جلسه 1396/12/05

بسم الله الرحمن الرحیم



تحكيم از منظر فقه اسلامي المسألة التاسعة و عشرة في الفقه الإسلامي

موضوع: تحکیم از منظر فقه اسلامی
المسألة التاسعة و عشرة فی الفقه الإسلامی 
و احتکام المسلم إلی المحاکم غیر الإسلامیةنخست باید به این نکته توجه داشت که ما در این مسئله از سه نظر بحث خواهیم کرد:
الف؛ تاریخ مسئله.
ب؛ موضوع مسئله.
ج؛ حکم مسئلة.
همان گونه که می دانید تعبیر آقایان (فقها) قاضی تحکیم است، مسئله را از اینجا شروع می کنیم، کلمه تحکیم از کلمه «حَکَمَ، یَحکُمُ» مشتق است، تحکیم یعنی چه؟ یعنی:« جَعَلَهُ حاکِماً، جَعَلَهُ حَکَماً» به این معنی که هر چه او بگوید بر طرفین نافذ باشد، ولذا می گویند قاضی تحکیم، کأنّه قاضی است و ما او را حکم قرار داده ایم، طبعاً باید به فرمان او عمل کنیم و گوش به فرمان او باشیم.
اتفاقاً در آیه مبارکه نیز این مسئله آمده و آن را یکی از علائم ایمان شمرده است و فرموده یکی از علائم ایمان این است که ما پیغمبر اکرم (ص) را حَکَم قرار بدهیم و هر چه فرمود، به فرمایش حضرتش گوش کنیم
« فَلَا وَرَبِّكَ لَا يؤْمِنُونَ حَتَّى يحَكِّمُوكَ فِيمَا شَجَرَ بَينَهُمْ ثُمَّ لَا يجِدُوا فِي أَنْفُسِهِمْ حَرَجًا مِمَّا قَضَيتَ وَيسَلِّمُوا تَسْلِيمًا»[1]

به پروردگارت سوگند که آنها مؤمن نخواهند بود، مگر اينکه در اختلافات خود، تو را به داوري طلبند؛ و سپس از داوري تو، در دل خود احساس ناراحتي نکنند؛ و کاملا تسليم باشند.
پس در باره پیغمبر اکرم (ص) نیز کلمه تحکیم هم به کار رفته است، البته پیغمبر اکرم (ص) علاوه براینکه قاضی منصوب از جانب خداست، قاضی تحکیم نیز می باشد.
 
تاریخچه مسئلهنسبت به تاریخ مسئله تحکیم، باید عرض کنم که این مسئله تازگی ندارد، بلکه در جاهلیت قاضی تحکیم بوده، گویا سیلی در شهر مکه آمد و خانه خدا آسیب دید، قرار شد که خانه خدا را تعمیر کنند و از نو بسازند، در تعمیر خانه دچار تردید و مشکل بودند و می گفتند اگر ما آن را تعمیر کنیم، ممکن است بعداً گرفتار ابرهه بشویم، یکی از آنان گفت من پشت می روم و به آسمان نگاه می کنم، شما کمی خراب کنید، اگر دیدید آثار بلا است، دست نگه می داریم، و اما اگر دیدیم که آثار بلا نیست، تا آخر تخریب می کنیم.
البته عقلیت آنها کم بود، چون ابرهه آمده بود که تخریب کند و به کلی آن را از بین ببرد و نابود کند، و حال آنکه اینها می خواستند نو سازی کنند و تعمیر، تخریب کردند و سپس شروع به ساختن و تعمیر آن نمودند ولذا پایه ها و دیوار ها را به مقدار یک متر بالا آوردند، وقت آن فرا رسید که حجر الأسود را نصب کنند، مکه در آن زمان چهارتا قبیله داشت، یعنی قریش در حقیقت از چهار قبیله تشکیل شده است، رئیس هر قبیله می گفت من باید این سنگ را در جایش بگذارم، رئیس قبیله دیگر می گفت من باید سرجایش بگذارم و هکذا سایر رؤسای قبیله، نزدیک بود که سر این مسئله نزاع و قتلی رخ بدهد و سیلاب خون جاری بشود، یکنفر عاقل از میان آنها یک طرحی به نظرش آمد و گفت نگاه کنید به این باد صبا، اولین فردی که وارد می شود، نصب حجر الأسود به عهده او باشد، گفتند این حرف، حرف خوبی است ولذا همه قبول کردند، صبر کردند و دیدند که پیغمبر اکرم (ص) که در آن زمان بنام:« محمد امین» لقب داشت وارد شد، گفتند:« نعم المراد» این مرد امینی است و مورد اعتماد.
پیغمبر اکرم (ص) فرمود چادری بیاورید، چادر را آوردند که چهار گوشه داشت، فرمود رئیس هر قبیله هرکدام یک گوشه این چادر را بگیرد، هر یک از رؤسای قبیله یک گوشه چادر را گرفتند و حجر الأسود را روی دیوار نهادند، آنگاه حضرتش فرمود کار شما تمام شد و به همین مقدار کافی، سپس با دست مبارکش سنگ را در همان جای خودش نصب کرد که الآن هم منصوب است.
معلوم می شود که قاضی تحکیم در دوران جاهلیت بوده، ولذا شعرای عرب در آن زمان اشعاری را سروده اند که من این اشعار را در کتاب فروغ ابدیت آورده ام و به آنجا مراجعه کنید، آیه مبارکه خطاب به داود می فرماید: « يا دَاوُودُ إِنَّا جَعَلْنَاكَ خَلِيفَةً فِي الْأَرْضِ فَاحْكُمْ بَينَ النَّاسِ بِالْحَقِّ وَلَا تَتَّبِعِ الْهَوَى فَيضِلَّكَ عَنْ سَبِيلِ اللَّهِ إِنَّ الَّذِينَ يضِلُّونَ عَنْ سَبِيلِ اللَّهِ لَهُمْ عَذَابٌ شَدِيدٌ بِمَا نَسُوا يوْمَ الْحِسَابِ »[2]

اي داوود! ما تو را خليفه و (نماينده خود) در زمين قرار داديم؛ پس در ميان مردم بحق داوري کن، و از هواي نفس پيروي مکن که تو را از راه خدا منحرف سازد؛ کساني که از راه خدا گمراه شوند، عذاب شديدي بخاطر فراموش کردن روز حساب دارند!
البته این آیه مبارکه راجع به قاضی منصوب از جانب خداست و حضرت داود هم قاضی منصوب از جانب خدا بود.
فلسفه قاضی تحکیمممکن است بپرسید که فلسفه قاضی تحکیم چیست و چرا مردم از قاضی منصوب فرار می کنند و سراغ قاضی تحکیم می روند؟
رفتن به سوی قاضی تحکیم دو علت دارد:
الف؛ کار قاضی منصوب طولانی است، در آن زمان (زمان پیغمبر ص) طولانی بود، اما در زمان و عصر ما کار از طولانی بودن گذشته و یأس آور شده است، یعنی از طولانی بودن هم چندین پله بالاتر رفته است، یک مسئله ای را که به دادگاه می برند، سالیان دراز طول می کشد تا رأی صادر بشود، ولذا مردم بخاطر اینکه زودتر نتیجه بگیرند، سراغ قاضی تحکیم می روند، نه سراغ قاضی منصوب.
ب؛ در قاضی منصوب اسرار مردم بالا می آید و آشکار می شود، و ممکن است طرفین دوست نداشته باشند که اسرار شان آشکار بشود و بالا بیاید ولذا می خواهند فقط یکنفر از اسرار آنها آگاه شود (که همان قاضی تحکیم باشد)، ولذا سراغ قاضی تحکیم می روند نه قاضی منصوب.
علاوه براین، قاضی منصوب قوه اجرائیه دارد، اما قاضی تحکیم قوه مجریه ندارد جز رضایت طرفین، چون طرفین راضی هستند ولذا قابل اجراست، قاضی تحکیم فقط قضاوت می کند، اما اجراء دستش نیست، از این رو در قاضی تحکیم باید رضایت طرفین باشد و رضایت طرفین جایگزین قوه مجریه است که قضاوت را اجرا کند.
فرق بین إفتاء و قضاوتممکن است کسی بپرسد که فرق بین افتاء و قضاوت چیست، چون فتوا می دهیم و قضاوت هم می کنیم، فرق افتاء با قضاوت چیست؟
البته فرق های متعددی شاید گفته باشند:
1؛ افتاء راجع به احکام کلیه است، اما قضاوت راجع به موضوعات است، این فرق هم خوب و درست است.
2؛ فرقی که به نظر من رسیده و شاید بهتر از همه فرق ها باشد، این است که قضاوت در حقیقت تشخیص این است که این موضوع تحت کدام یک از ادله داخل است، آیا تحت این دلیل داخل است، یا تحت آن دلیل؟
در واقع کار قاضی این است که تشخیص می دهد بر اینکه:« هذا الموضوع داخل تحت أیّ دلیل من الأدلّة» آیا باید بیّنة بیاورد یا باید قسم بخورد، این «موضوع» تحت کدام یک از دلیل ها داخل است، هل هو داخل تحت البیّنة أو هو داخل تحت الیمین و غیرهما؟
آیا مرجع در اینجا اصل است یا مرجع یمین است؟
 
إذا تبیّن الفرق بین القسمین فلنذکر أموراً:
1- الفرق الإفتاء و القضاءیفترق الإفتاء عن القضاء بوجهین:
الأوّل: أنّ الإفتاء من مقولة الإخبار، أی یحکی عن حکمه سبحانه واقعاً إذا کانت هناک أمارة علی الواقع، أو ظاهراً کما إذا أفتی طِبقاً للأصول العملیة.
و أمّا القضاء، فهو إنشاء من الحاکم علی الحکم سواء تعلّق بفعل المتحاکمین کما فی مورد الدیون و الأموال، أو بغیرهما کما فی الحکم بالقصاص، فالجانی محکوم بأن یقتصّ.
این یک فرق بود که افتاء جنبه خبری دارد و حال آنکه قضاوت جنبه انشائی دارد، نه جنبه خبری.
الثانی: أنّ مورد الإفتاء هو الأحکام الکلّیة، و مورد القضاء هو الموضوعات المتشابهة.
و ربما یقال: أنّ القضاء عبارة عن تمییز الموضوع و تعیین دخوله تحت أی دلیل من الأدلّة الکلّیة.
یعنی افتاء جنبه خبری دارد، قضاوت جنبه انشائی دارد.
2- التحکیم تاریخاًمن قرأ تاریخ العرب، یقف علی أنّهم کانوا إذا اختلفوا فی أمر یختارون رجلاً للقضاء بینهم دون أن یکون عندهم محکمة العدل الرسمیة (دادگاه رسمی نداشتند).
الف: ما ورد فی تشاجر قبائل قریش عند بنیان الکعبة حیثما انتهی أمرهم فی نصب الحجر الأسود فی موضعه، فکلّ قبیلة أرادت أن تنصبه فی موضعه دون الأخری، حتّی أعدّوا للقتال إلی أن اتفقوا علی قضاء محمد (ص) و هو ابن خمس و ثلاثین سنة[3]
.
ب: روی النسائی فی سننه ... فی سننه عن شریح بن هانی عن أبیه هانی أنّه لمّا وَفَدَ إلی رسول الله (ص) سمعه و هم یکنّون هانئاً أبا الحکم: فدعاه رسول الله ص فقال له: «إنّ الله هو الحَکَم و إلیه الحُکمُ فَلِمَ تُکَنّی أبا الحکم؟ فقال له: إنّ قومی إذا اختلفوا فی شیء أَتُونِی فَحَکَمتُ بینهم فرَضِیَ کلا الفرقین قال:« ما أحسن هذا؟»[4]

و هذا یدلّ علی أنّ الفطرة السلیمة کانت تسوق الناس إلی الإحتکام إلی رجل یرضون بقضائه و أمره، و قد امتدّ هذا الأمر إلی عصر النبیّ (ص) و ما بعده، و هذا ما سنتلوه تالیاً.
3- التحکیم تشریعاًمطلب سوم این است که آیا این کار (تحکیم) قانونی و شرعی است یا قانونی و شرعی نیست، به بیان دیگر آیا در اسلام یک چنین چیزی داریم یا نداریم؟
اتفقت کلمة الفقهاء علی صحّة الترافع إلی من یرضون به حکماً، و إلیک بعض الکلمات:
1: قال الشیخ الطوسی: « إذا ترضی نفسان برجل من الرعیة یحکم بینهما و سألاه الحکم بینهما کان جائزاً بلا خلاف، فإذا حکم بینهما لزم الحکم و لیس لهما بعد ذلک خیار»[5]

معلوم می شود که قاضی تحکیم، مانند قاضی منصوب است، یعنی همانطور که حکم قاضی منصوب را نمی شود نقض کرد، حکم قاضی تحکیم را نیز نمی توان نقض نمود.
2: و قال المحقق: « و لو تراضی الخصمان یحکم بعض الرعیّة فحکم لزمهما حکمه فی کلّ الأحکام»[6]

3: و قال ابن سعید الحلّی: «و إن اختار الخصمان رجلاً یحکم بینهما و له شروط القضاء، لزمهما حکمه»[7]

4: و قال العلامة فی الإرشاد: « و لو تراضی الخصمان بحکم بعض الرعیّة و حکم بینهما، لزمهما حکمه»[8]

5: و قال المحقق الأردبیلی: «نعم لو تراضی الخصمان بواحد من الرعیّة أن یحکم بینهما بحکم الله و لم یکن مأذوناً و منصوباً بخصوصه من الإمام (ع) و نائبه للحکم و القضاء، و حکم بحکم موافق للحقّ و نفس الأمر، بشرط إتّصافه بشرائط الحکم غیر الإذن، من الاجتهاد و العدالة، صحّ ذلک الحکم و مضی حکمه فیهما و لیس لهما نقضه بعده و لا یشترط الرضا بعد الحکم علی المشهور، و لا یجوز لهم خلاف ذلک و هذا إنّما یتصوّر فی زمان الحضور و إمکان الاستئذان،لا حال الغیبة الّتی لا یمکن الاستئذان، إذ حینئذ کلّ من اتّصف بما تقدّم من الشرائط، فهو قاض و حاکم لم یحتجّ إلی شیئ آخر غیر ذلک کما تقرّر عندهم»[9]
.
محقق اردبیلی می خواهد بفرماید که قاضی تحکیم فقط در زمان حضور امام معصوم (ع) است، اما در زمان غیبت، قاضی تحکیم معنی ندارد. چرا؟ می فرماید در زمان حضور، امام (ع) در هر شهری، یک قاضی را نصب می کند، اگر مردم سراغ او نروند و سراغ فرد دیگری بروند، این قاضی تحکیم است.
اما در زمان غیبت امام (ع)، تمام مجتهدین از طرف امام (ع) منصوب به قضاوت هستند، ولذا معنی ندارد که یکی مأذون باشد و دیگری مأذون نباشد، نظریه محقق اردبیلی همین است که می فرماید قاضی تحکیم مختص به زمان حضور امام (ع) است، اما در زمان غیبت امام (ع) طبق مقبوله عمر بن حنظله همه مجتهدین قاضی منصوب هستند، پس همه مجتهد ها در حقیقت قاضی منصوب اند، منتها نصباً عاماً لا نصباً خاصّاً.
بنابراین، قاضی تحکیم در زمان غیبت معنی ندارد.
اما از نظر ما (استاد سبحانی) قاضی تحکیم در زمان غیبت هم معنی دارد و صحیح است.
و سیوافیک تصویر التحکیم فی الغیبة فانتظر.
با قطع نظر از تاریخچه مسئله، آیا برای قاضی تحکیم دلیل قرآنی داریم یا نه؟
بله، دلیل قرآنی نیز داریم که ذیلاً بیان می شود، مثلاً یکی از آنها دادگاه خانواده است، اگر زوجین با همدیگر ناسازگارند و می خواهند از هم جدا بشوند، از طرفی اسلام نمی خواهد این خانه ویران بشود چون ابغض الأشیاء در اسلام طلاق است ولذا قاضی تحکیم را پیشنهاد می کند و می فرماید:« فَابْعَثُوا حَكَمًا مِنْ أَهْلِهِ وَحَكَمًا مِنْ أَهْلِهَا إِنْ يرِيدَا إِصْلَاحًا يوَفِّقِ اللَّهُ بَينَهُمَا إِنَّ اللَّهَ كَانَ عَلِيمًا خَبِيرًا» این همان قاضی تحکیم است، البته این قاضی تحکیم، دارای آن شرائطی (که در قاضی قائلند) نیست، چون اگر بنا باشد که در اختلافات خانوادگی هردو طرف (حَكَمًا مِنْ أَهْلِهِ وَحَكَمًا مِنْ أَهْلِهَا) مجتهد باشند، کار بسیار مشکل است و کمتر موردی پیدا می شود که چنین باشد، ولذا به نظر من همین مقداری که حلال و حرام را بشناسد برای قاضی تحکیم شدن کافی است.
4- دلائل التحکیم فی القرآن الکریماستدلّ غیر واحد من الأصحاب علی مشروعیّة التحکیم بعدد من الآیات:
1: « وَإِنْ خِفْتُمْ شِقَاقَ بَينِهِمَا فَابْعَثُوا حَكَمًا مِنْ أَهْلِهِ وَحَكَمًا مِنْ أَهْلِهَا إِنْ يرِيدَا إِصْلَاحًا يوَفِّقِ اللَّهُ بَينَهُمَا إِنَّ اللَّهَ كَانَ عَلِيمًا خَبِيرًا»[10]
. و أرید من قوله سبحانه: « شِقَاقَ بَينِهِمَا» أی العداء بین الزوجین، فأمر سبحانه تعالی بقوله:« فَابْعَثُوا» أی وجّهوا حکماً من قوم الزوج و حکماً من قوم الزوجة ینظران فیما بینهما، ف « إِنْ يرِيدَا إِصْلَاحًا يوَفِّقِ اللَّهُ بَينَهُمَا» و إن أرادا الطلاق، فالإمامیة علی أنّه لیس لهما ذلک إلّا بعد أن یستأمراهما و یرضیا بذلک»[11]

و اگر از جدايي و شکاف ميان آن دو (همسر) بيم داشته باشيد، يک داور از خانواده شوهر، و يک داور از خانواده زن انتخاب کنيد (تا به کار آنان رسيدگي کنند). اگر اين دو داور، تصميم به اصلاح داشته باشند، خداوند به توافق آنها کمک مي کند؛ زيرا خداوند، دانا و آگاه است (و از نيات همه، با خبر است).
این آیه اشاره به قاضی تحکیم دارد، البته در اینجا قاضی تحکیم، آن شرائطی را (که آقایان در قاضی منصوب قائلند) لازم ندارد، چون اگر بنا باشد که در اختلاف خانوادگی هر دو طرف مجتهد باشند، علی می ماند و حوضش، بلکه همین مقداری که طرفین حلال و حرام را بشناسند و احکام خانواده را بدانند در قاضی تحکیم شدن کافی است.
2: قوله تعالی: « فَلَا وَرَبِّكَ لَا يؤْمِنُونَ حَتَّى يحَكِّمُوكَ فِيمَا شَجَرَ بَينَهُمْ ثُمَّ لَا يجِدُوا فِي أَنْفُسِهِمْ حَرَجًا مِمَّا قَضَيتَ وَيسَلِّمُوا تَسْلِيمًا »[12]
.
به پروردگارت سوگند که آنها مؤمن نخواهند بود، مگر اينکه در اختلافات خود، تو را به داوري طلبند؛ و سپس از داوري تو، در دل خود احساس ناراحتي نکنند؛ و کاملا تسليم باشند.
و الآیة ناظرة إلی حال المنافقین، فلا یکونوا مؤمنین و لا یدخلوا فی الإیمان حتی یجعلوک حکماً فیما وقع بینهم من الخصومة، ثمّ لا یجدوا فی قلوبهم شکّاً فیما حکمت به، و ینقادوا لحکمک، و بما أنّ المنافقین لم یؤمنوا بأنّ رسالة الرسول ص من السماء کان رجوعهم إلی النبیّ ص رجوعاً إلی قاضی التحکیم و قد أمضاه الوحی.
یکنفر مسلمان با یکنفر یهودی اختلاف پیدا کردند، مسلمان می گفت باید سراغ کعب بن اشرف قاضی یهودی ها، یهودی می گفت برویم سراغ پیغمبر شما، چرا؟ یهودی می دانست که پیغمبر اکرم (ص) رشوه بگیر نیست، اما کعب بن اشرف رشوه بگیر است، مسلمان نیز می دانست که پیغمبر اکرم (ص) رشوه بگیر نیست، اما کعب بن اشرف رشوه بگیر است، از این مسلمان می گفت برویم سراغ کعب بن اشرف، ولذا این آیه مبارکه نازل شد و گفت: ای مسلمان، تو نمی توانی نام اسلام را با خود بکشی مگر اینکه بر حکومت پیغمبر اکرم (ص) اذعان کنی و آنچه را آن حضرت حکم کرد بپذیری. « فَلَا وَرَبِّكَ لَا يؤْمِنُونَ حَتَّى يحَكِّمُوكَ فِيمَا شَجَرَ بَينَهُمْ ثُمَّ لَا يجِدُوا فِي أَنْفُسِهِمْ حَرَجًا مِمَّا قَضَيتَ وَيسَلِّمُوا تَسْلِيمًا ».
 

[1] نساء/سوره4، آیه65.

[2] ص/سوره38، آیه26.

[3] السیرة النبویة لابن هشام، ج1، ص197.

[4] سنن النسائی، ج8، ص226.

[5] الخلاف، شیخ طوسی، ج6، ص241، رقم المسألة40، کتاب القضاء.

[6] شرائع الإسلام، محقق حلّی، ج4، ص68.

[7] الجامع للشرائع، ابن سعید حلی، ص530.

[8] إرشاد الأذهان، علامه حلی، ج2، ص138، ط نشر اسلامی.

[9] مجمع الفائدة و البرهان، محقق اردبیلی، ج12، ص184.

[10] نساء/سوره4، آیه25.

[11] مجمع البیان، طبرسی، ج3، ص93.

[12] نساء/سوره4، آیه65.