جلسه 1393/12/18

بسم الله الرحمن الرحیم



شرطيت قبض در بيع صرف

موضوع: شرطیت قبض در بیع صرف
ما به این نتیجه رسیدم که در بیع صرف سه شرط معتبر است، منتها مهم همان شرط سوم است که تقابض در مجلس باشد و در ضمن گفتیم که وروایت جناب عمّار روایت واحده است ولذا نمی شود به آن عمل کرد.
دو قولی که صاحب جواهر آن را نقل کرده است
مرحوم صاحب جواهر دو قول دیگر هم نقل کرده که این دو قول غالباً ضعیف اند ، یکی این است که بگوییم معامله صحیح است، غایة ما فی الباب مادامی که تقابض نکنند معامله بر همان صحت تاهلی می ماند، همان گونه که در بیع فضولی می گویند: اگر انسان مال کسی را بفروشد، این صحت فعلی ندارد، صحت تاهلی دارد، یعنی اهلیت این را دارد که اگر جناب مالک اجازه بدهد معامله صحیح باشد، صحت، صحت تأهلی است، در بیع صرف هم گفته اند معامله صحت تاهلی دارد و تقابض در حقیقت حکم اجازه در بیع فضولی را دارد، همان گونه که در بیع فضولی اجازه معامله تکمیل می کند این هم معامله را تکمیل می کند، کأنه صحت را مفروض شمرده اند، در واقع تکمیل عقد به وسیله تقابض است.
ولی این قول بر خلاف روایات است، چون روایات می گویند تا تقابض نباشد، خبری در کار نیست، یعنی اصلاً معامله منعقد نمی شود.
بعضی ها یک وجه دیگری را ارائه کرده اند و گفته اند معامله صحیح است، منتها اگر تقابض نکنند تقابض حکم فسخ را دارد، حکم اقاله را دارد، اگر تقابض نکردند، معنایش این است که معامله را اقاله کرده اند و فسخ نموده اند.
مناقشه استاد سبحانی
به نظر ما هردو قول راه صحیحی را نرفته اند، هم قول اول که حکم اجازه را پیدا کند و هم قول دوم که می گوید کار تمام است، منتها اگر تقابض نکنند کأنه معامله را اقاله و فسخ کرده اند، هردو قول شاذ اند.
فالملکیة التامّة إنّما تتحقّق بتمامیة التقابض، و بذلک ظهر ضعف الاحتمالین التالین:
1: إنّ التقابض لتأثیر العقد المملّک فبحصوله حینئذ یکشف عن حصوله من أوّل العقد
همان گونه که اجازه کاشف است، تقابض هم کاشف است، گفته اند تقابض حکم اجازه در بیع فضولی را دارد، بنا براینکه اجازه را کاشف بگیریم نه ناقل، اگر اجازه را کاشف بگیریم، معنای کاشف این است که صحیح بوده، منتها پرده رویش بوده و لذا ما آن را نمی دانستیم، اجازه پرده را کنار زد و معلوم شد که از اول صحیح بوده، تقابض نیز چنین نقشی را دارد، یعنی معامله از اول صحیح بوده، حتی از صحت تاهلی هم بالاتر، تشبیه من به صحت تاهلی هم صحیح نیست، اصلاً کار تمام است، تقابض در حقیقت به منزله اجازه در بیع فضولی می ماند (البته علی القول بالکشف، لا علی القول بالنقل) البته این قول بر خلاف روایات است،
2: احتمال عدم مدخلیة التقابض فی ذلک، و أنّ العقد أثّر علی ما یقضی من الملک إلّا أنّه یبطله الافتراق قبل التقابض فکأنّه (افتراق) بمنزلة الفسخ بالخیار أو الإقالة[1].
باید توجه داشت بر اینکه هردو قول، قول غیر صحیح اند.
فروع قاعده
ثمّ إنّ المحقق صاحب الجواهر ذکر فروعاً و قال:
1: لو قبض البعض خاصّة قبل التفرّق صحّ فیما قبض و بطل فی غیره
فرض کنید ما صد عدد سکه داشتیم، سکه سال قبل را با سکه امسال عوض کردیم، پنجاه تا را مقابله کردیم، اما پنجاه تای دیگر برای فردا باقی ماند « صحّ فی ما قبض و بطل فی ما لم یقبض». چرا؟ به جهت اینکه از قبیل شرط متصل نیست، این در حقیقت قابل تقسیط است کما اینکه کسی غنم و خنزیر را با هم بفروشد، آقایان می گویند:« صحّ فی ما یملک و بطل فیما لا یملک».
اگر غنم خود را با غنم شخص دیگر فروختم، اینجا می گویند:« صحّ فیما یملک و بطل فیما لا یملک»، در اولی می گویند:« یملک و لا یملک- به ضم یاء و فتح لام»، در دیگری می گویند:« یملک و لا یملک، به فتح یاء و کسر لام» همان گونه که در آنجا تقسیط می کنند در اینجا هم قابل تقسیط است، کأنه معامله لا بشرط است نه بشرط الشیئ. اتفاقا نسبت به بطلان حدیث هم داریم:
و یدلّ علی البطلان قوله: سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع عَنْ رَجُلٍ ابْتَاعَ مِنْ رَجُلٍ بِدِينَارٍ وَ أَخَذَ بِنِصْفِهِ بَيْعاً وَ بِنِصْفِهِ وَرِقاً – ورق، یعنی سکه - أو بیعاً – بیع، یعنی متاع – وَ يَتْرُكَ نِصْفَهُ حَتَّى يَأْتِيَ بَعْدُ فَيَأْخُذَ بِهِ وَرِقاً أَوْ بَيْعاً- مشتری نصف پول را می دهد و نصف را می گیرد و می گوید نصف دیگر را فردا می آورم و نصف دیگر را هم می گیرم- فَقَالَ مَا أُحِبُّ أَنْ أَتْرُكَ مِنْهُ شَيْئاً حَتَّى آخُذَهُ جَمِيعاً فَلَا تَفْعَلْهُ[2].
بگوییم نفی به آن نصفه می خورد، نه به آن نصفه ای که نسبت به آن تقابض حاصل شده است،
2: لو فارقا المجلس مصطحبین – مجلس را ترک کردند، منتها از همدیگر جدا نشدند، یعنی هردو سوار ماشین شدند و با هم رفتند، این اشکالی ندارد، مادامی که از همدیگر جدا نشوند قبض حاصل می شود- لم یبطل إذا تقابضا قبل التفرق، و یدلّ علی ذلک ما سبق: » وَ إِنْ نَزَا حَائِطاً فَانْزُ مَعَه «[3]
3: لو وکل أحدهم فی القبض عنه فقبض الوکیل قبل تفرّقهما صحّ و لو قبض بعده بطل
اگر کسی را برای شمردن وکیل کند، مثلاً بگوید: فلانی! من حال شمردن را ندارم، جناب زید از طرف من وکیل است که بشمارد، اگر وکیل شمرد البته بشرط اینکه متعاملین مجلس را ترک نکرده باشند، و الا اگر من مجلس را ترک کرده باشم و بگویم بشمارد کافی نیست، چرا؟ چون این شخص وکیل در بیع نبوده، بلکه وکیل در شمردن و آوردن بوده و لذا مجرد اینکه وکیل مجلس را ترک نکند، کافی نیست باید فروشنده هم مجلس را ترک نکند، باید فروشنده و بایع هم مجلس را ترک نکند، یا فرض کنید هم بایع و هم مشتری کار دارند و هر کدام از طرف خود دو نفر دیگر را وکیل کردند، این کافی نیست، چون وکیل بایع نیست، بله! اگر وکیل بایع بودند مشکل نبود.
و لو وکل أحدهما فی القبض عنه فقبض الوکیل قبل تفرقّهما صحّ و لو قبض بعده بطل، چرا؟ چون وکیل در بیع نبوده، وکیل در قبض بوده. و ذلک لأنّ الضابطة هی التقابض قبل تفرّق المتعاقدین، سواء کانا مالکین أو وکیلین، و فعل الوکیل فعل المالک[4].
قاعدة
بیع السلف و شرطیة القبض قبل التفرق
ما در فقه اسلامی پنج مورد را پیدا کردیم که قبض در آنجا جنبه وفا را ندارد تا اشکال شود که همه جا قبض هست، بلکه قبض در این پنج مورد، مملّک است، یعنی قبض رکن عقد است و اگر قبض نباشد معامله نیست، یکی از آن پنج مورد معامله سلف یا سلم است، سلف در زمان رسول خدا بوده، اهل مدینه کشاورز بودند و زندگی آنها با کشاورزی بوده، یعنی باغاتی داشتند، آب هم داشتند، خرما و امثالش را می فروختند و می گفتند ما برای شما یک خروار خرما می فروشیم به شرط اینکه الآن پولش را بدهید، این معامله در زمان رسول خدا بوده ولذا وقتی حضرت وارد مدینه شد فرمود: » من أسلف فلیسلف فی ثمن معلوم و وزن معلوم، إلی اجل معلوم«
از نظر شیعه هیج سلمی بدون نقد انجام نمی گیرد و الا یلزم بیع الکالی بالکالی، مبیع هم نسیه است و ثمن هم نسیه است، خلاصه هردو در ذمه نمی شود، یکی در ذمه باشد اشکالی ندارد.
تعریف بیع سلف (سلم)
عرفّ بیع السلم بأنّه ابتاع(اشتراء) مال مضمون إلی أجل معلوم بمال حاضر (ثمنش حاضر باشد)، أو فی حکمه[5].
توضیحه: أنّ المبیع فی السلف یکن غیر حاضر و یکون مؤجّلاً إلی أجل معلوم، کما لو أسلف ماءة طن (تن فارسی) من الحنطة فی یوم کذا من شهر کذا، و أما الثمن فیجب أن یکون حاضرا ( و إلا فلو کان مؤجلا یکون من قبیل بیع الکالی بالکالی، و هو بالطل (.
ثم إنّ المراد من کونه حاضرا إما أن یکون نقداً فی مجلس البیع، أو یکون الثمن فی ذمّة البائع إذا کان مدیوناً للمشتری و هو بحکم الحاضر.
روی البخاری عن ابن عباس، قال: » قدم رسول الله المدینة و هم یسلفون بالتمر السنتین و الثلاث، فقال(ص): ( من أسلف فی شیء ففی کیل معلوم ووزن معلوم إلی أجل معلوم ) »[6].
و رواه فی (( بدایة المجتهد ) بلفظ آخر، قال: (( من أسلف فلیسلف فی ثمن معلوم و وزن معلوم إلی أجل معلوم ((.[7]
و علی کل تقدیر فیجب أن یکون الثمن نقداً لا نسیئة و إلا یکون من مصادیق بیع الکالی بالکالی.
لزوم التقابض قبل التفرّق
بعضی از علمای اهل سنت با ما موافق هستند، یعنی قبض در مجلس را شرط می دانند.
ثمّ إنّ الشیعة الإمامیة قالوا وراء ذلک – أی أنّ الثمن نقداً و إلّا یکون من مصادیق بیع الکالی بالکالی – بشرط آخر و هو قبض الثّمن قبل التفرّق، فلو کان الثمن نقداً و لکن لم یکن هناک قبض و تفرّق المتبایعان یبطل البیع، و علیه أبو حنیفه و الشافعی، قال الشیخ: من شرط صحّة السلم، قبض رأس المال قبل التفرّق، و به قال أبوحنیفه و الشافعی.
تا اینجا بیع سلم و سلف را معنا کردیم و گفتیم تفرق قبل القبض مبطل عقد است، قبض هم مملّک است
مقوّمات بیع السلم
فعلی ما ذکرنا فبیع السلم یتقوّم بالأُمور التالیة:
1:کون المبیع مؤجّلاً.
2:کون الثمن نقداً أو فی حکمه.
3: حصول التقابض قبل التفرّق.
ما علیه الأصحاب من عصر المفید إلی عصرنا هذا
و من المعلوم أنّ الشرط الثالث غیر الشرط الثانی.
حال باید ببنیم که اصحاب این را ذکر کرده اند یا نه؟ ولی متأسفانه مرحوم شیخ در کتاب مقنعه این شرط را ذکر نکرده و انسان تعجب می کند که چطور فقیهی به این بزرگی این شرط را ذکر نکرده است.
ولم یذکره الشیخ المفید فی (( المقنعة ))، و لذلک قال العاملی فی (( مفتاح الکرامة )): هو خیرة الحسن – یرید العمانی – و المفید علی ما نقل، ولم نعثر علی ما ذکره فی (( المقنعة ((.[8].
ما اگر بخواهیم فتاوای عمانی را پیدا کنیم، باید مختلف الشیعه را مطالعه کنیم، مرحوم آیت الله بروجردی دو نفر را مامور کردند که فتاوای شیخ عمانی را در بیاورند، یکی مرحوم شیخ علی پناه بود، دیگری هم مرحوم حاج شیخ عبد الرحیم بروجردی بود. این دو نفر فتاوای شیخ مفید را از کتاب مختلف الشیعه در آوردند و چاپ کردند.
و قال ابن حمزة: » و قبضه قبل التفرّق»[9].
و قال المحقق: » قبض رأس المال قبل التفرق شرط فی صحّة العقد، و لو افترقا قبله بطل، ولو قبض بعض الثمن صحّ فی المقبوض و بطل فی الباقی»[10].
و قال العلامة فی القواعد : «الرابع – من شروط بیع السلم – قبض الثمن فی المجلس، فلو تفرّقا قبله بطل»[11].
و نقل صاحب (( مفتاح الکرامة )) عن الغنیة و التذکرة و المسالک، الإجماع علیه قال:« و هو ظاهر الدروس و المهذب البارع»[12].
منتها باید ببینیم آیا دلیل فقهی بر این مسأله داریم یا نه؟
و قال الأردبیلی فی شرح قول العلامة: » و قبض الثمن قبل التصرف هذا هو الشرط الرابع، قال فی التذکرة: فلا تجوز التفرقة قبله، فإن تفارقا قبل القبض بطل السلم عند علمائنا أجمع ... ثم قال: ظاهره ( العلامة ) أنّه یحصل الإثم مع البطلان، و فی الإثم تأمّل کما مرّ فی الصرف، و یحتمل أن یرید الشرط و أنّ دلیل اعتبار القبض قبل التفرّق هو إجماعنا «[13].
آیا بر این مسأله دلیل شرعی داریم یا فقط دلیل ما اجماع است؟ در جلسه آینده بیان خواهیم کرد.
 
[1] جواهر الکلام، شیخ محمد حسن نجفی، ج 24، ص 7.
[2] وسائل الشیعه، شیخ حر عاملی ج18، ص 169، من أبواب الصرف، ب 2، ح9.، ط آل البیت.
[3] وسائل الشیعه، شیخ حر عاملی ج18، ص 169، من أبواب الصرف، ب 2، ح8.، ط آل البیت.
[4] جواهر الکلام، شیخ محمد حسن نجفی، ج 24، ص 10.
[5] شرائع الإسلام، محقق حلی، ج 2، ص61، الفصل العاشر فی السلف، کتاب التجارة.
[6] صحیح البخاری: 529، برقم 2240، کتاب السلم، باب السلم فی وزن معلوم.
[7]بدایة المجتهد، محمد بن احمد، معروف به ابن رشد اندلسی، ج 5، ص84 .
[8] مفتاح الکرامة، سید جواد عاملی، ج 13، ص718، لاحظ مختلف الشیعة، علامه حلی، ج 5، ص148 .
[9] الوسیلة، ابن حمزه، ص 241 .
[10] شرائع الإسلام، محقق حلّی، ج 2، ص63 .
[11] قواعد الأحکام، علامه حلی، ج2، ص50 .
[12] مفتاح الکرامة، سید جواد عاملی، ج 9، ص789 .
[13] مجمع الفائدة و البرهان، محقق اردبیلی، ج 8، ص347 .