جلسه 1394/02/20

بسم الله الرحمن الرحیم


بررسي قاعده لا ضرر و لا ضرار


موضوع:
بررسی قاعده لا ضرر و لا ضرار
بحث ما در باره هیئت
ترکیبیه «لا ضرر» است، در این هیئت ترکیبیه
پنج قول است:
1:
قول اول مال مرحوم شییخ انصاری است که فرمود:« لا ضرر» یعنی لا حکم ضرریّ، حکم
ضرری تشریع نشده یا از قبیل مجاز در کلمه است،
یعنی ضرر گفتیم و حکم را اراده کردیم یا از
قبیل اضمار است، یعنی حکم را مقدر می گیریم.
2:
قول دوم یا نظریه دوم، نظریه صاحب کفایه بود که گفت
این از قبیل نفی موضوع به اراده نفی حکم است، یعنی
ضرر را نفی کرده، حکم ضرر را برداشته، در جلسه گذشته عرض کردیم که
این معنی با مورد تطبیق نمی کند، در «لا شک» و هکذا در
امثال «لا رباء» درست است، اما اگر در
اینجا نفی ضرر کنیم، حکم ضرر را بر نمی داریم، بلکه
حکم مصداق ضرر را بر می داریم.
آنگاه از این اشکال عذر
خواهی کردیم و گفتیم ضرر عنوان طریقی دارد نه عنوان
موضوعی، عیناً مانند حدیث رفع است که می گوید: « رفع ما لا
یعلمون و الخطأ» حکم خطا بر
داشته نمی شود، حکم مورد و مصداق خطا برداشته می شود.
3:
قول سوم و نظریه سوم را مرحوم شیخ انصاری در رسائل از
بعضی فحول نقل می کند، معلوم می شود که این شخص، یک
شخصیت عظیمی است که می گوید فحل است، فحل در
حقیقت عبارت است از آن شتری که سبب می شود که دیگران
دارای اولاد باشند، فحل در اصطلااح علمای ما عالم کبیری
است که دارای فکر است و دارای مبنا، اما اینکه این فحل
چه کسی است؟ مرحوم شیخ اسم نمی برد، علی الظاهر مرحوم
شیخ محمد تقی صاحب حاشیه است، هدایة المسترشدین
فی شرح معالم الدین، ظاهراً این نظر، مال ایشان است،
ایشان می فرماید:« لا ضرر» یعنی لا ضرر متدارک،
کلمه متدارک را مقدر می کند، شرع مقدس می فرماید:« لا ضرر»
یعنی لا ضرر متدارک، ضرر هست، اما ضرر متدارک است، در حقیقت
می گوید یا کلمه ضرر بگوییم متدارک را مقدر
کنیم، مراد نفی ضرر غیر متدارک است.
مثال 1
سپس ایشان دو مثال می زند
که این مثالهایش جالب است مثال اول این است که اگر کسی
معامله غبنی کرد، قهراً این آدم متضرر است، شرع مقدس می فرماید
من این ضرر را جبران کردم، با چه؟ با خیار فسخ للمغبون، پس ضرر
نداریم، به این معنی است که ضرر ها متدارک است، از این
نظر می گوییم ضرر نداریم، فرق نمی کند که انسان از
اول ضرر نکند یا ضرر بکند، اما بعداً ضررش تدارک بشود، این هم مثل
این است که از اول ضرر نکرده، ضرر مغبون چون متدارک است اما چون ضررش با
جواز فسخ متدارک است کأنّه اصلاً از اول ضرر نکرده است.
مثال 2
مثال دیگرش این است
اگر کسی مال دیگری را تلف کرد، شرع مقدس می گوید
این ضرر است، اما من بر چنین کسی واجب کردم که تلف را تدارک
کند یا به مثل یا به قیمت فکأنّه لا ضرر، فرق نمی کند که
انسان یا از اول ضرر نمی بیند یا ضرر ببیند،
منتهی بعداً تدارک بشود.
پس حکم من (شارع) به جواز فسخ
در مثال اول و حکم من به جواز دفع مثل یا قیمت، ضرر را تدارک می کند
کأنّه ضرر «لا ضرر» است چون متدارک است قهراً لا ضرر است.
اشکال شیخ
انصاری بر قول سوم
مرحوم شیخ انصاری
یک اشکال دقیقی به این نظر کرده است و حاصل اشکال
این است که می گوید: اگر ضرر زن خارج باشد، کما اینکه
حدیث لا ضرر ناظر به خارج است، اگر ضرر زن خارج است کما اینکه در سمرة
با گفتن شارع که تدارک کن، این ضرر جبران نمی شود، ضرر زن چون خارج
است، عملاً باید تدارک کند تا بگویند ضرر متدارک شد و الا اگر منِ
شارع در خانه خود بنشینم و بگویم شما باید ضرر را تدارک
کنید، با گفتن شارع ضرر وارد شده تدارک نمی شود، مثل معروف است که
حلوا حلوا گفتن دهن شیرین نمی شود، حتماً آرد و شکر لازم دارد،
ایشان می گوید چون ضرر زن در خارج است سمرة ضرر می زند،
این ضرر را اگر بخواهد تدارک کند، باید تکویناً تدارک کند، ما
اینکه منِ شارع بگویم تدارک کن، این به قول عرب ها یک
مرکبی است روی کاغذ که بدون عمل فایده ای ندارد،
تشریع شما خارج را عوض نمی کند، پدر طرف در آمده و به او ضرر زده اند
وکلاه سرش گذاشته اند، ده تومان را به پنجاه فروخته است، در اینجا اگر شارع
بگوید: ضرر را تدارک کن و شما حق فسخ دارید، ضرر او با این گفتن
تدارک نمی شود، ضرر او در صورتی تدارک می شود که طرفین
یا به ارش یا به فسخ راضی بشوند و الا گفتن شارع او (ضرر) را
تدارک نمی کند، چون منشأ ضرر خارج است، باید خارج ضرر را تدارک کند،
و الا وضع قانون و گفتن آن به تنهایی، ضرر را تدارک نمی کند.
مثلاً اگر جناب زید، کاسه
کسی را بشکند، مجتهد هم در رساله عملیه بنویسد که آنکس که تلف کرده
باید مثل یا قیمت بدهد، با این کار و با این نوشتن،
ضرر طرف جبران نمی شود، جبرانش به این ا ست که مثل و یا
قیمت را از خارج بخرد و به دست صاحب کاسه بدهد.
پس چون «ضرر» تکوینی
است، باید تدارکش هم تکوینی باشد، و الا تشریع تنها و
یا تنها در رساله عملیه نوشتن ضرر طرف را جبران و تدارک نمی کند.

حاصل فرمایش شیخ
این است که چون ضرر یک ضرر تکوینی است، تدارک باید
از سنخ خود ضرر باشد، تشریع چون از سنخ تشریع است نمی تواند آن
را جبران کند، تدارک هم باید سنخش خارج باشد.
چیزی که من بر
توضیح کلام شیخ اضافه می کنم این است که اگر ضرر زن خود
قانون باشد، البته باید تدارکش هم باید با قانون باشد.
مثال 1
شرع مقدس می گوید اگر
مردی زنش یا زن دیگری را بکشد، ولی الدم می توانند
مرد را در مقابل زن بکشند، این قانون ضرری است. چرا؟ به جهت
اینکه دیه مرد هزار دینار است و حال آنکه دیه زن پانصد
دینار می باشد نه هزار دینار، فلذا اگر مرد را که قاتل است در
مقابل زن که مقتوله است بکشند، این قانون ضرری است، ولذا شرع مقدس آن
را جبران کرده و گفته اگر ولی الدم اگر بخواهد مرد را بکشد، باید
نیمی از دیه را به ورثه بپردازد، در اینجا ضرر زننده،
قانون است و جبرانش هم با قانون است.
مثال 2
اگر ده نفر به طور اشتراک
یک انسانی را بکشند، شرع مقدس می گوید : ولی الدم
می تواند در مقابل این یک نفر، ده نفر را بکشند و حال آنکه
این خودش ضرر است، زیرا اگر ده نفر در مقابل یک نفر کشته بشود،
قطعاً این خودش ضرر است، چون ضرر زن شرع است، قانون جبرانش کرده و گفته به
شرط اینکه ورثه مقتول نه دیه کامل به ورثه آنها بپردازد تا بتواند ده
نفر را بکشد.
بنا براین، اگر ضرر زن شرع
مقدس است، جبرانش هم با قانون است، در این دو مثال هم چون ضرر زن خودِ شرع
مقدس است، جبرانش هم با شرع است اما در مسأله غبن یا مسأله سمرة و امثالش،
با توضیح المسائل مشکل طرف حل نمی شود مگر اینکه تدارک
خارجی صورت بگیرد.
پس ما کلام شیخ را
توضیح دادیم و شما هم نگاه کنید، علاوه براین، اگر
معنای «لا ضرر» همین است، خیلی از جاها به درد نمی خورد
و حال آنکه ما می خواهیم در وضو استفاده کنیم، در غسل
ضرری استفاده کنیم و هکذا در صوم ضرری استفاده کنیم.
بنابراین، این قاعده
می شود یک قاعده کم فایده که در ابواب فقه به درد ما نمی خورد.
بحث ما در نظریه سوم به
پایان رسید و هکذا اشکال شیخ بر این نظریه و
توضیح ما، منتها این سه نظریه یک قدر مشتری دارند و
آن اینکه همگی کلمه «لا » را به معننای نفی گرفته اند نه
نهی.
تحلیل هذه
النظریة
لما کانت القاعدة الناظرة
إلی الخارج بشهادة قضیة سمرة، و کان الخارج ملیئاً بالضرر،
فلایصحّ نفیه. فتدارک مثل هذا لا یکون بالجعل و التشریع
بل بالعمل الخارجی فاتلاف مال الغیر ضرر خارجی و تدارکه بدفع
المثل أو القیمة، لا الحکم بأنه یجب علیه دفع أحد
الأمرین. و هذا ما أشار إلیه الشیخ الأعظم فی رسالته
بقوله:« إن الضرر الخارجی لا ینزل منزلة العدم بمجرد حکم الشارع بلزوم
تدارکه ».
و الحاصل أنّ الضرر إن اتفق تدارکه،
یمکن تنزیله منزلة ما لم یوجد، و أما إذا لم یتعقبه فلا
وجه لتنزیله منزلة العدم بمجرد حکم الشارع بوجوب تدارکه.
و إن شئت قلت: الضرر المتدارک
غیر الضرر المحکوم بوجوبه (تدارک).
و الظاهر و جاهة الإشکال فانّ
الضرر لو کان فعلاً للشارع لصحّ الحکم بعدمه بحکم الشارع بجبره و تدارکه. و أما
إذا کان فعل المکلّف، فلا یصحّ تدارکه بحکم الشارع، فانّ المتدارک به،
یجب أن یکون من سنخ المتدارک . فلو حکم الشارع بجواز قتل الرجل إذا
قتل امرأة، فانّه یتدارک بإیجاب دفع أولیاء المرأة نصف
الدّیة إلی ورثة الرّجل. أو حکم بقتل العشرة المشترکین فی
قتل واحد، فانّه یتدارک مثله بایجاب دفع تسعة أعشار الدیة
إلی ورثة کل واحد . و أما إذا کان الضرر من المکلف، فلا یتدارک مثله
بحکم الشارع و إنشائه.
4:
مرحوم شیخ شریعت اصفهانی نو آور است،ایشان یک
کتابی راجع به عصیر عنبی دارد، تا زمان ایشان فقهای
ما می گفتند عصیر عنبی هم نجس است و هم حرام، ایشان که
آمد، مسأله را مطالعه کرد و گفت اگر عصیر عنبی به وسیله
خورشید جوش بیاید خمر است و مسکر و نجس است و حرام، اگر به
وسیله آتش جوش بیاید خمر و مسکر نیست فلذا نجس نیست
اما خوردنش حرام است در اولی أفتی بالنجاسة و الحرمة، ولی در
دومی أفتی فقط بالحرمة لا بالنجاسة. این سبب شد که مراجع
بعدی هم بر همین اساس فتوا بدهند که:« لو غلی بنفسه» مسکر است و
نجس و حرام، اما «لو غلی بالنار» حرام است، اما نجس نیست، اتفاقاً
ایشان رساله ای در لا ضرر هم دارد و در آنجا ایشان معتقد است که
نفی در اینجا به معنای نهی است و دوتا آیه را هم
شاهد می آورد: «الْحَجُّ أَشْهُرٌ مَعْلُومَاتٌ فَمَنْ
فَرَضَ فِيهِنَّ الْحَجَّ فَلَا رَفَثَ وَلَا فُسُوقَ وَلَا جِدَالَ فِي الْحَجِّ وَمَا
تَفْعَلُوا مِنْ خَيرٍ يعْلَمْهُ اللَّهُ وَتَزَوَّدُوا فَإِنَّ خَيرَ الزَّادِ التَّقْوَى
وَاتَّقُونِ يا أُولِي الْأَلْبَابِ »[1].
حج، در ماه هاي معيني است! و کساني
که (با بستن احرام، و شروع به مناسک حج،) حج را بر خود فرض کرده اند، (بايد بدانند
که) در حج، آميزش جنسي با زنان، و گناه و جدال نيست! و آنچه از کارهاي نيک انجام دهيد،
خدا آن را مي داند. و زاد و توشه تهيه کنيد، که بهترين زاد و توشه، پرهيزکاري است!
و از من بپرهيزيد اي خردمندان!
کسانی که در حج هستند
نباید جماع کنند « فَلَا رَفَثَ» رفث به
معنای جماع است، یعنی جماع نیست، یعنی لا
تجامعوا، «وَلَا فُسُوقَ » دروغ نیست،
یعنی نباید دروغ بگویند، « وَلَا جِدَالَ» با هم جدال نکند ولذا می گویند
از محرمات احرام یکی جماع است و دیگری دروغ، «وَلَا جِدَالَ فِي الْحَجِّ»، با هم جدال نکنند،
یعنی یکی محرمات احرام جدال است، البته مباحثه علمی
جدال شمرده نمی شود، جدال این است که بی خود، با همدیگر
ور بروند و الا گر بحث علمی در حج بکنند اشکال ندارد، می گوید
ببینید مفسیرین گفته اند نفی در اینجا به
معنای نهی است، « فَلَا رَفَثَ» نزدیکی
با همسر نیست، معنایش این است که نزدیکی و جماع
نکنید، یا جدال نیست، یعنی جدال نکنید،
یا فسوق نیست یعنی دروغ نگویید، خبر می دهد
از «عدم» لغایة النهی، خبر می دهد از واقع، اما نظر نهی
است، می گوید: مثلاً رئیس یک مملکت می گوید
در کشوری ما بی نظمی نیست، یعنی نظم را
رعایت کنید در کشوری ما رشوه نیست، یعنی رشوه
نگیرید، خبر از عدم می دهد،غرض و هدف این است که انجام
ندهید، نفی است لأجل النهی، خدا می فرماید
کسانی که لباس احرام بر تن کرده اند، وارد مشاهد شده اند و از تمام تعلقات
دست کشیده اند فقط برای خدا آمده اند، در محضر خدا نباید مسائل
مادی مطرح شود، « فَلَا رَفَثَ وَلَا فُسُوقَ وَلَا
جِدَالَ فِي الْحَجِّ»، اینها نیست، یعنی
اینها را انجام ندهید.
آیه دومی که
ایشان به عنوان مثال آورده، آیه سامری است: « قَالَ فَاذْهَبْ فَإِنَّ لَكَ فِي الْحَياةِ أَنْ تَقُولَ لَا مِسَاسَ
وَإِنَّ لَكَ مَوْعِدًا لَنْ تُخْلَفَهُ وَانْظُرْ إِلَى إِلَهِكَ الَّذِي ظَلْتَ عَلَيهِ
عَاكِفًا لَنُحَرِّقَنَّهُ ثُمَّ لَنَنْسِفَنَّهُ فِي الْيمِّ نَسْفًا »[2].
(موسي) گفت: «برو، که بهره تو در زندگي
دنيا اين است که (هر کس با تو نزديک شود) بگوئي «با من تماس نگير!» و تو ميعادي (از
عذاب خدا) داري، که هرگز تخلف نخواهد شد! (اکنون) بنگر به اين معبودت که پيوسته آن
را پرستش مي کردي! و ببين ما آن را نخست مي سوزانيم؛ سپس ذرات آن را به دريا مي پاشيم!
بعد از آنکه بنی
اسرائیل از مصر عبور کردند و به سینا آمدند، بجای اینکه
قدر دانی از حضرت موسی بکنند و خط توحید را حفظ کنند،
موسی هم به میقات رفته است تا تورات را بگیرد، در این
مدت چهل روز، سامری آمد طلاهای زنها و مرد ها را گرفت، یک
گوساله ای درست کرد و این گوساله هم صدا داشت، گفت:« هذا الهکم و اله
بنی اسرائیل» همه بنی اسرائیل یا دو قسمت از
بنی اسرائیل از خط توحید بر گشتند و بت پرست شدند، وقتی
موسی بر گشت و اوضاع را چنین دید، یخه برادر را گرفت و
حال آنکه برادرش تقصیر نداشت، چرا حضرت موسی این کار را برادر
کرد؟ خواست به دختر بگوید تا عروس بشنود، به در بگوید تا دیوار
بشنود، فلذا یخه برادر را گرفت، برای اینکه عظمت گناه را به
بنی اسرائیل ثابت کند که چه گناهی را مرتکب شدید که من
این بی گناه را این گونه فشار می دهم، وای بر حال
شما، چون بعضی معنای این آیه را خوب نمی فهمند و
می گویند چرا جناب موسی، یخه هارون را گرفت و حال آنکه
هارون گناهی نداشت، حتی هارون آنها را از بت پرستی نهی
کرد، این برای این است که به طرف برساند این جریمه
یک جریمه مهمی است، بعدا آمد یخه سامری را گرفت،
سامری گفت بله! من طلاهای زن ها و مرد ها را گرفتم و این
گوساله را درست کردم، جناب موسی برای تهدید او چنین گفت: « قَالَ فَاذْهَبْ
فَإِنَّ لَكَ فِي الْحَياةِ أَنْ تَقُولَ لَا مِسَاسَ»،
مفسرین می گویند خداوند او را مبتلا به
بیماریی کرد که هر کس به او نزدیک می شد، می گفت
طرف من نیایید، یعنی یک بیماری
عجیب روانی گرفت که هر کس نزدیکش می آمد، می گفت: «لَا مِسَاسَ»،
یعنی با من تماس نگیرید. ببیند در اینجا «لَا مِسَاسَ»، به معنای «لا تمسوا» آمده
است.بیماری وحشت گرفته بود، هر کس طرفش می رفت، وحشت می کرد.
«وَإِنَّ لَكَ مَوْعِدًا
لَنْ تُخْلَفَهُ وَانْظُرْ إِلَى إِلَهِكَ الَّذِي ظَلْتَ عَلَيهِ عَاكِفًا لَنُحَرِّقَنَّهُ
ثُمَّ لَنَنْسِفَنَّهُ فِي الْيمِّ نَسْفًا »
مرحوم شیخ شریعت اصفهانی می فرماید نفی در
این دو آیه به معنای نهی است.







[1] بقره/سوره2، آیه197.



[2] طه/سوره20، آیه97.