جلسه 1394/03/03

بسم الله الرحمن الرحیم


تنبيهات قاعده لا ضرر و لا ضرار


موضوع: تنبیهات قاعده لا ضرر و لا ضرار
بحث
ما در اینجاست که آیا قاعده «لا ضرر» فقط احکام وجودیه را بر
می دارد یا احکام عدمیه را هم بر طرف می کند، مثال
زدیم و گفتیم زنی تحت الشدة قرار دارد، یعنی شوهرش
نه هزینه می دهد و نه طلاق، در اینجا اگر بگوییم
طلاق این زن جایز نیست، این خودش ضرری است،
یا عبدی است تحت الشدة، اگر بگوییم عتق این عبد
جایز نیست، خودش ضرری است.
بیان محقق نائینی
مرحوم
شیخ انصاری دو وجه گفتند، اما محقق نائینی در اینجا
نظر اول شیخ را تایید می کند و می گوید اصلا
لا ضرر احکام عدمی را نمی گیرد و برای این
مدعای خود سه دلیل داشتند:
دلیل محقق نائینی
دلیل
اول ایشان این است که اگر بنا باشد ما هر ضرری را بر طرف
کنیم، کسی ادعا می کند که باید شرع مقدس هر ضرری را
بر طرف کند، ولذا اگر احکام عدمی هم ضرری شد، باید بر طرف کند،
اگر این شعار را بدهید سنگ روی سنگ بند نمی شود، حالا
اگر کسی بر کسی ضرر زد، اگر داشته باشد از خودش می گیریم،
اما اگر ضرر از طرف انسان نیست بلکه آ فتی آمده و همه باغات و مزارع
دچار آفت کرده، باید بگوییم شرع مقدس می گوید
باید دولت هزینه این ضرر کشاورزان را بدهد چرا؟ چون شعار ما
این است که «لا ضرر و لا ضرار».
بنا
بر این اگر لا ضرر عام است حتی احکام عدمیه را هم شامل است، پس
باید شعار بدهیم که در دنیا نباید ضرری باشد، اگر
آفتی آمد که از طرف انسانی نیست، باید بیت المال آن
را بپردازد.
دلیل دوم محقق نائینی
دلیل
دوم در مورد مثال است، چرا طلاق به دست زن نباشد، چرا حاکم شرع از طرف شوهر طلاق
بدهد؟ چون حل ضرر دو راه دارد یکی حاکم شرع و دیگری خود
زن.
دلیل سوم محقق نائینی
دلیل
سوم ایشان این است که بگوییم اصلاً طلاق لازم
نیست، بلکه زن خود بخود یله و رها می شود، بنابراین، با
این سه دلیل می گوید قاعده:« لا ضرر» احکام عدمی را
نمی گیرد، دلیل اولش خیلی فراز و نشیب دارد،
چون شعار می دهیم که لا ضرر هست، پس در جایی هم که ضرر
زننده انسانی نیست بلکه آفت آسمانی یا زمینی
است، باید بیت المال ضرر آن را جبران کند.
این
دلیل ایشان خیلی دلیل غیر صحیحی
است، اما دلیل اول که گفتیم غیر صحیح است، چون بحث ما در
ضرری است که قانون ضرر را وارد کند، نه آفت های آسمانی، تا
بگوییم دایره لا ضرر تا این حد وسیع است،
دایره لا ضرر وسیع است، منتها در جایی که قانون سببش
بشود، به قول شیخ، و به قول من انسانی مایه ضرر باشد.
اما
اگر تکویناً یک ضرری آمد و تمام سر درختی ها را زد،
باید در اینجا هم دولت جبران کند، کی از «لا ضرر» استفاده
می شود، اگر این حرف یک طلب می زد، ما از او نمی پذیرفتیم
تا چه رسد از یک محققی مثل ایشان. «لا ضرر» یک
دایره خاصی دارد، دایره اش یا قانون است یا بشر، اما
اینکه بگوییم در کون هم ضرری نباشد، لا ضرر این را
نمی رساند.
اما
دوم ایشان، دومی کدام است؟ گفت چرا طلاق به دست زن نباشد، چرا
می گویید حاکم شرع از طرف شوهر طلاق بدهد؟ کسانی که در
مبحث ولایت فقیه ما بوده اند، موقعی که بیع را
تدریس می کردیم، ولایت فقیه را که تدریس
می کردیم، گفتیم در علم نحو یک مثالی می زنند
و آن اینکه :«کل فعل لم یسمّ فاعله»، این را ما در ولایت
فقیه گفتیم، افعال جامعه یا افعال فردی، اگر مسؤل
فردی دارد، آن شخص باید انجام بدهد، اما گر فعلی است که شارع
می خواهد باشد یا نباشد مسؤل معین ندارد، »کلّ فعل لم
یسمّ فاعله فهو للحاکم الشرعی» که همان ولایت فقیه باشد.
بنابراین،
« لا ضرر» می گوید این زن یله و رها بشود،
یعنی طلاق داده بشود، اما طلاقش دست چه کسی است؟ این جهتش
از لا ضرر استفاده نمی شود، این از قانون کلی است، شیخ
گفته هر چیزی که می دانیم شرع مقدس فرموده می خواهد،
إما فعلاً أو ترکاً، اگر این فاعل معین ندارد، فاعلش ولی
فقیه است، »کلّ فعل لم یسمّ فاعله فی المجتمع او فی الفرد
فهو للفقیه ».
اما
اشکال سوم، قاعده «لا ضرر» همین مقدار می گوید که طلاق داده
بشود، «لا ضرر» فقط می گوید مطلقه بشود، این مرد باید
آزاد بشود، اما اینکه چه کسی طلاق بدهد؟ از «لا ضرر» استفاده
نمی شود، از قواعد دیگر استفاده می شود.
سومی
هم مردود است، سومی این بود که اصلاً احتیاج به طلاق ندارد،
خود بخود و بدون طلاق زن آزاد می شود، رفع اشکال این است که این
زن رها بشود، طلاق ندهند، خود بخود رهابشود.
در
جواب عرض می کنیم که این مسأله با قانون اسلام سازگار
نیست، زن یا با مرگ شوهر آزاد می شود یا با ارتدادش
یا با طلاق، حالا که این زن باید طلاق داده بشود، «لم یمس
فاعله» یعنی حاکم شرع طلاق بدهد، این بهتر از آن است که
بگوییم بدون طلاق یله و رها بشود.
پس
تمام ادله ثلاثه محقق نائینی از نظر ما غیر صحیح است:
اولاً؛
اگر شعار می دهیم که لا ضرر، پس آفات سماوی را هم باید
حاکم جبران کند.
ثانیاً:
اگر بنا باشد زن طلاق داده شود، چرا زن طلاق ندهد.
ثالثاً:
اگر بنا باشد که این زن آزاد بشود، اصلاً بدون طلاق آزاد بشود، همه
اینها غیر صحیح است، اما اولی، چون بحث ما در
تکوین ینست بلکه بحث ما در ضرر های ناشی از قانون است،
دومی را هم عرض کردیم و گفتیم « لا ضرر» نمی گوید
که چه کسی طلاق بدهد، «لا ضرر» فقط می گوید باید طلاق
داده بشود، اما مطلق چه کسی باشد؟ به آن کاری ندارد.
سومی
هم صحیح نیست، یعنی اینکه بگوییم بدون
طلاق یله و رها بشود، این بر خلاف قانون اسلام است، زن از سه راه
آزاد می شود، از راه طلاق، یا همسر و شوهرش بمیرد یا
اینکه مرتد بشود، قهراً وقتی بنا باشد که طلاق داده بشود، قهراً
این یک فعلی است که مطلوب است، فعل مطلوب لم یسم فاعله،
فاعلش حاکم شرع است.
محاولات للتعمیم
آمده اند
و گفته اند اگر لا ضرر احکام عدمی را نگیرد، مشکلاتی پیش
می آید، فلذا زمینه سازی کرده اند، یعنی
کاری کرده اند که لا ضرر احکام عدمی را هم بگیرد، ولی من
یک مثالی بزنم، بجای اینکه این آقایان از در
وارد بشوند، از پنجره وارد شده ا ند، ما از در وارد شدیم و گفتیم
مسلماً شرع مقدس در اینجا یک حکمی دارد و آن حکم را لا ضرر بر
می دارد،« لا یجوز طلاق المرأة» این ضرری است، «لا
یجوز عتق العبد» این ضرری است، لا ضرر آن را بر می دارد.
اما
این آقایان بجای اینکه از در وارد بشوند، یک
فکرهای کرده اند که از راه دیگر وارد بشوند، مرحوم شیخ
انصاری دو وجه ذکر کرده است که لا ضرر احکام عدمی را بگیرد:
1: می گوید در همان مسأله
حبس حر، یعنی بنائی است که روز چند هزار پول می گیرد
و ما او را حبس کردیم، یک کارگر فنی است که حقوق
بالایی دارد و ما او را حبس کردیم، بنا شد که لا ضرر این
موارد را نگیرد، ولی اگر بگوییم این آدم ضامن
نیست، حابس ضامن منافع این حر نیست، چند تا تالی فاسد
دارد که همه اش احکام وجودیه است، اگر بگوییم حابس ضامن
نیست، باید بگوییم «یحرم مطالبة الأجرة»، فردا
نمی تواند بگوید پول بنده را بده، «تحرم مقاصته»، « تحرم التعرض له»،
پس از قول به عدم ضمان، این سه حکم وجودی تولید شد، از حکم
عدمی که شما می گویید ضامن نیست، این سه
حکم وجودی تولید شد، سه حکم وجودی عبارت است از:« تحرم مطالبته،
تحرم مقاصته، تحرم التعرض» و این احکام وجودی است، لا ضرر می آید
و این سه حکم وجودی را بر می دارد.
پس
ما به همان نتیجه رسیدیم که شما رسیدید، ما ابتداءً
گفتیم که لا ضرر این حکم عدمی را بر می دارد، حکم
عدمی کدام بود؟ لا یجوز طلاقه، لا یجوز عتقه، این
می گوید این را بر نمی دارد، بگوییم عدم
ضمان، ولی توالی فاسد دارد که توالی فاسده اش احکام
وجودیه است: تحرم مطالبة هذا الحابس، تحرم مقاصة مال الحابس، تحرم التعرض
له، پس چون اینها ضرری است، قهراً بگوییم ضامن است.
یلاحظ علیه: جناب شیخ!
این احکام عدمیه زاییده چه شد؟ زاییده حکم
عدمی شد که گفتیم لا یجوز عتقه، وقتی لا ضرر نتوانست علت
را بر دارد، چطور آثار آن را بر می دارد، لا ضرر علت را نتوانست بر
دارد، علت کدام بود؟ لا یجوز طلاقه، لا یجوز عتقه، گفتیم لا ضرر
این را بر نمی دارد، این عدم سر جای خودش است، اگر
نمی تواند علت را از بین ببرد، مادر را از بین ببرد، چطور
معلول ها را از بین می برد؟ این سه معلول زاییده
حکم عدمی هستند، حکم عدمی کدام هستند؟ لا یجوز طلاقها، لا
یجوز عتقه، از این احکام عدمیه سه تا حکم عدمی
زاییده شد، جایی که لا ضرر نتوانست مادر را از بین
ببرد، به طریق اولی نمی تواند اولاد را از بین ببرد،
این معنایش این است که علت را حفظ می کنیم، معلول
را سر می بریم، علت را حفظ می کنیم، علت کدام است؟ لا
یجوز طلاقها، لا یجوز عتقه، علت را حفظ می کنیم اما علت
را داعش وار سر می بریم، علت را حفظ می کنیم، علت کدام
بود؟ لا یجوز طلاقها، لا یجوز عتقها، علت را حفظ می کنیم،
اما معلول ها را داعش وار سر می بریم، این معنی ندارد که
علت را حفظ کنیم، معلول را سر ببریم.
ثمّ إنّ الشیخ الأعظم بعدما
نفی أن تکون الأحکام العدمیة مصبّاً للقاعدة، حاول العدول عمّا ذکره و
بالتالی حاول إخضاع القاعدة للأحکام العدمیة أیضا
بالوجهین التالیین:
1: إنّ الحکم العدمی ( أی لا
یجوز طلاقها و لا یجوز عتقه ) یستلزم أحکاماً وجودیة،
فانّ عدم ضمان ما یفوته من المنافع یستلزم حرمة مطالبته، و مقاصّته و
التعرض له و جاوز دفعه عند التعرض له فتأمل[1].
و
لعلّ الشیخ یرید بذلک الاستدلال إلی أنّ الحکم
العدمی یستلزم أحکاماً وجودیة ضرریة فتشملها القاعدة
لکونها وجودیّة و إن لم یشمل المتبوع.
یلاحظ علیه: أنّ الفرع
یتبع الأصل، فإذا کان الأصل غیر خاضع للرفع و باقیاً بحاله،
فکیف یمکن أن یرفع ما یترتب علیه و هذا أشبه برفع
المعلول مع إبقاء علته، و کون المعلول حکماً وجودیاً خاضعاً للرفع، بخلاف
العلّة فانّه عدمی غیر خاضع له، لا یرفع الإشکال، فانّ إبقاء
العلة اعتباراً بمنزلة إبقاء المعلول کذلک و معه کیف یرفع المعلول
فی عالم الاعتبار، إن هو إلّا اعتبار التناقض فی عالم التشریع.
المحاولة الثانیة
محاوله
دوم می گوید نگاه کنید در روایت سمرة، «لا ضرر» علت حکم
عدمی است، آن کدام است؟ آن این است که جناب انصاری مسلط
نیست بر قلع نخلة، لم یسلط بر قلع نخلة و این حکم عدمی
است، شرع مقدس می آید و این حکم عدمی را بر می دارد
و می گوید مسلط هستی. چرا؟ «لا ضرر و لا ضرار»، پس لا ضرر و لا
ضرار، تعلیل حکم عدمی است، حکم عدمی کدام است؟ لا یجوز
للأنصاری أن یقلع الشجرة، این را قیچی می کند
و می گوید:«یجوز». چرا؟ لأنّه لا ضرر و لا ضرار.
2: إن کان استفادة ذلک من مورد
روایة سمرة بن جندب حیث إنّه ص سلّط الأنصاری علی قلع
نخلة سمرة معللاً بنفی الضرر حیث عدم تسلطه علیه ضرر، کما أنّ
سلطنة سمرة علی ماله و المرور علیه بغیر الإذن ضرر، فتأمّل. لا
ضرر آمده و این حکم عدمی را برداشته است، مسلط نبودن انصاری بر
قلع شجرة، این ضرر است، لا ضرر و لا ضرار.
یلاحظ علیه: لا ضرر علت عدم تسلط
انصاری بر نخلة نیست، بلکه لا ضرر علت حکم وجودی است، آن کدام
است؟ التصرف فی مال الغیر حرام، جناب انصاری اگر بخواهد قلع
شجرة بکند، این تصرف در مال غیر است، این را قیچی
می کند و می گوید اشکال ندارد، پس لا ضرر علت رفع حکم
عدمی نیست، عدمی کدام است؟ عدم تصرف الأنصاری علی
القلع، علت رفع این حکم عدمی نیست، بلکه علت رفع حکم
وجودی است، آن کدام است؟ التصرف فی مال الغیر حرام، حضرت
می فرماید اشکال ندارد. چرا؟ چون لا ضرر و لا ضرار، «لا ضرر» حکم
وجودی را بر می دارد، حکم وجودی کدام است؟ حرمة التصرف فی
مال الغیر.
بعضی
از راه دیگر وارد شده اند و گفته اند در مورد شفعه و در مورد منع الماء، لا
ضرر رفع حکم عدمی می کند، آن کدام است؟ عدم ثبوت حق للشریک،
این ضرری است، «لا ضرر» آن را بر می دارد، عدم ثبوت حق لصاحب
المواشی، این ضرری است، پس لا ضرر حکم عدمی را برداشت، آن
دو حکم عدمی کدام بود؟ عدم ثبوت حق للشریک، عدم ثبوت حقّ لصاحب المواشی.
این
استدلال هم اشتباه است، چون «لا ضرر» علت حکم وجودی است، اما در شفعه، علت
رفع وجودی است، حکم وجودی کدام است؟ لزوم المعاملة، می گوید
شریک که حق خود را فروخته، صحیح است اما لازم نیست، لا ضرر و لا
ضررار، شما می توانید بهم بزنید، بنابراین، « لا ضرر»
علت رفع حکم عدمی نیست که بگوییم عدم ثبوت حق
للشریک، بلکه علت رفع حکم وجودی است و می خواهد بگوید
معامله لازم نیست، همچنین در دومی، در دومی هم رفع حکم
وجودی است،یعنی «سلطة صاحب البئر للماء» در این اوضاع
برداشته شده است، که منع کند ماء را، این سلطنت برداشته شده است. چرا؟
لأنّه لا ضرر و لاضرار، بنابراین، « لا ضرر و لا ضرار» هم در اولی حکم
وجودی را برداشته که لزوم معامله باشد، هم در دومی حکم وجودی را
برداشته است بنام:« سلطنة صاحب البئر علی الماء»، نه اینکه حکم
عدمی را بر دارد، بگوییم عدم ثبوت حق للشریک یا عدم
ثبوت حق لصاحب المواشی، تمام این محاوله ها محاوله های
غیر درست است، راه صحیح این است که از اول بگوییم
احکام عدمیه مثل احکام وجودیه است و قاعده «لا ضرر» همه را بر
می دارد، بحث ما در تنبیه ششم تمام شد.







[1] رسالة
نفی الضرر، شیخ مرتضی انصاری، ص 28، طبع لجنة تحقیق
تراث الشیخ الأعظم.