جلسه 1394/10/23

بسم الله الرحمن الرحیم



نواهي/دلالت نهي بر فساد معامله /مختار در معاملة منهي عنه نزد شارع و صحيح عند العقلا

موضوع: نواهی/دلالت نهی بر فساد معامله /مختار در معاملة منهی عنه نزد شارع و صحیح عند العقلا
مروری بر آنچه گذشت
مشهور گفتند: معاملات عقلایی داریم، معاملات شرعی داریم، با هر معامله ای، یا شرع موافق است، یا موافق نیست و لذا باطل است. گویا مشهور فکرکرده اند ما به وِزان حسن و قبح عقلی، دستگاه معاملاتی عقلایی داریم.
اشکال کردیم بر مشهور که هر عرفی یک دستگاه معاملاتی دارد که در برخی عرف هایش با دیگران موافق است و در برخی مخالف است. و این عرف ها اگر در نظر سایر اعراف محترم است، آن معامله عقلایی است.
و گفتیم که ممکن است معامله ای صحت عرفیه داشته باشد ولی عقلائی نباشد و سایر اعراف قبولش نداشته باشند.
گفتیم: شارع مقدس می تواند پاره ای از معاملات را تصحیح یا ابطال کند. اگر معامله ای را تحریم کند، ما هم می گوییم: عقلائاً باطل است؛ چون فرض کرده ایم که در عرف مسلمین هم باطل می شود. درنتیجه دلیل «اوفوا بالعقود» این عقد را نمی گیرد. تا اینجا مشکلی نیست.
اگر معامله ای پس از حکم شارع به «بطلان» عقلائاً صحیح باشد
إنما الکلام و تمام الکلام، در این است که عرف مسلمین با عرف شارع اختلاف پیدامی کند و مسلمین عرف خودشان را مطابق نظر شارع قرارنمی دهند؛ اینجا فقیه به ادله که رجوع می کند، می بیند این عقد (مثلاً وصیت) باطل است، به عرف مسلمین که مراجعه می کند، می بیند عقلا هم به تبع عرف مسلمین حکم به صحت کرده اند.
چرا عرف مسلمین تبعیت نکرده؟ یا بی مبالات است، یا این حکم به آنها نرسیده.
غرض شارع از حکم به بطلان
اگر ما از طرفی می گوییم که: «این معامله، حتی پس از حکم شارع به بطلان، باز هم صحیح است به خاطر این که عقلا صحیح می دانندش»، و از طرف دیگر می گوییم که: «شارع حکم به بطلانی کرده است.».
غرض شارع از این جمله که می گوید: «عندی باطل» چیست؟
الف) اگر غرض شارع، حرمت تکلیفیِ معامله بوده، خارج از محل نزاع است
اگر منظورش حرمت تکلیفی بوده، خلاف فرض است؛ حرمت تکلیفی را قبلاً بحث کردیم و گفتیم که ملازمه ای با بطلان ندارد. الآن فرض این است که شارع گفته: باطل است.
ب) اگر غرض شارع حرمت وضعی بوده، حق دخالت ندارد
اگر مراد این است که: «آثار وصیت، بر این وصیت زائد بر ثلث بارنمی شود.»، یعنی من تکلیفی در این مورد ندارم؛ یعنی شارع این وصیت را تنفیذنکرده. وقتی این ملکیت عندالعقلا حاصل می شود و عندالشارع حاصل نشود، مهم نیست؛ چون شارع فقط احکام تکلیفی را می تواند جعل کند.
ج) اگر غرض شارع حرمت تکلیفیِ آثار بوده، شارع اینجا حق تصرف ندارد
اگر مراد این است که: «تصرف در ملک دیگری حرام است و تصرف ورثه در دوسوم جایز است.»، پس باز به تکلیف برگشت. پس آخرش به «تکلیف» برگرداندیمش؛ که ای ورثه! تصرف تو حلال است، و ای موصی له! تصرف تو بدون اذن ورثه حرام است.
اشکال: یعنی آیا این عقد صحیح است اما آثار صحت عقد بارنمی شود؟!
پاسخ مباحثه: بله؛ این به خود خود، منعی ندارد؛ مثلاً اگر انسان چیزی بخرد و نذرکند که از آن استفاده نکند، ملکش است، اما شارع به او اجازة تصرف نمی دهد.
چرا شارع نمی تواند بر خلاف سیرة عقلا حکم به عدم ترتب آثار صحت کند؟
نتیجة بحث قبلی این شد که فقیه می گوید: این معامله (چون عقلائاً صحیح است پس طبق مختار) صحیح است و آثار صحت بارمی شود، اینجا این سؤال پیش می آید که: چرا شارع نمی تواند حکم به حرمت تصرف موصی له کند؟
شارع نمی تواند با این حرف عقلا مخالفت کند. پاسخ به این اشکال، تابع این مبناست که: آیا عدل و ظلم، تابع شریعت است؟ یا شریعت تابع عدل و ظلم است؟
مشهور: عدل و ظلم تابع شریعت است
مشهور در فقه قائل اند که: ظلم و عدل، تابع شریعت است. مثلاً ما اگر بخواهیم اموال غیرمسلمان را سرقت کنیم، این فعل قبیح است، لکن فقها می گویند: «اگر شارع اذن داد، قبیح نیست.». یا مثلاً اگر خود مالک بگوید: «من به شما اذن می دهم که این سیب را بخوری»، واقعاً حلال است. اگر زید که مالک سیب است بگوید: «راضی نیستم» ولی مالک زید بگوید: «من راضی ام»، خوردن این سیب اشکال ندارد. مشهور همین حرف را می زنند.
لکن ما قائلیم که خداوند نمی تواند اینجا حکم بدهد. مشهور بین فقها مطالبی گفته اند که وقتی نگاه می کنیم، می فهمیم با این مبنا موافق بوده اند؛ مثلاً در حق الماره همین را گفته اند که: ولو بدانی راضی نیست، چون مالک حقیقی اذن داده، گفته اند: اشکال ندارد؛ یعنی اگر خداوند اذن داد، حقیقتاً قبح برداشته می شود.
مختار: در فقه هم شارع تابع عدل و ظلم است
لکن ما قائلیم که اگر چیزی ظلم باشد، شارع نمی تواند آن ظلم را بردارد. اگر عقلا عملی را ظلم بدانند، خداوند اذن در مخالفت نمی تواند بدهد.
هم ما و هم مشهور قبول داریم که شارع امر به قبیح نمی کند. نزاع ما و مشهور صغروی است؛ مشهور می گویند: قبل از اذن، قبیح است. بعد از اذن، واقعاً قبیح نیست. ولی ما می گوییم: قبیح است و شارع هم اذن نمی دهد. و ما هم قبول داریم که اگر قبحش با اذن شارع برطرف بشود، امر به آن اشکال ندارد. لکن معتقدیم که شارع چنین امری نمی کند؛ چون با اذن شارع، موضوع عوض نمی شود.
البته یک جاهایی حرف مشهور را قبول داریم؛ در احکام تکلیفی می تواند اذن بدهد و واقع را عوض کند؛ مثلاً به شاک در خمریت، به جای احتیاط، جواز شرب بدهد و واقعاً حرام نباشد.
پس طبق مختار، شارع نمی تواند به ورثه اذن در تصرف در مازاد بر ثلث بدهد.
پس غرض شارع از تحریم معاملة صحیح عندالعقلا فرهنگ سازی بوده است
از سه احتمالی که گذشت، مشهور می توانند احتمال سوم را اختیارکنند؛ که تصرف در این معامله ای که عقلا صحیح می دانندش حرام است؛ پس موصی له حرام است در مازاد بر ثلث تصرف کند. لکن ما هیچ کدام (از آن سه احتمال) را قبول نکردیم. سؤال می شود که: پس طبق مختار، چرا شارع گفته: این معامله باطل است؟
داعی شارع، فرهنگ سازی بوده است؛ تا آرام آرام سیرة عقلا هم عوض بشود.
قبل از فرهنگ سازی، فقیه چه فتوایی بدهد؟
اینجا این سؤال مطرح می شود که: تا قبل از این که فرهنگ سازی بشود، فقیه چه کار کند؟ طبق مختار اگر به خاطر سیرة عقلا بگوید: «تصرف موصی له در مازاد بر ثلث حرام نیست.»، هیچ وقت فرهنگ سازی نمی شود. و اگر به خاطر نظر شارع و فرهنگ سازی بگوید: «حرام است»، دروغ گفته و تشریع کرده است!
بنا بر مختار، فقیه اگر طبق سیرة عقلا بگوید: «بر جناب وارث تصرف در آن مال حرام است.»، حرام نیست و فتوای غلطی نیست، لکن فرهنگ سازی نمی شود. برای فرهنگ سازی باید در رساله اش بنویسد: «تصرف موصی له در مازاد بر ثلث، عندالشارع حرام است.».
اگر فقیه به قصد فرهنگ سازی در رساله اش بنویسد: «این وصیت، عندالشارع باطل است.»، این حرف دروغ و تشریع نیست؛ چون واقعاً عند الشارع باطل است. لکن اگر کسی قبل از فرهنگسازی عمل به این فتوا نکرد، اشکالی ندارد؛ چون طبق عقلا عمل کرده و شارع هم برخلاف عقلا نمی تواند نظربدهد.
نتیجه
نتیجة این بحث: در هر عرفی، هر عقدی که صحیح بود و عقلای سایر اعراف هم امضایش کردند، صحیح است. شارع نهایتاً می تواند این عقد را تحریم کند. و اگر یک عقدی عرفاً باطل بود، ادلة نفوذ شاملش نمی شود ولو در عرف زمان ائمه معمول بوده.
هذا تمام الکلام فی مسألة اقتضاء النهی للفساد.