نیامده باشد—نظیر «لِأَنَّهُ مُسْكِرٌ»—اما فقیه الغای خصوصیت نموده و مناط قطعی را استنباط می کند.
 
اگر اشکال شود که عنوان سفر در روایات بدان جهت ذکر شده که در گذشته سفر عادتاً ملازم با انقطاع خبر و عدم اطلاع بوده است، ولی محبوس در وطن ممکن است بتواند رابطی بیابد، پاسخ داده می شود که فرض بحث در جایی است که زوج محبوس به طور کامل ممنوع الملاقات بوده و هیچ راهی برای کسب اطلاع یا ارسال پیام نداشته باشد. بنابراین ملاک، عدم امکان دستیابی به احوال زوجه است، نه صورت سفر یا حضر.
 
استناد به مذاق شرع و مناط قطعی
در کبرای مسئله تردیدی نیست که اگر فقیهی به مقصد و ملاک قطعی شارع دست یابد، فتوا بر طبق آن صادر می کند؛ عمده چالش ها در تشخیص صغری است. فقهای برجسته ای که احاطه تام بر ابواب فقه دارند، گاه از عنوان «مذاق شرع» بهره می گیرند. برای تقریب ذهن به مفهوم استنباط از مذاق شرع، می توان به استدلال مرحوم فقیه اهل بیت آقای تبریزی در مسئله عدم جواز تصدی قضاوت و مرجعیت توسط بانوان اشاره کرد؛ ایشان با وجود اطلاقاتی نظیر ﴿وَأَنِ احْكُم بَيْنَهُم﴾ [المائدة: ۴۹]، معتقد بودند از مذاق قطعی شریعت و عدم رضایت شارع به امامت جماعت بانوان برای مردان، عدم رضایت شارع به تصدی مناصب خطیری چون افتاء و قضاوت توسط آنان کشف می شود و این شیوه فهم، خارج از مقوله قیاس باطل است.
 
بررسی مستند روایی مسئله
متن و سند صحیحه عبدالرحمن بن حجاج
مستند روایی الحاق حاضرِ نامتمکن به غائب، در باب ۲۸ از ابواب مقدمات طلاق کتاب وسائل الشیعة (جلد ۲۲) وارد شده است. صاحب وسائل نیز عنوان باب را به صورت فتوا تنظیم کرده و نگاشته است: «بَابُ أَنَّ الْحَاضِرَ إِذَا لَمْ يَقْدِرْ عَلَى مَعْرِفَةِ حَالِ الزَّوْجَةِ بِالْحَيْضِ وَالطُّهْرِ فَحُكْمُهُ حُكْمُ الْغَائِبِ، يَجُوزُ لَهُ أَنْ يُطَلِّقَهَا...». متن روایت چنین است: «عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ يَعْقُوبَ، عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ يَحْيَى، عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ، وَعَنْ عَلِيِّ بْنِ إِبْرَاهِيمَ، عَنْ أَبِيهِ، جَمِيعاً، عَنِ الْحَسَنِ بْنِ مَحْبُوبٍ، عَنْ عَبْدِ الرَّحْمَنِ بْنِ الْحَجَّاجِ، قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا الْحَسَنِ (عَلَيْهِ السَّلَامُ) عَنْ رَجُلٍ تَزَوَّجَ امْرَأَةً فَاسْتَحْدَثَ مِنْ أَمْرِهَا مَا كَرِهَ وَهِيَ فِي مَنْزِلِ أَهْلِهَا وَقَدْ أَرَادَ أَنْ يُطَلِّقَهَا وَلَيْسَ يَصِلُ إِلَيْهَا فَيَعْلَمَ طَمْثَهَا إِذَا طَمِثَتْ، وَلَا يَعْلَمَ بِطُهْرِهَا إِذَا طَهُرَتْ؟ قَالَ: فَقَالَ: هَذَا مِثْلُ الْغَائِبِ عَنْ أَهْلِهِ يُطَلِّقُ بِالْأَهِلَّةِ وَالشُّهُورِ[1]
». سند روایت به جهت وثاقت جمیع روات—از جمله علی بن ابراهیم، احمد بن محمد بن عیسی، حسن بن محبوب و عبدالرحمن بن حجاج—صحیحه اعلایی است.
 
دلالت روایت بر نفی موضوعیت سفر
دلالت صحیحه صریح است در این که مرد در همان شهر حضور داشته و زوجه در خانه بستگانش ساکن بوده است، اما به سبب موانع خارجی دسترسی به وی نداشته است. امام کاظم (عَلَيْهِ السَّلَامُ) در این فرض حکم فرمودند که وی به منزله غائب است و بر اساس گذشت ماه ها و اهله اقدام به طلاق می کند. تطبیق حکم غائب بر چنین شخصی، صریح در نفی موضوعیت انحصاری سفر و اثبات ملاک «عدم دسترسی» است.
 
در این جا ممکن است توهم شود که مورد روایت ناظر به زوجه غیرمدخوله است و شرطیت طهر غیر مواقعه سالبه به انتفاء موضوع خواهد بود؛ اما این توهم باطل است، چرا که حکم غیرمدخوله روشن و بی نیاز از ارجاع به ماه ها و اهله است؛ تخصیص این حکم به ضابطه غائب، شاهدی است بر این که زوجه مدخوله بوده و نیاز به رعایت طهر غیر مواقعه داشته است.
 
بررسی فروع تمکن و عدم تمکن از اطلاع
حکم طلاق غائب متمکن از اطلاع
مسئله دیگر در کلام مرحوم آقای خویی، عکس این فرض است: «كَمَا أَنَّ الْغَائِبَ الَّذِي يَقْدِرُ عَلَى مَعْرِفَةِ أَنَّهَا حَائِضٌ أَوْ طَاهِرٌ لَا يَصِحُّ طَلَاقُهُ...». یعنی اگر زوج در سفر باشد اما وسایل ارتباطی در اختیار داشته باشد و بتواند از حال زوجه مطلع شود، صرف غیبت مکانی مجوّز طلاق بدون احراز طهر نیست؛ زیرا اطلاق روایات غائب منصرف به مواردی است که امکان استعلام حال زوجه وجود نداشته باشد. بنابراین اگر متمکن از اطلاع باشد، باید وضعیت طهر را احراز کند؛ مگر آن که تحصیل این علم مستلزم عسر و حرج باشد. تفاوت در این است که اگر در فرض عدم تمکن، پس از طلاق کشف شود که زن حائض بوده، طلاق مجزی و صحیح است؛ اما در صورت تمکن از کشف، طلاق در حال حیض باطل خواهد بود.
 
حکم طلاق در صورت عناد و امتناع زوجه
در این مقام این پرسش فقهی مطرح می شود که اگر زوجه در دسترس شوهر باشد، اما از روی عناد کتمان حال کند و حاضر به بیان وضعیت طهر و حیض خود نباشد، چه تکلیفی متوجه مرد است؟ در پاسخ باید گفت اگر زوج تمام راه های ممکن را طی کند و زوجه از بیان حال خود امتناع ورزد، موضوع عدم تمکن از علم تحقق می یابد. چنانچه مرد با مراعات ضوابط طلاق دهد، نسبت به مرد حکم ظاهری به صحت طلاق مترتب می شود؛ اما نسبت به زن، اگر علم به حیض بودن خود داشته باشد، طلاق در حق او باطل است و بر همان علقه زوجیت باقی می ماند. تفکیک در احکام ظاهری امری مسبوق به سابقه در فقه است («وَكَمْ لَهُ مِنْ نَظِيرٍ»).
 
اما این فرض با مواردی تلاقی می کند که مرد قصد تجدید فراش داشته باشد؛ نظیر این که بخواهد با خواهر آن زن ازدواج کند، یا با اجرای طلاق قصد داشته باشد زن چهارم را عقد نماید؛ اگر بعداً کشف شود که زن اول در هنگام طلاق حائض بوده است، بطلان طلاق در واقع موجب تحقق محذور شرعی «جمع بین اختین» یا «ازدواج پنجم» در ظاهر و واقع خواهد شد. برای رهایی از این محذور در باب دماء و فروج، راه حل فقهی این است که مرد در فرضی که زن از روی لجاجت سکوت کرده، احتیاط کند و به مدت سه ماه طلاق را به تأخیر اندازد تا یقین به وقوع طلاق در طهر غیر مواقعه حاصل شود. تمسک به اماره تسهیلیه و اجزاء بعد الکشف، ویژه مواردی است که عدم امکان دستیابی از هر دو طرف قطعی باشد؛ اما در موارد ابهام، مقتضای «الْأَحْوَطُ وُجُوباً» این است که آن قدر صبر نماید تا قطع به دخول در طهر حاصل آید.
 
حکم انکشاف تطابق با طهر واقعی
پایان عبارت «منهاج الصالحین» چنین مقرر می دارد: «وَإِنْ وَقَعَ الطَّلَاقُ بَعْدَ الْمُدَّةِ الْمَزْبُورَةِ، إِلَّا إِذَا تَبَيَّنَ أَنَّهَا كَانَتْ طَاهِراً فِي حَالِ الطَّلَاقِ». مفهوم این استثناء آن است که اگر شخص متمکن از استعلام، بدون تحقیق اقدام به طلاق نماید و بعداً مشخص شود که در همان لحظه طلاق، زوجه واقعاً در حال طهر غیر مواقعه بوده است، طلاق صحیح است؛ چرا که طلاق از ایقاعات توصلی است و مشروط به قصد قربت یا جزم در نیت نیست تا تردید در حین صیغه به صحت آن صدمه بزند و مشمول نهیِ ﴿قُلْ آللَّهُ أَذِنَ لَكُم أَمْ عَلَى اللَّهِ تَفْتَرُونَ﴾[2]
گردد؛ بنابراین با تحقق واقعی شرط شرعی، ایقاع طلاق متصف به صحت خواهد بود.
 

[1] وسائل الشيعة، الشيخ الحر العاملي، ج22، ص60، أبواب، باب، ح، ط آل البيت.

[2] سوره یونس، آيه 59.