جلسه 1394/03/02

بسم الله الرحمن الرحیم


تنبيهات قاعده لا ضرر و لا ضرار


موضوع:
تنبیهات قاعده لا ضرر و لا ضرار
بحث ما در تتنبیه ششم است،
شکی نیست که قاعده «لا ضرر» احکام وجودیه را شامل است، مثلاً
انسانی که مغبون است، لزوم معامله حکم وجودی است، «لا ضرر» لزوم
معامله را بر می دارد، یا وجوب وضو حکم وجودی است- بنابر
اینکه عبادات را هم بگیرد- لا ضرر آن را بر می دادر، شکی
نیست که قاعده «لا ضرر» احکام شرعیه ای را که جنبه وجودی
دارد و شرع آنها را جعل کرده است، «لا ضرر» آنها را بر می دارد و
قیچی می کند خواه ضرر از جانب مردم باشد که ما گفتیم
یا از جانب شرع باشد.
اما اگر احکام ما عدمی
باشد، شرع مقدس در آنجا حکمی ندارد چون عدم است، مثلاً زنی است که
الآن شوهرش نفقه نمی دهد و او را مورد ایذاء و اذیت قرار
می دهد، در اینجا قاعده «لا ضرر» را جاری کنیم و
بگوییم این زن را حاکم شرع طلاق دهد، اما باید
ببینیم که حکم عدمی در اینجا چیست؟ آن این
است شرع مقدس فرموده: « الطلاق بید من أخذ بالساق»، در اینجا «من أخذ بالساق» که شوهره باشد طلاق نمی دهد،
آیا می توانیم با قاعده «لا ضرر» این نمی دهد را
قیچی کنیم، شوهر لج کرده زنش را نفقه نمی دهد و او را
آزار و اذیت هم می کند، شرع مقدس گفته: « الطلاق بید من أخذ بالساق»، ولی
این آدم (شوهر) به این عمل نمی کند و طلاق نمی دهد
آیا ما می توانیم بگوییم این طلاق نمی دهد
ضرری است و آن را قیچی کنیم؟ اما اینکه چه
کسی او را طلاق بدهد؟ آن یک مسأله دیگری است که
باید رویش بحث شود.
مثال دوم این است که
عبدی است تحت الشدة، مولای دارد لج باز و با این غلام
خیلی رفتار غیر عاقلانه دارد، هر چه می گویند بر
اینکه نفقه بده، نمی دهد، آزادش کن، آزادش هم نمی کند، بگوییم
آزاد نکردن این حکم ضرری است و حکم عدمی است و ضرری، لا
ضرر آن را قیچی کند، حالا که آزادش کند ؟ آن یک مسأله
دیگری است، آیا ما می توانیم در اینجا احکام
عدمیه را با مقراض «لا ضرر» قیچی کنیم، عمده این
است که حکم عدمی را در اینجا در یابیم، آن این است
که طلاق نمی دهد، آزاد نمی کند، بگوییم این امر
ضرری است و لا ضرر قیچی کند؟
البته این محل بحث است،
شیخ انصاری معتقد است که «لا ضرر» فقط احکام وجودیه را بر
می دارد، جایی که شرع مقدس در آنجا حکمی دارد مثل «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ » [1].
یا وجوب وضو، ولی در اینجا شرع مقدس حکمی ندارد،
چیزی که حکمی ندارد چه را قیچی کند؟
عرض می کنم این بحث
ما در جایی است که تنها رفع اشکال منحصر به «لا ضرر» باشد، خیلی
از جاها هست که احتیاج به لا ضرر نداریم، و ولو احکام عدمی است، بلکه
قاعده اتلاف در آنجا کافی است.
1:
إذا فتح قفص طائر شخص فطار.
فرض کنید جناب زید
پرنده ای در قفس داشت، شخصی در قفس را باز کرد و آن پرنده پرید،
در اینجا عدم ضمان حکم ضرری است، ممکن است بگویید عدم
ضمان امر عدمی است، شرع مقدس امر عدمی را بر نمی دارد،
می گوییم آقا مرا به لقای تو احتیاجی
نیست، در اینجا قاعده اتلاف کافی است، لازم نیست که سراغ
این سنگلاخ برویم و بگوییم عدم ضمان امر عدمی است و
لا ضرر امر عدمی را نمی گیرد.
2:
أو حبس شاة فمات ولدها.
حیوانی را حبس
کردیم، بچه اش از بی شیری مرد، البته غنم، اینجا
بگوییم قاعده اتلاف است، لازم نیست که سراغ قاعده لا ضرر
برویم تا شما بگویید عدم ضمان حکم عدمی است.
3:
أمسک رجلاً فهربت دابّته.
مردی را گرفتند و
نگهداشتند، اسبش فرار کرد و گم شد، اینجا بگوییم عدم ضمان حکم
عدمی است، می گوییم احتیاجی نیست چون
اینجا اتلاف است.
4:
حبس حرّاً ففوّت علیه منافعه.
شخصی بناست که هر چند روز
می تواند چند هزار تومان کار کند، او را حبسش کردیم، ما معتقد به ضمان
هستیم، اگر شما بگویید عدم ضمان حکم عدمی است،
می گوییم احتیاجی به اینها نیست چون
همه اینها قاعده اتلاف است.
بنابراین، در این
گونه موارد عدم ضمان هرچند حکم عدمی است، اما در اثبات ضمان احتیاج به
این مبحث سنگلاخ نداریم، احتیاج ما در آن دو صورت است، آن دو
صورت کدام است؟
زنی است که شوهرش طلاق
نمی دهد و او را اما اذیت می کند، مولایی است که
غلامش را تحت شکنجه قرار می دهد، آزادش هم نمی کند، اینجا
بگوییم عدم آزاد کردن، یا عدم طلاق حکم عدمی است و لا ضرر
اینجا را نمی گیرد.
بیان شیخ
انصاری
مرحوم شیخ در اینجا
بیانی دارد و این بیان خیلی از شیخ
بعید است، ایشان می فرماید «لا ضرر» در جایی
است که شرق مقدس حکمی داشته باشد، اما در اینجا شرع مقدس اخبار به عدم
کرده، یعنی خبر داده از عدم ضمان، ولی نگفته که ضامن
نیست، خبرداده به عدم ضمان و اخبار به عدم ضمان، غیر از حکم به عدم
ضمان است، آیا این حرف را کسی می پذیرد، به
یک حقوقدان بگوییم شرع مقدس خبر داده که ضامن نیست، حکم
نکرده است، «لا ضرر» در جایی است که شرع مقدس حکم کند، مانند: « فاغسلوا وجوهکم و لو
کان ضرریّاً»، در اینجا شرع مقدس خبر داده بر اینکه
نمی شود این را آزاد کرد و نمی شود این زن را طلاق داد.
اشکال استاد
سبحانی بر بیان شیخ انصاری
من خدمت شیخ سه احتمال
می دهم، ما در مقام جواب به شیخ عرض می کنیم که: جناب
شیخ! این کلام شما سه احتمال دارد: آیا شرع مقدس نسبت به
این زنی که تحت الشدة است یا غلامی که تخت الشده است،
یک چیزی گفته یا نگفته؟ اگر بگویید نگفته، این
بر خلاف آن حدیثی است که پیغمبر اکرم فرموده: « ما من شیء
یقرّب إلی الجنة إلا و قد أمرتکم به و ما من شیء یبعّد کم
من النار الا و قد نهیتکم عنه»،
این بر خلاف آن چیزی است که ائمه ع گفته اند که همه چیز
در اسلام است حتی ارش الخدش.
اما اگر بگویید که
در اینجا حکم نکرده اما خبر داده از عدم ضمان، این هم مثل اولی
است، بالاخره خبر داده، حکم نکرده، این با جامعیت اسلام سازگار
نیست. پس ناچاریم که بگوییم شرع مقدس در اینجا
یک حکمی دراد، آن حکم را باید به دست بیاوریم، آن
این است که با لا ضرر این قاعده: « الطلاق بید من أخذ بالساق» را در این
مورد قیچی کنیم، اما اینکه چه گونه قیچی
کنیم ؟ بعداً بیان خواهیم کرد، بالاخره نمی شود که شرع
مقدس در اینجا حکمی نداشته باشد، اگر حکمش به عدم طلاق است، این
ضرری است، اگر حکمش به عدم آزادی عبد است این عین
ضرری است.
« والعجب» که محقق
نائینی هم همین را گفته است، محقق نائینی
احیاگر مکتب شیخ انصاری است، یعنی غالباً مکتب
شیخ را احیا کرده است، ولی او نمی گوید خبر داده،
فقط می گوید شرع مقدس در اینجا حکمی ندارد، اگر
حکمی ندارد، لا ضرر چه چیز را می خواهد قیچی کند،
ایشان مثل شیخ نمی گوید که خبر داده، چون
خیلی این حرف غیر صحیح است، بلکه می گوید
اصلا شرع در اینجا حکمی ندارد، جایی که حکم ندارد، لا ضرر
چه چیز را قیچی کند.
ما عرض می کنیم
این فرمایش شما هم با فرمایش شیخ یکی است،
حکم ندارد، معنایش این است که شرع مقدس ناقص است، قطعاً در
اینجا حکمی دارد.
فالحکم بعدم
الضمان شرعاً فی هذه الموارد و إن کان مورثاً للضرر المنفی فی
الشریعة، لکن لا حاجة إلیها، لوجود الدلیل الشرعی
علی الضمان، حیث إنهما داخلة تحت قاعدة الإتلاف و إنما الحاجة
إلی القاعدة فیما إذا انحصر التخلّص عن الضرر بالقاعدة کما فی
مورد الزوجة و العبد، و قد عرفت أنّ نسبة القاعدة إلی الأحکام
الوجودیة و العدمیة سواء، و أنّ الکلّ من أقسام الحکم الشرعی.
و بذلک یظهر ان أقوی
الوجهین علی کلام الشیخ هو الوجه الثانی، دون الأول،
قال:
إنه لا إشکال – کما عرفت –
فی أن القاعدة المذکورة،تنفی الأحکام الوجودیة الضرریة،
تکلیفیة کانت أو وضعیةً، و أما الأحکام العدمیة
الضرریة- مثل عدم ضمان ما یفوت علی الحر من عمله بسبب حبسه-
ففی نفیها بهذه القاعدة، فیحکم علیه بالضمان، إشکال:
و أنّ القاعدة ناظرة إلی
نفی ما ثبت بالعمومات من الأحکام الشرعیة فمعنی نفی الضرر
فی الإسلام أنّ الأحکام المجعولة فی الإسلام لیس فیها حکم
ضرری. و من المعلوم أنّ حکم الشرع فی نظائر المسألة المذکورة
لیس من الأحکام المجعولة فی الإسلام، و حکمه بعدم لیس من
قبیل الحکم المجعول، بل هو اخبار بعدم حکمه بالضمان، إذ لا یحتاج العدم
إلی حکم به، نظیر حکمه بعدم الوجوب أو الحرمة أو غیرهما فانّه
لیس إنشاء منه بل هو اخبار حقیقة.
و من أنّ المنفی لیس
خصوص المجعولات بل مطلق ما یتدین به، و یعامل علیه
فی شریعة الإسلام، وجودیاً کان أم عدمیاً، فکما أنّه
یجب فی حکم الشارع نفی الأحکام الضرریة کذلک یجب
جعل الأحکام الّتی یلزم من عدمها الضرر[2].
یلاحظ
علیه:- علی قوله فی تقدیر
الوجه الأول:« أنّ عدم حکم الشرع بالضمان لیس من الأحکام المجعولة فی
الإسلام...» - بأنّه إن أراد أنّه لیس للشارع فی هذه الموارد حکم
شرعی أبداً و أنّه سکت عنها، فهو مخالف لما دلت علیه الروایات
من أنّه ما من موضوع إلا و له فیها حکم شرعی مجعول. إذ کیف
یمکن أن یقال إنّه لیس للشارع فیما إذا کان بقاء علقة
الزوجیة أو الرقیة مضراً للزوجة أو العبد، حکم مجعول و أنّه ترکهما
سدی؟
و إن أراد أنّ هناک حکماً
شرعیاً، لکن حکمه الشرعی بالعدم إخبار عن عدم حکمه بالضمان، لا الحکم
بعدم الضمان، کما هو ظاهر کلامه، فیرد علیه أنّه فرق واضح بین
الحکم بعدم الضمان و عدم الحکم به، فأوّل من قبیل الحکم بخلاف الثانی،
فإنّه من قبیل السکوت عن إنشاء الحکم و قد عرفت عدم صحّته عند الکلام
فی الشقّ الأول.
در بیان دیگر مرحوم
شیخ می گوید لا ضرر آمده که مشکلات جامعه را حل کند، در
اینجا حل نمی کند، چه مشکل جامعه از ناحیه حکم وجودی باشد
یا از ناحیه حکم عدمی.
مرحوم نائینی چه
می گوید؟ ایشان هم همان حرف های شیخ را گفته،
ولی آن قسمت را نگفته که خبر داده که من حکم نمی کنم، فقط می
گوید «لا ضرر» احکام مجعلوله را قیچی می کند، در
اینجا حکمی نیست، در اینجا که بقای علقه
زوجیت ضرری است، در اینجا حکمی نیست.
ما در جواب عرض کردیم که
این سخن با خاتمیت دین اسلام نمی سازد، ما معتقدیم
همه چیز در اسلام حکم دارد.
و بذلک ظهر ضعف ما
أفاده المحقق النائینی تأییداً لکلام الشیخ: أنّ
قاعده لا ضرر ناظرة إلی نفی ما ثبت بالعموم فی الأحکام
الشرعیة و مرجع مفادها إلی أنّ الأحکام المجعولة إذا نشأ منها الضرر
فهی منفیة و عدم الحکم بالضمان لیس من الأحکام المجعولة.
و بعبارة أخری:
لو کان الحکم المجعول هو عدم الضمان فإذا نشأ منه الضرر لقلنا بارتفاعه، و أمّا
إذا لم یکن هناک جعل أصلاً، فلا یمکن أن تکون قاعدة لا ضرر حاکمة
علی ما لیس مجعولاً، فإنّ ما لیس مجعولاً لا یستند
إلی الشارع.[3].
شرع مقدس در اینجا دهانش را
بسته، عدم الضمان، عدم جواز الطلاق، عدم جواز الإعطاء، دهانش را بسته و این
حرف ها را نگفته است.
یلاحظ علیه: اگر شرع
مقدس در اینجا هیچ فرمایشی نکرده، پس چرا پیغمبر
اکرم فرمود: « ما من شیء یقرّبکم إلی
الجنة إلا و قد أمرتکم به و ما من شیء یبعّد کم من النار الا و قد
نهیتکم عنه»؟ یا امام صادق ع فرمود:«ما شیء قلیل
أو کثیر» همه اش در کتاب و سنت است حتی ارش الخدش، این
معنایش چیست؟ بالأخرة شرع مقدس باید در اینجا حکمی
داشته باشد و این حکم عدمی را قیچی کند، حکمی داشته
باشد، این عدم ضمان را، عدم طلاق را، عدم اعتاق را قیچی کند.
بیان دوم محقق
نائینی
ما تا اینجا کلام محقق
نائینی را خواندیم، ایشان یک بیان
دیگری هم دارد غیر از بیان دوم شیخ، بیان دوم
محقق نائینی، در این بیان دوم ما را در مشکل قرار داده،
از آن راه پیش نیامده که شرع مقدس حکم ندارد، می گوید ما
نمی توانیم در اینجا قائل بشویم به حکم شرعی و
بگوییم ضامن هست، در کجا؟ در جایی که بنا را حبس کند و
نتواند کار کند. چرا؟ شما می گویید در اینجا حتماً
باید ضرر برداشته شود، اگر آن کسی که حابس است در هفت آسمان یک
ستاره ندارد، باید ضررش را چه کسی بدهد؟ بیت المال. چرا؟ چون
«لا ضرر»، حابس که چیزی ندارد، پس باید بیت المال بدهد چون
«لا ضرر و لا ضرار»، عدم الضمان باید بشکند، خود حابس اگر دارد، باید
خودش بدهد و اگر ندارد باید از بیت المال بدهند و حال آنکه کسی
این را نگفته است.
در مسأله طلاق، پس باید
بگوییم زن خودش طلاق بدهد. چرا طلاق را موکول به حاکم شرع
کنیم؟ اگر واقعاً می خواهیم رفع ضرر بکنیم، باید
بگوییم:«أ خذ بالساق» در اینجا قیچی می شود،
خود زن باید طلاق بدهد، خود عبد خودش را آزاد کند، چرا حاکم شرعی؟ شما
می گویید لا ضرر، لا ضرر همه اش باید درست حاکم شرع باشد،
خودش طلاق بدهد، بگوییم:« الطلاق بید من أخذ بالساق إلّا إذاا
کان الزوج ظالماً».
یا بگوییم
اصلاً طلاق نمی خواهد، زن خود بخود آزاد می شود و عبد هم خود بخود
آزاد می شود، شما این فقه را نمی گویید، شما
می گویید در اینجا زوجه باید به وسیله حاکم
شرع، غلام باید به وسیله حاکم شرع آزاد بشود و حال آنکه «لا ضرر»
این فقه شما را درست نمی کند، «لا ضرر» می گوید ضرر
نباشد، اگر لا ضرر نباشد، پس خود زن خودش را طلاق بدهد، عبد خودش را آزاد کند، «لا
ضرر» نباشد، اصلاً بگوییم طلاق نمی خواهد، چرا سراغ حاکم شرع
برویم که او طلاق بدهد؟، و حال آنکه شما می گویید حاکم
شرع جانشین طلاق شوهر می شود، آزاد کردن حاکم شرع جانشین آزاد
کردن مولا می شود، این از لا ضر استفاده نمی شود، پس این
مشکلات بخاطر این است که شعر گفتی و در قافیه اش گیر
کردی، گفتی لا ضرر احکام عدمی را می گیرد، عدم
الضمان، عدم جواز طلاق، عدم اعتاق، چون گفتی می گیرد،
ناچارید که این همه گرفتار بشوید، اولاً بگویید اگر
طرف ندارد، باید بیت المال بدهد و حال آنکه احدی این را
نگفته، ثانیاً لا ضرر تنها این نیست که حاکم شرع طلاقش بدهد،
خود زن خودش طلاقش را بدهد مگر ما نمی خواهیم بن بست را بشکنیم، شکستن
بن بست این نیست که حاکم شرع بن بست را بشکند، خود زن و خود عبد
بشکند. ثالثاً: مگر نمی خواهی بن بست را بشکنی، بگو اصلاً طلاق
نمی خواهد،بلکه خود بخود رها و آزاد می شود، عتق هم نمی خواهد،
از این راه پیش می آید، می گوید شما با لا
ضرر می خواهید برای حاکم شرع یک جمال و جلالی را
ثابت کنید و حال آنکه «لا ضرر» این جمال و جلال را ثابت نمی کند،
لا ضرر می گوید بن بست را بشکن، شکستن بن بست گاهی با حاکم شرع
است و گاهی به این است که خود زن طلاقش را بدهد یا اینکه
بگوییم اصلاً طلاق و عتق هم لازم نیست.







[1] مائده/سوره5، آیه1.



[2] رسالة نفی الضرر، شیخ
موسی خوانساری ص27.



[3] رساله قاعده لا ضرر، شیخ موسی
خوانساری، ص220.