جلسه 1396/11/28

بسم الله الرحمن الرحیم



شرط جزائي از منظر فقهي

موضوع: شرط جزائی از منظر فقهی
شرط جزائی این است که طرف (زید مثلاً) به دیگری (عمرو) می گوید: فلانی (عمرو)، من به شرط این معامله را با شما انجام می دهم که هر کدام از ما دو تا این معامله را بهم بزند، باید این مبلغ را بپردازد، آیا این شرط صحیح است یا نه؟
صور مسأله1:البته این مسئله برای خودش صوری دارد که یک صورتش همین است که بیان کردم، گاهی از اوقات مبلغی را به عنوان بیعانه می پردازد، این آدم (بایع) هم بیعانه را می پذیرد. چرا؟ بخاطر اینکه محکم کاری بشود و مشتری آن را بخرد، مشتری هم دلگرم است که بایع به دیگری نفروشد، ولی اگر این آدم (مشتری) بهم زد، یعنی نخرید، آیا بایع می تواند بیعانه را تملک کند یا نه؟
بنابراین، شرط جزائی این است که جناب بایع شرط می کند و می گوید اگر معامله را بهم زدی و پشیمان شدی، بیعانه مال من باشد، ما به این شرط می گوییم، شرط جزایی و شرط عقوبتی، چون این شرط یکنوع جزا وعقوبت است برای طرف (مشتری)، پس مراد از شرط جزایی آن شرط هایی است که سبب محکم کاری معامله می شود و می خواهد معامله محکم بشود تا طرف آن را بهم نزد که ما اسم این شرط را شرط جزایی نهادیم، یعنی شرطی که جنبه جزایی دارد.
البته عرب ها به این گونه شرط ها شرط تثقیلی می کند، شرطی که کار را سنگین می کند، یا شرط تغریمی که از غرامت گرفته شده است، این اسم ها را نسبت به این شرط می گذارند.
ولی بهترین اسم از میان این اسم ها، همان شرط جزایی است، یعنی اگر بهم زدی، جزایش این است، البته آقایان در باب خیارات مکاسب خواند ه اند که شرط به معنای الزام و التزام است، گاهی می گویند الزام و التزام فی شیء، در هر حال معنایش التزام است، جمع شرط، شروط است، شرائط صحیح نیست، در این موارد باید بگوییم شروط، که جمعش شرط است.
اقسام شرطباید توجه داشت که شرط بر دو قسم است:
الف؛ شرط فعل.ب؛ شرط نتیجهگاهی از اوقات می گویم: من به شرط این خانه را به شما می فروشم که برای من یک پیراهن بدوزی، این جای بحث نیست، اسم شرط را می گویند:« شرط الفعل»، این محل بحث ما نیست، محل بحث ما شرطی است که جنبه جزایی دارد و الا شرط الفعل جای بحث نیست، همه انسان ها با همدیگر معامله می کنند و در ضمن معامله، فعلی را شرط می کنند، مثلاً می گوید: فلانی، من به شرط این خانه را به شما می فروشم که حد اقل به مدمت دو ماه در این خانه حق سکنی داشته باشم، این محل بحث ما نیست، محل بحث ما آن الزام و التزامی است که جنبه جزایی و گوشمالی دارد، که عرب ها به آن می گویند:« شرط تغریمی، تثقیلی و شرط ضمان التنفیذ»، ولی ما می گوییم: «الشرط الجزائی».
عرض کردم که جناب مشتری، قبل از معامله یک چیزی را به عنوان بیعانه می پردازد، جناب بایع به مشتری می گوید: من به شرط این خانه را به تو می فروشم که بهم زدی و نیامدی، بیعانه مال من باشد و من حق پرداخت نداشته باشم، آیا این صحیح است یا نه؟
تمام بحث ما در این باره است که چیزی را به عنوان جزا و عقوبت شرط می کند تا طرفین بخاطر این شرط ملزم به عمل باشند، چون این شرط را کرده اند، ولذا ملزم به عمل هستند، آیا این جایز است یا جایز نیست؟
ما اگر بخواهیم در این مسئله بحث کنیم باید شروط صحیح را از غیر صحیح جدا کنیم، که اولاً شرط صحیح چیست؟ آنگاه ببینیم آیا شرط جزایی صحیح است یا نه؟ مادامی که شروط صحیح را از شروط غیر صحیح جدا نکنیم، نمی توانیم در باره شرط جزایی تصمیم بگیریم.
عرض می کنم که شرط صحیح خودش پنج شرط، بلکه هشت شرط دارد.
مُقوِّماتُ الشرط الصحیحذکر الفقهاء للشرط الصحیح أموراً نشیر إلیها ثانیاً:
1: أن یکون مقدوراً علی المشروط علیه.
و ربما یفسّر غیر المقدور بالممتنع عقلاً، کالجمع بین الضدین، أو عادةً، کالطیران فی الهواء بلا سبب، و لکنّه بعید عن الأذهان – چون عقلای عالم یک چنین شرطی را نمی کنند -، بل المراد اشتراط فعل الممکن فی حدّ ذاته الخارج عن اختیار المتعاقدین – نماز نماز شب خواندن زید که از اختیار دیگری بیرون است یا آمدن حاجی، از اختیار این آدم بیرون است-.
شرط اول این است که «مشروط علیه» بتواند این کار را انجام بدهد، مثال هایی را که در این زمینه می زنند، چندان قابل پسند ما نیست، مرحوم شیخ انصاری نیز گاهی از این قبیل مثال ها را می زند، مثلاً می گوید: من این خانه را می فروشم به شرط اینکه جمع بین ضدین کنی، این مثال درست نیست، چون کدام عاقل این شرط را می کند، یا من این معامله با شما انجام می دهم به شرط اینکه در هوا بپری، این مثال ها صحیح نیست. چرا؟ چون « أن یکون مقدوراً علیه» فعلی را می گویند که بالذات ممکن است، ولی برای این آدم مقدور نیست، مثلاً می گوید من این خانه را به تو می فروشم، به شرط اینکه زید نماز شب بخواند، این برای من مقدور نیست، نماز شب خواندن زید در اختیار من نیست، در اختیار خودِ زید است، این جور مثال ها را بزنیم. یا می گویم:
من این خانه را به شما می فروشم به شرط اینکه حاجی ما امشب از مکه بیاید، آمدن حاجی در اختیار من نیست.
2: أن لا یکون مخالفاً للکتاب.
کما فی المروی عن الإمام الصادق (علیه السلام): « عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ سِنَانٍ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: « الْمُسْلِمُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ إِلَّا كُلَّ شَرْطٍ خَالَفَ كِتَابَ اللَّهِ عَزَّ وَ جَلَّ فَلَا يَجُوزُ»[1]

شرط دوم این است که مخالف کتاب الله نباشد، چنانچه از امام صادق (ع) روایت شده، مانند روایت فوق الذکر.
مثلاً زنی با مردی ازدواج می کند، زن علیه مرد شرط می کند و می گوید به شرط اینکه طلاق در دست من باشد، این بر خلاف کتاب الله است. چرا؟ چون قرآن کریم می فرماید: « الرِّجَالُ قَوَّامُونَ عَلَى النِّسَاءِ»[2]

مردی خدمت حضرت آمد و گفت من با زنی ازدواج کرده ام و به او گفته ام که طلاق و جماع به دست تو باشد، حضرت فرمود کار خوبی نکرده ای، چون این کار تو بر خلاف کتاب الله است.
متن روایتعَنْ مَرْوَانَ بْنِ مُسْلِمٍ عَنْ إِبْرَاهِيمَ بْنِ مُحْرِزٍ قَالَ: « سَأَلَ رَجُلٌ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع وَ أَنَا عِنْدَهُ فَقَالَ رَجُلٌ قَالَ لِامْرَأَتِهِ أَمْرُكِ بِيَدِكِ قَالَ أَنَّى يَكُونُ هَذَا وَ اللَّهُ يَقُولُ الرِّجالُ قَوَّامُونَ عَلَى النِّساءِ لَيْسَ هَذَا بِشَيْ ءٍ»[3]

پس شرط دوم این است که مخالف کتاب الله نباشد.
3: أن لا یکون مخالفاً للسنّة.
شرط سوم این است که مخالف سنت پیغمبر (ص) نباشد، سنت پیغمبر اکرم این است که اگر کسی مردی را آزاد کرد، ولائش مال مُعتِق است، ولاء کدام است؟ ولا در ارث است، مثلاً اگر همه وارث ها نباشد و کسی بمیرد، عبدی است که مولایش او را آزاد کرده، اگر این عبد بمیرد و وارثی هم نداشته باشد، ارثش مال مُعتِق است، « إنّما الولاء لمن أعتق»، این آدم آمد و گفت ولائش مال فلانی باشد، این بر خلاف کتاب و سنت است، چون پیغمبر اکرم (ص) فرمود: «إنّما الولاء بید من أعتق»، آن کس که آزاد کرده، ارثش به او می رسد، البته به شرط اینکه وارث دیگری نداشته باشد.
متن روایتمُحَمَّدُ بْنُ يَعْقُوبَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ يَحْيَى عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنِ ابْنِ فَضَّالٍ عَنِ ابْنِ بُكَيْرٍ عَنْ بَعْضِ أَصْحَابِنَا عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع: « فِي امْرَأَةٍ نَكَحَهَا رَجُلٌ فَأَصْدَقَتْهُ الْمَرْأَةُ وَ شَرَطَتْ عَلَيْهِ أَنَّ بِيَدِهَا الْجِمَاعَ وَ الطَّلَاقَ فَقَالَ خَالَفَ السُّنَّةَ وَ وَلَّى الْحَقَّ مَنْ لَيْسَ أَهْلَهُ وَ قَضَى أَنَّ عَلَى الرَّجُلِ الصَّدَاقَ وَ أَنَّ بِيَدِهِ الْجِمَاعَ وَ الطَّلَاقَ وَ تِلْكَ السُّنَّةُ»[4]

ثمّ أنّه ربما عُدّ من الشروط أن لا یکون مُحرِّماً لحلال أو مُحلّلِاً لحرام، فهذا لیس شرطاً مستقلاً، بل یرجع إلی مخالفة الکتاب و السنّة.
4: أن لا یکون مخالفاً لمقتضی العقد.
إنّ الشرط تارةً أن یکون مخالفاً لماهیة العقد، و أخری مخالفاً لمقتضاه، و ثالثة مخالفاً للازمه العرفی أو الشرعی.
أمّا الأوّل فکما لو باع بلا ثمن، أو أجر بلا أجرة، فهو مخالف لماهیة العقد.
أمّا الثانی، فکما لو باع العبد و شرط أن لا یملک المبیع أبداً، بل یکون منعتقاً، أو یکون وقفاً، کلّ ذلک یوصف بکونه مخالفاً لمقتضاه.
أمّا الثاث فکما لو باع مبیعاً و شرط عدم الانتفاع بالمبیع طیلة عمره.
در اینجا سه مرحله ای هستیم، گاهی می گویند مخالف ماهیت عقد، گاهی می گویند مخالفت مقتضای عقد، گاهی می گویند ماهیت لازمه عقد، این سه تعبیر با همدیگر فرق دارند، گاهی مخالف با ماهیت عقد است، مثلاً:«البیع مبادلة مال بمال»، باع بلا ثمن، آجر بلا أجرة، این مخالف با ماهیت بیع و با ماهیت اجاره است.
گاهی خلاف مقتضای عقد است، چطور؟ می گویم من این عبد را به شما می فروشم به شرط اینکه وقف باشد، این عبد را را به شما می فروشم به شرط اینکه آزاد باشد، این خلاف مقتضای عقد است، چون مقتضای عقد تملیک است، اگر این عبد را وقف کند، این تملیک نیست.
گاهی از اوقات مخالف با لازمه عقد است، آن کدام است؟ می گویم این عبد را به شما می فروشم، یا این خانه را می فروشم به شرط اینکه از این خانه استفاده نکنی.
بنابراین، باید آقایان بین مراحل ثلاث فرق بگذارند، گاهی مخالف ماهیت است، گاهی مخالف مقتضای عقد است و گاهی مخالف لازم عقد است، همه اینها شرط صحت است.
5: أن لا یکون مجهولاً جهالة توجب الغر
إنّ الشرط المجهول الموجب للغرر إنّما یکون سبباً لبطلان العقد إذا سببّت جهالته جهالة العوضین أیضاً، کما إذا باع شیئاً و شرط علی المشتری مضافاً إلی الثمن أن یخیط له ثوباً، حیث إنّ جهالة الشرط بما أنّه جزء من الثمن یوجب جهالته، « وَ قَدْ نَهَى رَسُولُ اللَّهِ ص عَنْ بَيْعِ الْمُضْطَرِّ وَ عَنْ بَيْعِ الْغَرَرِ»[5]

 
یکی از شرائط صحت عقد این است که مجهول نباشد. چرا؟ چون شرط یا جزء ثمن است یا جزء مثمن، اگر شرط مجهول شد، یا ثمن مجهول است یا مثمن مجهول است « وَ قَدْ نَهَى رَسُولُ اللَّهِ ص عَنْ بَيْعِ الْمُضْطَرِّ وَ عَنْ بَيْعِ الْغَرَرِ»
بنابراین، اگر شرط مجهول شد، «الشرط إمّا جزء للثمن، أو جزء للمثمن» جهالت شرط «یسری إلی الثمن و المثمن» مسلّما می شود:« بیع الغرر»، البته غرر به معنای خطر است نه معنای به ضرر، غرر به معنای خطر است، معامله ای که انسان نمی داند به نفعش است یا به ضررش، بیع غرر یعنی بیع مخطور، مثال می زند، می فروشم کبوتر هایی را که در آسمان است یا ماهی هایی را که در آب است، آن برای او مقدور نیست.
بعضی های سه شرط دیگر را هم اضافه کرده اند و آنها عبارتند از:
الف؛ أن لا یکون مستلزماً للمحال.
ب؛ أن یلتزم به فی متن العقد لا خارجه.
ج؛ أن یکون الشرط منجزّاً لا معلّقاً و التفصیل فی محلّه.
این سه شرط را هم بعضی ذکر کرده اند، ولی من فقط پنج تا را آوردم. چرا؟مثال برای اولی، من فلان چیز را به تو می فروشم به شرط اینکه دو مرتبه به خود من بفروشی، می گوید این شرط مستلزم دور است.
البته ما این را جواب دادیم و گفتیم مستلزم دور نیست.و حال آنکه عمل به شرط در صورتی است که مالک بشود، قبل از آنکه مالک بشود چگونه برای من می فروشد.
ما در مقام گفتیم قدرت در ظرفش شرط است، نه «حین العقد»، حین العقد هر چند مقدور نیست اما در ظرفش مقدور است، بعضی ها گفته اند:« أن یلتزم فی متن العقد لا فی خارجه» استاد ما حضرت آیت الله حجت روی این اصرار داشت و می فرمود حتماً در متن عقد بیاید.
ولی منبای من، غیر از مبنای ایشان است، چون من معتقدم که:« الشروط المبنی علیها العقد» کافی است، فرض کنید قبل از انکه خانه را با هم عقد کنیم، می گویم: فلانی، من به شرط این خانه را به شما می فروشم که تا خانه گیرم نیامده در آن زندگی کنم، یعنی نمی توانم خانه را فورا تحویل بدهم، من باید پنج ماه در این خانه بمانم، این را قبل از خواندن عقد گفتند، بعداً شروع به خواندن عقد کردند، آقایان می گویند باید در متن عقد گفته بشود، ما گفتیم عرفاً فرق نمی کند خواه در متن عقد شرط بکنند، یا اینکه شرط مبنیّ علیه العقد باشد، عقلا بین این دو فرق نمی گذارند.
سوم:« أن یکون الشرط منجزّاً لا معلّقاً و التفصیل فی محلّه».این را آقایان در مکاسب در باب بیع خوانده اند که آیا بیع معلّق باطل است یا باطل نیست، ما آن را هم باطل نمی دانیم، بیع منجز و معلق هردو درست و صحیح است.
ولذا من این سه شرط را نیاوردم، زیرا اولی مستلزم محال نیست، چون قدرت حین عقد لازم نیست، قدرت حین عمل کافی است، دومی هم شروط مبنیّ علیه العقد با شرطی که در متن عقد ذکر می شود فرق نمی کند
ثالثاً، اینکه می گوید عقد معلق باطل است، به نظر ما معلق و منجز فرق نمی کند، چون بعضی ها می گویند امر معلق محال است، ما گفتیم محال نیست.
نعم: اینکه ما گفتیم شرط صحیح این پنج تاست، به شرط اینکه خود عقد هم صحیح باشد و الا اگر خود عقد صحیح نباشد، صحیح بودن شرطش به درد نمی خورد، فرض کنید من معامله ربوی دارم، کلب یا خنزیر یا خمر را فروخته ام، ولو شرط صحیح هم در ضمنش بیاورم، فایده ندارد، پیکره باید صحیح باشد تا شروط صحیح اثر کند و منجزّ باشد، و الا اگر پیکره صحیح نباشد، شرط صحیح به درد نمی خور، به قول شاعر:
تا که از جانب معشوق نباشد کششی *** کوشش عاشق بیچاره به جایی نرسد.
تا پیکرده درست نباشد، شرط به درد نمی خورد، شرط در جایی اثر دارد که پیکره درست باشد، و الا بیع ربوی باشد و بعداً شرط کند که قرآن بخوانی، این فایده ندارد.
آیا شرط فاسد مفسد عقد است یا مفسد عقد نیست؟اما اگر پیکره صحیح است، اما شرط فاسد است، یک بحثی است و آن این است که آیا شرط فاسد، مفسد عقد است یا نه؟
آقایان در مکاسب خوانده اند، اگر تعدد مطلوب باشد، شرط فاسد مفسد نیست، اما اگر وحدت مطلوب باشد مفسد است، مرحوم شیخ انصاری در خیارات مکاسب فرق می گذارد بین وحدت مطلوب و تعدد مطلوب. آنچه را تا کنون خواندیم جنبه مقدماتی داشت، حالا آمدیم سر مطلب.
«إذا علمت هذا» الآن آمدیم سر مطلب، و آن این است که آیا شرط جزایی، به طرفین می گویند هر کدام شما حاضر نشدید که معامله را امضا کنید، این مبلغ را به من بدهد، بیعانه مال من باشد، من ضمن چند مثال این را وارد کرده ام، چون یک حالت نیست، چند صورت را آورده ام.
المثال الأوّل: بیعانه را به طرف داده، مشتری بیعانه را به بایع داده، هردو دلگرم هستند، بایع دلگرم است که اگر نمی فروشد، مشتری بالا سرش است، مشتری می آید، می گوید مشتری بالا سرش است، دلگرم است، مشتری هم دلگرم است چون می گوید بایع نمی فروشد، یعنی اگر چند روزی من تاخیر کردم نمی فروشد، بنابراین، بیعانه جنبه دلگرمی طرفین است، شرط می کند اگر مشتری تو جا زدی و نیامدی، بیعانه مال من باشد، گاهی می گوید این بیعانه مال من باشد، گاهی می گوید من در صورتی معامله را فسخ می کنم که این مبلغ را به من بدهی، بیعانه را ملک من کنی، اولی صحیح نیست، اولی کدام است؟ اگر شما معامله را امضا نکردی، این بیعانه ملک من باشد، این درست نیست. چرا؟« لأنّ التملیک یحتاج إلی الإنشاء»، چند روز قبل عرض کردم که ملکیت بر دو قسم است، گاهی جنبه تبعی دارد، آن با شرط درست می شود، اسب را می فروشم، زینش هم مال من، ماشین را می فروشم به شرط اینکه جگی که پشت سرش است مال من باشد، این اشکال ندارد.
اما چیزی که جنبه اصالتی دارد، آن با شرط درست نمی شود، اگر بگوید: «بیعانه» ملک من باشد درست نمی شود، اما اگر بگوید: تملیک بکنی یا بگوید من در صورت فسخ می کنم که به من تملیک کنی، این خوب است. شرط نتیجه صحیح نیست، باید شرط فعل باشد، ملک او باشد، این مبلغ را بدهد، ممکن است ندهد، بهتر است بگوید من در صورتی فسخ می کنم که این مبلغ را به من تملیک کنی، اگر به این نحو بگوید خوب است.
البته آقایانی که شرط نتیجه را صحیح می دانند، ممکن است بگویند این هم درست است که بگوید ملک من باشد، بایع بگوید بیعانه ملک من باشد، اما اگر گفتیم شرط نتیجه صحیح نیست، حتماً باید شرط فعل کند، کدام؟ من در صورتی فسخ می کنم که فلان مبلغ را به من تملیک کنی، این بستگی دارد که مبنای شما در شرط چیست؟ شرط نتیجه در توابع صحیح است، اما چیز هایی که جنبه اصولی دارد، صحیح نیست، آقایان برای بطلان شرط نتیجه این گونه مثال می زنند، فلانی اگر من در امتحان سطح پنج قبول شدم، این گوسفند من مال حضرت معصومه باشد، می گویند این باطل است، نذر شرط نتیجه نیست، باید بگوید: اگر قبول شدم، این گوسفند را نذر حضرت معصومه می کنم نه اینکه نذر او باشد، نذر کند که این کار را انجام می دهم، می گویند این نذر و صدقه شرط نتیجه باطل است، در اینجا بیعانه جنبه اصیلی دارد، من چون شرط نتیجه را باطل می دانم، می گویم تملیک انشاء مستقل می خواهد، باید بگویم من در صورتی معامله را بهم می زنم که این بیعانه را تملیک من بکنی، بگوید مال تو و تملیک تو باشد.

[1] وسائل الشيعة، شیخ حر عاملی، ج18 ص16، من أبواب ثبوت خیار الشرط بحسب ما یشترطانه، ب6، ح2، ط آل البیت.

[2] نساء/سوره4، آیه34.

[3] وسائل الشيعة، شیخ حر عاملی، ج22 ص94، من أبواب مقدمات الطلاق، ب41، ح6، ط آل البیت.

[4] وسائل الشيعة، شیخ حر عاملی، ج22 ص98، من أبواب مقدمات الطلاق، ب42، ح1، ط آل البیت.

[5] وسائل الشيعة، شیخ حر عاملی، ج17 ص448، من أبواب الغرر، ب40، ح3، ط آل البیت.