جلسه 1393/01/24

بسم الله الرحمن الرحیم


نقوض قاعده


موضوع:
نقوض قاعده
قاعده کلیه این بود
که :« العقود تابعة للقصود»، آقایان در فقه ما (امامیه) مواردی
را پیدا کرده اند که این قاعده منقوض است، چهار مورد را پیدا
کردیم و جوابش را هم عرض کردیم، چهار مورد دیگر باقی
مانده که یکی پس از دیگری بحث می کنیم.
4:
مورد چهارم این است که اگر کسی، زنی را به عنوان متعه عقد کند،
ولی در هنگام خواندن عقد ذکر مدت را فراموش کند، امام (علیه السلام)
می فرماید:« ینقلب دائماً»، امام یک موقع تعبد دارد، تعبد
جای بحث نیست، یک موقع می خواهیم آن را مطابق قواعد
کنیم، و الا در تعبد جای بحث نیست، گفته اند در اینجا ما
قصد لم یقع، متعه را قصد کرده و ما وقع ( عقد دائم) لم یقصد.
جواب از نقض چهارم
در جواب عرض می کنیم
ما علاوه بر اینکه کلام امام (علیه السلام) را تعبداً می پذیریم،
مطابق قاعده هم است. به چه بیان؟ به این بیان که آیا نکاح
موقت با نکاح دائم صنفان اند، هردو بشرط شئی اند، عقد دائم مقید به
دوام است و متعه هم مقید به وقت است، آیا از قبیل صنفان اند،
یعنی هردو بشرط شیء اند، منتها یکی به شرط دوام،
دیگری به شرط توقیت، اگر این باشد، نمی شود آن را
تطبیق بر قاعده کرد. چرا؟ فرد خاص عبارت است از دوام مع ذکر الدوام، من که
دوام را ذکر نکردم، چگونه این دائم شد؟
خلاصه اگر هردو را صنفان
بگیریم و بگوییم هردو دارای قید است،
قید یکی دوام است و قید دیگری موقت،
نمی توانیم روایت را بر قاعده تطبیق کنیم.
اما اگر بگوییم
یکی لا بشرط است، دیگری بشرط شیء است، نکاح دائم لا
بشرط است، مثلاً « أنکحت» بگوید و سپس سکوت کند، این برای دوام
کافی است، اما موقت بشرط شیء است، قهراً باید موقت مدتش گفته
شود، بگوییم تفاوت دائم با موقت این است که دائم لا بشرط است،
اما موقت بشرط شیء است و فرض هم این است که این آدم تکلم بلا بشرط،
یعنی گفته: «أنکحت و متعت»، یعنی مدت را نگفته،
همین که مدت را نگفته است، این عبارت قالب دائم است، آن
دیگری ذکر مدت می خواهد، چون ذکر مدت نکرده، قهراً متعه
نیست، اما در این طرف همین که مدت را ذکر نکند، صرف نگفتن مدت،
این قالب دوام است، اگر این گونه باشد، قاعده منتقض نیست. چرا؟
زیرا عبارت قالب نکاح دائم است.
به عبارت دیگر
در نکاح دائم قصد دوام شرط نیست، اما در موقت قصد توقیت شرط است،
خیال نشود که در دائم باید قصد دوام کند ولذا ما وقتی عقد را
می خوانیم بدون اینکه قصد دوام کنیم، در عقد دائم قصد
دوام لازم نیست، فقط قصد ماهیت لازم است، اما در دیگری
قصد مدت لازم است، بنابراین، ما وقع صار مقصوداً. چرا؟ چون«ما وقع» عبارت
است از لفظ بلا توقیت، و قرار شد که در دوام قصد دوام شرط نباشد.
بله! اگر هردو را بشرط شیء
بگیریم و بگوییم در دائم قصد دوام شرط است و در موقت هم
قصد توقیت، یعنی در عقد دائم باید دوام را بگوید و
در متعه باید وقت را بگوید، اگر این باشد، قابل توجیه
نیست، اما اگر بگوییم عقد دائم این است که انسان قصد نکاح
کند، همین که قصد نکاح کرد کافی است، عیناً مانند بیع،
اگر کسی قالی را به زید فروخت آیا قصد دوام می کند؟
نه؛ قالی را می فروشد، ولی دائماً ملک اوست، بنابراین،
اشکال رفع شد.

الخامس:
أطبق العلماء علی أن عقد المعاوضة إذا کان فاسداً یؤثر فی ضمان
کلّ من العوضین بالقیمة مع أنهما لم یقصد إلّا ضمان کلّ منهما
بالآخر،
یکی از نقوضی
که بر قاعده کرده اند این است که اگر معامله فاسد شد، یعنی
بیع کردیم و معامله فاسد شد و مبیع هم زیر دست
مشتری تلف شد، می گویند جناب مشتری باید ثمن را
بگیرد، قیمت سوقیه مبیع را باید بدهد، این
ماده نقض است. چرا؟ قیمت سوقیه مبیع را باید بدهد،
این ماده نقض است. چرا؟ چون من اقدام به معامله کردم به ثمن، و حال آنکه شما
می گویید ثمن کافی نیست، باید قیمت
سوقیه را بدهی، قیمت سوقیه را بر گردن می گذاری
و حال آنکه من قصد نکرده ام، آنی را که من قصد کرده بودم، قیمت ثمن
بود که صد تومان باشد، یعنی قیمة المسمّی بود و حال آنکه
سوقیه پنجاه تومان است، پس ما قصد (ضمان به ثمن) لم یقع، و ما وقع
(قیمت سوقیه) لم یقصد.
جواب از نقض پنجم
جوابش این است که معامله از
اول فاسد بود، چون ثمن از اول ملک مشتری است، یعنی اصلاً از
کیسه مشتری خارج نشده، ولو پرداخت کرده، اما مال خودش را پرداخت کرده،
ملک بایع نشده، فرض این است که از اول معامله فاسد است، معامله اگر از
اول فاسد باشد، ثمن از ملک مشتری در نیامده تا وارد ملک بایع
بشود، بنابراین، پس دادن ثمن علی وفاق القاعدة، چون از اول از
کیسه مشتری در نیامده.
اما اینکه جناب مشتری
ضامن این مبیع است، للقیمة السوقیة، این از کجا؟
این سببش عبارت است از: «حرمة مال المسلم، و
حرمة ماله کحرمة دمه»، این احترام است، اگر این را ندهد، پس
چه؟ ثمن مال مشتری، قیمت سوقیه هم ندهد، مبیع این
آدم زیر نظر مشتری تلف شده، دست بایع می شود خالی.
بنابراین، همه اش مطابق
قاعده است، اما ثمن را پس می دهد، چون ثمن از اول ملک مشتری بوده و
هست، اما اینکه مبیع را باید بالقیمة السوقیه جبران
کند و إنّما هو لحرمة مال المسلم، اگر این را هم ندهد، بیچاره
بایع دستش از آسمان و ریسمان کوتاه می شود، چون نه ثمن را به
او دادی و نه قیمت سوقیه را، مال مسلمان زیر دست شما تلف
شد بدون اینکه چیزی به او (بایع) بدهید. پس
این هم جوابش روشن است.
السادس:
إذا قلنا بأنّ الشرط الفاسد غیر مفسد، فعندئذ یکون المورد من
قبیل تخلف العقد عن القصد و ذلک لأنّه لم تقصد المعاملة إلّا مقرونة بالشرط،
فکیف تصحّ بلا شرط.
نقض ششم این است که شما
گفتید شرط فاسد مفسد نیست، منتها به شرط اینکه به ارکان عقد
لطمه وارد نکند، اگر به ارکان عقد لطمه وارد نکرد، شرط فاسد مفسد نیست،
یعنی به این شرط فاسد عمل نمی شود، اما معامله صحیح
است، می گویند این از قبیل تخلف العقود عن القصود است،
چرا؟ چون طرفین به معامله مع الشرط راضی شده بودند، شما شرط را
قیچی کردید و گفتید معامله بلا شرط مورد امضاست،
آنی را که شما امضا کردید، طرفین آن را قصد نکرده بودند،
آنی را که طرفین قصد کرده بودند، شما امضا نکردید، البته بنابر
اینکه شرط فاسد مفسد نیست، شرط ساقط می شود اما معامله صحتش
باقی است.
جواب از نقض ششم
جواب این نقض از جواب
های قبلی روشن می شود و آن اینکه انشاء واحد است، اما
منشأ ذات اجزاء و ذات شرائط است، انشاء یکی است ، «بعت هذا
المبیع بهذا الشرط، أنحکت بشرط أن یکون الطلاق بید الزوجة ،
أنکحت بشرط أن یکون عمل الجنسی بید الزوجة»، انشاء ما انشاء
واحد است، اما منشأ ذات اجزاء است، کأنّه این انشاء منبسط و پخش شده
روی مبیع ذات الأجزاء، روی نکاح ذات اجزاء، انشاء واحد است، منشأ
ذات اجزاء است، اجزائی است که با هم ارتباط دارند، بدون ارتباط نیست،
شرع مقدس یک جزء را قیچی کرد، اما روی بقیه انشاء
باقی است.
البته باید فرق
بگذارید بین دو کلمه، این آدم اصلاً به مقصودش نرسید
یا به تمام مقصودش نرسید؟ به تمام مقصود نرسید نه اینکه
اصلاً به مقصود خودش نرسیده باشد.
بنابراین، خیال نشود
که انشائات داریم، بلکه انشاء واحد، منتها این انشاء واحد پخش
می شود روی مبیع مع الشرط، عیناً مثل اقل و اکثر
ارتباطی، در اقل و اکثر ارتباطی چه می گویید؟
الوجوب واحد، الواجب ذات أجزاء، صلّ مع الحمد و السورة و الرکوع و السجود، شک
می کنم که آیا قنوت را هم گفته یا نه؟ می گوییم
قنوت محل شک است،« رفع عن أمتی ما لا
یعلمون» انشاء، انشاء واحد است، وجوب، وجوب واحد است، واجب هم متعدد
نیست، بلکه واجب هم واحد است، منتها ذات اجزاء و شرائط است، متیقنش را
می گیریم، خارج متقین را با مقراض برائت
قیچی می کنیم، به این نمی گویند:« ما
وقع لم یقصد».
بله! من به تمام مقصود
نرسیدم، بلکه به نود درصد رسیدم، اما به ده درصد دیگرش
نرسیدم، فرق است بین اینکه بگوید اصلاً به مقصودم
نرسیدم و بین اینکه بگوید به تمام مقصود نرسیدم،
اما به اکثر مقصود رسیدم، هر چه شما در اقل و اکثر ارتباطی بگویید
ما همان را در اینجا می گوییم، همه آقایان در اقل و
اکثر ارتباطی برائت شرعی را قائلند ولو برائت عقلی از نظر آخوند
مشکل دارد، ولی همه می گویند جای برائت است، هر چه در
آنجا بگویید، ما هم در اینجا می گوییم، در
آنجا وجوب است، در اینجا انشاء است، در آنجا واجب است، در اینجا منشأ
است، در آنجا واجب ذات اجزاء است، اینجا هم منشأ ذات اجزاء است، غایة
ما فی الباب یک تکه را شارع قیچی کرده که این تکه
قانونی نیست، اما بقیه قانونی است، من اگر قبول کنم به
تمام مقصود نرسیده ام، اما آنچنان هم نیست که اصلاً به مقصودم
نرسیده باشم.
السابع:
إذا اشتری البائع فرساً موصوفاً بکونه عربیّاً فبان أعجمیاً،
فللمشتری الخیار بین القبول و الردّ و أخذ الثمن فیقال:
کیف یحکم بالصحّة مع أنّ المشتری قصد شراء الفرس مقروناً
بالوصف.
من اسبی خریدم
عربی، اتفاقاً آنی را که به من داد اسب عجمی بود، البته به شرط
اینکه اسب مشخص بخرم، مثلاً بگویم: اشتری منک هذا الفرس بشرط أن
یکون عربیّاً، اسب را در خانه آوردم، دیدم که این اصلاً
عربی نیست و آن صفت را ندارد، به این می گویند
تخلف صفت کمال، گاهی تخلف صفت صحت است، مثل اینکه اسب مریض
باشد، گاهی صحتش سر جایش است، تخلفش سر جایش است، تخلف صفت کمال
است، آقایان می گویند طرف اختیار فسخ دارد یا
می پذیرد یا رد می کند.
البته آقایان قائل به ارش
نیستند، ولی من قائل به ارش هستم، یعنی من آن قاعده
آقایان را که می گویند:« لا تقسم الثمن علی الصفات و
الصحة و الکمال» قبول نکردم، من می گویم ثمن بر همه اینها
تقسیم می شود و لذا من در همه این موارد هم قائل به فسخ هستم
و هم قائل به ارش، اینکه می گویند لا تقسم الثمن علی
الصفات و الصحة و الکمال، می گویند صحت در روایت آمده، کمال در
روایت نیامده، ولی این حرف درست نیست، چون
گاهی از اوقات طرف که پول می دهد بخاطر همان صفت کمال است، کنیز
را می خرد لکونها خیاطاً أو لکونها مغنّیاً. اگر مغنی
یا خیاط نباشد نمی خرند، در اینجا گفته اند معامله
صحیح است، منتها طرف حق فسخ دارد، پس ما قصد لم یقع، و ما وقع
یقصد.
جواب از نقض هفتم
الجواب، الجواب، ما در نقض
قبلی گفتیم انشاء متعدد نیست، منشأ هم متعدد نیست، بلکه
منشأ ذات الأجزاء است، این منشأ منبسط و پخش شده روی اجزاء، آیة
الله بروجردی می فرمود امر منبسط می شود روی اجزاء،
ولی من می گویم انشاء منبسط علی الأجزاء، العربی،
الفرس، عربی نشد، اگر عربی نشد، نه اینکه من به مقصودم نرسم،
مثلاً اسب بخرم، در عوض به من گاو بدهد، این گونه نیست، من اسب خریدم،
طرف هم اسب تحویل من داد، منتها اسب عربی گفته بودم، غیر
عربی به من تحویل داد فلذا به تمام مقصودم نرسیدم، شرع مقدس
می گوید شما اختیار داری که قبول کنی یا رد،
البته آقایان قائل به ارش نیستند، ولی من قائل به ارش هم هستم.
و الجواب عن ذلک:
أنّ هناک التزامین بین البائع و المشتری، التزام ببیع
الفرس، و التزام بکونها موصوفة بالعربیة. لا أقول ان هنا التزامین
لاصلة لأحدهما بالآخر بل هناک التزامین بینهما صلة و ربط، و لذلک
یقال فی تعریف الشرط: التزام فی التزام، و نظیره
الوصف.
فاذا فقد المبیع الوصف
اللازم فان ردّ فهو و إن قبل فقد أخذ بالالتزام الأول و غضّ النظر عن الالتزام
الثانی فما أختاره لیس غیرما قصده نعم لیس هو تمام
مقصوده.
مثلاً إذا اشتری
حدیداً فبان قطناً فالمأخوذ غیر مقصود بخلاف ما إذا اشتری
حدیداً بوصف خاص، و فقد الوصف فهناک لم یصل الیه تمام المقصود لا
أن ما وصله غیر مقصوده أصلاً، فلا یقال هذا من تخلف القصود عن العقود،
و انما أخذ بالتزام و غض النظر عن التزام آخر.
الثامن:
ما ذکره الشیخ من بیع ما یملک و ما لا یملک، فقد أشتهر
أنه یصح فیما یملک و لا یصح فیما لا یملک،
کما إذا باع الغنم مع الخنزیر، و هذا من مقولة ما یُملک و ما لا
یُملک، و کما لو باع الغنم المملوک معم الغنم المغصوب، فقد قالوا یصح
فیما یُملک بکلتا الصیغتین و بطل فیما لا
یملک.
بیع ما یملک (به فتح
یاء و سکون میم و کسر لام، مانند بیع مالک) و بیع ما لا
یملک (فعل معلوم، مانند بیع غاصب) بیع ما یملک (به ضم
یاء، سکون میم و فتح لام، فعل مجهول، مانند بیع گوسفند و سگ)،
دوتا گوسفند است هردو را می فروشد یکی را مالک است
دیگری را مالک نیست، می گویند بیع ما
یملک مع ما لا یملک، بیع ما یملک مع ما لا یملک
(مجهول) شرعی است، گوسفند را با سگ بفروشد، گوسفند را با خنزیر
می فروشد.
فرض کنید که من جفتش را
فروختم، یعنی ما یملک را با ما لا یملک، أو ما یملک
مع ما لا یملک، در اینجا آقایان می گویند: صحّ
فی ما یملک أو فی ما یملک و بطل فی ما لا
یملک و فی ما لا یملک، در اینجا می گویند: ما
قصد لم یقع و ما وقع لم یقصد.
الجواب، الجواب،
بگوییم در اینجا انشائات نداریم، یعنی دوتا
بیع نداریم، هر کس بگوید دوتا بیع داریم،
این خلاف وجدان است، بلکه بیع واحد است، منتها منشأ ذات الأجزاء است،
انشاء البیع روی مرکب رفته، به قول مرحوم آیة الله
بروجردی، وجوب روی اجزاء رفته، اجزاء متیقن را می آوریم،
نسبت به اجزاء مشکوکه که شک داریم آیا امر روی آن رفته یا
نه؟ با مقراض برائت قیچی می کنیم، اینجا انشاء
روی هردو رفته، یملک و ما یملک، قانون آمد یکی را
امضا کرد، دیگری را امضا نکرد، فلذا من به تمام مقصود نرسیدم،
بلکه به بعضی از مقصود رسیدم، فرق است بین اینکه
بگوییم اصلاً به مقصود نرسیدم، بله! در این صورت اشکال
وارد است، ولی این گونه نیست که اصلاً به مقصود نرسیده
باشم، بلکه مقصود من مرکب بود، اما نه آن مرکبی که با انتفاء احد
الجزئین، جزء دیگر هم منتفی بشود، فرض کنید زین و
سرج اسب را اجازه بدهد اما اسب را اجازه ندهد، این دوتا با هم پیوسته
بود، منتها شرع مقدس یکی را امضا کرد، دیگری را رد نمود،
ما قصد وقع، منتها لا تمامه بل اکثره.
بنابراین، ما از همه نقوض
جواب دادیم، اینها جواب هایی بود که من خودم آنها را
تحصیل کردم، گاهی از خودم، گاهی از استادم آقای حجت، گاهی
از حواشی کتاب بیع.
البته در اینجا
آقایان جواب های دیگری هم گفته اند، ولی آنی
که در نظر بهتر آمد، همین ها بود که بیان کردم.
بیان محقق
نراقی
مرحوم فاضل نراقی با
یک کلمه خودش را راحت کرده و فرموده:« ما من عام إلّا و قد خصّ» قاعده
این است که العقود تابعة للقصود إلّا فی هذه الموارد الثمانیة.
اینها را استثنا کرده، اگر استثنا کند، دیگر لازم نیست که مثل
من دست و پا بزند.
اما از نظر ما اینها
استثنا نیست، قاعده قابل استثنا نیست. چرا؟ چون لسان آبی از
تخصیص است، چون این یک مسئله عقلی است که العقود تابعة
للقصود، زیرا امور اعتباری قوامش با قصد است، معنا ندارد که امور
اعتباری بدون قصد حاصل بشود ولذا ما جواب مرحوم نراقی نمی پسندیم،
جواب هایی که ما دادیم تا حدی مطابق کتاب متاجر شیخ
است و گاهی مطابق با حواشی است و گاهی با مرحوم حجت و
گاهی هم از خود ما.