تقریر خارج فقه سال 1406-1405 کتاب الطلاق/ مسائل فی الطلاقاستاد منصور مظاهری ـ 1405/06/30
استاد منصور مظاهری
⚙ تنظیمات متن و فونت
کتاب الطلاق/أركان الطلاق /شرائط صحت / طهر غیر مواقعه
موضوع: کتاب الطلاق/أركان الطلاق /شرائط صحت / طهر غیر مواقعه
استثنائات شرط طهر غیر مواقعه در طلاق
بحث به این مسئله رسید که [طلاق] باید در طُهر غیر مواقعه واقع شود؛ هم آیۀ قرآن خوانده شد و هم روایات. منتها مواردی استثنا دارد که اگرچه زن در طُهر نباشد، حائض باشد یا شرطِ طهرِ غیر مواقعه رعایت نشده باشد، طلاق اشکالی ندارد.
یکی از آن موارد، چنان که در عبارت منهاج الصالحین خوانده شد، آنجایی است که زن حامله باشد، آن هم حامله ای که حمل او آشکار و مشخص شده باشد. مورد دیگر جایی است که زوج غائب باشد؛ یعنی به همسر خود دسترسی نداشته باشد و در نقطه ای دور باشد که نتواند از حال او مطلع شود که آیا در حال طُهر است یا حیض.
ممکن است این پرسش مطرح شود که زوج چه مدت باید غائب باشد؟ در پاسخ باید گفت که ان شاءالله مدت آن بیان خواهد شد؛ مرحوم آقای خویی احتیاط می فرمایند که باید دست کم یک ماه بگذرد.
مورد دیگر این است که زوجه غیر مدخوله باشد؛ اگر مدخوله نباشد، چنانچه حائض هم باشد، طلاق او اشکالی ندارد.
مورد دیگر نیز زنی است که به سنّ یائسگی رسیده باشد؛ زنی که به سنّ یائسگی رسیده است، شرط طهر غیر مواقعه برای او لازم نیست و عدّه نیز ندارد.
در این مسئله اختلافی نیست و در جواهر الکلام نیز بر «بِلَا خِلَافٍ» بودنِ آن تصریح شده است. اگر از این تعبیر «بِلَا خِلَافٍ» اطمینان حاصل شود، نیازی به مراجعۀ تفصیلی به ادلّه نیست؛ زیرا کسی که از این تعابیر اطمینان یابد، می تواند فتوا دهد، چراکه تاکنون کسی مخالفت نکرده است؛ اگرچه این اجماع ها از نوع اجماع مدرکی است.
بررسی روایات باب استثنائات طلاق
مدرک این حکم، روایات است. در جلد ۲۲، باب ۲۵ از ابواب مقدمات طلاق در کتاب وسائل الشیعة، عنوان باب چنین آمده است:
بَابُ جَوَازِ طَلَاقِ زَوْجَةِ الْغَائِبِ وَالصَّغِيرَةِ وَغَيْرِ الْمَدْخُولِ بِهَا وَالْحَامِلِ وَالْيَائِسَةِ عَلَى كُلِّ حَالٍ وَإِنْ كَانَتْ فِي الْحَيْضِ أَوْ فِي طُهْرِ الْجِمَاعِ».
مراد از «طُهْرِ الْجِمَاعِ»، طهری است که در آن مواقعه صورت گرفته باشد. اصل بر این است که طلاق در طهر غیر مواقعه واقع شود؛ یعنی طهری که پس از حیض پیش آمده و شوهر در آن نزدیکی نکرده باشد.
روایت اول و دسته های پنج گانه استثنا
روایت نخست این باب چنین است:
مُحَمَّدُ بْنُ عَلِيِّ بْنِ الْحُسَيْنِ بِإِسْنَادِهِ عَنْ جَمِيلِ بْنِ دَرَّاجٍ...»؛ سند شیخ صدوق در «مَنْ لَا يَحْضُرُهُ الْفَقِيهُ» به جمیل بن درّاج تمام است و راویان همگی از اجلّاء و ثقات هستند. «عَنْ إِسْمَاعِيلَ بْنِ جَابِرٍ الْجُعْفِيِّ...»؛ اسماعیل بن جابر جعفی از اصحاب امام باقر (علیه السلام) و «ثِقَةٌ، عَدْلٌ، إِمَامِيٌّ» است و روایت، صحیحه به شمار می رود. «عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ عَلَيْهِ السَّلَامُ، قَالَ: خَمْسٌ يُطَلَّقْنَ عَلَى كُلِّ حَالٍ:»؛ یعنی پنج گروه هستند که در هر حالتی طلاق داده می شوند:
نخست: «الْحَامِلُ الْمُتَبَيِّنُ حَمْلُهَا»؛ یعنی زنی که بارداری او آشکار شده باشد.
احکام طلاق و عده زن باردار
ممکن است پرسیده شود آیا در همان زمان می توان زن باردار را طلاق داد و آیا نباید تا زمان وضع حمل صبر کرد؟ و آیا با وضع حمل عده پایان می یابد؟
در پاسخ باید گفت که جواز طلاق در حال حمل منعی ندارد و لزوم صبر تا زمان وضع حمل، مربوط به احکام عدّه است و به اصل وقوع طلاق ارتباطی ندارد؛ با وضع حمل، عدّه پایان می پذیرد. البته این مبحث فقهی که آیا انقضای عده صرفاً با وضع حمل است یا با طولانی ترین مدت میان وضع حمل و اقراء سه گانه، در جای خود بحث خواهد شد. بنابراین طبق تعبیرِ «خَمْسٌ عَلَى كُلِّ حَالٍ»، وقوع طلاق هیچ مانعی ندارد، حتی اگر قبل از آن مواقعه صورت گرفته باشد.
تحلیل مفهوم تبیّن در حمل
همچنین این پرسش قابل طرح است که اگر زنی در ماه اول بارداری باشد و این بارداری تنها با آزمایش های پزشکی مانند سونوگرافی یا آزمایش خون معلوم شود، آیا عنوان «المتبیّن حملها» بر او صدق می کند؟ یا اینکه حتماً باید برجستگی شکم و علائم ظاهری و متعارف گذشته پدیدار شده باشد؟
در پاسخ باید گفت عنوان «الْمُتَبَيِّنُ حَمْلُهَا» در روایت، موضوعیت ندارد بلکه طریقیّت و کاشفیّت دارد. در زمان صدور روایات امکانات تشخیصی امروزی نبوده است، اما هرگاه به طریقی معتبر (مانند سونوگرافی و آزمایش) روشن شود که زن حامله است، حکم جاری می شود. حتی اگر احتمال سقط جنین در هفته های آتی وجود داشته باشد، مشتق در متلبّس به مبدأ ظهور دارد و ملاک، حامله بودن فعلی است. در اینجا «متبیّن» در مقابل «مشکوک» قرار دارد؛ یعنی زنی که واقعاً بارداری او ثابت شده باشد، نه مشکوک. چنان که در آیۀ شریفۀ ﴿حَتَّىٰ يَتَبَيَّنَ لَكُمُ الْخَيْطُ الْأَبْيَضُ مِنَ الْخَيْطِ الْأَسْوَدِ﴾ نیز تبیّن کاشف از طلوع فجر است، در اصول فقه نیز بیان شده که قطع و علم، ظهور در طریقیّت دارند و موضوعیت داشتن آن ها نیازمند دلیل و خلاف اصل است؛ بنابراین اثبات بارداری از طریق آزمایش های آزمایشگاهی برای صحت طلاق کفایت می کند.
بررسی سایر موارد استثنا
دسته دوم: «وَالَّتِي لَمْ يَدْخُلْ بِهَا زَوْجُهَا»؛ یعنی زنی که اصلاً دخولی با او صورت نگرفته است.
دسته سوم: «وَالْغَائِبُ عَنْهَا زَوْجُهَا»؛ زنی که همسرش در غیبت است.
دسته چهارم: «وَالَّتِي لَمْ تَحِضْ»؛ این غیر از یائسه است؛ زیرا در ادامه می فرماید: «وَالَّتِي جَلَسَتْ عَنِ الْمَحِيضِ» که همان یائسه است؛ بنابراین مراد از «الَّتِي لَمْ تَحِضْ»، زنی است که در سن کسانی است که حیض می بینند، اما به علتی حیض نمی شود؛ البته غیر بالغه و صغیره نیز داخل در عدم رؤیت حیض هستند، هرچند وطی صغیره جایز نیست و احکام افضاء بر آن مترتب می شود.
حتی در مواردی که با عمل جراحی رحم برداشته شده باشد، حکم عدم رؤیت حیض جاری است. البته تغییر در خلقت نباید بدون ضرورت صورت گیرد، مگر آنکه ضرورتی پزشکی مانند درمان بیماری ها وجود داشته باشد که در این صورت حرمت یا ضمانت جنایت نخواهد داشت.
روایت سوم و انطباق واژگان
سند دوم، روایت سوم از همین باب است:
وَعَنْ عَلِيٍّ، عَنْ أَبِيهِ، عَنِ ابْنِ أَبِي عُمَيْرٍ، عَنْ حَمَّادٍ، عَنِ الْحَلَبِيِّ، عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ عَلَيْهِ السَّلَامُ، قَالَ: لَا بَأْسَ بِطَلَاقِ خَمْسٍ عَلَى كُلِّ حَالٍ: الْغَائِبُ عَنْهَا زَوْجُهَا، وَالَّتِي لَمْ تَحِضْ، وَالَّتِي لَمْ يَدْخُلْ بِهَا زَوْجُهَا، وَالْحُبْلَى، وَالَّتِي قَدْ يَئِسَتْ مِنَ الْمَحِيضِ».
این سند در کمال اعتبار و اتقان است؛ «حُبْلىٰ» در لغت به معنای زن باردار است.
اگر گفته شود در روایتی دیگر تعبیر «الَّتِي لَمْ تَبْلُغِ الْمَحِيضَ» آمده و شاید مقیّدِ «الَّتِي لَمْ تَحِضْ» باشد، در پاسخ باید گفت که این روایات با یکدیگر منافاتی ندارند؛ اگر زنی در سن حیض باشد ولی به جهت بیماری یا ویژگی مزاجی خون نبیند، مشمول حکم است.
همچنین میان واژۀ «حبلی» و «حامل» تفاوتی نیست و در روایات هر دو تعبیر وارد شده است و باردار بودن زوجه را دربرمی گیرد.
احکام و شرایط طلاق زوج غائب
مسئلۀ دیگر این است که آیا تفاوتی میان طلاق دادن خودِ زوج یا طلاق توسط وکیل او وجود دارد؟
مرحوم آقای خویی و دیگر فقها فرموده اند تفاوتی میان این دو نیست؛ زیرا بر طبق قواعد باب وکالت، عمل وکیل نازل منزلۀ عمل موکّل است و یدِ وکیل همان یدِ موکل به شمار می آید.
اما دربارۀ غیبت زوج، آیا اگر وکیل در محل حضور داشته باشد و از حال زن مطلع باشد، حکم غائب جاری است؟ خیر؛ موضوعِ غیبت آنجایی است که شخص واقعاً از حال زن بی اطلاع باشد. اگر مردی به سفر رفته باشد، صرف دوری مکان کفایت نمی کند، بلکه به مقتضای مناسبات حکم و موضوع، غیبتی شرط است که زوج امکان اطلاع از طهر و حیض زوجه را نداشته باشد؛ وگرنه اگر بداند زن در حال حیض است، طلاق صحیح نخواهد بود.
این حکم با حکم مفقودالاثر که زوجه در آن باید تا چهار سال فحص و صبر کند، کاملاً متفاوت است؛ زیرا در اینجا زوج زنده و حاضر است و خود او یا وکیلش قصد اجرای طلاق را دارند. اگر زوج بعداً متوجه شود که طلاق در طهر مواقعه واقع شده، به دلیل تحقق شرایط غیبت، طلاق صحیح است؛ ولی ابتدا باید مرتبه ای از اطمینان حاصل شود و کار بدون رعایت ضوابط صورت نپذیرد.
روایات تحدید مدت غیبت
در باب ۲۶ وسائل الشیعة عنوان باب چنین است:
«بَابُ أَنَّهُ يَجُوزُ لِلْغَائِبِ أَنْ يُطَلِّقَ زَوْجَتَهُ بَعْدَ شَهْرٍ مَا لَمْ يَعْلَمْ حِينَئِذٍ كَوْنَهَا فِي طُهْرِ الْجِمَاعِ أَوْ فِي الْحَيْضِ».
قید مسئله این است که علم به خلاف نداشته باشد؛ یعنی اگر علم نداشته باشد و یک ماه گذشته باشد، تفحص و استصحاب لازم نیست. اما اگر علم به بودن در حال حیض یا طهر جماع داشته باشد، طلاق جایز نیست.
در حدیث ۳ این باب آمده است:
عَنْهُ، عَنْ أَبِيهِ، عَنِ ابْنِ أَبِي عُمَيْرٍ، عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ أَبِي حَمْزَةَ وَحُسَيْنِ بْنِ عُثْمَانَ، عَنْ إِسْحَاقَ بْنِ عَمَّارٍ، قَالَ: الْغَائِبُ إِذَا أَرَادَ أَنْ يُطَلِّقَهَا تَرَكَهَا شَهْراً
در این سند، «عنه» تعلیق به محمد بن یعقوب کلینی از علی بن ابراهیم است که طریق کاملی است و ابن ابی عمیر از دو نفر موثق نقل می کند؛ روایت دلالت دارد که زوج غائب باید یک ماه صبر کند.
از سوی دیگر در حدیث ۷ همان باب به نقل از شیخ طوسی آمده است:
عَنِ الْحُسَيْنِ بْنِ سَعِيدٍ، عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ، عَنْ جَمِيلِ بْنِ دَرَّاجٍ، عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ عَلَيْهِ السَّلَامُ، قَالَ: الرَّجُلُ إِذَا خَرَجَ مِنْ مَنْزِلِهِ إِلَى السَّفَرِ فَلَيْسَ لَهُ أَنْ يُطَلِّقَ حَتَّى تَمْضِيَ ثَلَاثَةُ أَشْهُرٍ[1]
در این روایت معتبر، مدت سه ماه معین شده است.
همچنین در روایتی دیگر از اسحاق بن عمار آمده است:
عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ عَلِيِّ بْنِ مَحْبُوبٍ، عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ، عَنِ الْحُسَيْنِ، عَنْ صَفْوَانَ، عَنْ إِسْحَاقَ بْنِ عَمَّارٍ، قَالَ: قُلْتُ لِأَبِي إِبْرَاهِيمَ عَلَيْهِ السَّلَامُ: الْغَائِبُ الَّذِي يُطَلِّقُ أَهْلَهُ كَمْ غَيْبَتُهُ؟ قَالَ: خَمْسَةُ أَشْهُرٍ، سِتَّةُ أَشْهُرٍ. قَالَ: قُلْتُ: دُونَ ذَا؟ قَالَ: ثَلَاثَةُ أَشْهُرٍ[2]
جمع بندی روایات و فتوای منهاج الصالحین
در جمع میان این روایاتِ به ظاهر مختلف (مطلق، یک ماه، سه ماه، پنج و شش ماه) می توان چنین نتیجه گرفت:
این تحدیدات از باب اقل و اکثر و مراتب است؛ حداقلِ زمانی که در مقیّدات دلیلی بر کمتر از آن وجود ندارد، یک ماه است.
مرحوم آقای خویی در منهاج الصالحین می فرمایند:
فِي صِحَّةِ طَلَاقِهَا عَلَى الْأَحْوَطِ مُضِيُّ مُدَّةٍ يُعْلَمُ بِحَسَبِ الْعَادَةِ انْتِقَالُهَا فِيهَا مِنْ طُهْرٍ إِلَى آخَرَ، وَالْأَحْوَطُ أَلَّا يَقِلَّ ذَلِكَ عَنْ شَهْرٍ».
این عبارت مشتمل بر دو احتیاط است:
نخست اینکه مدتی سپری شود که بر حسب عادت دانسته شود زوجه از یک طُهر به طهر دیگر منتقل شده است. این احتیاط واجب است؛ چراکه بر اساس روایات مقیِّد، طلاق بدون احراز انتقال عرفی صحیح نیست.
احتیاط دوم ایشان که می فرمایند «وَالْأَحْوَطُ أَلَّا يَقِلَّ ذَلِكَ عَنْ شَهْرٍ»، احتیاط استحبابی است؛ یعنی هرچند بر حسب عادت با گذشت مثلاً دو هفته علم به انتقال حاصل شود، اما بهتر است به جهت روایات خاصه، از یک ماه کمتر نباشد. حتی به مقتضای روایاتِ سه ماه، می توان گفت احتیاط مستحب دیگر آن است که تا سه ماه صبر کند.
اگر ادعا شود که گذشت روزها و ماه ها موجب علم وجدانی نمی شود، باید توجه داشت که روایات ناظر به عادات متعارف زنان است و شارع گذشت این مدت ها (یک ماه یا سه ماه) را به منزلۀ اماره و نشانه ای برای حصول انتقال از طهری به طهر دیگر (تنقیح مناط علم و اطمینان عرفی) قرار داده است؛ و اختلاف زمان ها در روایات نیز به اختلاف عادات زنان یا شرایط و فصول مختلف بازمی گردد.
ان شاء الله باقی مباحث در جلسه آینده
والحمدلله رب العالمین
[1] وسائل الشيعة، الشيخ الحر العاملي، ج22، ص58، أبواب، باب، ح، ط آل البيت.
[2] وسائل الشيعة، الشيخ الحر العاملي، ج22، ص58، أبواب، باب، ح، ط آل البيت.