جلسه 1393/01/10

بسم الله الرحمن الرحیم


آيا شرط فاسد، مفسد عقد است يا نه


موضوع:
آیا شرط فاسد، مفسد عقد است یا نه؟
بحث ما در این است که
آیا شرط فاسد، مفسد عقد است یا نه؟
در جلسه قبل سه مقدمه عرض
کردیم و گفتیم بحث در جایی است که ارکان عقد کامل است،
فقط اشکال در شرط است، و الا اگر ارکان عقد اشکال داشته باشد، آن خارج از بحث
ماست، چون بحث ما در جایی است که عقد اشکالی ندارد، نه از
حیث ثمن و نه از حیث مثمن، و نه از حیث بایع و
مشتری، فقط مشکل ما شرط است.
اقوال
1:
گروهی می گویند شرط فاسد، مفسد عقد است.
2:
گروهی هم می گویند شرط فاسد، مفسد نیست.
کسانی که می
گویند شرط فاسد مفسد عقد است، می خواهد بگوید عقدی که در
آن شرط فاسد باشد، عمومات شامل آن نیست،« أَوْفُوا
بِالْعُقُودِ ».[1]
شامل آن نیست و هکذا « وَأَحَلَّ اللَّهُ الْبَيعَ
».[2]
شاملش نیست، از تحت عمومات بیرون آمده اند.
اما گروهی که شرط فاسد را
مفسد عقد نمی دانند، می گویند تحت عام است، منتها خیار
دارد، بنابر این، نزاع بر می گردد به اینکه آیا اگر عقد
ما دارای شرط فاسد شد، تحت عمومات نیست، که قول اول باشد یا تحت
عمومات هست، منتها خیار دارد؟
خلاصه، طرفین نزاع شان در
این است که: هل تشمله العمومات أو لا تشمله العمومات؟ مثلاً نزع در
این است، آن نکاحی که اختیار طلاق در دست زن است، آیا « أَوْفُوا بِالْعُقُودِ » آنجا را می
گیرد یا نمی گیرد؟
قائل به فساد می
گوید نمی گیرد، قائل به صحت می گوید می
گیرد.
البته قائل به صحت یک راه
دیگری هم دارد، یعنی ممکن است بگوید، عمومات
نمی گیرد، اما خدا برکت به روایات بدهد، زیرا ما یک
مشت روایات داریم که این روایات شرط فاسد را صحیح
می داند، فللقائل بالصحة طریقان:
أحدهما شمول العمومات،
الثانی: التمسک بالروایات.
دیدگاه قدما
قدما قائلین به فساد هستند،
یعنی غالباً قدما قائل به فساد هستند و می گویند شرط
فاسد مفسد است، ولی متاخرین غالباً قائل به عدم افساد می باشند.
ادله قائلین به
فساد
ما نخست ادله کسانی را
می خوانیم که معتقدند شرط فاسد در عین حالی که فاسد است،
مفسد هم است، آنگاه سراغ ادله گروهی می رویم که می گویند
شرط فاسد مفسد نیست.
به بیان دیگر: نخست
ادله کسانی را می خوانیم که شرط فاسد، سبب می شود که
عمومات، شاملش نباشد، تمام اصرار شان بر این است که عمومات یک
چنین نکاحی را و چنین بیعی را شامل نیست.
دلیل اول
إنّ للشرط قسطاً من الثمن، شرط
یک قسطی از ثمن دارد، شرع مقدس که این شرط را امضا نکرد، ثمن
می شود مجهول، ثمن مجهول می شود یا مقابل می شود مجهول؟
مثال
من غلامی دارم و آن را به
شما فروختم و گفتم به شرط اینکه آزادش کنی، مسلماً منهای
این شرط قیمتش بالاست، ولی همین که یک چنین
شرطی کردم، قیمتش پایین آمد، شرع مقدس این شرط را
امضا نکرد، فرض کنید که این مستلزم دور است، فلذا امضا که نکرد، معلوم
نمی شود که چه مقدار جناب بایع ضرر کرد، چون جناب بایع بخاطر
این شرط ارزان فروخت، وقتی که شرع فرمود این شرط فاسد است، ولش
کن، مشتری هم آزادش نمی کند، آن موقع جناب بایع چه قدر ضرر
کرده؟
فرض کنید که قیمتش
صد هزار تومان بود، ولی اینکه گفت به شرط اینکه آزاد کنی،
قیمتش خیلی پایین آمد و شد سی هزار تومان،
مشتری هم عمل نکرد، ضمناً معلوم نیست که جناب بایع چه مقدار
ضرر کرده است، اینکه می گویند فساد شرط بر می گردد به
جهالت، استدلال این است که فساد «شرط» بر می گردد به جهالت، شرط
مجهول هم فاسد است و هم مفسد، قد علم کل أناس أنّ شرط المجهول فاسد و مفسد، « نهی النبی
عن بیع الغرر» شرط مجهول هم فاسد هم مفسد، شرطی که مجهول
نیست، اما فاسد است، یعنی شرع مقدس آن را امضا نکرده باز گشتش
به شرط مجهول است.
پس شرط مجهول هم خودش فاسد است و
هم مفسد، شرطی که مجهول نیست، اما فاسد است، شرع مقدس آن را امضا
نکرده، مرجع شرط فاسد به شرط مجهول است و شرط مجهول را همه اتفاق دارند که فاسد
است و مفسد. چرا باز گشتش شرط فاسد به شرط مجهول است؟
چون من عبدم را که به قیمت
کم فروختم برای این بود که شما آن را آزاد کنید، شرع مقدس آن را
امضا نکرد، مشتری هم آن را آزاد نکرد، معلوم نیست که ثمن من چه بود؟ چون
با این شرط ارزان است، منهای این شرط گران است، فلذا ثمن
می شود مجهول، یعنی بایع نمی داند باید چه
مقدار گیرش بیاید، مبادا خیال شود که ثمن مجهول می شود،
نه خیر، ثمن مجهول نمی شود، باز گشتش به ضرر بایع است، بایع
چه مقدار ضرر کرده است، ارزان فروخته بخاطر شرط، مشتری هم که به شرط عمل
نکرده، فلذا معلوم نیست که بایع چه قدر ارزان فروخته؟
جواب شیخ
انصاری
مرحوم شیخ در خیارات
مکاسب از این سه تا جواب می دهد، یک جوابش خیلی خوب
است، دو جواب دیگرش کم ارزش است، جواب خوبی که می دهد این
است که خیلی روشن است، معلوم است که جناب بایع چه قدر روشن است.
چطور روشن است؟ می رویم بازار و می گوییم:
ایها الناس! این عبدی که من فروختم، اگر شرط نکرده بودم،
قیمتش چند بود؟ مأة درهم، صد درهم، حال که با این شرط آن را فروختم،
قیمتش چند؟ هفتاد درهم، معلوم می شود که بایع سی درهم ضرر
کرده، پس بایع سی درهم را بگیرد و سراغ کارش برود، این
خیلی کار آسانی است، چون شما می گویید شرط
فاسد باز گشتش به شرط مجهول است و در شرط مجهول همگی اتفاق دارند که شرط
مجهول هم فاسد است و هم مفسد.
ما در جواب می گوییم،
ما نیز قبول داریم که شرط مجهول هم فاسد است و هم مفسد، اما
اینجا باز گشتش به شرط مجهول نیست. چرا؟ چون در باز می رویم
و می گوییم: ایها الناس! قیمت این عبد چه
مقدار است؟ می گویند: صد درهم، شما به چند فروختید؟ به هفتاد؟
معلوم می شود که سی درهم ضرر کرده، سی درهم را به بایع
می دهد و می گوید برو سراغ کارت. این جواب شیخ است
که جواب ما نیز همین است.
جواب دوم شیخ
ولی ایشان یک
جواب دیگری می دهد که ما آن در هر دوره ای که
خیارات را تدریس کردیم، قبول نکردیم، آن این است
که: یک قاعده ای فقها دارند و می گویند:« الثمن لا
یقسط علی الشروط»، اصلاً ثمن در مقابل اجزاء است نه در مقابل شروط،
یعنی در مقابل شروط ثمن تقسیط نمی شود، بنابراین،
پول در مقابل عبد است، شرط باشد یا نباشد، اثری ندارد، «لا یقسط
الثمن علی الشروط» این یک قاعده ای است که شیخ
مراغی هم در کتاب العناوین آورده است: «الأوصاف و الشروط لا تقابلان
بالأعواض»، اصلاً در مقابل «شرط» ثمنی نیست، استدلال شما از بیخ
و ریشه باطل است، چون استدلال شما مبنی بر این بود که للشرط قسط
من الثمن، این آقا که به شرط عمل نکرد، بایع ضرر کرده چون ارزان
فروخته است. ولی ما می گوییم اصلاً : «الأوصاف و الشررط
لا تقابلان بالأعواض» این جواب را مرحوم شیخ داده است.
اشکال استاد
سبحانی بر جواب دوم شیخ انصاری
ولی «أنت خبیر» که
این جواب، جواب صحیحی نیست. چرا؟ چون گاهی از اوقات
تمام پول در مقابل اوصاف است.
مثال1
مثلاً اسب در دنیا فراوان
است، ولی اسب عربی می گیرم، من می خواهم اسب
عربی بگیرم و الا اسب در دنیا فراوان است، اسبی که
غیر عربی باشد، صد تومان است، عربی اش هزار تومان است، نهصد
تومان دیگرش در مقابل وصف است.
مثال2
اجلکم الله! من مغنّیه را
می گیرم، ممکن است آب و رنگی هم نداشته باشد، اما صدای
زیبایی که دارد، بیشتر پول را بخاطر هان غنا و
صدایش می دهند.
و من از شیخ انصاری
تعجب می کنم که یک چنین جواب را می دهد و می گوید:«
الأوصاف و الشروط لا تقابلان بالأعواض» و حال آنکه در خیلی از جاها
ثمن در مقابل همان وصف است یا در مقابل آن شرط. فلذا این جواب
ایشان درست نیست.
البته ایشان یک جواب
دیگر هم می دهد که من آن را ذکر نکردم، عمده همان جواب اولش است که
می گوید شرط فاسد باز گشتش به شرط مجهول نیست. چرا؟ چون حلش
آسان است، مثلاً در بازار می بریم و سوال می کنیم که
منهای شرط چند و بدون شرط چند قیمت دارد، مشتری وقتی به
شرط عمل نکرد، طرف خیار دارد، یا اقل ارش می گیرد بنابر
اینکه ارش را در این موارد قائل بشویم، چون اختلافی است،
از نظر بنده ارش هم است.
دلیل دوم
دلیل دوم کسانی که
می گویند شرط فاسد هم خودش فاسد است و هم مفسد عقد می باشد، و
آن این است که رضایت به مبیع با این شرط داده اند،
یعنی مبیع منهای این شرط مورد رضایت
متباعین نیست،« إِلَّا أَنْ تَكُونَ تِجَارَةً
عَنْ تَرَاضٍ ».[3]
عبارت بود که مبیع دارای این شرط باشد، شارع مقدس که آمد و
امضا نکرد، من به آن راضی نبودم، آنچه را که طرفین به آن راضی
شدند، شرع مقدس امضا نکرد، آن را که شرع مقدس امضا کرده، طرفین به آن
راضی نبوده، شرع مقدس می گوید نکاح صحیح است، اما
اینکه طلاق دست زن باشد باطل است، شرع مقدس راضی است به مجرد عن الشرط
و حال آنکه طرفین راضی بودند به المقرون من الشرط.
بنابراین، چنین
چیزی «لا تشمله العمومات، « وَأَحَلَّ اللَّهُ
الْبَيعَ »آن را نمی گیرد، « أَوْفُوا
بِالْعُقُودِ » نمی گیرد، آنچه ما خواهانیم شرع
نمی خواهد، آنچه را که شرع می خواهد، ما خواهان آن
نیستیم.
جواب شیخ
انصاری
مرحوم شیخ در خیارات
مکاسب از این استدلال دو جواب می دهد، جواب اولش را من پرورش می دهم،
اما جواب دومش را من قبول ندارم. جواب اولش این است که گاهی از اوقات
تخلف شرط، ایجاد تباین نمی کند، گاهی از اوقات تخلف شرط،
ایجاد تباین می کند، آنجا که ایجاد تباین کرد،
عمومات نمی گیرد، اما آنجا که ایجاد تباین نکرد، عمومات
شاملش است.
مثال
فرض کنید یک
گونی پر در خارج است و من گفتم این گونی گندم را به شما به صد
تومان فروختم، «فبان ارزاً فبان قطناً» یعنی این گونی برنج
یا پنبه از کار در آمد، مسلماً این داخل نیست. چون بین
مرضی و بین موجود تباین است، گندم کجا و برنج کجا؟ گندم کجا و
پنبه کجا؟
ولی یک موقع تفاوت
شان کم است، یعنی عرفاً یکی هستند، من به شما گندم
سفید فروخته بودم، اتفاقاً گندم زرد در آمد، در اینجا تفاوت در وصف
است، اگر این را قبول کنند، نمی گویند معامله جدیدی
است، در اولی می گویند معامله جدید است، اگر به جای
گندم، برنج را قبول کند، می گویند این معامله جدید است،
پنبه را قبول کند، می گویند معامله جدید است، اما اگر من گندم
فروختم بودم به شرط اینکه حمراء باشد، فبان أنّه صفراء، گندم سرخ، گندم زرد
درآمد، اگر قبول کند، می گویند همان معامله است.
بنابراین، اشکال مستدل را
شیخ جواب می دهد، مستدل گفت ما رضیا به، شرع امضا نکرده، آن را
که شرع امضا کرده، مرضی اینها نبوده، شیخ می گوید
این دو حالت دارد، اگر واقعاً بین مرضی و بین حرف شارع
تباین باشد، من هم قبول دارم، اما اگر تباین نباشد، چه اشکالی
دارد، فرض کنید فقدان بعضی از شروط مبیع را متباین
نمی کند، فقط مبیع را از نظر وصف این ور و آن ور می کند،
این مشکلی نیست.
پس تخلف شرط فاسد همه جا
ایجاد تباین نمی کند، این جوابش، جواب خوبی است.
ولی جواب دوم می گوید
که از نظر من درست نیست، جواب دوم را اگر بخواهیم بیان
کنیم، ناچاریم که یک مقدمه اصولی بگویم، تا آن
مقدمه اصولی جواب شیخ را روشن کند، آقایان در اقل و اکثر
ارتباطی قائل به برائت هستند، مثلاً نمی دانیم که نماز با
قنوت واجب است یا بدون قنوت، می گویند قائل به برائت
هستیم، می گویند:« اقم الصلاة» امر روی اجزاء دهگانه
رفته، حمد، رکوع، سجود، و ...، قطعاً روی نه تا رفته، ولی نمی دانیم
که روی قنوت هم رفته یا نه؟ امر پخش شده روی اجزاء، نه
تایش قطعی است، دهمی اش مشکوک است، آنجا را با مقراض برائت
قیچی می کنیم.
به بیان دیگر «انشاء»
پخش شده روی اجزاء، این اجزاء بین معلوم و مشکوک، معلومش را
می گیریم، مشکوکش را با مقراض برائت قیچی می کنیم.
مرحوم شیخ از
بیانی که در اقل و اکثر ارتباطی دارد، اینجا هم استفاده
کرده، این آقا گفت:« ما رضیا به» غیر از آن است که شرع مقدس
امضا کرده، آنچه را که شرع امضا کرده، غیر از آن است که ما راضی
شدیم، شیخ می گوید: « أَوْفُوا بِالْعُقُودِ » روی بیع رفته،
بیع هم دارای اجزاء است، ایجاب، قبول، بایع عاقل،
بایع مختار، غایة ما فی الباب رفته مع الشرط، »کون المرأة
مغنیّة» منتها شرع مقدس امضا نکرد، مثل برائت، همان گونه که در برائت، با
مقراض برائت قیچی کردیم، البته اینجا مقراض برائت
نیست، شرع مقدس فرموده :«کل شرط خالف کتاب و السنّه فهو رد» شرع آمد
این را قیچی کرد، خدا برکت بدهد به باقی مانده، در
باقی ماند « وَأَحَلَّ اللَّهُ الْبَيعَ »
همه اجزاء را گرفته،« أَوْفُوا بِالْعُقُودِ » همه
اجزاء را گرفته، فقط این آخری چون فاسد بود، شرع آن را
قیچی کرد، با چه قیچی کرد؟ با کل شرط خالف کتاب الله و
السنّه فهو مردود، بقیه مانده را خدا برکت بدهد، شیخ معتقد است که
انشاء روی اجزاء پخش می شود، ایجاب، قبول و ...، پس ما نحن
فیه تحت عمومات داخل است، مجرد اینکه آخری را قیچی
کردیم، سبب نمی شود که این مبیع از تحت عمومات بیرون
بیاید. یک ضرب المثل است که می گویند بخاطر
یک بی نماز در مسجد را نمی بندند، بخاطر اینکه جزء
اخیر باطل است، این سبب نمی شود که:« أَوْفُوا بِالْعُقُودِ » بقیه را
نگیرد.






[1] مائده/سوره5، آیه1..



[2] بقره/سوره2، آیه275.



[3] نساء/سوره4، آیه29.