جلسه 1396/11/09

بسم الله الرحمن الرحیم



اجراي عقد بوسيله كتابت

موضوع: اجرای عقد بوسیله کتابت
بحث ما در این است که آیا می شود با کتابت عقد را انجام داد، اعم از عقد نکاح، بیع، طلاق، صلح و...، البته سه مورد را استثنا کرده اند که ما آنها را بحث نمی کنیم، بحث ما در سایر موارد است، آیا در سایر موارد می توانیم با کتابت عقد را بخوانیم یا نه - البته به شرط اینکه قصد انشاء کند -؟
غالباً علمای ما اهل احتیاط هستند، مثلاً مرحوم سید بحر العلوم و امثال ایشان پنج دلیل اقامه کرده اند که با کتابت عقد انجام نمی گیرد، یعنی با کتابت نمی شود عقد را انشاء کرد، و ما این پنج دلیل را می خوانیم.
ولی ما قبل از آنکه این پنج دلیل را بیان کنیم، باید بگوییم که محور بحث ما سه تاست، یعنی ما سه مشکل داریم.
اشکالات سه گانه الف؛ مشکل اول این است که می گویند در «عقود» لفظ لازم است، و برای این مشکل پنج دلیل آورد ه اند.
ب؛ مشکل دوم این است که در کتابت موالات از بین می رود و حال آنکه در عقد موالات شرط است، چطور در کتابت موالات از بین می رود؟ زیرا (مثلاً ) موجب و نویسنده در شهر مقدس قم است، و شنونده و قبول کننده در تهران به سر می برد و در آنجاست.
ج؛ مشکل سوم این است که خیار مجلس و تفرّق بایع و مشتری را چگونه حل می کنید ؟
بررسی و حل مشکل اولما در این جلسه نمی توانیم همه سه مشکل را بررسی و حل کنیم، ولذا ابتدا مشکل اول را حل می کنیم.
ادله قائلین به عدم کفایت کتابت در انشاء عقود مرحوم سید بحر العلوم در کتاب «مصابیح» و دیگران پنج دلیل اقامه کرده اند براینکه کتابت کافی نیست
الأوّل: الإجماع علی عدم کفایة الکتابة حسب ما حکاه المحقّق الکرکی
دلیل اول شان اجماع است و می گویند ما اجماع داریم که در عقود کتابت کافی نیست.
پاسخ استاد سبحانی از دلیل اولدر جواب باید عرض کنیم که این اجماع، اجماع مدرکی است. چطور؟ آقایان اجماع مدرکی را چگونه معنی می کنید؟ اجماع مدرکی این است: یک قاعده ا ی مسلّم است و مورد هم مصداق آن قاعده است، ولذا ادعای اجماع می کنند، به این می گویند اجماع مدرکی، یک «قاعده» مُسلَّم است و مورد هم از مصادیق آن قاعده است، ولذا می گویند اجماعاً، همین آقا که ادعای اجماع می کند و می گوید لفظ کافی نیست، دلیل می آورد و می گوید:« لاحتمال العبث»، چون احتمال عبث می دهیم، و مسلّماً هر عقدی که در آ ن احتمال عبث باشد، باطل است، پس کتابت هم باطل است، این چه ادعای اجماع شد؟!!
اجماع آن است که علما در یک مسئله ای عیناً نظر بدهند، ولی شما یک قاعده را گفتید و چون احتمال عبث است، و اجماع داریم که احتمال عبث موجب بطلان است، در کتابت هم احتمال عبث است، پس کتابت هم باطل است، این اجماع نیست، بلکه شما حکم این فرد را از یک قاعده مجمع علیه استخراج کردید، به این اجماع نمی گویند.
الثانی: إنّ الأفعال و منها الکتابة قاصرة عن إفادة المقاصد الباطنیة و غایتها الظن و هو لا یغنی من الحقّ شیئاً.
دلیل دوم آنها این است که کتابت «قاصرة عن إفادة المراد»، لفظ می خواهد، یعنی این که آشکارا بگوید:« بعت و اشتریت»، اما اگر بنویسند و امضا کنند، این قاصر است از افاده مراد.
الثالث: إنّ الرکون إلی الکتابة مخالف لمقاصد الشّارع المقدّس فی هذا الباب، لأنّ من مقاصده حفظ النظام، و المعاملات إنّما شرّعت لنظام أمرالمعاش المطلوب لذاته و لأمر المعاد، و هی مثار الخلاف و منشأ النزاع، فالواجب ضبطها بالأمر الظاهر الواضح الکاشف عن المعانی المقصودة لا بمثل الکتابة، حتّی لا یکون نقضاً للغرض.
دلیل سوم شان این است که مقاصد شرع اجازه نمی دهد که عقد را با کتابت انجام بدهیم، مقاصد شرع این است که معامله کنید به شرط اینکه باعث دعوا، نزاع و مرافعه نباشد، و «کتابت» سبب دعوا، نزاع و مرافعه می شود، چطور؟ زیرا یکی می گوید من برای اینکه خطم بهتر بشود، این را نوشته ام، یعنی خواستم تمرین خط کنم، در کتابت چندین احتمال می رود، و حال آنکه مقاصد شرع این است که ما به گونه ای معامله کنیم که منجر به دعوا، نزاع و مرافعه نشود و حال آنکه انجام عقد بوسیله کتابت باعث دعوا، نزاع و مرافعه می شود.
پس دلیل اول آنها اجماع است و می گویند ما اجماع داریم که انشاءعقد بوسیله کتابت باطل است. چرا؟ چون یک قاعده مسلم را دیده اند و آن (قاعده مسلّم) است که احتمال عبث موجب بطلان است و مورد هم مصداق آن است.
دلیل دوم شان این است که «کتابت» قاصر است از افاده مراد، یعنی کتابت مراد ر درست نمی رساند.
دلیل سوم آنها این است که «کتابت» بر خلاف مقاصد شرع است، چون شرع می فرماید کاری بکنید که بعداً سبب و باعث دعوا، نزاع و مرافعه نشود و حال آنکه «کتابت» سبب دعوا و مرافعه می شود، چون در کتابت احتمالات زیاد می رود.
نقد دلیل دومدلیل دوم آنها را نقد کردیم و گفتیم شما بین کتابت و بین معاطات خلط کرده اید، آقایان در معاطات می گویند که:« المعاطات قاصرة عن إفادة المراد»، چون من که پول می دهم و نان می گیرم، قصدم اباحه است، یا ملکیت؟ و بر فرض اینکه قصدم ملکیت باشد، آیا ملکیت جایزه است یا ملکیت لازمه؟
به بیان دیگر شما سراغ دعا را گم کرده اید، چون اینکه می گویید:« قاصرة عن إفادة المراد» مال معاطات است، ولذا می گویند در معاطات چند قول وجود دارد.
اما «کتابت» که طرف آشکارا می نوسید، در حالی که در کمال عقل و شعور است، می نویسد که من این قالیچه را در مقابل فلان مبلغ فروختم و مبلغ را هم گرفتم و هردو (بایع و مشتری) امضا هم می کنند، کجای این معامله قاصر افاده مراد است؟!!
اما احتمال اینکه این آدم تمرین خط کند، از آن احتمالاتی است که عقلا زیر بار چنین احتمالاتی نمی روند.
نقد دلیل سوم اما دلیل سوم که گفتند: کتابت بر خلاف مقاصد الشریعة است. چرا؟ چون شرع مقدس می فرماید کاری بکنید که بعداً دعوا و مرافعه رخ ندهد، یعنی به گونه ای معامله کنید که بعداً جای دعوا، نزاع و مرافعه باقی نماند.
ما در مقام جواب از این دلیل سوم می گوییم که در کتابت نیز جای دعوا، نزاع و مرافعه نیست، چون طرف آشکارا می نویسد، شاهد ها نیز پایش را امضا می کند وهکذا متعاملین هم آن را امضا می کنند، کجای این معامله، سبب دعواست و نزاع است، بلکه قضیه و مطلب بر عکس است « کلام الیل یمحوه النهارُ» ، لفظ می پرد و تمام می شود، اما کتابت باقی می ماند، اگر ما تنها به لفظ اکتفا کنیم، این باعث دعوا و مرافعه می شود، اما اگر کتابت بکنیم، این باعث دعوا و مرافعه نیست ( کلام الیل یمحوه النهار)، شب عقد کردم، صبح ممکن است طرف پشیمان بشود و منکر عقد شب بشود، مثل عصر و زمان ما نیست که ضبط صوت باشد و تصویر برداری کنند. بله، اگر ضبط صوتی در کار باشد و تصویر برداری بکنند، آنوقت مثل کتابت می شود.
« علی أیّ حال» این دلایل ثلاثه، چندان دلگرم کننده نیست، ولو مرحوم بحر العلوم در کتاب: المصابیح» به اینها استدلال کرده است.
خلاصه اینکه: دلیل اول اجماع بود، یعنی «الإجماع علی بطلان عقد بالکتابة».
ما جواب دادیم که این اجماع، اجماع مدرکی است.
دلیل دوم این بود: «الکتابة قاصرة عن إفادة المراد».
در جواب عرض کردیم که شما بین معاطات و بین مانحن فیه خلط کرده اید، تازه خود معاطات هم مورد قبول ما نیست.
دلیل سوم آنها این بود که کتابت با مقاصد شرع تطبیق نمی کند، چون شرع می فرماید کاری بکنید که بعد از معامله دعوا، نزاع و مرافعه صورت نگیرد و حال آنکه در «کتابت» احتمال دعوا و مرافعه می رود، چون ممکن است طرف بگوید: من می خواستم تمرین خط کنم.
ما در جواب گفتیم، بحث ما در جایی است که همه شرائط آماده است، خصوصاً اگر بعد از بیع، شهودی هم آن را امضا کنند.
الرابع: أنّ الأسباب الشرعیة توقیفیة، و إنّما تثبت بالتلقّی من الشارع، و لم یثبت جواز التعاقد بالکتابة، فلا بدّ من الحکم بعدمه.
دلیل چهارم آنها این است که: «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»[1]
فقط عقود عصر رسالت را گرفته و کتابت در عصر رسالت نبوده، بلکه همه اش لفظ بوده، چون تنها در شهر مدینه فقط یازده نفر آشنا به خواندن و نوشتن بوده اند، هکذا در مکه مکرمه تنها هفده نفر آشنا به خواندن و کتابت بوده اند، همه عقود آنها لفظی بود و «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» هم ناظر به عقود لفظیه است.
نقد دلیل چهارماین آقایان خلط کرده اند بین اینکه آیا موقع امضا، انواع العقود است یا افراد العقود؟ بله، ا گر انواع عقود باشد، دست ما بسته است، انواع عقودی که درعصر رسول خدا بوده.
اما اگر مراد افراد باشد، افراد مقید به عصر رسول نیست، اگر افراد باشد، این همه افرادی را که از زمان صدور آیه صورت می گیرد تا روز قیامت، همه را زیر پر خود می گیرد.
و ظاهر این است که مراد افراد عقود است نه انواع عقود، مثلا مولا بفرماید: «اکرم عالماً»، مراد این نیست که:« اکرم عالماً ریاضیّآ، منجّماً فقیهاً و...»، «اکرم العلماء» یعنی افراد علما، من غیر نظر إلی الأنواع العلماء، نظر به انواع علما ندارد که مثلاً ریاضی دان است یا منجم یا امثالش.
بنابراین، آیه مبارکه را اشتباه معنی می کنند که می گویند: «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» ، یعنی «العقود الموجودة نوعها فی عصر الرسول»، «الف و لام» در اینجا برای استغراق است، یعنی اشاره به افراد عقود است، مثل:« اکرم العلماء»، زیرا « اکرم العلماء» اشاره به «أنواع العلماء» نیست، بلکه اشاره به « افراد العلماء» می باشد.
دو مؤید برای اینکه مراد آیه مبارکه افراد عقود است نه انواع عقود پس معنای آیه مبارکه «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» همان است که عرض کردم و من برای این معنی دوتا مؤید هم دارم:
الف؛ مؤید اول براینکه مراد آیه مبارکه انواع عقود نیست، بلکه مراد افراد عقود می باشد و آن موید این است:
آیا اسلام که این همه اصرار می کند و می گوید: «أَوْفُوا»، موضوع اصرار عقد و عهد است، یعنی اصرار بر عقد و عهد است، در حقیقت می خواهد بفرماید:مرد است و قولش، میزان عقد است، نه عقدی که در عصر رسول خدا بوده، اینکه اصرار دارد که حتماً وفا کنید «بما هو عقد» است و می خواهد بفهماند که « مرد» کرامت دارد و کرامت مرد ایجاب می کند که اگر عهدی کرد، به عهد خودش عمل کند، این بهترین مؤیّد است که: «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» ناظر به انواع عقود نیست، بلکه ناظر به افراد عقود است، چرا؟ چون آنچه که رویش تکیه می کند ،عقد است، یعنی مرد است و قولش، «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» یا « أوفوا بنذورکم»، در واقع عقد میزان است نه نوع.
ب؛ مؤید دوم اینکه فرق است بین عبادات و معاملات، در عبادات دست انسان بسته است ولذا هرچه شرع مقدس بفرماید، همان است، یعنی نمی شود نماز را کم کرد و نمی شود زیاد نمود، تمام عبادات توقیفی است و ما اگر به آن دست بزنیم می شویم یکنوع مُشرِّع.
اما در «معاملات» هدف اسلام بر بیان مُحرّمات است، نه بر بیان محلّلات، « قُلْ لَا أَجِدُ فِي مَا أُوحِي إِلَي مُحَرَّمًا عَلَى طَاعِمٍ يطْعَمُهُ إِلَّا أَنْ يكُونَ مَيتَةً أَوْ دَمًا مَسْفُوحًا أَوْ لَحْمَ خِنْزِيرٍ فَإِنَّهُ رِجْسٌ أَوْ فِسْقًا أُهِلَّ لِغَيرِ اللَّهِ بِهِ فَمَنِ اضْطُرَّ غَيرَ بَاغٍ وَلَا عَادٍ فَإِنَّ رَبَّكَ غَفُورٌ رَحِيمٌ»[2]

به بیان دیگر؛ قرار و بنای اسلام بر این نیست که معاملات را برای ما دانه دانه بگوید، بله، در معاملات اگر شرائط یا اجزائی را اضافه کند، ما نیز از آن تبعیت می کنیم، ولذا هر معامله ای را که:« أحلّ حراماً و أو حرّم حلالاً» باطل است و هر معامله ای که در آن غدر باشد، قهراً باطل است، چون پیغمبر اکرم از بیع غرر نهی فرموده است.
خلاصه اینکه: بنای شارع مقدس بر این نیست که احکام معاملات را دانه دانه برای ما بگوید، و این یک اصلی است که خاتمیت آن را تاکید و تایید می کند، یعنی ما اگر بخواهیم خاتمیت اسلام را ثابت کنیم ، با این اختلافاتی که در زندگی بشر است، تمدن بعد از تمدن می آید، باید این اصل را بگیریم که در عبادات توقیفی هستیم، اما در معاملات توقیفی نیستیم، منتها اگر شرع مقدس شرط یا جزئی را اضافه کرد، یا معامله ای را باطل کرد، مانند«وحرّم الربا» از آن تبعیت می کنیم، اما بقیه تحت همان «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»،« وَأَحَلَّ اللَّهُ الْبَيعَ»[3]
، و« تِجَارَةً عَنْ تَرَاضٍ »[4]
باقی می مانند.
بنابراین،ما کنون چهار دلیل آنها را بیان کردیم و سپس نقد نمودیم، دلیل اول شان عبارت بود از:« الإجماع علی بطلان العقد بالکتابة»، دلیل دوم شان:« أنّ الکتابة قاصرة عن إفادة المراد»، دلیل سوم شان عبارت بود از:« أنّ الکتابة علی خلاف مقاصد الشرع»، ما از هر سه دلیل جواب دادیم.
دلیل چهارم شان «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» بود که شرح دادیم و گفتیم: أوّلاً، میزان انواع عقود نیست، بلکه میزان افراد عقود است، اگر میزان افراد باشد، دیگر بین افراد عقود فرق نمی کند،یعنی همه افراد را می گیرد هم افراد زمان رسول خدا را و هم افراد زمان ما را، چون اگر فقط افراد زمان رسول خدا را بگیرد، معنایش این است که افراد زمان امام علی و سایر معصومین (ع) باطل است، یعنی اگر میزان افراد گرفتیم، دیگر نمی شود مقید بشود به عصر رسول خدا، و ما برای این معنی دوتا مؤید آوردیم:
مؤید اول اینکه: آقایان می گویند؛« تعلیق الحکم بالوصف مشعر بالعلیة»، از اینکه کلمه عقد را به کار برده،معنایش این است که مرد است و قولش، اگر مرد است و عهدش، دیگر فرق نمی کند، که عهدش در زمان رسول خدا باشد یا عصر و زمان باشد.
مؤید دوم این بود که فرق است بین معاملات و عبادات، در معاملات شارع مقدس تصرّف کند، دیگر نیامده است که دانه دانه مُحلَّلات را بیان کند، باید مُحرَّمات را بگوید، در معاملات هم جنبه های فاسدش را بیان کرده نه جنبه های صحیحش را.
«تمّ الکلام فی الأدلة الأربعة»، البته همه این چهار دلیل مربوط به مشکل اول بود که در «عقود» لفظ معتبر است، هنوز به مشکل دوم نرسیدیم.
الخامس: روی الکلینی عَنْ يَحْيَى بْنِ الْحَجَّاجِ عَنْ خَالِدِ بْنِ الْحَجَّاجِ قَالَ: « قُلْتُ لِأَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع الرَّجُلُ يَجِي ءُ فَيَقُولُ اشْتَرِ هَذَا الثَّوْبَ وَ أُرْبِحَكَ كَذَا وَ كَذَا قَالَ أَ لَيْسَ إِنْ شَاءَ تَرَكَ وَ إِنْ شَاءَ أَخَذَ قُلْتُ بَلَى قَالَ لَا بَأْسَ بِهِ إِنَّمَا يُحِلُّ الْكَلَامُ وَ يُحَرِّمُ الْكَلَام»[5]

این آقایان با این حدیث استدلال می کنند که میزان در حلال بودن و حرام بودن اشیاء کلام است، یعنی فعل به درد نمی خورد، کتابت و اشاره به درد نمی خورد.
البته این حدیث از یک نظر محل بحث است، چون طرف که به من گفته برو بخر، و برای من بیاور، من هم رفتم و خریدم، و آوردم، حضرت می فرماید: « إِنْ شَاءَ تَرَكَ وَ إِنْ شَاءَ أَخَذَ» معامله صحیح است و الا اگر «الزام» در کار باشد، معامله باطل است، خودِ این مسئله باید بحث بشود، خود این حدیث از نظر مفهوم جای بحث است.
بله، من معامله نکردم، خرید و فروش نکردم، این درست است، چون کالی به کالی می شود، یعنی نه پولی دادم، و نه جنسی بوده، کالی به کالی باطل است، ولی تو به من قول دادی که بروم و بخرم، و تو هم بپذیری، خود این مسئله را باید در فقه حلّاجی کنیم که چگونه با اینکه مرا وکیل نکرده، ولی به من گفته بخر و من هم خریدم و آن را آوردم، باز ایشان در قبول و ترک آزاد است، البته خریدش باطل است، چون کالی به کالی است، نه پولی گرفته و نه جنسی بوده، بنا بود که برود در خارج، این مسئله فعلاً بماند.
مسئله دیگر این است که این روایت ناظر به استقلال نیست که تمام حلال و حرام وابسته به زبان باشد و غیر زبان فایده ندارد، مرحوم شیخ انصاری در کتاب« مکاسب » برای این حدیث چهار احتمال ذکر می کند، یک احتمالش خوب است، « إنّما یحرّم الکلام» اگر الزام در کار باشد، «إنّما یحلّ الکلام» اگر آزاد باشد، حدیث می خواهد این را بگوید، و ظاهر نیز همین است.
« إنّما یحلّ الکلام» اگر آزاد باشد، اگر الزام باشد، یحرمّ الکلام، این حدیث در مقام بیان این نیست که حلال و حرام وابسته به زبان است، زبان یکی از آنهاست، این به قرینه روایت، بستگی دارد که گفت: « اشْتَرِ هَذَا الثَّوْبَ وَ أُرْبِحَكَ كَذَا وَ كَذَا» اگر الزام باشد، باطل است، چون کالی به کالی است، و اما اگر یکنوع مبادله است، اشکال ندارد، این چه ارتباط دارد به اینکه در دنیا تمام حلال ها و حرام ها با لفظ است.
«تمّ الکلام بالأدلة الخمسة للقائل بأنّ الکتابة غیر مفیدة»، پنج دلیل آورده بودند، و ما همه پنج دلیل مشکل اول را رد کردیم.
پرسشممکن است کسی بپرسد که شما دلیل طرف را باطل کردید، باید دلیل بر صحت هم بیاورید، البته دلیل طرف را باطل کردیم، آنهم در مشکل اولی، هنوز دو مشکل دیگر باقی ماند، شما دلیل طرف را باطل کردید، اما خودت دلیل نیاوردی؟
پاسخما دلیل آوردیم و عرض کردیم که معاملات از قبیل عرفیات است، ولذا «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»،« وَأَحَلَّ اللَّهُ الْبَيعَ»، و« تِجَارَةً عَنْ تَرَاضٍ » داریم، همین مطلقات برای ما کافی است، یعنی همین مقداری که دلیل محرّم نداریم، برای ما کافی است، ولذا ما در کتاب شرکت (که من چند سال قبل بحث کردم) خیلی از این شرکت های امروزی را صحیح دانستم، منتها به شرط اینکه مجرد بشود از آنچه که محرم است.
بنابراین، من نباید مستقلاً دلیل بیاورم، ادله ما همین عمومات است، و اینکه مسائل معاملات از قبیل عرفیات است، و همین که دلیل بر محرم بودن پیدا نکردیم، خودش بهترین دلیل است، ینی « هذا یکفینا».
«تمّ الکلام فی الأدلة الأولی» که کتابت مفید نیست.
بررسی و حل مشکل دومدو مشکل دیگر باقی ماند، یک مشکل اینکه موالات از بین می رود، مشکل سوم اینکه خیار مجلس و افتراق را چگونه حل کنیم.
امام مشکل دوم که موالات باشد، حلش آسان است. چرا؟ چون «موالاة کلّ شئی بحسبه»، جنابعالی اگر بخواهید کلمه ای را بگویید، در کلمه مکث کنید، کلمه خراب می شود، اما در جمله اگر مکث کنید، اشکال ندارد، یا بین دو آیه اگر مکث کنید، اشکال ندارد، اما اگر در مجموع کلام مکث کنید، اشکال دارد.
پس «موالاة کلّ شیء بحسبه»، اینجا نیز از این قبیل است، هنگامی که نامه من به او رسید، او هم فوراً نامه را امضا کرد، موالات حاصل شد، ما بیش از این دلیل نداریم که موالات، حتماً باید مثل موالات در یک مجلس باشد.
بله، اگر در یک مجلس باشند، یعنی بایع و مشتری در یک مجلس باشند، بنویسند و امضاء کنند، اما اگر در دو مجلس باشند، در دو مکان باشند، اگر معامله تحت عمومات داخل است، موالاتش هم متناسب خودش است، شیخ در اینجا یک مطلبی دارد که در جلسه آینده متذکر می شوم.

[1] مائده/سوره5، آیه1.

[2] انعام/سوره6، آیه145.

[3] بقره/سوره2، آیه275.

[4] نساء/سوره4، آیه29.

[5] وسائل الشيعة، شیخ حر عاملی، ج18، ص50، من أبواب أحکام العقود، ب8، ح4، ط آل البیت.